AplicAção dA TeoriA do diálogo dAs FonTes

no direiTo do TrAbAlho

RENATO RUA DE ALMEIDACoordenador

ADRIANA CALVOAssistente de Coordenação

AplicAção dA TeoriA do diálogo dAs FonTes

no direiTo do TrAbAlho

EDITORA LTDA.© Todos os direitos reservados

Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP – BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.brJunho, 2015

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Aplicação da teoria do diálogo das fontes no direito de trabalho / Renato Rua de Almeida coordenador; Adriana Calvo, assistente de coordenação. – São Paulo : LTr, 2015.

Vários autores.

1. Direito - Teoria 2. Direito do trabalho 3. Hermenêutica 4. Relações de trabalho I. Almeida, Renato Rua. II. Calvo, Adriana.

15-03798 CDU-34:331

Índice para catálogo sistemático:

1. Relações de trabalho : Direito do trabalho : 34:331

APRESENTAçãO .................................................................................................................................... 7Renato Rua de Almeida

A bUSCA DA EfETIVIDADE DO DIREITO fUNDAMENTAL à PROTEçãO DO TRAbALHADOR NO AMbIENTE PENOSO: REfLExõES PóS-POSITIVISTAS SObRE O ADICIONAL DE PENOSIDADE .......... 9Adriana Calvo

CompliAnCe UM DIREITO fUNDAMENTAL NAS RELAçõES DE TRAbALHO: UMA MARCA DA HI-PERMODERNIDADE .............................................................................................................................. 19Antônio Carlos Aguiar

NO âMbITO DA NEgOCIAçãO COLETIVA, à LUz DO PRINCÍPIO DA bOA-fé ObjETIVA, é PERTI-NENTE O ESTAbELECIMENTO DE CLáUSULA DE TAxA DE CUSTEIO DE NEgOCIAçãO COLETIVA A CARgO DAS EMPRESAS E EM fAVOR DOS SINDICATOS LAbORAIS? .............................................. 37Carlos eduardo príncipe

AS LACUNAS DO DIREITO DO TRAbALHO E A NECESSIDADE DE HETEROINTEgRAçãO (DIáLO-gO DAS fONTES) COM O DIREITO CIVIL ............................................................................................ 47Carlos Henrique Bezerra leite

REfLExõES SObRE OS INCISOS I E II DA SúMULA N. 244 DO TST à LUz DAS CLáUSULAS gERAIS 56Célio pereira oliveira neto

DIREITOS fUNDAMENTAIS E DIREITOS DA PERSONALIDADE: UM DIáLOgO PARA A CONSTRU-çãO DE UM NOVO PADRãO DE RESPONSAbILIDADE CIVIL ............................................................. 71Claudimir Supioni Junior

sumário

6 Aplicação da Teoria do Diálogo das Fontes no Direito do Trabalho

ANTINOMIAS ENTRE A LEI DE gREVE (N. 7.783/1989) E O ART. 9º DA CONSTITUIçãO fEDERAL .... 80Cláudio Armando Couce de menezes

A ULTRATIVIDADE DAS NORMAS COLETIVAS: REfLExõES SObRE A NOVA REDAçãO DA SúMULA N. 277 DO TST ...................................................................................................................................... 85Davi Furtado meirelles

UM bREVE DIáLOgO ENTRE A TEORIA DA EMPRESA E A SUCESSãO TRAbALHISTA ......................... 97eduardo pragmácio Filho

OS DIREITOS fUNDAMENTAIS (SOCIAIS) E A ASSIM CHAMADA PROIbIçãO DE RETROCESSO: CONTRIbUTO PARA UMA DISCUSSãO ............................................................................................... 106ingo Wolfgang Sarlet

A LEgALIDADE DO MONITORAMENTO DE MENSAgENS ELETRôNICAS PELO EMPREgADOR E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE – UM NECESSáRIO DIáLOgO DAS fONTES .................................... 127Jackson passos Santos

OS ARTS. 389 E 404 DO CC/2002 (ReStitutio in integRum) E SUA APLICAbILIDADE NA áREA TRAbALHISTA, MáxIME NOS HONORáRIOS ADVOCATÍCIOS NA jUSTIçA DO TRAbALHO ............. 135leone pereira

A INfLUêNCIA DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONALIzADO NAS CLáUSULAS ESSENCIAIS DO CONTRATO DE TRAbALHO – UM DIáLOgO NECESSáRIO ................................................................. 148paulo Régis machado Botelho

DIáLOgO DAS fONTES E EfICáCIA DOS DIREITOS fUNDAMENTAIS: SÍNTESE PARA UMA NOVA HERMENêUTICA DAS RELAçõES DE TRAbALHO ................................................................................. 160Renato Rua de Almeida

DESPEDIDA SEM jUSTA CAUSA NO ORDENAMENTO jURÍDICO bRASILEIRO: RELEITURA à LUz DA TEORIA DO DIáLOgO DAS fONTES .................................................................................................... 163Roberto Carneiro Filho

A DESPEDIDA DISCRIMINATóRIA NO CONTExTO DO DIáLOgO DAS fONTES ............................... 169Vinicius Franco Duarte

Na condição de professor do Núcleo de Pesquisa em Direito do Trabalho do Programa de Pós-gra-duação stricto sensu em Direito da faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, ofereci no segundo semestre de 2014 a disciplina intitulada “Hermenêutica das relações de trabalho à luz das cláusulas gerais e dos conceitos legais indeterminados do direito civil constitucionalizado”, que foi cursada pelos alunos doutorandos como parte dos créditos a serem cumpridos.

Para a conclusão desses créditos da disciplina, os alunos doutorandos fizeram pesquisas e exposições em classe sobre o conteúdo da matéria em discussão, que resultaram na elaboração de textos aproveitados para o projeto do presente livro.

A linha dos estudos que compõem a presente obra tem como escopo a busca de uma nova hermenêu-tica das relações de trabalho como resultado da síntese entre os métodos de teoria do direito do diálogo das fontes e da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Em última análise, trata-se de uma visão pós-positivista do direito como alternativa a uma visão positi-vista do direito, que tem na lei e no contrato suas fontes por excelência.

O mérito dessa visão pós-positivista do direito é a busca constante do justo objetivo nas relações de tra-balho, diferentemente da visão rígida do positivismo jurídico, que transforma a lei e o contrato em verdadeiros fetiches, sem a preocupação com a justiça comutativa.

Portanto, os textos que compõem a presente obra, na maior parte elaborados pelos doutorandos da fa-culdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, ao lado de outros textos de professores e de juristas convidados, certamente servirão como contribuição para a discussão doutrinária de uma nova hermenêutica das relações de trabalho.

ApresenTAção

Renato Rua de Almeida(*)

(*) Advogado trabalhista em São Paulo, professor da faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e doutor em direito pela faculdade de Direito da Universidade de Paris I (Panthéon-Sorbonne).

(*) Doutora, Mestre e Especialista em Direito do Trabalho (Di-reito das Relações Sociais) pela PUC/SP; Professora Convida-da do Curso de Pós-graduação em Direito do Trabalho Em-presarial da fgV Direito Rj e Professora Convidada do Curso de Pós-graduação em Direito do Trabalho da EPD – Escola Paulista de Direito – SP. Advogada trabalhista. Autora de diver-sas obras pela LTr Editora e Saraiva. site: <www.calvo.pro.br>.

A buscA dA eFeTividAde do direiTo FundAmenTAl à proTeção do TrAbAlhAdor no AmbienTe penoso: reFlexões

pós-posiTivisTAs sobre o AdicionAl de penosidAde

Adriana Calvo(*)

1. Introdução

A própria Carta Magna elenca, no art. 7º, diversos direitos sociais fundamentais. Dentre eles, estão no inciso xxIII, o adicional de periculosidade, o de insa-lubridade e o de penosidade. Todos esses adicionais, com exceção do adicional de penosidade, foram regu-lamentados pelo legislador pátrio e já foram tratados à exaustão pela doutrina e jurisprudência trabalhistas brasileiras.

No campo do Direito Coletivo do Trabalho, o adicional de penosidade tem sido previsto em alguns raros instrumentos normativos, como a convenção coletiva dos trabalhadores da construção civil de To-cantins, relativa aos anos de 2007 e 2009.

Pelo menos quando presente a regulamentação por negociação coletiva, a justiça do Trabalho vem reconhecendo a validade do adicional de penosi-dade, principalmente com fundamento no art. 7º, xxIV, que prevê o “reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho”.

Contudo, no campo do Direito Individual do Tra-balho, o adicional de penosidade foi praticamente “esquecido” pelo legislador pátrio, uma vez que após mais de 27 anos da promulgação da Consti-tuição Cidadã até agora o referido direito não foi regulamentado por lei específica, muito embora, registre-se, estejam pendentes diversos projetos de lei sobre o tema.

No mesmo sentido, a jurisprudência e a doutri-na trabalhista brasileira majoritária tem se negado a condenar as empresas ao pagamento do adicional de penosidade sob o argumento positivista simplista de ausência de regulamentação legal pelo legislador prático do conceito de trabalho penoso e do seu res-pectivo percentual e base de cálculo.

O objetivo deste artigo é justamente criticar esta visão positivista tradicional de que as normas cons-titucionais de eficácia limitada (neste caso o adicio-nal de penosidade do art. 7º, inciso XXiii) necessitam de uma legislação integrativa para que surtam seus efeitos jurídicos, sem a qual não tem a possibilidade de ser aplicada imediatamente na sua integralidade, pois falta um instrumento para a sua efetivação.

Para tanto, a linha científica a ser adotada neste artigo será amparada no novo modelo de constitucio-nalismo, que passou a ser desenvolvido a partir do início do século xxI, conhecido como neoconstitu-cionalismo, ou constitucionalismo pós-moderno, ou, ainda, pós-positivismo.

10 Aplicação da Teoria do Diálogo das Fontes no Direito do Trabalho

2. Breves linhas sobre o positivismo jurídico e a escola da Exegese

Antes de adentramos ao estudo pós-positivista do adicional de penosidade, é necessário conhecer, ain-da que de forma resumida, a visão tradicional positi-vista e suas limitações.

A Escola da Exegese, que teve como marco histó-rico o código napoleônico de 1804, defendia que o Direito reduzir-se-ia à lei escrita. Para os adeptos des-sa escola, a lei era obra jurídica perfeita, completa, abarcando o “verdadeiro Direito”, reprodução escrita da vontade do legislador.

A grande crítica à escola exegética é que o papel do juiz era reduzido a um mero burocrático aplicador de leis. A sua atividade de julgar é silogística, uma vez que a lei deve ser encarada como premissa maior e o fato como premissa menor, donde desta conjuga-ção chegava-se a uma decisão lógico-dedutiva (téc-nica de subsunção dos fatos à norma).

bobbio, citando bonnecase, critica o positivismo jurídico que transforma o juiz em verdadeira “boca da lei”:

“Para o jurisconsulto, para o advogado, para o juiz existe um só direito, o direito positivo [...] que define: o conjunto de leis que o legislador promulgou para regular as relações dos homens entre si [...] As leis naturais ou morais não são, com efeito, obrigatórias enquanto não forem san-cionadas pela lei escrita... Ao legislador só cabe o direito de determinar, entre regras tão numero-sas e, às vezes, tão controvertidas do direito natu-ral, aquelas que são igualmente obrigatórias [...] (bONNECASE apud bObbIO, 1995, p. 86).

Hans Kelsen coroou o positivismo iniciado por Augusto Comte com sua obra “Teoria Pura do Direi-to”; defendeu que o Direito como ciência deveria ser separado da moral.

Na ótica de Kelsen, o conteúdo valorativo de uma norma era dado pelo legislador, não cabendo ao her-meneuta a identificação do substrato axiológico da norma quando de sua aplicação concreta.

fernandes e bicalho afirmam que: “a questão central para o positivismo gira em torno da segurança jurídica, enquanto o ponto relativo à justiça da apli-cação de uma norma restringe-se ao aspecto de sua validade, sob o prisma formal.”(1)

(1) fERNANDES, Ricardo Viera de Carvalho e bICALHO, gui-lherme Pereira D. Do positivismo ao pós-positivismo jurídico.

Há ainda outras vertentes do positivismo, como o positivismo lógico, que é uma posição filosófica ge-ral, também denominada empirismo-lógico ou neo-positivismo, desenvolvida por membros do Círculo de Viena com base no pensamento empírico tradicio-nal e no desenvolvimento da lógica moderna.

3. O adicional de penosidade na visão constitucionalista tradicional como norma de eficácia limitada

O primeiro instrumento jurídico que tratou do adicional de penosidade foi a Lei Orgânica da Previ-dência Social, em 1960 que previa a aposentadoria especial para o trabalho penoso (Lei n. 3.807/1960); contudo essa lei foi revogada em 1965.

Em 1989, a Lei n. 7.850/1989 concedeu aposen-tadoria especial para as telefonistas por entender sua atividade penosa, contudo essa lei foi também revo-gada pela Lei n. 9.528, de 10.12.1997.

Na mesma época, o Constituinte aprovou e pro-mulgou o texto constitucional prevendo como direito dos trabalhadores o adicional de penosidade nos ter-mos da lei (art. 7º, inciso xxIII).

Christiani Marques em obra sobre a proteção do trabalho penoso ressalta que “não há nos anais da assembleia constituinte nenhum estudo jurídico, so-bre o conceito e caracterização, do termo ‘penoso’. A aprovação decorreu de uma situação fática: requeri-mento da secretaria estadual do menor”(2).

Após mais de 27 anos da promulgação da Cons-tituição Cidadã, até agora o referido direito não foi regulamentado por lei específica, muito embora, re-gistre-se, estejam pendentes diversos projetos de lei sobre o tema.

A jurisprudência trabalhista tem se negado a ga-rantir o adicional de penosidade sob o argumento de que esta norma constitucional é de eficácia limitada, portanto, depende de regulamentação do legislador.

Nesse sentido, Christiani Marques ressalta que: “o indicativo “na forma da lei” prescrito no art. 7º, inciso XXiii, retrata uma norma constitucional de eficácia limitada, que depende de regulamentação infraconstitucional.”(3)

o atual paradigma jusfilosófico Constitucional. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/242864/ 000910796.pdf?sequence=1>. Acesso em: 20 dez. 2014.

(2) MARQUES, Crhistiani. A proteção do trabalho penoso. São Paulo: LTr, 2007. p. 61.

(3) idem, ibidem, p. 62.

11A busca da efetividade do direito fundamental à proteção do trabalhador no ambiente penoso Adriana Calvo

bom, mas o que seria uma norma de eficácia li-mitada na visão do Direito Constitucional Clássico?

Para responder esta pergunta, vamos nos utilizar da visão positivista tradicional, do grande mestre josé Afonso da Silva, que lançou em 1967 sua obra “Apli-cabilidade das normas constitucionais” e classifica as normas constitucionais em 3 (três) espécies quanto à sua aplicabilidade: (a) normas constitucionais de eficácia plena; (b) normas constitucionais de eficácia contida; (c) normas constitucionais de eficácia limi-tada ou reduzida.

O nosso interesse maior é sobre as normas de efi-cácia limitada, uma vez que o art. 7º, inciso xxIII, que prevê o adicional de penosidade tem sido en-tendido pelos tribunais trabalhistas como norma não autoaplicável.

As normas constitucionais de eficácia limitada são entendidas como normas de aplicabilidade indi-reta, mediata e reduzida, que necessitam de normas integrativas para que possam produzir os seus efeitos jurídicos de maneira plena.

Nas palavras de Silva: “neste grupo estão todas as que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os efeitos essenciais, porque o legislador cons-tituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, dei-xando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do estado.”(4)

O próprio autor reconhece as críticas às normas de eficácia limitada: “na prática, ‘é quase o mesmo que recusar o direito prometido; primeiro porque, se a lei não vier o direito inexistirá; segundo porque, vindo, não há parâmetro para seu conteúdo, tanto pode ser mais aberta como mais restritiva. Depende da correla-ção de forças. por isso, é melhor constar o direito com esses condicionamentos do que não ser constitucio-nalmente reconhecido.”(5)

Dessa forma, conclui-se que na visão de josé Afonso da Silva as normas constitucionais de eficácia limitada necessitam da legislação para que surtam seus efeitos jurídicos; sendo assim, não tem a possi-bilidade de ser aplicada imediatamente, pois falta o meio legal para a sua efetivação.

Maria Cristina barboza levanta algumas reflexões sobre as normas de eficácia limitada: “afinal, qual se-ria o prazo razoável que o poder legislativo teria para

(4) SILVA, josé Afonso da. Aplicabilidade das normas constitu-cionais. 3. ed. Malheiros. p. 82-83.

(5) ibidem, p. 194-195.

regulamentar este direito constitucional? Se não cum-prido este prazo, qual seria a consequência jurídica? Seria possível coagir o poder legislativo a elaborar a norma? e finalmente, o que fazer quando a norma prevista constitucionalmente não for elaborada pelo órgão responsável?(6)”.

Segundo josé Afonso da Silva, algumas normas constitucionais preveem prazo para o legislador re-gulamentar o direito constitucional; contudo, mesmo nestas hipóteses, caso não o faça, não há como cons-tranger o legislador a legislar(7).

Uma solução seria utilizar-se da ação de incons-titucionalidade por omissão, nos termos do art. 103, § 2º, da Constituição federal de 1988; contudo, Silva admite que:

“a declaração de inconstitucionalidade com ciên-cia ao legislativo não resolve definitivamente o problema, pois o mesmo não se vê compelido, apenas com a ciência, à elaboração da lei ordi-nária necessária. Logo, a mera ciência ao legisla-dor pode ser ineficaz já que ele não está obriga-do a legislar, porque, nos termos estabelecidos, o princípio da discricionariedade do legislador continua intacto. Certamente que, tendo a Cons-tituição reconhecido a inconstitucionalidade por omissão, a obrigação de legislar, especialmente após o reconhecimento jurisdicional dessa cons-titucionalidade, tem natureza jurídica e moral. falta-lhe, porém, sanção específica.”(8)

Outra alternativa seria impetrar o remédio conhe-cido como mandado de injunção. O Supremo Tribu-nal federal passou por uma evolução na aplicação do mandado de injunção ao longo dos anos.

Num primeiro momento, o STf optou por adotar uma postura mais conservadora, acabando por res-tringir o conteúdo do mandado de injunção, cercean-do o seu alcance, pois suas decisões não propiciavam ao impetrante o exercício do direito constitucional até então inviabilizado, limitando-se a declarar a omissão normativa existente.

já num segundo momento, a Suprema Corte pas-sou a entender que seria possível proferir um julga-mento concedendo efeitos concretos ao mandado de

(6) bARbOzA, Maria Cristina. eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais. Disponível em: <http://www.fat.edu.br/saberjuridico/edicao-10.php>. Acesso em: 10 jan. 2015.

(7) ibidem, p. 128.

(8) ibidem, p. 129.

12 Aplicação da Teoria do Diálogo das Fontes no Direito do Trabalho

injunção, ou seja, estaria assegurado, desde logo, o exercício do direito almejado pelo impetrante, entre-tanto, aludidos efeitos beneficiariam somente o autor da ação (decisão inter partes).

Contudo, a partir de 2006, o STf começou a re-ver seu posicionamento sobre os efeitos das decisões proferidas em sede de mandado de injunção, tendo firmado novo posicionamento, defendendo que, re-conhecida a mora na produção da norma, deve o judiciário assegurar, desde logo, o exercício do di-reito impossibilitado pela omissão, tendo tal decisão abrangência para todos os casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos.

A título exemplificativo, no campo do Direito do Trabalho, tivemos o julgamento em 25.10.2007 dos Mandados de Injunção ns. 670, 708 e 712, que ti-nham como objetivo a mora do legislador em regu-lamentar o direito de greve dos servidores públicos.

Na oportunidade, o Ministro gilmar Mendes, na qualidade de relator, votou pelo acolhimento do mandado de injunção para regulamentar o direito de greve dos servidores públicos por meio da aplicação supletiva da Lei n. 7.783/88.

Recentemente, podemos citar outro exemplo: o STf recebeu quatro pedidos formulados em mandado de injunção para declarar a mora legislativa do Congresso Nacional na regulamentação do direito ao aviso-prévio proporcional previsto no art. 7º, xxI, da Cf, e para de-terminar a comunicação da decisão a esse órgão.

O curioso nesses casos foi que o STf suspendeu o julgamento dos mandados de injunção em 22 de junho de 2011 e o Poder Legislativo naquele mesmo ano aprovou a Lei n. 12.506/2011 sobre o aviso-pré-vio proporcional ao tempo de serviço.

No entanto, esse remédio processual ainda não foi utilizado para o adicional de penosidade.

A nova feição dada pelo STf ao mandado de in-junção e os recentes casos citados acima, não deixam dúvidas que o mandado de injunção poderia ser um dos remédios numa visão positivista para a busca da regulamentação do adicional de penosidade.

Enfim, outro argumento positivista seria que, como existe uma lacuna jurídica sobre o adicional de penosi-dade, poderia o juiz aplicar as fontes integrativas do art. 8º da CLT, entre elas, o direito comparado e a analogia.

Marques entende que não é possível se aplicar os percentuais dos adicionais de insalubridade e peri-culosidade, por analogia, por se tratarem de agentes nocivos diversos(9).

(9) MARQUES, op. cit., p. 170.

Contudo, não encontramos na doutrina e juris-prudência desenvolvimento de tal corrente; sendo assim, passaremos ao estudo do art. 7º, inciso xxIII, referente ao adicional de penosidade sob a ótica do pós-positivismo ou neoconstitucionalismo moderno.

4. Breves linhas sobre o pós-positivismo e o neoconstitucionalismo moderno

O neoconstitucionalismo é em essência uma no-menclatura utilizada para informar um novo Direito Constitucional estruturado sob a perspectiva filosófi-ca do pós-positivismo.

Logo, para estudar o neoconstitucionalismo, é ne-cessário primeiro adentrar-se para o estudo breve do pós-positivismo.

O termo pós-positivismo foi introduzido pela pri-meira vez em 1995 na 5. ed. do “Curso de Direito Constitucional” do constitucionalista Paulo bonavides.

Em 1967, o norte-americano Ronald Dworkin foi o primeiro autor a criticar o pensamento positivista. Em seu capítulo sobre a diferenciação entre regras e princípios, deixou claro a sua posição antipositivista ao afirmar: “quero lançar um ataque geral contra o positivismo.”(10)

Em 1979, na Alemanha, surge Robert Alexy e for-mula sua teoria dos direitos fundamentais.

Para o pensamento positivista clássico, princípios não eram considerados normas; quando muito, fór-mula integradora do sistema ou critério de herme-nêutica. A partir dos estudos de Dworkin e Alexy, os princípios constitucionais, ao lado das regras, são considerados normas e devem ser dotados da máxi-ma eficácia.

Segundo fernandes e bicalho, as principais ca-racterísticas desse novo posicionamento teórico po-dem ser identificadas, em suma, como: a) a abertura valorativa do sistema jurídico e, sobretudo, da Consti-tuição; b) tanto princípios quanto regras são conside-rados normas jurídicas; c) a Constituição passa a ser o locus principal dos princípios; e d) o aumento da força política do judiciário em face da constatação de que o intérprete cria norma jurídica(11).

(10) DWORKIN, Ronald. levando os direitos a sério. Tradução de Nelson boeira. São Paulo: Martins fontes, 2002. p. 35.

(11) fERNANDES, Ricardo Viera de Carvalho e bICALHO, guilherme Pereira D. Do positivismo ao pós-positivismo ju-rídico. o atual paradigma jusfilosófico Constitucional. Dispo-nível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/242864/000910796.pdf?sequence=1>. Acesso em: 20 dez. 2014.