Teoria e Aplicação Da Pena - Suzuca

1TEORIA E APLICAÇÃO DA PENA– Prof.º Gamil Föppel

Aula 01 - 09.03.2015

Prova 1 - 27/04Prova 2 - 17/06

Teoria das consequências jurídicas de um delito.

Teorias deslegitimadoras e teorias legitimadoras da pena - primeiro assunto do semestre;

Espécies e aplicação de pena - quais são os tipos de pena que existem no Brasil nas duas provas vai ter aplicação de pena - casos com 4 ou 5

Catalogar sentenças condenatórias e ler; Sentença do caso da Daslu, nome da ré - Eliana Tranquesi - ler a sentença. Descobrir

todos os erros e acertos da sentença; Assuntos relacionados a teoria da pena - extinção de punibilidade e outros. Processo de execução penal

Bibliografia básica do curso- José AntônioPaganella Boschi. Das penas e seus critérios de aplicação- Ricardo Schmitt. Sentença Penal Condenatória

Execução Penal. Renato MarcãoMaurício KuehneTodos os livros de penal no vol. 1. Bittencourt, Greco, JuarezCirino dos Santos, Paulo Queiroz

Provas: Primeira segunda feira da primeira semana de prova (primeira unidade, peso 4)Segunda Unidade, peso 6, na segunda semana de prova, na última segunda-feira.Segunda chamada: precisa fazer o requerimento mas não precisa de comprovação.

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Aula 02 - 11.03

1a Unidade

A - Política criminal. Em que consiste. Movimentos. A influência da criminologia

Criminologia é o estudo das origens do comportamento viciante. E estas origens não conseguem ser resumidas em uma única relação de causa e efeito. Este foi o erro de Lombroso, acreditar que o comportamento desviante é causado por múltiplas causas, não por apenas uma. A criminologia difere do Direito Penal é muito mais amplo. O criminólogo estuda o crime, a pena, o criminoso e a vítima. Existem duas escolas mais famosas no Brasil: clássica, que definiram o nome com um sentido de antiquada, ultrapassada. Seu maior expoente é Carrara. Para a escola clássica, o criminoso é tratado de livre arbítrio, ou seja, ele delinquia porque ele queria. As pessoas são livres para fazerem o que quiserem. Mas com o surgimento do positivismo científico, ganhou corpo a Escola Positiva, e aí a criminologia


passa a ser causal, explicativa. A criminologia passa a ser etiológica1. Uma relação direta de causa e efeito. O método da Escola Positiva era um método experimental e de observação.Lombroso era um médico legista italiano, que influenciou vários médicos brasileiros. Ele acreditava que as pessoas eram pré-determinadas a delinquir, daí o termo de criminoso nato, a pessoa nasce criminosa. Lombroso fez um método experimental para analisar cadáveres e criou um padrão fisiológico semelhante. Acreditou que os criminosos tinham um padrão comum, cérebro pequeno (o que justifica as gírias), não sentem dor (por isso as tatuagens), sem contar o padrão...

Curiosidade: o índice de violência é medido através do número de homicídios, porque nos homicídiosexistem o menor número de cifras ocultas, o qual reflete em 2%, ou seja, a cada 100 homicídios, apenas 2% não eram levados a conhecimento de autoridade superior.

Enquanto a criminologia busca as causas, a política criminal visa a tratar o comportamento viciante. A criminologia busca os porquês. A política criminal procura responder o comportamento fora dos padrões aceitáveis. Durante muito tempo, a criminologia era vista como o monopólio do emprego da força estatal, como o braço armado do Estado. A força é necessária, contudo, não se pode resumir a política criminal com o emprego de força. A política criminal moderna busca encontrar formas alternativas como resposta para reformar comportamentos desviantes. Alexandre Barata fez uma enciclopédia dizendo que existe uma relação entre Direito Penal, Criminologia e Política Criminal:o criminólogo faz um estudo para identificar as causas do crime, para indicar qual política criminal deve ser aplicada, a qual inspira o Direito Penal.O nosso Código Penal é: patrimonialista, consequencialista, regido pela restrição da liberdade como consequência principal e conservador.Hoje existem dois grandes movimentos de política criminal. O primeiro deles é o chamado de Lei de Ordem, criado nos EUA, que define o endurecimento do sistema repressivo. O endurecimento do sistema de Lei e de Ordem é apenas a ponta do iceberg dos EUA, porque existiram medidas sociais aplicadas para diminuir o número de delitos . O endurecimento do sistema é a última atitude a tomar. Este sistema foi chamado de Teoria das Janelas Quebradas, um método experimental, surgido após a experiência de que o consciente coletivo influencia pessoas que normalmente não praticariam delitos. Se são dados facilitadores para praticar o delito, este será praticado. Portanto, foram feitas políticas públicas para diminuir o índice de crimes e funcionou. Movimentos Liberais, que foram influenciados pela criminologia crítica, sobretudo a partir da década de 70. Dois foram os principais movimentos liberais:Minimalistaspregam a restrição do Direito Penal aos casos de absoluta e imperiosa necessidade. Abolicionismo:Este movimento prega diminuição de pena, abolição de delitoOs abolicionistas pregam a abolição do direito penal. O direito penal tem que acabar e não pode surgir nada com outro nome com sentido punitivo. A sociedade encontrará outra forma de se regular. A grande crítica que se faz ao abolicionista, é que é um movimento iconoclasta. Deseja que o direito penal acabe, mas não sabe nada além disto.

Ver sobre Garantismo Penal integral. Alexandre Barata

B - Teorias deslegitimadoras. Fundamentos:1Etiologia: Ciência das causas.


1. Seletividade: serve para preservar e manter status social;2. Violação aos direitos humanos3. Coisificação do conflito: o sistema punitivo perpetua o comportamento desviante.4. Etiquetamento: Interacionismo simbólico ou Labelling Approach2segundo Barata.5. Idoneidade para solução dos conflitos6. As mentiras do sistema punitivo e a Legislação Álibi

Estas teorias partem de críticas ao DP. E a primeira destas críticas é a seletividade do DP. Diz Zaffaroni que o DP é perversamente seletivo e que serve para preservar e manter status social. A seletividade não é somente de quem delinque, não é somente do criminoso. Zaffaroni diz que a seletividade não é somente do criminoso, mas também de quem combate ao crime, o qual vem da mesma classe social de quem comete. A seletividade também é das vítimas. O sistema penal passa uma cortina que separa as pessoas boas das pessoas ruins e, no discurso de Zaffaroni, as pessoas ruins são despossuídas, não têm poder de consumo. Uma outra crítica feita ao direito penal é que o DP faz uma violação sistemática aos direitos humanos.Caso Pizzolato: a extradição dele foi indeferida porque o Brasil não tinha prisão adequada. As prisões brasileiras ferem os direitos humanos. Ver prisão cascuriArt. 88 da lei das execuções penais. Cela individual.

C- Teorias legitimadoras

Aula 03 - 16.03

Continuação da aula anterior:

Coisificação ou reificação dos conflitos. Isso significa que o sistema perpetua as situações de desequilíbrio. Na verdade, o próprio sistema punitivo perpetua o comportamento desviante. Inidoneidade para a solução de conflitos. Discute-se apenas a aplicação da pena e não se preocupa com a legitimidade para solução dos mesmos.

Teoria do Etiquetamento ou, também chamada por Alexandro Barata por Interacionismo Simbólico ou Teoria do Labelling Approach. As pessoas são julgadas pelo o que elas fizeram e pouco importa para o DP ou para o DPP quem elas são. Porque verdadeiramente o DP tem, teve, e sempre terá um ranço do DP do autor. Segundo Nils Christie, os atos por si só, as condutas por si só, não querem dizer muita coisa. Ele diz que o juízo dos atos não éanalisado por si só. Os atos sempre são analisados a partir do juízo de valor que a gente faz.As pessoas tendem a demonizar e a perseguir aquele que é diferente. Aquele que é próximo. Não se pode permitir que a análise dos fatos seja feita em função de pessoas. O julgamento não pode ser condicionado à pessoa do réu. A Teoria do Etiquetamento conclui que é uma falácia a ideia de isonomia do DP e do DPP. A função da legalidade é violada quando se cria um conceito juridicamente indeterminado . Antecedente é DP do autor. Considerar Inquérito...

2 O “Labelling Approach” tem como pressuposto básico a ideia de que não se pode entender a criminalidade sem associá-la à atuação de agências oficiais.Isso quer dizer que só se pode falar em agente desviante da lei a partir da ação do sistema penal, entendida essa em seu sentido mais amplo, desde a elaboração das normas abstratas até a persecução criminal propriamente dita.


Outra crítica feita ao sistema punitivo é a existência de cifras ocultas. Cifras ocultas revelam o número de fatos puníveis ocorridos e o número de "punições".

C - Teorias Legitimadoras ou teorias chamadas utilitaristas

A partir daí, procura-se encontrar uma racionalidade para a pena estatal. O primeiro grupo de teorias que buscou explicar o sistema criminal foram as teorias absolutas . Os maiores expoentes foram Kant e Hegel . De acordo com as Teorias Absolutas, a pena era uma consequência irrenunciável, indisponível, da prática de um delito. Havia uma confusão entre crime e pecado, entre pena e penitência. As teorias absolutas foram influenciadas pela Igreja Católica. Acontecido um fato, a pena ia ser aplicada. Kant chegou ao absurdo de dizer que mesmo que uma sociedade fosse se dissolver, a última pena deveria ser executada. Hegel fazia uma fundamentação partindo de um silogismo em que ele dizia que a pena era a reafirmação, era a revalidação do direito. O crime, para ele, era a negação do Direito. Quando um sujeito pratica um homicídio, ele está negando o direito à vida. A pena é a negação do crime. Se a pena nega o crime e o crime nega o direito, a pena reafirma a existência do Direito. Em 1972, Claus Roxin deu uma aula em Frankfurt apresentando ao mundo a Teoria Dialética Unificadora. A Teoria que justifica a aplicação de uma pena estatal. Antes de falar sobre a Teoria Dialética Unificadora, ele começa criticando as Teorias que o antecederam. A primeira crítica que ele faz Às teorias absolutas é que elas não trazem uma finalidade útil para as penas. Que a ideia de punição é instrumental. Não se pode punir por punir. A Outra crítica que Roxin faz é que a noção absoluta de castigo não traz a ideia de limites para o direito de punir. As Teorias absolutas não se preocupam com a noção de excesso, nem a com a noção de insuficiência. Além de não ter uma noção da finalidade de utilidade, nem de limite - proporcionalidade . Outra crítica feita por Roxin, diz que não se pode misturar/confundir DP com religião. Segundo Nelson Hungria, DP e religião só se misturam quando o DP assegura a liberdade de imprensa. Não se pode atrelar o DP com o religioso. As teorias absolutas, por não conterem fundamentação e limites representam um cheque em branco para o legislador. Porém, o próprio Roxin admite que essas teorias absolutas foram importantes. Se inaugura a preocupação com o fundamento com o direito de punir. A partir daí, surge as Teorias Relativas, as Teorias utilitaristas ou de Prevenção.

1. As espécies de prevenção. Geral. Fundamentos. Críticas

Podem se falar em dois tipos de prevenção. A geral, uma prevenção coletiva, voltada para a sociedade. E a especial, a prevenção individual, voltada para o indivíduo. Prevenção geraldefende que a função da pena é de impedir a ocorrência de crimes. A ameaça do direito penal impediria as pessoas de delinquirem. A prevenção geral tem duas grandes vertentes: negativa, considerada genuína, e a positiva. Usa o DP com o objetivo de impedir a ocorrência de delitos. Roxin critica a prevenção geral negativa. Porque, diz ele, 1. A prevenção geral negativa não cumpre a finalidade a que se propõe. A partir do momento que existem crimes, a teoria não é suficiente. 2. A prevenção geral viola o princípio da não instrumentalização do homem: a pena serve para punir a prática do delito, não para instrumentalizar o homem ao acreditar que este não praticará delitos com o aumento da punição.


3. A previsão geral negativa também não estabeleceu limites para o direito de punir do Estado. Continua sendo um cheque em branco para o legislador. A prevenção geral ainda pode ser positiva, que é o que pensam os adeptos do funcionalismo sistêmico.

Aula 04 - 18.03

Em 1984, Günther Jakobs apresenta ao mundo um movimento chamado funcionalismo sistêmico. A rigor, existem funcionalismos, não existem um único movimento chamado funcionalismo, no singular. Existe funcionalismos, no plural. Funcionalismo é uma junção entre teoria do delito e teoria da pena. De sorte que a teoria do crime deixa de ser estudada como uma finalidade em si mesma e passa a ser analisada a partir de quais funções o direito penal assumirá para aquele comportamento dito desviante. A Teoria do delito passa a ser explicada a partir das funções que uma pena pode assumir.

**Causalismos- contravenção e crime acontece de através da ótica definida por causa e efeito. A lei de contravenções penais é causalista.Finalismo - atual CP. O delito é querer agir livre e consciente voltado para um fim.Funcionalismo - depende da função que você vai atribuir ao delito. O Direito penal funciona para alguma coisa.

Funcionalismo sistêmico: para Jakobs a sociedade é um todo orgânico que funciona bem. É como se fosse um organismo vivo. O crime é algo que abala este bom funcionamento. O crime é algo que abala o sistema. Sistema de convívio social, de paz social. O crime deve ser extirpado para que o sistema continue funcionando, diz ele. É necessário assegurar a expectativa de vigência de uma norma. As pessoas precisam pressupor que as normas serão atendidas. A principal finalidade do DP é de assegurar a expectativa de vigência que recai sobre as normas.A teoria do bem jurídico não serve nem paralegitimar, nem para limitar o direito de punir do Estado. A teoria do bem jurídico é usada para justificar a criação de novos crimes. Basta que se crie um novo bem, para que se crie um novo crime.O discurso do bem jurídico é um fenômeno invertido. Primeiro se cria o delito para que depois se crie o bem jurídico a ser protegido. Jakobs diz que o DP serve para assegurar a expectativa de vigência de uma norma. Se uma norma é descumprida e não há sanção, o imaginário popular começar a acreditar que as pessoas podem delinquir livremente. Este agir comunicativo que recai sobre as normas diz respeito às regras para convivência social. Várias críticas podem ser opostas a Jakobs. A primeira delas é que a criação de bem jurídico não é arbitrária. Para Jakobs, o legislador penal não cria, constitui, bem jurídico. Ele declara bens que a sociedade quer ver protegida, e o mal uso, a anomalia relacionada ao bem jurídico não infirma esta teoria, ao contrário, relegitima a teoria. A criação do bem jurídico é declaratória, não é constitutivaAparecerão novas necessidades e essas novas necessidades reclamarão nova proteção. A primeira crítica contundente a Jakobs que é ele aproveita o mal uso d da Teoria do Bem Jurídico como argumento para refutá-la. A segunda crítica feita a Jakobs é que a sua visão de funcionalismo, ao invés de limitar a intervenção penal serve para legitimar qualquer insanidade. Se o DP serve para assegurar a expectativa de vigência de uma norma, isso serve para tudo. Inclusive para defender absurdos.Outra crítica feita a Jakobs é que ele é tão atual quanto Hegel. Essa é a prevenção positiva.

Prevenção especial ou Individual -


Tem por finalidade impedir a ocorrência de reincidência. Alguns autores ainda falam em "ressocialização". A prevenção especial tem uma virtude: a preocupação com a pena começa a ser voltada para o indivíduo. Roxin faz várias críticas à prevenção especial. A primeira delas é que a prevenção especial não cumpre a finalidade a que se propõe. Se o discurso declarado é evitar reincidência e na maioria dos países gira em torno de um número parecido, a finalidade do DP não está sendo atendida.Segunda crítica: a teoria da prevenção especial, além de não ter limites para o DP, é a quemelhor se presta a justificar excessos. Porque, diz Roxin, esta Teoria funciona "intimidando ou intimidável, corrigindo ou corrigível àquele que pode ser corrigido e neutralizando o incorrigível."A segunda crítica diz que das teorias, a que mais servem para justificar a existência das penas cada vez maiores é a Teoria da Prevenção Especial.Outra crítica é feita pelo prof. Jorge de Figueiredo Dias, o qual defende que não existe uma justiça chamada de "ressocializadora".Esse discurso é preconceituoso e insustentável faticamente. Porque não necessariamente quem delinquiu foi socializado de uma forma errada. O que Figueiredo Dias diz é que esse discurso de "ressocialização" representa, em verdade, é a neutralização dos indivíduos.Após todas essas críticas, Roxin, para defender que as penas são fundamentadas a partir de uma teoria que ele convencionou chamar de dialética unificadora. Ele extrai o que há de bom em cada uma das teorias que o antecederam e tenta corrigir o que está errado. A Teoria Dialética Unificadoraé estaporque ela faz conviver, em um único eixo, posicionamentos contraditórios, unificando-os. Roxin não faz uma soma das teorias que o antecederam, ele as sintetiza.Ele se apercebeu que as maiores críticas endereçadas às teorias anteriores diziam respeito à ausência de limites, e por isto ele fundamentará a teoria da pena a partir da noção de limites, estabelecendo quatro filtros limitadores do poder de punir do Estado:

Aula 05 - 23.03

Ideário de Roxin a respeito das Teorias UnificadorasSão quatro filtros para o direito de punir do Estado:

1. O DP não pode se ocupar de questões morais ou religiosas . Mais do que isso, o DP não pode se ocupar, nem mesmo, de todos os bens existentes, diz Roxin. O DP serve para proteger os bens mais importantes que ele convencionou chamar de bens jurídicos. Bens jurídicos são aqueles verdadeiramente indispensáveis à convivência social. Roxin cria, com isso, o funcionalismo chamado de TeleológicoRacional. Teleológico porque ele é instrumental. Instrumental porque serve para proteger os bens jurídicos. Racional porque a proteção do DP é pautada a partir de princípios. Segundo Roxin, o DP é a última ratio da intervenção do DP. Para Roxin, no entanto, a história do DP será sempre marcada pela criação de novos tipos penais. Isto porque aparecerão novas necessidades que demandarão novas proteções. Ou seja, a noção de bem jurídico não é estática. * A história do DP é marcada pela tutela do bem jurídico. De fato, bem jurídico não se confunde com aspectos morais e nem com aspectos religiosos. A eleição a bem jurídico não é arbitrária. Os pressupostos são: a) Importância. Algo que é desimportante não merece proteção;


b) Necessidade* Na maioria dos países, a pauta de bem jurídico é feita somente a partir da necessidade. "É necessário proteger alguma coisa?É, então merece proteção". A necessidade da tutela deve ser jurídica, não necessariamente será penal;

c) Além da necessidade, é necessário que a tutela penal seja adequada. A adequação da tutela penal passa pelo respeito à dogmática penal;

d) Equidade enquanto manifestação de justiça. A adequação é feita a partir da dogmática. O senso de equidade vem a partir dos princípios.

O bem jurídico, como diz Ferrajoli, deve ser limitado ainda pelo princípio da resposta não contingente.A intervenção penal não pode ser consequencial.

2. O segundo limite é que mesmo para os bens jurídicos mais importantes não são protegidos na sua inteireza. A tutela penal deve ser subsidiária, diz Roxin. O DP não protege todo o patrimônio, apesar de proteger patrimônio,não é capaz de protegê-lo na sua inteireza,isso porque a tutela penal é subsidiária.

**O DP é fragmentário, e além de fragmentário é subsidiário, é a última instância de intervenção. Só resolverá o caso se outros ramos do Direito não resolverem.3. O terceiro filtro é que o DP não pode incriminar bagatelas. O princípio da

insignificância foi criado por Roxin. A tipicidade não pode ter uma dimensão meramente formal. Antes de Roxin, pensava-se que o juiz criminal era a boca da lei (dura lex, side lex). Quando a lesão for de tal forma insignificante, até a pena mínima seja injusta, a absolvição se impõe.

*Zaffaroni diz que tipicidade penal é tipicidade material acrescida de tipicidade conglobada (ou antinormatividade). Quer dizer que o comportamento não pode estar fomentado pelo Direito, o comportamento não pode estar determinado pelo Direito. O Direito não pode obrigar que se tenha determinado comportamento. Todas as vezes que o Direito mandar alguém a agir, este fato é atípico. * Se o fato é considerado atípico, não abre inquérito.

Aula 06 - 30.03

4. Além de estabelecer que o direito penal serve como proteção subsidiária a bem jurídico limitado pela insignificância, Roxin sustenta que a culpabilidade é o limite instransponível das penas.

* Culpabilidade tem mais de um significado. Neste contexto, culpabilidade é o elemento do conceito analítico de crime. Se ele é ou não merecedor daquela pena a ser aplicada. Culpabilidade nada mais é do que proporcionalidade materializada. Culpabilidade é o juízo de censura que o fato merece.

Roxin, inclusive, inaugura um conceito técnico que ele convencionou chamar de responsabilidade criminal. Responsabilidade, para Roxin, é a culpabilidade acrescida da necessidade concreta de pena, pena esta que é sempre funcional.

Cada tarefa, na aplicação da pena deve ser devidamente fundamentada. Isso porque o processo penal também é regido pelo princípio do livre convencimento motivado , ou da persuasão racional do juiz . Por isto não se aceita simplóriafundamentação ex lege.

PROVA->havendo pluralidade de réus e/ou de crimes, haverá diferentes operações de aplicação de penas.


Cuidado para não valorar mais de uma vez uma mesma circunstância, porque isso representa bis in idem.

O art. 68 do Código prevê que a pena deve ser aplicada de acordo com o sistema trifásico3,também chamado de Nelson Hungria. Em oposição ao sistema bifásico , também chamado de Roberto Lyra. Na prática, a aplicação da pena não se esgota nessas três fases. Cabe ao juiz ainda: 1) fixar o regime inicial. 2) analisar o cabimento de pena alternativa. 3) analisar o cabimento de sursis4. 4) aplicar a pena de multa se for o caso. 5) aplicar os efeitos acessórios da condenação, se for o caso. 6) verificar o direito de o réu apelar em liberdade. Tem que ser nesta ordem.

O fio condutor da aplicação da pena é o princípio da proporcionalidade, que é objetivável.

8) na primeira fase, o juiz partirá da pena cominada, analisará as circunstâncias do art.59 e chegará à pena base. Nesta primeira fase, a recomendaçãotécnica é que pena se aproxime do mínimo. No 59 são 8circunstâncias e segundo Paganella Boschi, se o réu tiver as 8 circunstancias desfavoráveis, a pena não deve ultrapassar o limite do segundo termo médio5.

Aula 07 - 01.04

9) Na segunda fase, o juiz analisará as circunstâncias atenuantes e agravantes. Os aumentos e diminuições por não serem tarifados legalmente exigem que sejam respeitados os limites máximo e mínimo das penas cominadas aos delitos.Quer dizer que devem ser sopesadas mais dos que as outras. A saber: motivos do crime,reincidência e a personalidade do infrator, que neste caso, há de ser interpretada como idade do réu. A circunstância chamada de superpreponderante é justamente a da idade.

10) Na terceira fase, o juiz fará incidir as causas especiais de aumento e de diminuição de pena.Nesta fase, os aumentos e diminuições são tarifados. E por isto, a pena pode ser elevada além do máximo ou ficar aquém do mínimo. Os aumentos e diminuições são feitos uns sob os outros, em cascata, como se fossem juros compostos. Isto é feito para evitar "penas positivas". De todo jeito, recomenda-se tecnicamente que das causas de aumento de

3 03 (três) fases: a primeira, em que se incumbirá de fixar a pena-base; a segunda, em que fará a apuração das circunstâncias atenuantes e agravantes; e, por fim, a terceira e última fase, que se encarregará da aplicação das causas de aumento e diminuição da pena para que, ao final, chegue ao total de pena que deverá ser cumprida pelo réu.4Suspensão condicional da pena, aplicada à execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, podendo ser suspensa, por dois a quatro anos, desde que: o condenado não seja reincidente em crime doloso;a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; e não seja indicada ou cabível a substituição por penas restritivas de direitos.5Se a pena for de 6 a 20 anos, o primeiro termo médio é 13, o segundo é 18,5.


pena, seja utilizada por último a do concurso de crimes. E das causas de diminuição, a que deve ser empregada por último é a da tentativa.

11) Na fixação do regime inicial, 3 fatores interferem: 1) a quantidade de pena; 2) o status de reincidente; 3) a natureza do delito (porque há crimes que o legislador define o regime inicial).

OBS! PROVA: A gravidade em abstrato do delito não é elemento idôneo para exasperar o regime.

12) As penas alternativas substituem a pena privativa de liberdade e têm preferência em relação à aplicação de sursis. Ambos (penas alternativas e sursis) são direitos subjetivos do sentenciado. O sursis é subsidiário em relação às penas alternativas.

13) A pena de multa pode ser de 3 naturezas: 1) autônoma ou isoladamente cominada; 2) cumulativa; 3) substitutiva ou alternativa. Independentemente da espécie, a multa é aplicada de acordo com o sistema bifásico de dias/multa.

14) Os efeitos acessórios da cominação podem ser automáticos, que são aqueles do art. 91/CP6. Estes efeitos derivam de lei e por isto não precisam ser pedidos e não dependem de fundamentação do juiz. Há, ainda, efeitos não automáticos. Estes, previstos no art. 92/CP7, só podem ser aplicados se houver pedido e dependem de fundamentação por parte do magistrado.

6Art. 91 - São efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.§ 1o Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior. (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012)§ 2o Na hipótese do § 1o, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda. (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012)7Art. 92 - São também efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)


15) A sentença condenatória desde 1988, não gera o efeito automático de prisão. A prisão só se justifica se houver cautelaridade. Quer dizer que se estiver presente completamente, de acordo como art. 312/CPP, a custódia cautelar.

Qualificadora não é a mesma coisa de causa de aumento. Qualificadora altera a pena cominada dando nova redação a um tipo. Por isso é apreciada na primeira fase. Agravante aumenta a pena, sem dizer de quanto. Apreciada na segunda fase. Causa de aumento é uma fração que incide em uma pena, ela diz quanto aumenta a pena, aplicada na terceira fase.

Fase Ponto de Partida Critério Ponto de Chegada1ª fase Pena Cominada Art. 59/CP Pena base

2ª fase Pena baseCircunstâncias Atenuantes e Agravantes

Pena provisória

3ª fase Pena provisória Causas de aumento e de diminuição

Pena definitiva

Circunstâncias Atenuantes e Agravantes Causas de aumento e de diminuiçãoSó está prevista na parte geral Podem estar na parte especial ou geral.Não são legalmente tarifadas.

PaganellaBoschi diz que o limite máximo é de 1/6. Das causas de aumento, a que menos aumenta, aumenta de 1/6. Das

causas de diminuição, a que menos diminui, diminui de 1/6. Para ele, o limite

máximo de circunstância, é o limite mínimo das causas. Este critério não é

vinculante, mas é um parâmetro coerente para limitar o "decisionismo";

São legalmente tarifadas.

Os limites devem ser respeitados.

Os limites máximo e mínimo podem ser extrapolados. Não há violação da lei

porque a própria legislação faz o aumento/diminuição

PRIMEIRA FASE DA APLICAÇÃO DE PENA (CP, art. 59)

Na primeira fase, o juiz cuidará de oito circunstâncias.

1) A primeira é a da culpabilidade. Análise global do fato punível. É o juízo de censura que uma conduta merece.

Gerivaldo Neiva - sentença do caso "mudinho"

2) Antecedentes -> o conceito de antecedentes precisa respeitar a presunção de inocência. NÃO EXISTE BONS ANTECEDENTES: ou a pessoa tem ou não tem. Até 2005, o STJ entendia que inquéritos abertos, ações penais em curso, casos prescritos, atos infracionais praticados na adolescência representavam antecedentes. Desde 2005 esta


orientação mudou. E hoje, antecedentes são formados por sentenças transitadas em julgado que não gerem reincidência. Em 2010, o STJ editou a Súmula 444 ratificando a ideia de que inquéritos em andamento e ações em curso não podem exasperar a pena base. * No PLS 236 (projeto de reforma do CP) o conceito de antecedentes também será limitado no tempo.

Aula 08 - 06/04/15

3) A conduta social do agente.Não representa direito penal do fato, mas sim direto penal do autor. Não deveria ser analisado na dosimetria da pena.4) A personalidade do agente.Não se deve confundir a natureza do crime com a personalidade do agente. Ex: não colocar que, pelo fato de o sujeito ter cometido um homicídio ele será um sujeito violento.Se em uma prova, o examinador não der dados sobre a personalidade e sobre a conduta social, colocar: “não há dados demonstrados na questão para aferir isso”. E, em muitas vezes, o maior desvalor da ação do agente está tipificada no próprio tipo, como: matar pai ou mãe.5) Circunstâncias:Tempo, modo, lugar, meio. Ex: a diferença entre xingar um juiz de futebol dentro de um jogo e um juiz de direito em uma audiência.6) Consequências do delito.Elas não podem ser aquelas que são inerentes ao tipo. Ex: julgando um homicídio, não se pode dizer que as circunstâncias são graves por que a vítima morreu.Só se considera como consequência a consequência direta do crime. Ou seja, a consequência não pode representar nem qualificadora nem causa de aumento.Ex: crime de tentativa de aborto que tem como consequência má-formação do feto, poderia considerar essa circunstância para aumentar a pena na 1ª fase.7) Comportamento da vítima: a vítima assume um papel preponderante para que o crime ter ocorrido; deliberada contribuição para a ocorrência do crime.OBS: o fato de a vítima não ter contribuído em nada para a prática do delito, não é elemento idôneo para aumentar a pena, ela só deve servir para atenuar a pena.Ex: se alguém deixar um carro aberto com a chave na ignição, esse fato não deve ser utilizado para atenuar a pena. Se a pessoa é desatenta ao seu próprio patrimônio, não deve ser de alguma forma “responsabilizada” por isso.8) Motivos: pode ser nobre ou reprovável. Deve-se analisar o motivo do crime. Depois da culpabilidade (juízo de proporcionalidade diante das circunstâncias do fato), o motivo seria a circunstância do crime.Analisando as 8 circunstâncias, chega-se à pena base.

Chegamos agora na 2ª fase de cominação da pena, na qual se chegará na Pena Provisória.Na 2ª fase o juiz vai examinar as circunstâncias agravantes e atenuantes.Circunstâncias agravantes:

a) Reincidência: o conceito de reincidência foi fixado nos artigos 63 e 648 do CP e no art.

8 Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) .

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art64






7º da lei de contravenções penais9.O termo inicial da reincidência é a data do trânsito em julgado da sentença penal condenatória e só vai haver reincidência se depois desse termo inicial o agente praticar crime novo.Ex: o sujeito praticou um crime em 2005 e a sentença transitou em julgado em 2013, se ele tiver praticado outro crime em 2008, ele não será considerado reincidente pela prática do 2ª crime.Na questão tem que olhar a data do transito em julgado do primeiro crime, esse crime será o que inaugurou a situação de reincidente do agente.Tudo que aconteceu antes do termo inicial, não implica para reincidência.O termo final da reincidência é o chamado “Período Depurador”: é o período que se consegue purgar a reincidência.É contado a partir da data da extinção da pena somam-se cinco anos.Ex: o agente comete um crime cuja pena é extinta em 2015. Em 2020 ele não será mais considerado reincidente. Se ele cometer novo crime em 2021 ele será considerado primário com antecedentes criminais, mas não reincidente.Ele será tecnicamente primário, porém possuidor de antecedentes.

OBS: se houver livramento condicional ou sursis o período depurador começará a fluir antes.

Aula 09 - 08.04

Se houver sursis ou livramento condicional, isto significa dizer que o denunciado já está em liberdade. Razão porque a depuração já começou.O período depurador serve para o sujeito voltar ao status de primário. Nestas hipóteses a purgação da reincidência começa a correr da data da concessão do incidente. Porém, fica condicionada à sua não revogação.

Art. 63 - verifica-se a reincidência se foi condenado por novo crime após sentença transitada em julgado

OBS: O art. 7o da Lei de Contravenções prevê um outro conceito de reincidência. Verifica-se a reincidência depois que o sujeito pratica nova contravenção depois de ter transitado em julgado a sentença que no Brasil o condenou por contravenção antecedente ou que no Brasil ou no estrangeiro o condenou pelo crime antecedente.

Crime Crime (gera reincidência, art. 63/CP) Contravenção contravenção (gera reincidência, art. 7º, LCP)Crime contravenção (gera reincidência). Para o prof. essa situação fere a isonomia.

A ordem dos fatos não deveria fazer diferença. Contravenção crime (não gera reincidência)

OBS.1: a reincidência produz múltiplosefeitos. Dentre os quais:A) representa circunstância agravante.

9 Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.


B) impede a aplicação de pena alternativa e revoga a que eventualmente já tenha sido imposta.C) Impede e revoga o sursisD) fixa regime inicial fechado.E) altera o prazo para concessão de progressão de regime e livramento condicional. F) interrompe e aumenta o prazo para prescrição da pretensão executória.

A doutrina do prof. Paulo de Souza Queiroz sustenta que a reincidência é inconstitucional. Há três anos o STF reafirmou a constitucionalidade da reincidência.

OBS.2: O atual Código ainda não prevê prazo para purgação dos antecedentes. O PLS 236 prevê.

OBS.3: Para efeito de reincidência, não vale os crimes militares próprios e nem tampouco os crimes políticos puros (crime de opinião).

O Código ainda prevê no art. 61 outras agravantes, quais sejam: A) Motivo Fútil - é o motivo de somenos importância, mesquinho, insignificante.

OBS: a aparente ausência de motivo não é motivo fútil.

B) Motivo Torpe - motivo asqueroso, repugnante, vil. EX clássico: crime mercenário. C) Conexão - relação entre dois fatos típicos. Pode ser teleológica ou consequencial. Conexão teleológica é quando se pratica um crime para garantir outro. EX: novo cangaço (cárcere privado de policiais para garantir o assalto de um banco). Conexão consequencial é quando se pratica um crime para assegurar a impunidade de outro que já foi praticado. D) Traição - quebra de confiança, que não se presume, se comprova. E) Emboscada - crime de engenho, arquitetado, o sujeito estuda o crime antes de praticar. F) Dissimulação -quando o sujeito esconde a sua real vontade. G) emprego de veneno

OBS.1: veneno é analisado subjetivamente. Deve ser endereçado para uma pessoa em específico.OBS.2: só se agrava pelo emprego de veneno se a vítima desconhecer que está sendo envenenada.

H) FogoI) ExplosivoJ) Tortura

OBS.3:A alínea "d" (G, H, I e Jacima) permite interpretação extensiva contra o réu. Porque foi usada uma regra de fechamento.Na analogia se tem um hiato normativo que se pretende estender para preencher o espaço que a regra deixou.Na intepretação extensiva, o legislador faz uma gradação e aí se vale de uma norma de fechamento. O juiz pode, com razoabilidade, usar aquela norma de fechamento.


L) Se o crime for praticado contra ascendente, descendente (inclusive adoção), irmão ou cônjuge (não abarca companheiro)M) Se houver abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação, de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específicaN) Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida. (Qualquer erro é em relação à agravante).O) se o sujeito estiver sob a proteção de autoridade. A ofensa não é só sobre o sujeito, mas também sobre o Poder Público. P) Incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido.Q) Em estado de embriaguez preordenada - quando o sujeito bebe para perder os freios inibitórios. Além de não afastar a responsabilidade, agrava.

O art. 62 prevê agravantes no concurso de pessoas.

Aula 10 - 13.04

A regra do art. 62 é bem simples: a pena vai ser agravada em relação ao agente,dealgumaforma,participado concursodepessoas.10

Atenuantes

As atenuantes são previstas nos arts. 65 e 66/CP. O art. 66 prevê a chamada atenuante genérica inominada, em respeito ao princípio da fragmentariedade que deve nortear o direito penal. Sempre que o juiz encontrar alguma circunstância para atenuar a pena, ele pode atenuar mesmo que não tenha previsão legal. Sempre que ele quer invocar essa circunstância, ele invoca o art. 66. No art. 66 que alguns autores pretendem ver reconhecida a coculpabilidade, que para Cirino dos Santos seria umacausa de exculpação por inegibilidade de conduta diversa. Subsidiariamente, Cirinosustenta que a coculpabilidadedeveria ser a atenuante genéricainominada do art. 66. O STJ não aceita nenhuma das duas teses .

O art. 65 cuida das atenuantes previstas no Código. A primeira delas é ter menos de 21 anosna época do fato ou mais de 70 na época da sentença. Em relação aos 21 anos a atenuante não está relacionada a qualquer instituto de Direito Civil. O art. 65 não se relaciona à capacidade civil, o dispositivo do art. 65 está relacionada à maturidade.

OBS.1: O CC-02 somente trouxe alterações para o DP e Processual Penal quando a idade estiver relacionada a algum instituto próprio do Direito Civil. Já em relação aos 70 anos, o 10Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).


fundamento da atenuante é a senilidadeOBS.2: esta atenuante não foi alterada pelo Estatuto do Idoso, que só promoveu alterações expressas no CP. OBS.3: Sobre a superveniência dos 70 anos, existe grande polêmica jurisprudencial. Porém a orientação dominante hoje no STJ é de que ela só se aplica na sentença.

Também atenua a pena, o Código diz, o desconhecimento da lei. Acontece que o sujeito tem desconhecimento da lei, mas nem sempre tem desconhecimento da proibição. Desconhecimento da proibição é desconhecimento profano sobre o comportamento. A esfera profana do injusto é se o comportamento é certo ou errado. O que importa para o DP é se o sujeito tem conhecimento da proibição ou não. A ideia de esfera profana do injusto existe nos bens jurídicos tradicionais, de Hans Kelsen, mas nos bens jurídicos novos (ex. Crimes contra a biotecnologia), não existe esfera profana do injusto.Outra atenuante é ter cometido crime por relevante valor social ou moral. Interesse social é que de interesse da coletividade. Relevante valor moral é algo que é de interesse particular do sujeito. No caso de relevante valor moral ser caso de diminuição da pena, utiliza-se esta porque é mais benéfica para o réu.Também é atenuante ter procurado reparar o dano ou minorar as consequências do delito por espontânea vontade. Subsidiária, somente se não for arrependimento posterior .Outra atenuante é ter cometido o crime sob coação que podia resistir. Caso seja coação moral irresistível é excludente de culpabilidade. Outra atenuante é a confissão espontânea.

OBS.1: Doutrina e jurisprudência tradicionais somente aceitam a confissão simples como atenuante. Quer dizer, a confissão qualificada não atenua a pena (quando o sujeito invoca uma causa justificante). A confissão só atenua se for feita ou renovada em juízo. A última atenuante é ter cometido o crime sob influência de multidão ou tumulto que não tenha sido causado por si. (Inconsciente coletivo.)

Terceira fase

Pacote Anticorrupção. PROVAFunções da PenaTeoria AgnósticaLegislação Álibi.

PESQUISA- É possível falar em função das penas no processo penal cautelar?

Aula 11 - 20/04/15

Na terceira fase de aplicação de pena o juiz vai analisar as causas de diminuição (minorantes) e as causas de aumento (majorantes). Nesta fase, as diminuições e aumentos são feitos uns sobre os outros, pegando sempre o valor obtido na operação anterior.

OBS: Se houver duas ou mais causas de aumento naparte especialo juiz pode aplicar somente uma delas de acordo com a regra o parágrafo único do art. 68. Então, em uma


prova, aplique somente uma. Se tiver duas causas na parte geral ou uma na parte geral e outra na parte especial, aplica as duas. Já que vai desprezar uma, vai aplicar a que for maior.Essa regra, por analogia, vale também para legislação extravagante, para os crimes não codificados. Ex: Lei de organização criminosa.Essa mesma regra das causas de aumento também vale para as causas de diminuição. Na prática, se apliqua as duas. No exame, aplica-se a que mais diminui.

Depois da pena definitiva, fixa-se o regime.

“4ª FASE” DE APLICAÇÃO

No Brasil, existem, por enquanto, três regimes.1) Fechado: cumprido em penitenciária de segurança máxima ou média. Neste regime, o preso não pode sair, salvo mediante escolta e por determinação judicial. Ex: passou no vestibular, vai perder a vaga.O preso pode ter trabalho externo se for em obras públicas ou supervisionadas pelo poder público. Para isto, o preso deverá ter cumprido 1/6 da pena e o número de presidiários não pode ser superior a 10% do número de operários. O problema é que o custo é imenso devido a necessidade de escolta do preso. 2) Regime semiaberto: é cumprido em colônia agrícola, industrial ou similar. Neste regime o preso tem direito a cinco saídas temporárias por ano, cada uma de até sete dias, não pode acumular.Estas saídas são sem escolta. Desde 2008 a lei prevê que estes presos devem ser monitorados por dispositivo eletrônico.Essas cinco saídas podem ser pedidas em qualquer época do ano. Normalmente se pede no dia dos pais, dia das mães e Natal.

OBS: Não confundir saída especial de Natal com Indulto Natalino. Na saída especial são sete dias e o preso volta; no Indulto Natalino é uma causa extintiva de punibilidade, se um preso for indultado a pena dele acaba e quem pode SOMENTE fazer isso é o presidente da república. A confusão ocorre pois o decreto de indulto do presidente da república sai em dezembro.Indulto é um perdão de natureza coletiva que é dado pelo Presidente da República. Não indulta A ou B. Todo ano saem condições objetivas de indulto. Ex: serão indultados os presos que condenados a mais de 30 anos já cumpriram 2/3 com bom comportamento.A graça é de natureza individual e o indulto é de natureza coletiva. É de natureza de perdão e pode ser chamado de remissão (e não remição da pena).

No regime semiaberto o preso pode sair durante o dia para trabalhar ou para estudar em curso de ensino superior, técnico, profissionalizante ou de ensino médio. O tempo de saída é o tempo necessário ao desempenho desta tarefa. O restante de tempo o preso deve permanecer na colônia.O preso deve ser recolhido durante os finais de semana. Mas ele pode trabalhar no final de semana, se assim o trabalho exija, se converte a obrigação de passar o final de semana na colônia agrícola, que será transferida para outros dias.3) Regime aberto:É cumprido em casa de albergado, que é estabelecimento prisional. Em Salvador fica na frente da Lemos de Brito. É baseado no senso de autodisciplina dos presos. O preso pode sair e ficar o dia inteiro na rua, não precisa provar nada, e deve se recolher a noite e nos finais de semana.


OBS: O regime aberto deverá acabar. Pois para alguém iniciar no aberto deve ter sido condenado em até quatro anos e esse é o período de pena para transação penal.OBS.2: a lei 10.792 criou no Brasil RDD (Regime Disciplinar Diferenciado) que aqui na Bahia é UED(Unidade Especial Disciplinar). Não é um quarto tipo de regime. No RDD o preso fica isolado numa cela por 22 horas diárias sendo asseguradas duas horas de banho de sol.Quem vai para o RDD? Os presos definitivos e provisórios que, ou estejam envolvidos com organizações criminosas ou os presos que praticarem falta grave definida em lei como crime que perturbe a paz ou disciplina da prisão. O RDD dura até 360 dias podendo o período ser renovado desde que respeitado o limite de 1/6 da pena.OBS.3: Súmula 715 do STF11– na execução da pena os incidentes devem ser contados sob o total das penas unificadas.Ex: se um sujeito for condenado a 120 anos ele só cumpre 30 anos de pena, mas para contar para efeitos de progressão de regime conta com base em 120 anos e não de 30 anos.OBS.4: Existem julgados do TJ-SP entendendo ser inconstitucional o RDD por violar o princípio da humanidade das penas por violação da integridade psíquica.OBS.5: O RDD surgiu como manifestação de Direito Penal de Emergência e de Direito Penal do Inimigo ainda na década passada como forma de resistência ao crime apontado como organizado dentro dos presídios.OBS.6: até agosto de 2013 o RDD não deveria ser aplicado com fundamento de envolvimento com organizações criminosas por que isso violava a estrita legalidade, pois não existia no Brasil essa definição legal, mas na prática se aplicava.

O regime inicial é fixado levando-se em consideração:1) A quantidade de pena2) A qualidade do delito3) O status de reincidente

OBS: a qualidade do delito pode, como ocorre com os crimes hediondos e com a lavagem de dinheiro, fixar regime inicial. Essas normas são de constitucionalidade duvidosa, pois a lei fere a individualização da pena.A opinião do juiz a respeito da gravidade em abstrato do delito não é elemento idôneo para alterar o regime inicial. A fixação de regime inicial demanda fundamentação específica.Súmula 718 e 719 do STF12.

De acordo com o art. 33, § 2º do CP , o condenado com pena superior a 8 anos começa a cumprir pena no regime fechado . Passou de 8 anos, fechado. Quando o crime é culposo, não há limite para aplicação de pena alternativa.Antes de se aplicar a pena alternativa tem que fixar o regime, pois ele saberá se descumprir a alternativa, irá para determinado regime.Se a pena for superior a quatro e não excedendo a oito vai começar em regime semiaberto se o sujeito não for reincidente.Se a pena não exceder a quatro anos vai para o regime aberto se não for reincidente.

11Súmula 715: a pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.12Súmula 718: a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Súmula 719: a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.


OBS: para o STJ se o criminoso for reincidente e a pena não passar de quatro anos ele iniciará a pena em regime semiaberto. Súmula 265. Proporcionalidade.

As mulheres, de acordo com o artigo 37,ficam sujeitas a um regime especial, devidoàs suas necessidades particulares.

Aula 12 - 22/04

A execução das penas segue um critério dito meritocrático. Isso quer dizer que a pena é executada com penas e sanções.

OBS! Desde 1984 a execução da pena é de atividade jurisdicional. Ou seja, todos os incidentes em execução são decididos por um juiz.Na LEP existe um único recurso chamado de agravo em execução (prazo de 5 dias).O prazo é contado da data da intimação do ato, não da data da juntada do ato ao processo.A progressão de regime é regida pelo art. 11213 da Lei de Execuções Penais. De sorte que, para progredir de regime, é necessário que o preso tenha cumprido um sexto da pena e possua bom comportamento carcerário. Tem bom comportamento quem não praticou falta grave nos últimos 12 meses. A progressão de regime é mais um dos direitos subjetivos do réu, ou seja, preenchidos os requisitos, a concessão se impõe.OBS.1: A jurisprudência já admite a progressão de regime na chamada execução penal provisória. A rigor, não se deveria falar em execução penal provisória. Se não houver motivo que justifique uma prisão preventiva, o indivíduo deve responder ao processo inclusive em fase recursal solto. A prisão processual é excepcional. Se o sujeito estiver solto não se deve falar em execução provisória de sentença. Por isso, só se admite, e por exceção, execução penal provisória se o sujeito estiver preso preventivamente com fundamentação idônea. E por isso, a execução penal provisória só pode ser feita se for em benefício do réu.Só se aceita prisão provisória se houver fundamento para prisão preventiva.Para a execução penal provisória, o magistrado deve expedir uma guia de recolhimento provisório . A execução da pena só se inicia com o guia de recolhimento. O STF já autoriza a progressão de regime na execução penal provisória de acordo com a Súmula 71614. *Princípio da homogeneidade - o regime da prisão preventiva não pode ser pior do que o regime da pena sentenciada em julgado. OBS.2: A doutrina, a partir das lições de Damásio Evangelista de Jesus, não admite a chamada progressão “per saltum”. Diz Damásio: "a natureza não dá saltos". O argumento técnico é de que para progredir em regime, o sujeito deve ter cumprido 1/6 do regime mais gravoso e se for progredir para o regime aberto, é necessário que ele cumpra 1/6 do restante da pena no regime semiaberto. O STJ editou a Súmula 491 proibindo categoricamente a progressão de regime “per saltum”.

A LEP autoriza a regressão de regime nos termos do art. 118

13Art. 112, LEP.A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

14Súmula 716: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

../jurisprudencia/


PESQUISA >>O não pagamento da pena de multa impede a progressão de regime?

A progressão de regime e os crimes hediondos

A Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, impediu para os crimes hediondos e a eles equiparados (tráfico, tortura e terrorismo) a progressão de regime, anistia, graça, indulto e/ liberdade provisória mediante fiança. A Lei 9455/97, Lei de Tortura permitiu a progressão para a tortura. Em 1998, o STJ em acordão único relatado pelo Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro entendeu que a progressão de regime válida para a tortura se estendia, por analogia, aos demais crimes hediondos. Em 2003, o STF editou a Súmula 698 dizendo que a progressão de regime válida para a tortura não se estende aos demais crimes hediondos por conta da especialidade. Em 2005, o STF julgou o HC 82959/SP(IMPORTANTE) e neste habeas, por 6 x 5, o STF declarou a inconstitucionalidade em tese da lei dos crimes hediondos, neste particular.

OBS.1: Malgrado, em sede de habeas, prevaleceu a tese do Ministro Gilmar Ferreira Mendes de que o julgado produz efeitos erga omnes. A fundamentação foi da lei em tese, decretando a inconstitucionalidade da lei, agindo com controle difuso. Em relação ao lapso temporal, outra alternativa não restava senão 1/6.Em 2007, surgiu a Lei 11.464, a permitir a progressão de regime para os condenados por crimes hediondos com 2/5 se primário, e em 3/5 se reincidente. O STJ, analisando a lei, entendeu que representava "novatio legis in pejus" e o STF, para pacificar a matéria, em 2009, editou a Súmula Vinculante nº 26: "Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.". (Para fatos ocorridos depois da lei, não para sentenças ocorridas depois de 2007).

Desta forma, assim fica a progressão de regime:

Condenado por fato praticado até 2007 – 1/6 Condenado por fato praticado a partir de 2007 – 2/5 se primário e 3/5 se reincidente.

OBS: A LEP previa que o condenado por crime hediondo ficaria sujeito, para o livramento condicional, à realização de um exame criminológico, se ele fosse condenado por crime violento. A mesma Súmula 26 permite que o juiz fundamente a necessidade do exame criminológico para casos concretos.

Aula 13– 04/05

Direito do sentenciado na execução penal

A remição de pena é a diminuição do tempo de pena pelo trabalho ou pelo estudo. O trabalho é um direito e um dever do preso. Ao preso são assegurados todos os direitos previdenciários. O preso, no entanto, não tem os direitos trabalhistas, exceção feita ao de perceber 75% do salário mínimo. O trabalho do preso precisa respeitar o princípio da isonomia e ainda a capacidade física do sentenciado. A cada três dias de trabalho, o preso tem direito à remição de um dia de pena.


OBS: A LEP, originariamente, não previa. Mas o STJ editou a súmula 341 dizendo que o preso que estudasse tem direito à remição. Antes da Lei 12.433, cada estado estabelecia os seus parâmetros para a remição penal pelo estudo. Esta lei prevê que a cada 12 horas de estudo, em sala de aula, divididos, no mínimo, em 3 dias, o preso tem direito a um dia de diminuição de pena, sendo possível a acumulação. A lei ainda prevê o acréscimo de 1/3 de tempo de remição se o preso concluir ensino fundamental, médio ou superior no curso da execução da pena. O art. 127 da LEP prevê que o preso que praticasse falta grave perderia os dias remidos. A doutrina sempre criticou o art. 127, entendendo que ele colidia com a CF porque violava o direito adquirido e também a coisa julgada. O art. 127 também violava a isonomia e violava, ainda, a individualização da pena na execução penal (porque retira do juiz a possibilidade de doar a perda de acordo com o caso concreto). Por isso, o STF editou a Súmula Vinculante n. 09, estabelecendo que o art. 127 da LEP foi recepcionado pela Constituição de 88. Entretanto, Súmula limitava, temporalmente, a perda dos dias remidos, devendo ser observado o art. 58 da LEP. A Lei 12.433 alterou o art. 127 da LEP, de sorte que o condenado não poderá perder todos os dias remidos. A perda agora deve se limitar a até 1/3 do tempo de remição. O tempo de remição será computado para efeito de todos os incidentes da execução da pena. OBS: o CNPCP - conselho nacional de política criminal e , por meio de uma portaria a remição de pena pela leitura. Já há estados, como o Paraná, que sancionaram lei estadual neste sentido. No Paraná, o preso pode ler um livro por mês, devendo produzir um relatório ou resenha que será objeto de remição desde que o preso atinja 60 pontos de uma nota máxima de 100. Atingindo esta nota, o preso conseguiria remir, no Paraná, um dia de pena. No âmbito nacional, a matéria é regrada pela Portaria 276 e o preso pode, por ano, ler até 12 livros, para efeito de remição, remindo 4 dias de pena a cada livro. Não confundir remição com remissão. Remissão é sinônimo de indulto, de perdão. Indulto é uma causa de extinção de punibilidade, quem concede é o Presidente da República. A Presidente da República também pode comutar pena (comutação é um perdão parcial, uma diminuição de pena).OBS: Comutação e indulto não se confundem. Comutação é uma diminuição de pena na execução de pena na execução penal. Indulto e comutação são institutos diferentes. OBS: Parte da doutrina defende que se o preso não trabalhar por circunstâncias alheias à sua vontade, ele teria direito, ainda assim, à remição de pena. A LEP prevê que se o preso sofrer acidente de trabalho, ele terá direito à remição ficta enquanto não puder retomar as suas atividades.

A execução penal e o direito das mulheres

O CP e a LEP preveem que a mulher tem direito a um regime específico de cumprimento de pena. Em nenhuma circunstância, uma mulher pode cumprir pena junto com um homem. A Lei 11.942 estabelece o direito das presas que sejam mães, bem como o direito dos recém nascidos. Os estabelecimentos prisionais devem ser dotados de berçários, onde as mães possam amamentar as crianças até, no mínimo, 6 meses. A lei ainda prevê que estes estabelecimentos devem ser dotados de creches para abrigar crianças com idade entre 6 meses e 7 anos. O art. 89 da LEP passa a prever quais são as exigências para estas creches.

Aula 14– 06/05


Livramento condicional

Livramento condicional é mais um dos direitos subjetivos do réu, preenchidos os requisitos a consessão é obrigatória e ele é regrado pelo art. 83 do CP; se exige para tanto, comportamento carcerário satisfatório, proposta de emprego fora do presídio e ter cumprido um lapso temporal de 1/3 da pena se o sujeito for primário sem registro de antecedentes; metade se for reincidente; a jurisprudência dominante vem considerando que se houverO Código ainda prevê que o condenado por crime hediondo estará sujeito a livramento com 2/3 da pena cumprida.OBS.1: Remição, detração (tempo de prisão provisória abatido em pena definitiva) e comutação entram na contagem do tempo para efeito de livramento condicional. A lei ainda exige que haja reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e prevê que se o sujeito for reincidente específico em crime hediondo, ele não terá livramento condicional. (Reincidência específica é reincidência em qualquer crime hediondo, se é reincidente na lei de crimes hediondos). Preenchidos os requisitos, será realizada uma audiência admonitória.Aceitas as condições, terá início o período de prova. Período de prova corresponde ao tempo restante de pena. Se ao longo do período de prova o sujeito não der causa à revogação, reputar-se-á cumprida irrevogavelmente a pena. Se, porém, o preso deixar de cumprir uma condição, pode ter lugar a revogação facultativa do livramento. Ex: tem a obrigalão de comparecer em juízo, tem seis meses que ele não comparece em juízo; o juiz tem direito de revogar o livramento. O correto é o juiz procurar saber o porquê dele não ter ido. Se o sujeito for condenado por crime anterior ao gozo do livramento, a revogação é facultativa. Se o crime for anterior, o juiz fará uma nova unificação, computará o período de prova e analisará se é possível manter o livramento. Porém, se o crime for novo, ou seja, praticado no gozo do livramento, a revogação é obrigatória. Além disto, o período de prova será desprezado e não se dará novo livramento para o primeiro crime.A notícia da prática de um crime não pode revogar o livramento condicional, porque isso violaria a presunção de inocência. A solução encontrada pela LEP é de suspender o livramento condicional. A opinião dominante é de que, suspenso o livramento, o sujeito volta para o presídio. Para o prof., suspenso o livramento, o sujeito permaneceria solto a menos que houvesse um motivo para ficar preso (prisão preventiva) pelo segundo crime.

Penas alternativas

As penas alternativas estão de acordo com as chamadas regras de Tóquio. Houve uma convenção da ONU buscando medidas descarcerizadoras. Penas alternativas não são descriminalização. O comportamento continua sendo criminoso, mas não vai haver mais privação de liberdade. OBS!: Não confundir penas alternativas com medidas processuais alternativas a prisão. Desde 2008 o CPP foi alterado e foram inseridas diversas cautelares pessoais diferentes da prisão. Essas cautelares do 319 não são penas, porque só pode haver pena se houver sentença. OBS.2: Não confundir pena alternativa com as medidas despenalizadoras previstas na lei 9.099/95 (lei de juizados especiais), prevê a composição civil dos danos. Se, porventura, o réu informar que quer fazer composição, é importante solicitar que ponha a termo que não se trata de uma confissão. Composição Civil dos Danos é a reparação dos danos para evitar o processo. Além da composição civil, a lei também prevê a Transação Penal. Transação Penal é


a aceitação de uma medida alternativa para evitar o processo. Transação Penal não é confissão. Não confundir transação com pena alternativa. Na Transação não há processo, na imposição de pena alternativa, há o devido processo legal, e suas consequências. OBS: as penas alternativas representam uma via de mão dupla. Tanto o juiz pode condenar e aplicar uma pena alternativa, como pode, com o descumprimento da pena alternativa fixar a pena de prisão.Desde 1984 as penas alternativas são autônomas e substitutivas. As penas alternativas não podem ser tratadas como penas acessórias. As penas alternativas devem respeito ao princípio da legalidade. Os requisitos para as penas alternativas estão previstos nos arts. 43 e 44 do CP.

Aulas 15 e 16–18 e 20/05 – Peguei com Giancarlo

* Numa sentença, o juiz primeiro fixa o regime inicial e só depois analisa as penas alternativas. Isso porque, na eventualidade de descumprimento da pena alternativa, já está fixado o regime da pena.Os requisitos foram fixados nos arts. 43 e 44, a saber:I) Nos crimes dolosos, que a pena não seja superior a quatro anos; nos crimes culposos, não ha limite temporal. Até 98, o limite máximo para a substituição era de 01 ano para crimes dolosos.II) O crime não deve ser praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, exceção feita aos crimes violentos de menor potencial ofensivo, pois, nesse caso, é possível a transação penal.* A jurisprudência vem flexibilizando o rigor desta regra, quando se tratar de crimes de menor potencial ofensivo. Por isso, cabem penas alternativas para lesões corporais leves, ameaça, injuria real, constrangimento ilegal, exceção feita aos crimes de lesão corporal doméstica, pois a pena máxima é superior a 03 anos.* A doutrina passou a chamar os crimes violentos com penas não superiores a 04 anos de crimes de médio potencial ofensivo. Outro requisito é que o sujeito não seja reincidente em crime doloso (art. 43). O próprio Código excepciona esta regra, estabelecendo que, se o condenado for reincidente, o juiz poderá fazer a substituição desde que reincidência não tenha se operado pela pratica do mesmo crime e que a medida seja socialmente recomendável.O ultimo requisito é que a culpabilidade, os antecedentes, a personalidade e a conduta social sejam favoráveis ao agente.

Penas Alternativas e Crimes HediondosA maioria dos crimes hediondos não fica sujeita à pena alternativa, pois a maioria deles são crimes violentos ou tem pena superior a 04 anos. Havia uma intensa polemica relacionada ao trafico de entorpecentes, pois a pena era de 3 a 15 anos. Na Doutrina, o Prof. Cezar Roberto Bittencourt defendia que não cabia pena alternativa para trafico. Segundo ele, trafico é crime equiparado a hediondo e o regime de cumprimento é integralmente fechado. Cezar ainda dizia que as leis tinham espíritos inconciliáveis. Luís Flavio Gomes, por sua vez, defendeu, desde o primeiro momento, o cabimento de penas alternativas para trafico, desde que preenchidos todos os requisitos do art. 43 e 44. Cezar, inclusive, mudou de opinião e o principal argumento que ele usava se perdeu, pois o regime deixou de ser integralmente fechado. Depois do HC 82959, o STJ passou a aplicar pena alternativa para trafico. Em 2006, foi sancionada a Lei 11.340 e a pena de trafico passou a ser de 5 a 15 anos. A lei de drogas prevê que se o criminoso for primário e não estiver envolvido com organizações criminosas, a pena pode ser reduzida em até 2/3. O legislador, ainda nesta lei,


colocou que, independentemente da quantidade de pena, não cabe pena alternativa para trafico. A jurisprudência vem reconhecendo que esta regra é inconstitucional.* A opinião a respeito da gravidade em abstrato do delito não é elemento idôneo para impedir a substituição por penas alternativas.* O STJ sumulou entendimento de que mesmo no trafico privilegiado não é cabível a substituição por penas alternativas. Ocorre, porém que tal sumula não é vinculante e ainda ha juízes que continuam a aplicar pena alternativa para trafico. * De acordo com a Súmula 501, ao juiz é vedado fazer a conjugação de normas penais no caso de trafico de drogas. O STJ não aceita isto sob o argumento defendido por Damásio de Jesus de que não existe conjugação de normas penais, é dizer se o juiz conjugasse normas penais ele estaria legislando positivamente. Assim, deve-se observar qual a lei menos gravosa.* O STJ ainda editou a Sumula 512, de caráter meramente simbólico, reafirmando que o trafico de drogas mesmo que privilegiado, continua sendo crime hediondo. O Senado editou uma resolução de n° 5, atribuindo efeito erga omnes ao HC 97.256 do RS, julgado pelo STF. De acordo com tal resolução, o senado suprimiu, no art. 33, §4°, da Lei de Drogas a proibição que existia para a substituição por penas alternativas. Isto reafirma, portanto, a possibilidade de, em casos concretos, os juízes aplicarem penas alternativas, mesmo que para trafico de drogas, desde que, mais uma vez, preenchidos os requisitos.A substituição da prestação da liberdade na pena alternativa será feita da seguinte forma: se a pena não for superior a 01 ano, cabe ao juiz fazer a substituição por uma única prestação, ou uma pena alternativa, ou multa. * Existe um paragrafo no art. 60 que diz que a pena privativa de liberdade, não superior a 06 meses, será substituída por multa. Atualmente, até 01 ano, cabe pena alternativa ou multa. Gamil entende que o art. 60 foi revogado,Para as penas superiores a 01 ano e inferiores a 4 anos haverá substituição por 2 prestações, que podem ser: 2 penas alternativas, ou 1 pena alternativa e multa. A pena alternativa será revogada se houver descumprimento injustificado. Obviamente vai ser feita a detração, respeitado o saldo mínimo de 30 dias. Isso é feito para estimular o preso a cumprir apena alternativa até o final. Se o sujeito estiver no gozo de pena alternativa, uma nova condenação gera revogação facultativa.

Penas Alternativas em EspécieAs penas alternativas em espécie se subdividem em dois grupos:a) as penas alternativas genéricas - que cabem em todo e qualquer caso. b) e as penas alternativas específicas - que vão exigir pertinência temática entre a conduta e a pena. Por exemplo, a proibição do exercício de profissão que dependa de autorização especial.As penas genéricas são: 1) prestação pecuniária - corresponde a um pagamento feito à vitima ou aos seus sucessores em valor que vai de 01 a 360 salários mínimos. Se o beneficiário concordar, a prestação pode se dar em uma outra natureza. Este valor (de 01 a 360 salários) vai ser abatido de eventual indenização civil. Este valor, em havendo condenação, pode prosseguir nos limites da herança em face dos sucessores. 2) a perda de bens e de valores - esta perda se da em favor do fundo penitenciário nacional. O valor será representado por aquilo que for maior ou o prejuízo causado ou o proveito obtido com o crime. Este valor se refere ao patrimônio licito do sentenciado, isto porque a perda do produto do crime é efeito acessório da sentença penal condenatória.


3) a prestação de serviços à comunidade - nesta cada dia de condenação representara uma hora de serviços comunitários. Em trabalho que seja de interesse publico e que respeite as características do sentenciado. Esta prestação deve ser feita de forma que não atrapalhe a ocupação licita do sentenciado. Pode ser cumprida mais de uma hora por dia. O numero de horas pode até ser cumprido num numero inferior ao numero de dias, desde que seja respeitado o limite da metade do numero de dias e que a pena seja superior a 12 meses.4) a limitação de final de semana - neste caso, o sentenciado é recolhido aos sábados e domingos por 5 horas diárias e neste período devem ser oferecidos cursos.As penas alternativas específicas, também chamadas de interdições temporárias de direitos, são previstas no art. 47 do CP. São cinco hipóteses:1) proibição de cargo, emprego ou função, ou atividade publica, ou de mandato eletivo - esta pena é aplicada quando o fato estiver relacionado ao exercício funcional.2) proibição do exercício de profissão, ou atividade, que dependa de habilitação ou de licença especial. 3) a suspensão de habilitação para dirigir veiculo. Pena aplicada somente nos crimes de transito4) proibição de frequentar determinados lugares.5) proibição de se inscrever em concurso publico. Essa pena é aplicada nos crimes de fraude em concursos públicos.

Pena de Multa (ainda em penas alternativas)

* A pena de multa pode ser de 03 naturezas. Existe a multa substitutiva, ou alternativa, que é aquela prevista, ou é aquela prevista, no tipo penal de forma alternativa ou é a que substitui a pena de privação. O segundo tipo é a pena de multa isolada ou exclusiva. Ela se verifica em algumas contravenções penais. O terceiro tipo é a multa cumulativa, quando o tipo penal fala em pena privativa de liberdade multa. A pena de multa é aplicada de acordo com o sistema bifásico. Na primeira fase, fixam-se o numero de dias, que podem ir de 10 a 360 dias/multa. O critério tradicional é observar o grau de reprovabilidade do comportamento. Nesta fase, seriam aplicados de forma concentrada todos os critérios relacionados ao método trifásico.* Até 96, a multa não paga era convertida em pena de prisão.A segunda fase é o valor de cada dia. O valor de cada dia é de 1/30 a 05 vezes o salario mínimo. O critério de escolha desse valor é a capacidade econômica.* Ainda que o réu seja pobre, o juiz não esta autorizado a dispensar a multa.* Este salario mínimo é o salario mínimo na época do fato, atualizado e corrigido por índices oficiais. * Para atender à capacidade econômica do réu, o Código permite que o valor final da multa seja multiplicado por até 03 vezes. Em leis especiais, como por exemplo, a Lei 7.492 (Lei que cuida dos crimes contra o sistema financeira), este valor pode ser multiplicado, não por 03, mas por 10.* Se o réu ficar doido, a cobrança da multa fica suspensa.** Em 96, o legislador entendeu que a conversão da multa em prisão representava odiosa mercantilização do Direito Penal. Desde 96, então, a multa não paga é executada como divida de valor. A forma da execução passou a ser fiscal. Se o cara for pobre e não puder arcar com a divida ele será declarado insolvente. No PL 236, a pena de multa não paga será convertida em pena de prestação de serviço à comunidade. O que mudou foi a forma. Não


mudou a essência. Quem executa esta multa é o Ministério Publico, na Vara de Execução Penal, usando o procedimento da execução fiscal.O STJ editou a Sumula 171, dizendo que, quando houver, numa LEI ESPECIAL, privação de liberdade e multa, o juiz não pode substituir a privação por uma pena de multa. Contrario senso, se a previsão estiver no CP, cabe.

25.05 –

SURSISTrata-se de mais uma medida descarcerizadora. Ele surgiu na França, como uma medida de politica criminal, para evitar o encarceramento, quando as penas forem pequenas. Sursis é a suspensão condicional da execução da pena e, por isso, pressupõe sentença condenatória transitada em julgado.

OBS: não confundir o sursis que é a suspensão da execução com a suspensão condicional do processo, que é chamada, no processo penal, de sursis processual. Suspensão condicional da pena pressupõe condenação. O sursis é mais um dos direitos subjetivos do réu e existem 04 tipos:1o Grupo) sursis comum e especial -> estes dois sursis suspendem penas não superiores a 02 anos e a diferença entre eles é que no especial o réu reparou o dano e, por isso, desaparece uma exigência de prestação de serviços à comunidade ou limitação de final de semana que existe no primeiro ano de prova no sursis comum. A pena fica suspensa por até 04 anos. 2o Grupo) Ainda existe etário que é para os maiores de 70 anos e o sursis humanitário, motivado por questões de saúde, problemas graves de saúde. Estes dois suspendem penas não superiores a 04 anos. A pena fica suspensa por até 06 anos. Os requisitos para a concessão do sursis estão previstos no art. 77 do CP. A saber: 1o é o requisito de natureza temporal, o 2o requisito é que o réu não seja reincidente; 3o requisito é que a culpabilidade, os antecedentes, a personalidade e a conduta social sejam favoráveis ao agente. O último requisito é que não seja possível a aplicação de uma pena alternativa, ou seja, a fixação de sursis é subsidiária à pena alternativa, só se pode aplicar sursis se não puder aplicar pena alternativa. Até 98 cabia pena alternativa se a pena não fosse superior a 01 ano e o sursis suspendia a pena não superior a 02 anos. Havia uma margem muito nítida de cabimento de sursis e de descabimento de pena alternativa. Quando a lei 9714 surgiu e alterou as penas alternativas, aumentou de 01 para 04 anos. A partir de então houve quem dissesse que o sursis foi revogado, acontece que há requisitos da pena alternativa que podem ser aplicados ao sursis e não às penas alternativas. Por exemplo: não cabe pena alternativa quando o crime for violento, contudo pode acontecer o sursis. Preenchidas as condições terá lugar uma audiência admonitória e vai ser perguntado ao sujeito se ele aceita o sursis. Se ele não aceitar haverá a cassação do sursis. Aceito o sursis começará o período de prova, cabendo ao juiz, nos termos dos arts. 78 e 79 do CP, fixar as condições para a suspensão do sursis. Normalmente se condiciona: sair da cidade sem autorização judicial, comparecer trimestralmente em juízo, proibição de frequentar certos lugares etc. Cumpridas as condições durante o período de prova, nos termos do art. 82, vai ser declara extinta a pena privativa de liberdade. Pode, porém, haver revogação que é obrigatória nos termos do art. 81. Quais sejam as hipóteses: se o sujeito for condenado por crime doloso. A segunda hipótese de suspensão obrigatória ocorre se o sujeito frustra, embora solvente, a pena de multa. Multa não paga não pode ser convertida em pena de prisão, desde 1996, multa não paga passa a ser executada como execução fiscal. Do mesmo


modo, se não se converte em prisão, não pode revogação do sursis. Luís Flávio Romes entende que esta regra de revogação do sursis foi revogada. A 3a hipótese de revogação obrigatória ocorre se o sujeito descumpre a obrigação relacionada ao primeiro ano da prova. A revogação será facultativa se o sujeito descumprir as outras condições fixadas pelo juiz, ou ainda se for condenado por crime culposo ou por contravenção, nessas hipóteses a revogação é facultativa. Nessas hipóteses o juiz pode prorrogar o período de prova até o prazo máximo se este não foi fixado. Revogado o sursis, haverá detração do período de prova? Não. No sursis comum, pode haver, no período de 01 ano, mas somente no sursis comum. Se o sujeito não cumpriu o sursis, ele não passou pelo período de prova.

Efeitos acessórios da condenação

Uma sentença penal tem um efeito principal a aplicação de uma pena e efeitos acessórios penais e extrapenais. Os efeitos extrapenais podem ser gerais ou automáticos, são aqueles previstos no art. 91 do CP e específicos ou não automáticos, previstos no art. 92 do Código. Os efeitos gerais do art. 91 cabem para quaisquer crimes, não dependem de pedido da parte interessada (porque são automáticos), e a fundamentação é ex lege. Os efeitos automáticos são tornar certa a obrigação de indenizar, desde 2008 ao juiz penal cabe fixar o valor mínimo da condenação; ainda é efeito automático a perda do produto do crime, ressalvado o direito de terceiro lesado de boa-fé. Outro efeito automático é a perda do instrumento do crime, desde que a coisa por si só seja de utilização ilícita e mesmo assim ressalvado o direito do terceiro lesado de boa-fé. Já os efeitos do art. 92 exigem pertinência temática, exige pedido (se o MP não pediu, já era), e dependem de fundamentação por parte do magistrado. O primeiro efeito específico é a perda do cargo, função ou mandato eletivo que ocorre em duas hipóteses: 1) se o sujeito for condenado num crime funcional há uma pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano. 2) diz respeito a condenações por penas privativas de liberdade superiores a 4 anos. Outro efeito acessório específico é a perda do pátrio poder, tutela ou curatela nos crimes unidos com reclusão contra tutelado, curatelado ou filho. Se o sujeito perde o pátrio poder, ele perde para todos os filhos. Outro efeito específico é a inabilitação para dirigir veículo quando for usado como instrumento para crime doloso. OBS: há outros efeitos previstos na legislação. A CF prevê a perda dos direitos políticos pelo tempo que durar a condenação. ACF também prevê a perda da propriedade quando for usada para a prática de drogas, tais efeitos são automáticos.

OBS.2: a lei conhecida como de ficha limpa prevê a inelegibilidade se o sujeito for condenado por órgão colegiado em alguns crimes: contra a administração pública, contra a fé pública.

Na parte especial, no crime de exploração sexual ainda existe como efeito específico a perda do alvará ou da autorização para funcionamento do estabelecimento.

27.05.2015

Reabilitação.

Existem duas reabilitações, uma prevista entre os art. 93 e 95 do CP e outra prevista na LEP, no art. 202. A principal finalidade da reabilitação é assegurar o sigilo de dados da


condenação anterior. A reabilitação no CP depende de pedido e é feito um pedido ao juiz da condenação. Que só pode ser feito dois anos depois de extinta a pena. O sentenciado precisa morar no Brasil e tem que ter dado boas demonstrações de comportamento público e privado. A reabilitação do Código assegura o sigilo de dados que somente será quebrado por uma ordem judicial. Somente quem terá acesso ao que consta será o juiz.A reabilitação do CP ainda tem um efeito acessório. Qual seja: afastar a incidência de alguns dos efeitos acessórios específicos da condenação. Uma vez reabilitado, o sentenciado poderá voltar a dirigir, poderá ocupar, eventualmente, um novo cargo público. A reabilitação também faz com que o sujeito recupere o pátrio poder, tutela ou curatela em face dos outros filhos que não foram agredidos. A reabilitação da LEP é automática. Na LEP o sigilo será afastado se houver requerimento da polícia, do MP ou por ordem judicial. Além disto, a reabilitação da LEP não afasta os efeitos acessórios da condenação.

Medida de Segurança

A medida de segurança não se fundamenta na culpabilidade, mas sim na periculosidade do indivíduo. Em tese, a medida de segurança tem natureza terapêutica e no processo penal ela resulta de uma sentença absolutória imprópria. Há dois tipos de medida de segurança, a primeira é chamada de medida de segurança detentiva, que é destinada aos crimes punidos por reclusão. Esta modalidade gera privação de liberdade e o sujeito ficará cumprindo a medida em um hospital de custódia e tratamento (HCT). A outra medida de segurança é de tratamento ambulatorial que é prevista para os crimes punidos com detenção. O sujeito fica em casa e comparece ao HCT para ser medicado, examinado e para pegar novos medicamentos. A medida de segurança tem um prazo inicial de 1 a 3 anos. Ao final deste período é feito um exame para verificar se a periculosidade cessou. Se a periculosidade cessar, o paciente será desinternado, ficando sob observação num prazo de 12 meses. Se dentro desses 12 meses ele der alguma demonstração de loucura, ele volta para o HCT. A desinternação nos primeiros 12 meses é condicional. Se a periculosidade não cessar a medida de segurança será renovada por mais 01 ano. OBS: o senso comum teórico diz que para as medidas de segurança não se aplica o limite da não perpetuação das penas. Em 2002 o STF, em acórdão do Ministro Marco Aurélio, entendeu que as medidas de segurança não podem ser perpétuas. O limite é de 30 anos. Após esses 30 anos desinterna e se for o caso, faz uma interdição civil.Em 2007, o Ministro Ricardo Lewandowski julgou o assunto correlato, qual seja, a prescrição. Lewandowski usou o precedente de Marco Aurélio e passou a dizer que a prescrição da execução da medida de segurança é de 20 anos. No STJ este acórdão já está sendo seguido pela Min. Maria Tereza Rocha de Assis Moura.

Unificação de Penas (CP, art. 75).

Das penas unificadas, as pessoas cumprem 30 anos. Se o sujeito praticar crimes novos haverá novas unificações e haverá novo limite de 30 anos.

OBS: somente surgirá um novo limite de 30 se o crime for novo. Porém, a pena sempre será unificada, seja velho ou novo o crime, para efeito de contagem dos incidentes de execução.

Punibilidade


Punibilidade somente pode ser tratada por meio de lei, não necessariamente CP, somente existe extinção de punibilidade somente por lei. Isto por segurança jurídica.

OBS: Extinção de punibilidade é matéria de ordem pública. Deve ser acolhida de ofício, em qualquer tempo, ou grau de jurisdição. As normas são cogentes e por isso não dependem da vontade da parte. Extinção de punibilidade não se confunde com exclusão de punibilidade.

01.06

Extinção de punibilidade não se confunde com exclusão de punibilidade. Na extinção de punibilidade, a punibilidade existiu algum dia, mas por um motivo qualquer, normalmente atrelado ao decurso do tempo, a punibilidade deixou de existir. Na "exclusão" de punibilidade, a punibilidade é natimorta. Quer dizer, no exato instante em que ela apareceria, ela é fulminada. Uma vez extinta a punibilidade, faltará justa causa que justificasse a abertura ou pendência de inquérito policial ou de ação penal. OBS!:Jamais se pacificará a natureza jurídica das causas extintivas de punibilidade. Se são processuais ou de direito penal material. Há duas certezas: 1) extinção de punibilidade segue o paradigma da aplicação da lei penal no tempo. Se, eventualmente, aparecesse uma lei nova a favor do réu, essa lei retroagiria, se fosse prejudicial ao réu, não retroagiria. Impendente da natureza jurídica da extinção da punibilidade, o entendimento é o mesmo. 2) Extinção de punibilidade é contada de acordo com os prazos de direito penal material. Prazo processual penal exclui o dia do início e inclui o dia final. No direito penal material conta-se também o dia inicial. Isso acontece para que beneficiar a pessoa necessita desses prazos. A extinção de punibilidade tem vários fundamentos. O mais importante de todos eles é a segurança jurídica. Porque é um instituto para dar ares de definição de um problema. As causas de extinção de punibilidade foram previstas no art. 107 do CP. Quais sejam: 1) a morte do agente, que deriva do princípio da intranscendência ou pessoalidade das penas, salvo as exceções constitucionais (perda de bens e domínio e as obrigações civis). O problema diz respeito à certidão de óbito falsa. No processo penal, Fernando Capez defende que os processos não podem ser reabertos, diz ele que extinção de punibilidade é reconhecida em sentença, sentença esta que desafia recurso. Não havendo recurso, faz coisa julgada. Não existe revisão criminal prosocietati, logo os processos não podem ser reabertos. Para Capez, a única alternativa é processar a pessoa pelo uso da certidão de óbito falsa. No direito penal material, porém, prevalece a tese de que os processos podem ser reabertos. Em primeiro lugar, seria aplicada uma regra geral da teoria das nulidades (o que é nulo não produz efeito - ver versão em latim). Além disso, se a certidão de óbito é falsa, eventual recurso do MP sequer seria conhecido, faltaria um pressuposto recursal. Se há falta de pressuposto recurso, não há possibilidade de fazer coisa julgada. OBS!: Se a pessoa jurídica for extinta, eventual sanção não pode ser promovida em face de eventuais sucessores. O que se tem a fazer é entrar com uma ação autônoma pra que não se permita a baixa da pessoa jurídica sem que a sanção seja cumprida. 2) A segunda hipótese de extinção de punibilidade é a abolitiocrimis - nova lei que revoga o delito.OBS.1: A abolitiocrimis só afasta os efeitos penais da condenação. OBS.2: Lembrar que a opinião dominante sobre leis temporárias e excepcionais é de que elas são ultra ativas. Quando uma lei temporária deixar de existir o fato que era criminoso deixa de existir. EX: lei da copa


OBS.3: A perda de complemento de uma norma penal em branco - normal que não é autoaplicável - produzirá os mesmos efeitos da abolitio crimis quando o complemento for qualitativo. Não haverá este mesmo efeito se a perda do complemento for quantitativa. Daí porque complementos quantitativos assumem o papel de norma excepcional ou temporária. O que importa é aquela quantidade naquele momento histórico, quando o complemento é de qualidade, pouco importa o momento histórico. 3) A anistia, graça e o indulto. A anistia depende de l ei e é coletiva. A graça é uma atribuição da presidência da República e é um perdão individual, normalmente atrelado a motivo de saúde (é um ato administrativo discricionário, o/a Presidente pode conceder graça a quem quiser, mas normalmente é motivo de saúde). O indulto é de competência do/a presidente da República. O indulto é coletivo e também pode ser chamado de remissão. 4) Prescrição, decadência e perempção. Estas 3 causas estão relacionadas ao decurso do tempo

08.05

PEREMPÇÃO

Só existe em ações penais de iniciativa privada (se processam mediante queixa. Ela pressupõe um processo pendente. Nisto reside a diferença entre decadência e perempção. A decadência fulmina o direito antes mesmo de o processo começar. A perempção ocorre se o querelante deixar injustificadamente de praticar um ato processual

EX: querelante é intimado para audiência e não vai.Também haverá perempção se a pessoa jurídica se extinguir sem deixar sucessores. EX: pessoa jurídica pode sofrer crime de calúnia e difamação. E também se o querelante em alegações finais deixa de formular pedido pela condenação.OBS: Qualquer petição tem que vir com pedido de condenação juntar substabelecimento.

DECADÊNCIA

Somente atinge os crimes de ação pena privada e os crimes de ação penal pública condicionados à representação. OBS: Homicídio não decai porque é de ação penal pública incondicionada. Um estupro decai, salvo se de vulnerável.

Prescrição DecadênciaVia de regra, todos os crimes prescrevem. As hipóteses de imprescritibilidade são excepcionais e estão previstas na CF.

Somente decaem os de ação penal privada e ação penal pública condicionados à representação.

A prescrição está diretamente ligada ao direito material, tanto isto é verdade que os prazos prescricionais variam em conformidade da pena. Pode variar de 3 a 20 anos. Por via de consequência a prescrição afeta o processo porque era(?) falta de interesse jurídico, faltam justificativas para a ação penal.O que prescreve não é o processo, mas sim o crime.

É um instituto de processo pena. Isso porque o seu prazo é sempre de 6 meses e é contado da data que se tomou conhecimento da autoria até a data em que se poderia validamente iniciar o processo. Decadência é perda de uma faculdade processual. É a inércia processual. Por via de consequência, afeta o direito material porque não pode haver pena sem processo.


O termo inicial da prescrição, via de regra, é da data da consumação. (O CP adotou a Teoria do resultado do fato)

É contado da data do conhecimento da autoria.

Também extingue a punibilidade o perdão do ofendido e a renúncia ao direito de queixa.

Estas duas modalidade só existem na ação penal privada. Ambos podem ser expressos ou

tácitos. Tácito é quando você exerce um ato incompatível com o exercício do direito de

queixa. Atos de convivência social (cumprimentar, estender a mão etc.) não são considerados

como perdão tácito.

Perdão do ofendido Renúncia

somente processual pré processual

Ato bilateral

OBS.1: O perdão oferecido por um querelante não

vincula os demais. Porém o perdão feito a um

querelado a todos se estende, porque a ação

privada é regida pelo princípio da

indivisibilidade. No CP havia duas causas de

extinção de punibilidade relacionadas ao

casamento. A primeira era se a vítima casasse

com o autor do fato. Isso foi extinto em 2005,

após extinto o crime de sedução. Contudo, até

2009, estupro se processava mediante ato

unilateral

queixa, em regra, neste caso seria possível a

renúncia ou o perdão. Desde agosto de 2009,

estupro é ação condicionada à representação. O

casamento representava a extinção de

punibilidade se a mulher casasse com uma

terceira pessoa e não pedisse, num prazo de 60

dias o prosseguimento do processo, esta exigência

também foi revogada em 2005, quando o crime de

sedução. A última causa de .

A última causa de extinção de punibilidade quando há perdão judicial. Cabe perdão judicial

sempre que a lei autorizar. É polêmica a natureza jurídica da sentença que aplica perdão

judicial. Para o STF a sentença que aplica o perdao judicial é condenatória. Tanto é verdade

que a sentença é condenatória que o art. 120 do CP prevê que a sentença que aplica o perdão

judicial não vale para efeito de reincidência. Luis Flávio Gomes resolveu chamar esta decisão

de autofágica, porque não momento em que condena, afasta todos os defeitos. Para o STJ, de

acordo com a súmula 18, tal sentença é declaratória da extinção de punibilidade.

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Prescrição

A prescição no DP pode ser de duas espécies: 1) prescição da pretensão punitiva (PPP) e

existe 2) a prescrição da pretensão executória (PPE)

PPP PPE

Pode ser: 1) propriamente dita; 2) retroativa*

(escrever em nota de rodapé: A prescrição

projetada antecipada em perspectiva ou virtual é

uma antecipação da prescrição retroativa.); 3)

intercorrente ou superveniente.

É de um único tipo

10.06

PPP PPEA PPP só pode ser declarada antes da sentença transitar em julgado. (diferença mais importante). Não haverá qualquer efeito remanescente criminal.

A PPE somente pode ser declarada depois do trânsito em julgado. PPE é a prescrição da execução da pena.

A PPP é contada com base na pior das “hipóteses” e é por isso que na PPP propriamente dita a prescrição é contada com base na pena máxima, na pena em abstrato.

A PPE também é contada com base na pior das “hipóteses”. Ocorre que neste caso sjá existe certeza sobre qual é a pior das “hipóteses” (a pena que transitou em julgado)

As circunstâncias da segunda fase, via de regra, não alteram o PPP (não altera a pior das hipóteses), exceção à idade do agente de acordo com o art. 115 do CP reduz da metade o prazo prescricional (disposição expressa em lei). Não fosse o art. 115/CP não alteraria.

OBS: Reincidência não interfere na PPP, só interfere na PPE.

Causas de aumenta da pena interferem e, PPP. Sessa-se a que mais aumenta porque é a pior das hipóteses. Exceção: de acordo com a Súmula 497 do STF, o aumento do crime continuado não interfere na prescrição. De acordo com os arts. 108 e 119 do CP, a extinção de punibilidade é contada de fato por fato, dessa forma não interfere na PPP.

As causas de diminuição, sobretudo as objetivas, interferem na PPP. A que menos diminui, pois é a pior das “hipóteses”.

ROTEIRO PRÁTIC PARA A CONTAGEM DA PPP

1º Passo: Identificar na tabela do art. 109 em quanto tempo o crime prescreve. 2º Passo: Identificar nos termos do art. 111 o termo inicial da contagem da prescrição.


3ºPasso: para que não ocorra a prescrição, sem esse 3o passo, todos os crimes prescrevem. O professor diria que a tendência natural dos crimes é prescrever, se ninguém reclamar, o crime prescreve. Idetinficar causas interruptivas e suspensivas de prescrição. Interrupção -> Quando não há causa interruptiva zera a prescrição.A primeira causa que interrompe é quando é feita a denúncia. Causa suspensiva-> a prescrição suspende e uma vez ultrapassada a prescrição volta a correr. A interrupção da prescrição está prevista no art. 117. E, de regra, são duas causas: 1) recebimento da denúncia. O despacho do juiz que recebe a denúncia. Existe uma polêmica para saber qual é a data que interrompe, se é a data que entrega no cartória ou ni no despacho. Para se blindar disso, no dia em que o crime prescreve, pede uma certidão de que a denúncia não foi recebida. 2) publicação da sentença ou do acórdão condenatórios. Arcódão que mantém uma sentença condenatória é de natureza declaratória e não condenatória. Acórdão condenatório só existe em duas circunstâncias: ou é o acórdão que dá provimento ao réu para apelar ou é o acórdão que é proferido contra quem tem prerrogativa de foro. Acórdão condenatório é de prerrogativa constitutiva.Nos crimes do júri tem mais duas causas que interrompem a prescrição. A pronúncia e a decisão que confirma a pronúncia. Súmula 191 do STJ a decisão de pronúncia continua interrompendo prescrição mesmo que haja desclassificação em plenário. OBS: interrupção de prescrição da pretensão punitiva é objetiva. Ou seja, se interromper para um co-réu interrompe para todo mundo. A interrupção da PPE é subjetiva, pessoal. Na PPE, se interromper, interromperá somente para aquele sujeito. O CPP prevê que para quando a possibilidade de fracionar o processo é facultativa.

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Teoria e Aplicação Da Pena - Suzuca