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Teoria da Pena
Parte IV
Dire
ito P
en
al
- Título V da Parte Geral do CP / “Da
Aplicação da Pena” (arts. 59 a 76);
- Critério trifásico (reforma da Parte Geral
do CP em 1984 / teoria de Nelson
Hungria): cálculo da pena em três fases
(art. 68 do CP):
Da Aplicação da Pena – Disciplina Legal
1ª- Pena base = Circunstâncias judiciais do
art. 59 do CP sobre a pena simples ou
qualificada;
2ª- Pena provisória = Circunstâncias
atenuantes (arts. 65 e 66 do CP) e
agravantes (arts. 61 e 62, do CP) sobre a
pena base;
Da Aplicação da Pena – Disciplina Legal
3ª- Pena definitiva = Causas de diminuição
e de aumento sobre a pena provisória.
Demais Fases (propostas pela doutrina):
4ª- Regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade (art. 59, III, CP);
Da Aplicação da Pena – Disciplina Legal
5ª - a) Análise da possibilidade de substituição
da pena privativa de liberdade por outros tipos
de penas (pena restritiva de direitos e/ou pena
de multa) (art. 59, IV, CP)
b) Verificação da possibilidade de suspensão
condicional da pena (art. 77 do CP).
Da Aplicação da Pena – Disciplina Legal
- Objetivo (crítico) do procedimento de
dosimetria da pena = Missão constitucional
de redução de danos ao condenado
(Martinelli e Schmitt) / releitura do art. 59 do
CP (afastamento necessidade e suficiência
para prevenção e repreensão).
Da Aplicação da Pena – Disciplina Legal
Art. 59 do CP: “O juiz, atendendo à
culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos,
às circunstâncias e consequências do crime,
bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do
crime:
Primeira Fase
I – As penas aplicáveis entre as cominadas;
II – A quantidade de pena aplicável, dentro dos
limites previstos;
III – O regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade;
IV – A substituição da pena privativa de
liberdade aplicada, por outra espécie de pena,
se cabível”.
Primeira Fase
- Estabelecimento da pena-base dentro dos
limites legais (pena mínima / pena máxima
em abstrato) e conforme as circunstâncias
judiciais (favoráveis ou desfavoráveis ao
condenado);
Primeira Fase
- Inexistência de regra expressa sobre a
quantificação das circunstâncias judiciais /
discricionariedade proporcional e
fundamentada do julgador.
Primeira Fase
- Circunstâncias judiciais objetivas e
subjetivas (crítica "direito penal do
autor").
- (In)constitucionalidade das circunstâncias
subjetivas (Queiroz; Martinelli e Schmitt).
Primeira Fase
Culpabilidade:
- Medida de imposição da pena (e não
substrato do crime / fundamento do
injusto penal);
- Graduação da censurabilidade (ou
reprovabilidade) da conduta
empreendida pelo agente.
Circunstâncias Judiciais Subjetivas
Antecedentes:
- Vida pregressa em relação ao
comportamento criminal do agente - "é
vedada a utilização de inquéritos policiais
e ações penais em curso para agravar a
pena-base" (Súmula 444 do STJ);
Circunstâncias Judiciais Subjetivas
- Antecedentes criminais pelas
condenações definitivas atingidas pelo
prazo quinquenal depurador da
reincidência (polêmica - Paulo Queiroz);
Circunstâncias Judiciais Subjetivas
Conduta Social:
Comportamento no âmbito familiar, laboral e
comunitário.
Personalidade do Agente - retrato psíquico
do condenado (polêmico).
Motivos do Crime - “móvel do crime”.
Circunstâncias Judiciais Subjetivas
Circunstâncias do Crime: dados
relacionados ao tempo, lugar e maneira de
execução do crime.
Consequências do Crime: reflexos gerados
pelo crime à vítima e seus familiares.
Circunstâncias Judiciais Subjetivas
Comportamento da Vítima
- Participação/envolvimento da vítima na
prática delitiva
- Circunstância objetiva ou subjetiva?
(divergência / opção pela classificação
objetiva, uma vez que não diz respeito à
subjetividade do condenado).
Circunstâncias Judiciais Subjetivas
- Ponto de partida fixação pena base = Vazio
legislativo / posicionamento doutrinário e
jurisprudencial majoritário a partir do mínimo
legal;
- Ponto de chegada fixação pena base = Vazio
legislativo / posicionamento doutrinário e
jurisprudencial majoritário em relação ao
termo médio;
Regras de Cálculo
- Inexistência de critério matemático para
valoração das circunstâncias judiciais;
- Impossibilidade da fixação de pena base
para além dos parâmetros da pena em
abstrato (máxima e mínima) (corrente
majoritária).
Regras de Cálculo
- Dados que não interferem na tipificação
(criminal), mas na quantidade de pena;
- Sem expressa quantificação legal de
decréscimo ou acréscimo;
2ª Fase: Atenuantes e Agravantes
- Somente consideradas na segunda fase
se não constituírem elementares,
qualificadoras ou causas específicas de
aumento ou diminuição de pena em
relação àquele crime;
2ª Fase: Atenuantes e Agravantes
- Limites: pena mínima e máxima do tipo
legal? Súmula n. 231 do STJ: "A
incidência da circunstância atenuante
não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal".
2ª Fase: Atenuantes e Agravantes
- Crítica Doutrinária: - possibilidade de
atenuantes abaixo do mínimo legal
("sempre atenuam" - art. 65 + inominadas -
art. 66); - impossibilidade de agravantes
acima do máximo legal ("sempre
agravarão" X legalidade estrita);
- Previsão legal: arts. 61 a 66 do CP;
2ª Fase: Atenuantes e Agravantes
- Havendo concurso de agravantes e
atenuantes, a pena deve aproximar-se
do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes, assim entendidas as
que resultam dos motivos determinantes
do crime, da personalidade do agente e
da reincidência (art. 67 do CP).
2ª Fase: Atenuantes e Agravantes
Teoria da Pena
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