DIREITO PENAL II

APLICAÇÃO DA PENA (ARTS. 59 A 76 CP)

1. CONCEITOS E NOÇÕES PRÉVIOS:

1.1. ELEMENTAR:

É todo componente essencial da figura típica, sem o qual ela desaparece (a) (atipicidade absoluta) ou se transforma (b) (atipicidade relativa):

a) “casa alheia” do art. 150; “coisa alheia móvel” do art. 155; “constranger” do art. 213; “lugar público, ou aberto ou exposto ao público” do art. 233;

b) “sob a influência do estado puerperal”, do art. 123 CP; “grave ameaça ou violência contra a pessoa”, do art. 157; “funcionário público”, dos arts. 312 e 331;

1.2. CIRCUNSTÂNCIAS:

É todo dado secundário e eventual agregado à figura típica, cuja ausência não tem nenhuma influência sobre

a sua existência. TEM A FUNÇÃO DE AGRAVAR OU ABRANDAR A SANÇÃO PENAL.

a)As qualificadoras do § 2.º, do art. 121, do CP; § 3.º, do art. 136; § 1.º, do art. 155; § 1.º, do art. 159; § 2.º, do art. 213;

b)As atenuantes: § 1.º, do art. 121, do CP; § 4.º, do art. 129; § 2.º, do art. 155;

1.2.1. Classificação das circunstâncias:1.2.1.1. Objetivas ou reais: aspecto material do fato

típico, ou seja, está fora, portanto, dos elementos subjetivos do fato típico, ou seja, do sujeito ativo (criminoso): lugar e tempo do crime, objeto material, qualidades da vítima, meios e modos de execução;

1.2.1.2. Subjetivas ou pessoais: do agente delituoso: antecedentes, personalidade, conduta social, reincidência e motivos do crime;

1.2.1.3. Judiciais: não estão elencadas, sendo fixadas pelo juiz de acordo com os critérios do art. 59 do CP;

1.2.1.4. Legais: estão discriminadas em lei.

2. SISTEMA DE FIXAÇÃO DE PENA ADOTADO PELO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO:

2.1. SISTEMA TRIFÁSICO, DE ACORDO COM O ART. 68 DO CP:

Cálculo da pena

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se (A) ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas (B) as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, (C) as causas de diminuição e de aumento.

3. PRIMEIRA FASE DA APLICAÇÃO DA PENA, DE ACORDO COM AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CP: FIXAÇÃO DA PENA-BASE.

Nunca poderá exceder o prazo máximo e ser inferior ao prazo mínimo das penas cominadas em abstrato no tipo penal.

3.1. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS:

- OU circunstâncias inominadas, POIS não são elencadas exaustivamente pela lei, que apenas fornece PARÂMETROS para sua identificação (art. 59) e submetem à ANÁLISE DISCRICIONÁRIA DO JUIZ face

a determinado agente e às características do caso concreto. Vejamos cada uma delas:

3.1.1. Culpabilidade: grau de reprovabilidade da conduta, DE ACORDO COM AS CONDIÇÕES PESSOAIS DO AGENTE, tornando-se imprescindível, então, a avaliação dos atos exteriores da conduta, o fim almejado e os conflitos internos do réu, conforme a consciência valorativa e os conceitos éticos e morais da coletividade. Censurabilidade social do fato em vista do princípio nullum crimen sine culpa.

3.1.2. Antecedentes: vida pregressa do agente relativa ao ENVOLVIMENTO CRIMINAL, bons ou maus, tudo que fez antes da prática do crime. Anteriores envolvimentos em inquéritos policiais e processos crimes? Princípio da presunção de inocência do art. 5.º, LVII, CF/88: inquéritos e processos penais em andamento ou em que houve absolvição. Parte majoritária da doutrina e o STJ (Súmula 444 do STJ) entende que não podem ser levados em consideração. Entretanto, a 2.ª Turma do STF, Nélson Hungria, Manzini e Roberto Lyra entendem que pode.

3.1.3. Conduta social: era abrangido pelo conceito de antecedentes, mas após a reforma do CP pela Lei 7209, passou a ter significado diverso. Refere-se a todos os aspectos da vida social do réu, EXCETO AOS ANTECEDENTES

CRIMINAIS. Entram no seu conceito, então, o comportamento no trabalho, na escola, na faculdade, na igreja, nos clubes recreativos, no lazer, no convívio familiar etc. Figura da testemunha abonatória.

3.1.4. Personalidade: perfil psicológico e moral: antecendentes psíquicos e morais do agente; traumas da infância e juventude; influências do meio; capacidade para elaborar projetos para o futuro; irritabilidade e periculosidade; nível de sociabilidade; padrões éticos e morais; grau de autocensura; intensidade da violência e da brutalidade; ausência de sentimento humanitário; frieza na execução do crime; inexistência de arrependimento ou de sensação de culpa.

3.1.5. Motivos do crime: precedentes psicológicos propulsores da conduta: por exemplo: piedade ou cupidez. Se configurar qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento ou de diminuição de pena, NÃO PODERÃO SER CONSIDERADAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, evitando o bis in idem.

3.1.6. Circunstâncias e consequências do crime: extensão do dano produzido, desde que NÃO constituam circunstâncias LEGAIS. Latrocínio em que o morto deixa viúva e nove filhos, por exemplo, a extensão e consequência psicológica e material do dano são imensas.

3.1.7. Comportamento da vítima: contribuição da vítima para a ocorrência do crime.

3.1.8. Consequências das circunstâncias judiciais:

3.1.8.1. Escolha da pena a ser aplicada (privativa de liberdade ou multa);

3.1.8.2. Dosagem da quantidade da pena-base, dentro dos limites legais;

3.1.8.3. Substituir ou não a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos;

3.1.8.4. Escolha do regime penitenciário inicial da pena.

3.1.9. Observações finais: se as condições forem favoráveis ao réu, a pena deve será próxima do mínimo; se desfavoráveis, próxima ao máximo.Nesta fase, a pena nunca poderá ser menor que o limite mínimo e maior que o máximo da pena prevista em abstrato.

3.2. SEGUNDA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA (PENA PROVISÓRIA)

CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS GENÉRICAS: GENÉRICAS PORQUE SE SITUAM NA PARTE GERAL DO CÓDIGO PENAL. OU SEJA, SE O TIPO PENAL JÁ TROUXER UMA DESSAS CIRCUNSTÂNCIAS, INCIDE A PARTE ESPECIAL PARA EVITAR O BIS IN IDEM.

AS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS GENÉRICAS PODEM SER:

3.2.1. AGRAVANTES OU QUALIFICATIVAS: arts. 61 e 62 do CP;

3.2.2. ATENUANTES: arts. 65 e 66 do CP.3.2.3. OBSERVAÇÃO 01: de acordo com a Súmula

231 do STJ, também aqui, nesta segunda fase, o juiz não deve fixar a pena inferior ao limite mínimo e superior ao máximo, embora a doutrina majoritária entenda que se pode ir aquém do mínimo legal;

3.2.4. OBSERVAÇÃO 02: o art. 61, I, trata da reincidência;

3.2.5. OBSERVAÇÃO 03: o art. 61, II, só se aplica aos crime DOLOSOS, nunca aos CULPOSOS;

3.2.6. OBSERVAÇÃO 04: o art. 62, pela própria interpretação literal de sua redação, só se aplica no caso de CONCURSOS DE AGENTES (coautoria e participação).

3.2.7. AS CIRCUNSTÂNCIAS GENÉRICAS AGRAVANTES SÃO AS SEGUINTES:

3.2.7.1. Reincidência: arts. 63 e 64 do CP;3.2.7.2. Motivo fútil: frívolo, mesquinho,

desproporcional, insignificante, sem importância do ponto de vista do homem médio e que não justifica, por si só, a conduta ilícita. A falta de qualquer motivo também é motivo fútil. O ciúme não é motivo fútil e sim paixão, tornando-se uma causa atenuante. Somente a embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior (involuntária) exclui a culpabilidade e o crime. Já a embriaguez voluntária ou

culposa, não excluirá o crime e a qualificadora (teoria da actio libera in causa);

3.2.7.3. Motivo torpe: abjeto, vil, infame, ignóbil, repugnante, ofensivo à moralidade média e ao sentimento ético comum: cupidez, maldade, egoísmo, (vigança?) etc. A vingança, às vezes, pode ser por relevante valor moral!

3.2.7.4. Finalidade de facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime (conexão de crimes): o furto ou o roubo de veículo após um assalto a um posto de combustíveis; destruir um bem para se esquivar do crime de estelionato; ocultar o cadáver após o homicídio etc.;

3.2.7.5. Traição, emboscada, dissimulação OU QUALQUER OUTRO RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO (INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA NO DIREITO PENAL): traição: ataque súbito e sorrateiro ou qualquer ato que quebre a fidelidade ou a confiança depositada no sujeito ativo do crime pela vítima atingida, descuidada e confiante, antes de perceber o ataque criminoso; emboscada: tocaia ou ataque inesperado de quem se oculta aguardando a passagem da vítima; dissimulação: ocultação da verdadeira vontade ilícita, visando apanhar a vítima

desprevenida, é o disfarce utilizado pelo criminoso;

3.2.7.6. Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou OUTRO MEIO INSIDIOSO OU CRUEL (outro exemplo de interpretação analógica no Direito Penal), ou de que possa resultar perigo comum: veneno: substância tóxica que perturba ou destrói as funções vitais; fogo: combustão de matéria comburente que provoque queimaduras na vítima; explosivo: toda substância inflamável que possa produzir explosão, estouro e detonação; tortura: infligência de sofrimento físico ou moral na vítima (pode constituir crime autônomo – Lei n. 9455/97); meio insidioso: é formulação genérica que significa qualquer meio pérfido (maldoso) que se inicia e progride sem se perceber prontamente, de imediato, pela vítima, cujos sinais se evidenciam de fase muito adiantada (seria o caso de se danificar o freio do veículo da vítima); cruel: meio que aumenta o sofrimento da vítima ou revela brutalidade fora do comum, sem qualquer sentimento de piedade (excesso de golpes de faca, ácidos, deformação do rosto com lâminas de barbear ou navalha etc.); perigo comum: seria a utilização de meios que, além de atingir a vítima, expõem outras pessoas a risco.

3.2.7.7. Contra ascendente, descendente, cônjuge ou irmão: em razão da necessidade de reprimir com maior rigor a insensibilidade

moral do agente que se manifesta na violação dos sentimentos de estima, solidariedade e apoio mútuo entre parentes próximos. O parentesco pode ser legítimo ou ilegítimo, natural (consanguíneo) ou civil (adoção). União estável ou matrimônio religioso? E a separação de fato? Prova do casamento: certidão (art. 155 do CPP);

3.2.7.8. Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou violência doméstica ou familiar contra a mulher (Lei n. 11.340/2006): por conta da violação da confiança natural entre as pessoas envolvidas em certas relações sociais. A autoridade aqui é de caráter privado e não público (tutor, curador, guardião). Relações domésticas: pessoas que participam da vida em família, ainda que não sejam parentes, como amigos, empregados, agregados. Coabitação: convivência permanente ou duradoura sob o mesmo tempo. Hospitalidade: convivência temporária sob o mesmo teto. Violência doméstica contra a mulher: esposa, namorada, filha, convivente, neta;

3.2.7.9. Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão: o cargo ou ofício deve ser PÚBLICO; o ministério refere-se a atividades religiosas; a profissão diz respeito a

atividades exercidas por alguém como meio de vida;

3.2.7.10.Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida: enfermo é doente que tem reduzido sua condição de defesa, incluindo o cego e o paraplégico;

3.2.7.11.Quando o ofendido estiver sob imediata proteção da autoridade;

3.2.7.12. Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação, ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido: pune-se o sadismo, o oportunismo imoral revelador de personalidade perversa e absoluta ausência de solidariedade humana;

3.2.7.13.Em estado de embriaguez preordenada: o agente ingere bebidas alcoólicas ou drogas para cometer crimes;

3.2.8. Agravantes genéricas do art. 62 (somente para concursos de pessoas):

3.2.8.1. Promover ou organizar a cooperação para o crime: pune-se o autor intelectual do crime, o organizador, chefe ou líder, devendo existir ascendência do artífice intelectual sobre os demais e não simples sugestão para cometer crimes;

3.2.8.2. Dirigir a atividade dos demais: articular e fiscalizar a execução, supervisionando-a;

3.2.8.3. Coagir ou induzir outrem à execução material do crime: coagir é usar violência física (vis absoluta) ou moral (vis compulsiva) para obrigar alguém a cometer, irresistivelmente ou não, o crime; induzir é

insinuar, fazer nascer a ideia de praticar o crime, sendo que, para este caso, os partícipes terão penas maior do que autor principal;

3.2.8.4. Instigar ou determinar a cometer crime alguém que esteja sob sua autoridade ou não seja punível em virtude de condição ou qualidade pessoal (menor, louco e art. 181 CP): instigar é reforçar uma ideia preexistente; determinar é ordenar, impor. Esta autoridade refere-se a qualquer tipo de relação de subordinação de natureza pública, privada, religiosa, profissional ou doméstica, desde que apta a influir no ânimo psicológico do agente;

3.2.8.5. Executar o crime ou dele participar em razão de paga ou promessa de recompensa: pune-se com mais rigor o crime mercenário e não é preciso que a recompensa seja efetivamente paga e recebida.

3.2.9. CIRCUNSTÂNCIAS GENÉRICAS ATENUANTES (ART. 65, CP):3.2.9.1. Ser o agente menor de 21 anos na data do

fato: é a atenuante mais importante, prevalecendo sobre todas as demais, comprovada mediante apresentação da certidão de nascimento ou outro documento idôneo;

3.2.9.2. Ser o agente maior de 70 anos na data da sentença: data da sentença é a data em que ela a publicada pelo juiz em cartório. Sentença aqui é em sentido lato, abrangendo as sentenças propriamente ditas (juiz singular de primeiro grau) e os acórdãos (de segundo, terceiro e quarto graus);

3.2.9.3. Desconhecimento da lei: embora não isente de pena (art. 21 do CP), serve para atenuá-la;

3.2.9.4. Motivos de relevante valor social ou moral: moral refere-se aos interesses subjetivos e pessoais do agente, avaliados de acordo com os postulados éticos, o conceito moral da sociedade e da dignidade da meta pretendida pelo agente. Social é interesse coletivo ou público cuja contrariedade não é manifestada na prática do crime. É causa de diminuição no homicídio (art. 121, § 4.º, CP) e da lesão corporal (art. 129, § 4.º, CP);

3.2.9.5. Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências: não se confunde com o arrependimento eficaz (art. 15 CP), pois no arrependimento-atenuante já se produziu o resultado e crime já se consumou;

3.2.9.6. Reparação do dano até o julgamento de primeira instância. Entretanto, não será circunstância atenuante genérica se:

- a reparação do dano anteceder o recebimento da denúncia ou queixa e se for preenchidos os demais requisitos do art.16 do CP, caso em que haverá diminuição da pena por ARREPENDIMENTO POSTERIOR e não atenuante genérica;- no caso de peculato culposo, a reparação do dano ocorrer até a sentença, haverá isenção de pena, ou seja, não será considerado crime (art. 312, § 2.º, CP);- no crime de emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, a reparação do dano até o recebimento da denúncia extingue a punibilidade do agente, não será crime (Súmula 554 do STF);- Porém, se houver fraude na emissão de cheque se provisão de fundos, ele responderá pelo crime, podendo fazer jus apenas à atenuante caso repare o dano;

3.2.9.7. Praticar o crime sob coação RESISTÍVEL, obediência de autoridade superior ou sob influência de violenta emoção provocada pela vítima: coação resistível é constrangimento vencível, que pode ser superada e negada pelo agente; - a coação física exclui a conduta e a tipicidade: não é fato típico (não configura o crime); - a coação moral IRRESISTÍVEL exclui a culpabilidade, isentando de pena (também não configura o crime); a obediência a ordem manifestamente ilegal não exclui a culpabilidade, mas permite a atenuação da pena. O domínio de violenta

emoção é causa de diminuição no homicídio (art. 121, § 4.º, CP) e da lesão corporal (art. 129, § 4.º, CP);

3.2.9.8. Confissão ESPONTÂNEA (E NÃO VOLUNTÁRIA) da autoria do crime perante a autoridade (e não perante qualquer pessoa): se as diligências já tiverem indícios fortes sobre a autoria e a materialidade do crime e só depois disso o agente confessa, ele não fará jus à atenuante;

3.2.9.9. Praticar o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocou, ainda que a reunião não tenha fins lícitos.

3.2.10. ATENUANTES INOMINADAS (ART. 66 DO CP): são inominadas porque não estão especificadas na lei, podendo ser anteriores ou posteriores ao crime, por cuja ocorrência a redução da pena se torna obrigatória. Exemplos: ser o réu portador de enfermidade incurável; influência religiosa; portar defeito físico relevante, ter sofrido em virtude do crime um dano físico, fisiológico ou psíquico.

3.2.11. CONSEQUÊNCIAS DAS AGRAVANTES E ATENUANTES GENÉRICAS: - influem na sanção penal, aumentando-a ou diminuindo-a;- são lavadas em conta na segunda fase da fixação da pena;- a pena, nesta fase, também não poderá ser inferior ao mínimo (Súmula 231 do STJ),

embora a doutrina discorde, e superior ao máximo do tempo fixado na pena em abstrato.

3.3. TERCEIRA FASE DA APLICAÇÃO DA PENA (PENA DEFINITIVA)

3.3.1. Causas de aumento e diminuição genéricas

São genéricas porque estão na parte geral do Código Penal (as específicas ou estão na parte especial, em que estão previstos os crimes em espécie, ou estão nas normas penais incriminadoras esparsas).

Caracterizam-se por aumentar ou diminuir a pena em proporções fixas, FRAÇÕES OU MÚLTIPLOS (metade, um terço, um sexto, dois terço, em dobro, triplica etc.).

a) Exemplos de causas de diminuição genéricas:

- Tentativa, art. 14, parágrafo único CP;

- Arrependimento posterior, art. 16;

- Erro de proibição evitável, art. 21, segunda parte;

- Estado de necessidade art. 24, § 1.º

- Semi-imputabilidade, art. 26, parágrafo único;

- Menor participação, art. 29, § 1.º.

b) Exemplos de causas de aumento genéricas:

- Concurso formal, art. 70;

- Crime continuado, art. 71;

- Crime continuado específico, art. 71, parágrafo único.

OBSERVAÇÃO: PARA A DOUTRINA MAJORITÁRIA, AS CAUSAS DE AUMENTO DA PENA NÃO, E AS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO PODEM DIMINUIR AQUÉM DO LIMITE MÍNIMO DO TEMPO PREVISTO NA PENA EM ABSTRATO, embora a entendimento minoritário segundo o qual as causas de aumento possam transpor do limite máximo da pena em abstrato.

4. QUESTÕES IMPORTANTES:

4.1. Concurso entre agravantes e atenuantes: a princípio, obedece-se a escala do art. 67 do CP:- motivos determinantes da prática do crime (pode ser atenuante ou agravante);- personalidade do agente (pode ser atenuante ou agravante);- reincidência (sempre agravante);- depois dessas, qualquer outra circunstância subjetiva;- por último, menos importante que as anteriores, as circunstâncias objetivas.Observação: entretanto, a jurisprudência vem entendendo que a menoridade (menor de 21

anos), sempre atenuante, fica em primeiro lugar, prevalecendo sobre todas as outras.

4.2. Concurso entre causas de aumento da parte geral e da parte especial:- Neste caso, o juiz deve proceder a ambos os aumentos.- De que maneira? O segundo aumento incide sobre o quantum acrescido (igual à operação de juros sobre juros).Exemplo: furto noturno praticado em continuação: art. 155, § 1.º (+ 1/3/), combinado com o art. 71 do CP (de 1/6 a 2/3):Foi aplicada a pena mínima de 01 ano acrescida de 1/3 do repouso noturno = 01 ano e 04 meses + 1/3 da continuação (05 meses e 10 dias) = total: 01 anos 09 meses e 10 dias de pena.

4.3. Concurso entre causas de diminuição da parte geral e da parte especial:- Incidem as duas diminuições.- De que maneira? Aplica-se primeiro a diminuição da parte especial e depois aplica-se a diminuição da parte geral SOBRE O RESULTADO DA PRIMEIRA OPERAÇÃO E NÃO SOBRE A PENA-BASE (ubi eadem ratio, ibi eadem jus), conforme ocorre nos casos de concurso entre as causas de aumento da parte geral e especial do item anterior.

Exemplo: furto privilegiado tentado.Pena base: 01 ano;

Redução pelo privilégio de 1/3 (art. 155, § 2.º) = 01 ano ou 12 meses – 04 meses = 08 meses;Redução de 2/3 pela tentativa: 08 meses ou 240 dias – 2/3 ou 160 dias = pena a ser cumprida: 80 dias ou 02 meses e 20 dias.

Observação: a segunda diminuição incide sobre a quantidade de pena aferida após a primeira diminuição e não sobre a pena base para evitar a “conta zero”, ou seja, para evitar que a pena a ser cumprida seja de zero dias ou, pior, o condenado fique com saldo inferior a zero a ser cumprido.

4.4. Concursos entre causas de aumento situadas na parte especial: nos termos do parágrafo único, do art. 68, do CP, o juiz pode limitar-se à aplicação da causa que mais aumente, desprezando as demais.

4.5. Concurso entre causas de diminuição previstas na parte especial: nos termos do parágrafo único do art. 68, do CP, o juiz pode limitar-se à aplicação da causa que mais dimimua, desprezando as demais.