Luiz Augusto Coutinho, Advogado criminalista em Salvador Bahia, Graduado pela UCSal; Pós-graduado pela UFPE: Mestre em Direito Público pela UFPE; Doutorando em Ciências Jurídicas pela UMSA; Professor de Direito Penal , Processo Penal e Execução Penal da UCSal; Professor da pós-graduação em Direito Eleitoral do TRE–BA em convênio com a Fundação César Montes; Professor da pós-graduação em Direito Municipal promovido pela FCM: Professor da pós-graduação em ciências criminais da FABAC. Membro da Comissão para promoção da igualdade racial da OAB-BA;

Agosto 2011

APLICAÇÃO DA PENA

PENA

 

-         Origem.

-         Conceito.

-         Fundamentos e Finalidade.

-         Atualidades.

APLICAÇÃO PENA

 

-  Introdução.

-  Individualização.

-  Concurso de Crimes e Concurso de Agentes.

- Critério Trifásico.

DA SENTENÇA

 

-         Partes.

-         Relatório.

-         Fundamentação.

-         Dispositivo.

-         Observância ao art. 93, IX.

1.Escolha da pena 59 I.

2. Análise de circunstâncias judiciais – Pena Base (art. 59 caput – 68, primeira parte).

3. Análise de circunstâncias legais - Agravantes e Atenuantes (art. 68, segunda parte; 61, 62 e 65).

4. Análise das causas especiais de aumento ou diminuição. Previstos na parte geral e parte especial (art. 68 terceira parte).

5. Estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena (arts 59, III e 33).

6. Realização das substituições cabíveis (arts. 59, IV, 43; 44; e 60 § 2º).

7. Concessão dos Sursis – ( art 27).

ETAPAS DE FIXAÇÃO PENA

PRIMEIRA ETAPA – ESCOLHA PENA

Espécies Pena. Art. 5.º XLVI – CF:

a)Privação ou Restrição de liberdade;

b)Perda e bens;

c)Multa;

d)Prestação social alternativa;

e)Suspensão ou interdição de direito.

De acordo com o Código Penal (Art. 32):

1) Privativas de liberdade (reclusão e retenção);

2) Restritivas de direito;

3) Multa.

SEGUNDA ETAPA – DE TERMINAÇÃO PENA BASE

 

1. Introdução;

2. Ponto de partida;

3. Circunstâncias

3.1 Objetivas;

3.2 Subjetivas;

4. Circunstâncias Judiciais (art. 59).

a1) Culpabilidade;

a2) Antecedentes;

a3) Conduta social;

a4) Personalidade.

b) EM RELAÇÃO DO FATO:

b1) Motivos;

b2) Circunstâncias;

b3) Conseqüências.

c) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA.

a) EM RELAÇÃO AO AGENTE:

a1) CULPABILIDADE

É a medida da pena.

Quanto maior a culpabilidade maior a pena.

É o instrumento de garantia individual da medida que limita o poder do estado

a2) ANTECEDENTES 

Acontecimentos da vida pretérita do agente.

Não se confunde com reincidência.

Violação presunção inocência (art. 5.º LVII).

 

a3) CONDUTA SOCIAL

 Dispiciendo em razão da ausente A2.

 Agente enquanto: Filho

Pai

Profissional

a4) PERSONALIDADE

Conjunto de atributos adquiridos ao longo da vida e que determina a individualidade de uma pessoa inteligência/sensibilidade/vontade). Exige noções de psiquiatria/ psicologia.

b1) MOTIVOS DO CRIME “MOTIVO”

• É o fator último que desencadearia a ação criminosa de modo a se poder afirmar não existe crime sem motivo

b2) CIRCUNSTÂNCIAS

• Lugar – Maneira de execução- tempo de duração.

•Circunstancias – São todos aqueles dados que se encontram ao redor da figura e que servem para atenuar ou agravar a pena.

 

CLASSIFICAÇÃO:

•Judiciais (previstas em sentido lato, no art. 59);

•Legais (agravantes e atenuantes – arts. 61, 62 e 65);

•Causas especiais de aumento ou de diminuição (previstas na parte geral e especial);

•Qualificadoras (previstas somente na parte especial).

b3) CONSEQÜÊNCIAS

•Dano derivado crime:

•Lesão física ou morte;

•Sofrimento emocional;

•Perda econômica;

•Perda substancial dos direitos fundamentais.

 (Fonte: Declaração dos Princípios Básicos de Justiça para as Vítimas de Abuso do Poder aprovada pelas Nações Unidas em 1985).

C)COMPORTAMENTO DA VÍTIMA

  Vitimologia.

•Vítimas completamente inocentes, designadas vítimas ideais;

•Vítimas menos culpadas do que o delinqüente, chamadas vítimas por ignorância;

•Vítimas tão culpadas como o delinqüente, chamadas de provocadoras;

•Vítimas mais culpadas do que o delinqüente, chamadas de pseudovítimas;

•Vítimas como únicas culpadas, ou agressoras.

Classificação proposta por Edgard de Moura Bittencourt:

TERCEIRA ETAPA – CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS

 Genéricas e Obrigatórias;

 Subdividam-se:

 Objetivas – Dizem respeito à forma de execução, ao tempo, ao lugar, às condições ou qualidades especiais da vítima, ao objeto material do delito, à gravidade do dano ou do perigo.

Subjetivas – Se referem diretamente à culpabilidade, aos motivos determinantes, à qualidade ou condição pessoal do agente, bem como às suas relações com a vítima e com os co-autores e partícipes.

 ”Quantum” de incidência;

 Limites mínimos e máximos;

 

• Agravantes - (art. 61, do CP, “são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”):

CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS

I - a reincidência;

II- as decorrentes do fato de ter o agente cometido o crime;

a)por motivo fútil ou torpe;

b)para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

c)à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d)com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e)contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f)com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relação domésticas, de coabitação ou de hospitalidade;

g)com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h)contra criança, velho ou enfermo;

i)quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) estado de embriaguez preordenada.

Agravantes no caso de concurso de pessoas – art. 62, do CP “a pena será ainda agravada em relação ao agente que”:

1. promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

2. coage ou induz outrem à execução material do crime;

3. instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

4. executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

Atenuantes – (art. 65 do CP, “são circunstâncias que sempre atenuam a pena”):

 I -ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos na data da sentença;

II- desconhecimento da lei;

III- ter o agente;

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficácia, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influencia de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influencia de multidão em tumulto, se não o provocou.

 

QUARTA ETAPA – CAUSAS E AUMENTO OU DIMINUIÇÃO NA PENA

• Previstas na parte geral: arts.14, parágrafo único; 16; 24, § 2º; 26, parágrafo único; 28, § 2.º; 29, § § 1º e 2º, segunda parte; 60, § 1º; 70; 71 e parágrafo; 73, 2ª parte e 74, parte final.

• Na parte especial: arts. 121, § § 1º e 4º; 122, parágrafo único; 127; 129, § § 4º e 7º; 133, § 3º; 135, parágrafo único; 141; 146, § 1º; 150, § 2º, 151, § 2º; 155, § § 1º e 2º; 157, § 2º; 158, § 1º; 168, parágrafo único; 180, § 3º; 187, parágrafo único; 208, parágrafo único; 209, parágrafo único; 221; 226; 245, parágrafo único; 250, § 1º; 251, § 2º; 258; 263; 264, parágrafo único; parte final; 265, parágrafo único; 266, parágrafo único; 267, § 1.º; 268, parágrafo único; 281, § § 4º, 6º e 7º; 285; 288, parágrafo único; 295; 296, § 2º; 297, § 1º; 299, parágrafo único; 312, § 3º; 317, § 1º; 332, parágrafo único; 333, parágrafo único; 334, § 2º; 339, § § 1º e 3º; 342, § 2º; 343, parágrafo único; 347, parágrafo único e 357, parágrafo único.

QUINTA ETAPA - REGIME INICIAL CUMPRIMENTO DE PENA

Fechado;

Semi-aberto;

Aberto.

• Art. 88 da Lei de Execução Penal

- O condenado deveria ser alojado em cela individual, arejada, com uma área mínima de seis metros quadrados, contendo dormitório, aparelho sanitário e lavatório.

Regras do regime fechado

 Art. 34 do Código Penal . O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução.

 § 1º. O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante repouso noturno.

 § 2º. O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.

 § 3º. O trabalho externo é admissível no regime fechado, em serviços ou obras públicas.

Regras do regime semi-aberto

•  Art. 35 do Código Penal. Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-aberto.

 § 1º. O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

 § 2º. O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.

 

Regras do regime aberto

 Art. 36 do Código Penal. O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.

 § 1º. O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.

 §2º. O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa

cumulativamente aplicada.

 Crimes hediondos e progressividade

SEXTA ETAPA - SUBSTITUIÇÕES

Nesta etapa, a tarefa que se apresenta ao juiz é a de substituir a pena aplicada por penas restritivas de direitos ou por multa.

 Art. 44 do CP. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

 I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II- o réu não for reincidente em crime doloso;

III- a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1º. (Vetado).

 § 2º. Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3º. Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4º. A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitando o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão.

 

§ 5º. Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

SÉTIMA ETAPA - SUSPENSÃO CONDICIONAL PENA

ESPÉCIES DE SURSIS

a)Comum, simples ou genérico;

b)Especial;

c)Privilegiado ou septuagenário.

 REQUISITOS

 - Para o comum, simples ou genérico ( art.77):

1. pena não superior a dois anos;

2. suficiência de acordo com as circunstâncias do art. 59;

3. impossibilidade de substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos;

4. ausência de reincidência por crime doloso.

As condições do sursis especial são ( art 78, § 2º):

a) proibição de freqüentar determinados lugares;

b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;

c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo,

mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

Período de prova

• Sursis comum= 2 – 4 anos

• Sursis privilegiado= 4 – 6 anos

OITAVA ETAPA- FUNDAMENTAÇÃO DOS EFEITOS SECUNDÁRIOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA

• Condenação criminal é o ato processual do juiz ou do tribunal que, pondo fim ao processo, impõe ao acusado da prática de um fato típico, uma sanção penal consistente em uma pena ou medida de segurança.

• A sentença penal condenatória, a para de seu efeito principal de impor uma pena ou uma medida de segurança, produz inúmeros outros, secundários, de ordem penal e extrapenal.

Art. 92 do Código Penal. São também efeitos da condenação:

I- a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

a)quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 (um) ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;

b)quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.

II- a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;

III- a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

 

Parágrafo único – Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

APLICAÇÃO PENA E MULTA

ESPÉCIES

• Relacionada com os tipos penais.

• Multa substituitiva – art. 60, § 2º

SISTEMA DIAS-MULTA

•Quantidade - termina 10 e máximo 360 dias-multa.

• Valor - não inferior a 1/30 salário mínimo nem superior

cinco vezes o salário mínimo.

• Aumentada em até o triplo ( art. 60 § 1º)

•  Concursos Crimes- Distinta e Integralmente.

•  Parcelamento – Conversão.