Direito Penal I – Teoria da Pena

Teorias da PenaTal tópico é político por excelência, uma vez que o direito penal é formado de gestão

política de conflitos. A constituição brasileira, diferente, por exemplo, da Italiana (que confere à pena uma função de redenção ao condenado), não explicita a função da pena, deixando para que a Lei de Execuções Penais prescreva um objetivo de ressocialização:

“ LEP, Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e

do internado.”

Zaffaroni nega qualquer fim racional à pena, por acreditar ser um exercício de poder que está deslegitimado, mas que existe como um fato político.

Teorias absolutas

Essa teoria se desenvolve na ideia de que o Direito penal é um fim em si mesmo, independente das razões utilitárias ou preventivas. Por isso, a pena se justifica quia peccatum est (pune-se porque pecou).

Segundo Kant, é uma necessidade de justiça, moral; Já, segundo Hegel, possui uma existência na razão, justificada por meio de um processo dialética: a negação da primeira é a afirmação da segunda, por isso o delito é uma violência contra o direito e a pena é uma segunda violência que anula àquela primeira.

A crítica a essa teoria fundamenta-se na sua incompatibilidade com o perfil dos atuais Estados, que são limitados por uma Constituição que traz em seu princípio fundamental a “dignidade da pessoa humana”, não podendo o Direito Penal recorrer a propósitos metafísicos. Além disso, tal formulação parece reunir na pena todo um controle social, esquecendo-se dos outros modos de atuação do sistema penal, como as penas alternativas, a descriminalização, despenalização...

Teorias Relativas

Essas teorias têm como base um Direito Penal finalista, seja assim um meio a serviço de um fim. O fim especial da norma seria a prevenção de novos delitos.

Essa teoria pode ser repartida em três importantes vertentes: uma negativa, na qual a finalidade seria o fortalecimento dos valores ético-sociais veiculados pela norma, ou estabilização do sistema social; outra positiva, na qual objetiva desmotivar a prática de crimes; e, por fim, uma especial, em que o fim da norma é evitar a prática de reincidência por meio da ressocialização do condenado.

Prevenção geral Negativa

O fim da pena é a prevenção geral de novos delitos por meio de uma coação psicológica, distinguindo-se na pena 2 momentos: cominação e aplicação. O primeiro seria a intimidação e o segundo a fundamento efetivo à cominação legal.

Direito Penal I – Teoria da PenaA crítica a essa teoria fundamenta-se na pergunta: em face de que comportamentos

possui o Estado a faculdade de intimidar? Desse modo, tal teoria tende claramente para um Estado de máxima intervenção.

Pode se definir, também, que as pessoas irão sopesar as condutas (prós e contras), para concluir que não praticarão o crime; no entanto, não há provas de que as pessoas mudem seu comportamento devido à sanção.

Prevenção geral positiva

Partem de uma perspectiva da sociologia norte americana, funcionalismo sistêmico, para encontrar na norma uma tentativa de manutenção da ordem, pena como orientação. Conclusão: a norma penal constitui uma necessidade funcional/sistêmica de estabilização de expectativas sociais por meio da aplicação de penas ante as frustações que decorrem da norma.

A função preventiva da pena assegura a validade da norma; a pena previne os efeitos negativos da violação da norma, consequentemente confere estabilidade do sistema e a integração social.

O destinatário da norma passa a ser todas as pessoas, e não autores potenciais, uma vez que ninguém pode passar sem interações sociais e que, por isso, devem saber o que delas podem esperar.

A crítica a essa Teoria afirma que não se trata de uma perspectiva instrumental, mas simbólica, pois o direito já não serve primordialmente ao homem, mas ao sistema; daí afirma Zaffaroni que a pena sustenta uma função utilitária ou instrumental ao sistema, o qual se afastado homem, admitindo a possibilidade de punição de ações meramente morais. Essa teoria não passaria de uma forma de se legitimar o princípio da seletividade do sistema e dos processos de imunização da resposta penal, já que o alcance do Direito Penal seria o grau de visibilidade social dos conflitos pelo sistema. O direito se converteria em um puro direito do Estado, submetido ao seu controle e poder.

Prevenção Especial

Aqui, a finalidade do direito penal é prevenir novos crimes, ressocializando, ou reeducando, seus autores. O foco está em evitar a reincidência. Pena tem uma função em relação à pessoa do delinquente, àquelas pessoas que foram selecionadas pelo filtro do sistema criminal.

A crítica que se faz a essa teoria se baseia na utopia que ela mesma apresenta; sendo a ressocialização ou reintegração social do preso um sonho irrealizável nas atuais condições de vida nas prisões.

Prevenção especial: pessoas já selecionadas, criminalizadas pela sociedade. “pessoas rotuladas”.

Direito Penal I – Teoria da PenaSec. XIX, a Escola Positiva Italiana (idealizou a teoria positiva especial) – Cesare Lombroso pesquisou as causas do crime, procurando fazer um perfil físico do delinquente, daí escreveu o livro “O Homem Delinquente”. Ele anotava as características físicas das pessoas vivas e mortas nas unidades prisionais. Montou o biótipo criminoso: aquela espécie sub-humana, que, na época, correspondia ao estrangeiro. Seus estudos gerou a ideia de que as pessoas trazem consigo o “crime”. Na verdade, ele não estudou a criminalidade, mas o sistema criminal. Ele se baseou no que passou pelo filtro do Sistema Penal, quais critérios orientam a atuação do Direito Penal.Esse processo de criminalização secundária (filtro do sistema penal) seleciona o alvo do Direito Penal. O sistema cria um estereótipo de criminoso.O Estudante que acompanhava Lombroso, Enrico Ferri, na pesquisa observou que, na verdade, há uma relação entre o ambiente em que pessoa cresceu, no caso era a pobreza, e o cometimento de crimes. Foi autor da “Sociologia Criminal”.

Classificação das penasComo bem coloca Mirabete, devem existir nas penas várias características, sejam elas

a legalidade, a personalidade, a proporcionalidade e iderrogabilidade.

A legalidade não foge àquilo que está disposto no art. 1º do CP, não a crime sem lei anterior que o defina.

A personalidade da pena está disposta na Constituição, como direito e garantia fundamental do seu art. 5º; assim, segundo o inciso XLV, nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Essa característica da pena está presente em suas três fases, a cominação (que cabe ao legislador), a aplicação (que cabe ao juiz) e a execução (que cabe ao juiz de execução).

“EMENTA: PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º , inciso XLVI , da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. A proporcionalidade indica que a pena deverá ser sopesada com o crime praticado. A CF aponta que alei regulará a individualização da pena (art. 5º, XLVI), e o Código irá se referir aos antecedentes, à conduta social, a personalidade do agente (art. 59), à reincidência (art. 61, I).”(STF - HC 82959 SP, Relator MINISTRO MARCO AURÉLIO)

Entretanto, a individualização da pena no curso da execução da pena só pode ocorrer no âmbito do conjunto das normas que regulam a aplicação dos diversos institutos e meios previstos para o ajustamento da sanção às condições pessoais de cada condenado com a finalidade de favorecer a sai integração social.

Direito Penal I – Teoria da PenaPor fim, a pena de ser inderrogável, uma vez que, praticado o delito, a imposição e o

cumprimento da pena deverão ser certos. Entretanto, o próprio sistema penal suaviza situações, com a suspensão condicional, livramento condicional, perdão judicial...

As penas do século passado não satisfazem mais, desse modo a pena privativa de liberdade encontra decadência. Entretanto, essa reprovação recai apenas naquelas de curta duração, por se mostrar ineficaz quanto à intimidação do delinquente. A reforma Penal de 1984, comandada pelo Ministro Francisco de Assis Toledo, tentou seguir essa política criminal, procurando adotar inovações, modernas alternativas à pena privativa de liberdade, como as penas restritivas de direito, além de revitalizar as penas de multa e conferir eficácia mais rígida ao Sursis (suspensão condicional da pena). Então temos:

“Art. 32 - As penas são:

I - privativas de liberdade;

II - restritivas de direitos;

III - de multa.”

Penas Privativas de Liberdade

Podem ser divididas em prisão perpétua e prisão temporária, sendo essa primeira vedada pela CF em seu art. 5º, XLVII, “b”.

Apesar de todos os seus pontos negativos já conhecidos, do ponto de vista educativo e recuperatório, não se pode questionar que continua sendo ela o único recurso aplicável para os delinquentes de alta periculosidade. Mesmo Foucault reconhece que nessa hipótese não há possibilidade de mudança, sendo a pena de prisão “detestável solução”. “A prisão precisa ser mantida, para servir de recolhimento inicial dos condenados que não tenham condições de serem tarados em liberdade” – Manoel P. Pimentel. Mesmo assim, destaca-se da exposição de motivos da LEP: “substituí-la quando aconselhável”.

“art. 59, IV – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

Reclusão e Detenção

Há uma tendência moderna em se abolir as diversas penas privativas de liberdade, orientadas, portanto, no sentido de unificação do sistema prisional. Essa ideia foi concretizada na Alemanha, adotando a “pena unitária privativa de liberdade”. No Brasil, com o atual Código Penal a distinção dentro desse tipo de pena fica apenas entre reclusão e detenção, as quais se diferencial apenas pela forma inicial de cumprimento de pena.

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

Permite, porém, no caso de regressão, que o condenado a pena de detenção venha a cumpri-la em regime fechado.

Direito Penal I – Teoria da Pena“Lei 7210/84, LEP, art. 118 – A execução penal privativa de liberdade ficará sujeita à forma

regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II – Sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (art. 111, do mesmo Códex)”

Algumas das mais importantes consequências que ainda justificam um sistema penal com dois tipos de penas privativas de liberdade são:

I. Fiança: são concedidas apenas em prisão simples ou detenção e, por decisão judicial, para os crimes punidos com reclusão.

“CPP, Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.”

II. Medidas de segurança: Tratando-se de crime de detenção, faculta-se ao Juiz a substituição da medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico pela sujeição a tratamento ambulatorial (art. 97). Se Reclusão, aplica-se a medida de segurança detentiva.

“CP, Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.”

III. Pátrio poder: em crimes cuja pena e de reclusão praticado por pai, tutor ou curador contra seus respectivos filhos, tutelados curatelados, o delinquente torna-se incapaz de exercer o pátrio poder. Entretanto, essa incapacidade deve ser requeria ao juiz competente.

IV. Prioridade: executa-se primeiro a reclusão.

“CP, Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido.

No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.”

V. Influência decisiva nos pressupostos da prisão preventiva.

“CPP, Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;”

Regimes

A lei 7.209/84 (modificou o CP) manteve a classificação dos regimes, no entanto afastou o argumento de “periculosidade” para sua aplicação. Os regimes de pena passaram a ser determinados pelo mérito do condenado e a sua fase inicial pela espécie, quantidade da pena imposta e pela reincidência. Continua-se a adotar o sistema progressivo.

Direito Penal I – Teoria da PenaA fixação de um regime inicial será sempre provisória, uma vez que fica sujeita à

progressão ou regressão (mérito do condenado). Cumpre ao juiz da execução decidir motivadamente sobre a regressão e progressão de regime.

“Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

III - decidir sobre:

b) progressão ou regressão nos regimes;”

Quando houver condenação por mais de um crime, de mesmo processo ou processos diferentes, soma-se unificando a pena.

“LEP, Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

III - decidir sobre:

a) soma ou unificação de penas;

Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das

penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.”

“Súmula 715, STF: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do código penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o

livramento condicional ou regime mais favorável de execução.”

Quando houver mais de um regime para ser cumprido, pela unificação, se optará pelo mais gravoso.

“Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.

§ 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.

§ 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.”

A aplicação do regime inicial depende, prioritariamente das disposições do art. 33 do CP, ressalvados os casos específicos regulados em lei. Inclusive, quando houver mais de uma opção de regime inicial, o juiz se atém ao art. 59 do CP.

“Art. 33, § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

Direito Penal I – Teoria da PenaII - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

Em regra, são sujeitos, obrigatoriamente ao regime fechado os condenados à reclusão e reincidentes ou aqueles cuja pena não seja superior a 8 anos.

“Art. 33, § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a

regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;”

Quando se tratar de tráfico de drogas, terrorismo e crime hediondo, tentados ou consumados, mesmo que inferiores a 8 anos o regime inicial será fechado. Inicialmente, a lei dos crimes hediondos colocava que o cumprimento desses seria em regime integralmente fechado. Entretanto, por interpretação do STF, essa colocação da lei viola o princípio da individualização da pena (art. 5º XLVI).

“Lei 8.072, Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo (...)

§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.”

O regime inicialmente fechado está previsto como obrigatório, também, nos crimes de tortura.

“Lei 9455, Art. 1º, § 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.”

O condenado por crime organizado também inicia no regime fechado.

“Lei 9.034, Art. 10 Os condenados por crime decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado.”

Aos reincidentes não há previsão, para o regime aberto ou semiaberto. Todavia, o STJ editou súmula (lembrando que tal não possui poder vinculante), na qual os reincidentes podem começar em regime prisional semiaberto se a pena for igual ou menor que 4 anos, se favorável as circunstâncias judiciais.

“Súmula 269 STJ - É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”

Podem iniciar em regime semiaberto os condenados a pena de reclusão superior a 4 anos, menor que 8 anos.

Direito Penal I – Teoria da Pena“Art. 33, § 2º, b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a

8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

Devem iniciar em regime semiaberto os reincidentes à detenção, independente da quantidade, e os não reincidentes condenados a mais de 4 anos.

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.”

Quanto ao início da pena em regime aberto, há divergência doutrinária. Para tanto, vejamos o art. 33, §2º, “c”, do CP:

“Art. 33, § 2º, c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.”

Segundo J. Mirabete e C. Delmanto, o fato de o reincidente não poder começar em regime inicial aberto o impõe o cumprimento de pena sempre em regime fechado. Já C. Bitencourt afirma que essa alínea “c” é a única que se dirige às duas espécies de pena, reclusão e detenção. Para Bitencourt o reincidente somente não pode iniciar em regime aberto, podendo fazê-lo em regime semiaberto.

A prisão simples (aplicada em contravenções) só pode ser cumprida em regime aberto ou semiaberto.

“Lei de Contravenções penais, Art. 6º - A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto

ou aberto.”

Só cumprirá o regime inicialmente aberto se satisfeitos os requisitos do art. 114 da LEP, ou seja, os que estão trabalhando ou que o passam fazer de imediato e aqueles que apresentem provas que podem se “ajustar”. Estão dispensados ao casos em que a prisão será domiciliar.

“Art. 113. O ingresso do condenado em regime aberto supõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo Juiz.

Art. 114. Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que:

I - estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente;

II - apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.

Parágrafo único. Poderão ser dispensadas do trabalho as pessoas referidas no artigo 117 desta Lei.

O Estrangeiro de permanência irregular não pode começar em regime aberto por não pode desempenhar trabalho remunerado e por estar sujeito a expulsão ou deportação.

A prisão domiciliar é admitida para idosos com mais de 70 anos, os que apresentem doença grave, mãe de filho menor ou deficiente, físico ou mental ou a gestante.

“LEP, Art. 117 - Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:

Direito Penal I – Teoria da PenaI - condenado maior de 70 (setenta) anos;

II - condenado acometido de doença grave;

III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV - condenada gestante.”

Entretanto, a falta de estabelecimento adequado ao cumprimento em regime aberto pode ser causa de decretação de prisão domiciliar. A corrente contra essa decretação diz que, na falta de locais para cumprimento de regime aberto exigem o cumprimento da pena em alojamentos especiais e separados do estabelecimento penal.

“Ementa: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME DE CUMPRIMENTO SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE VAGAS. DEFICIÊNCIA DO ESTADO. DESCONTO DA PENA EM REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I -Consignado no título executivo o regime semiaberto para o cumprimento da pena, cabe ao Estado o aparelhamento do Sistema Penitenciário para atender à determinação. II -Ante a falta de vaga em estabelecimento adequado para o cumprimento da pena em regime semiaberto, deve o recorrente aguardar a abertura da vaga em regime aberto. III -Ordem concedida.” (HC 109244 SP, Min. RICARDO LEWANDOWSKI)

Devido ao art. 33, §3º c/c art. 59, do CP, não se pode conceder a apreciação do Habeas Corpus aos presos em regime inicial aberto, exceto caso haja ilegalidade da imposição do regime mais severo ao paciente.

O uso das tornozeleiras está aberto ao juiz a opção nos casos do regime domiciliar.

“Art. 146-B. O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando:

I - (VETADO);

II - autorizar a saída temporária no regime semiaberto;

III - (VETADO);

IV - determinar a prisão domiciliar;

Regime fechado

“art. 33, § 1º - Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;”

Aqui, a pena é cumprida em penitenciária e o condenado fica sujeito a trabalho diurno e a isolamento durante o repouso noturno em dela individual com dormitório. O trabalho fica condicionado conforme as aptidões ou as ocupações anteriores do condenado

“CP, Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução.

§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno.

Direito Penal I – Teoria da Pena§ 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou

ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.

§ 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.”

Os requisitos básicos da penitenciária estão elencados no arts. 87 a 90 da LEP e a peculiaridade dos regimes prisionais femininos se encontram nos arts. 83, § 2º e 89, caput, da mesma.

O apenado não tem o direito a frequentar cursos e o trabalho externo só é possível em obras ou serviços públicos, desde que o condenado tenha cumprido 1/6 da pena.

“LEP, Art. 37 - A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da

pena.

Parágrafo único. Revogar-se-á a autorização de trabalho externo ao preso que vier a praticar fato definido como crime, for punido por falta grave, ou tiver comportamento contrário aos requisitos

estabelecidos neste artigo.”

Exame criminológico

Para que se cumpra as determinações constitucionais a respeito da personalidade e proporcionalidade da pena, é necessário que se faça a classificação dos condenados necessárias à individualização da pena. Assim, além do exame de personalidade (efetuado no curso do procedimento criminal), faz-se o exame criminológico.

Segundo a exposição de motivos da LEP, a gravidade do fato delituoso ou condições pessoais do condenado ao regime fechado, aconselha o exame criminológico, que se orientará a fim de conhecer a inteligência, a vida efetiva e os princípios morais do preso, para determinar sua inserção no grupo com o qual conviverá, evitando semiliberdade ou livramento condicional sem que o sentenciado esteja preparado para tanto.

O exame é realizado no Centro de Observação Criminalística ou, pela sua falta, pela Comissão técnica de Classificação

pela Comissão Técnica de Classificação do presídio.

“LEP, Art. 96. No Centro de Observação realizar-se-ão os exames gerais e o criminológico, cujos resultados serão encaminhados à Comissão Técnica de Classificação.

Parágrafo único. No Centro poderão ser realizadas pesquisas criminológicas.

Art. 98. Os exames poderão ser realizados pela Comissão Técnica de Classificação, na falta do Centro de Observação.

Art. 7º A Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, será presidida pelo diretor e composta, no mínimo, por 2 (dois) chefes de serviço, 1 (um) psiquiatra, 1 (um) psicólogo e 1

(um) assistente social, quando se tratar de condenado à pena privativa de liberdade.

Parágrafo único. Nos demais casos a Comissão atuará junto ao Juízo da Execução e será integrada por fiscais do serviço social.

Direito Penal I – Teoria da PenaComo afirma Bitencourt, apesar de não expresso na LEP, o exame criminológico é uma

perícia que “busca descobrir a capacidade de adaptação do condenado ao regime de cumprimento da pena; a probabilidade de não delinquir; o grau de probabilidade de reinserção na sociedade, através de um exame genético, antropológico, social e psicológico.”

“LEP, Art. 9º A Comissão, no exame para a obtenção de dados reveladores da personalidade, observando a ética profissional e tendo sempre presentes peças ou informações do processo, poderá:

I - entrevistar pessoas;

II - requisitar, de repartições ou estabelecimentos privados, dados e informações a respeito do condenado;

III - realizar outras diligências e exames necessários.”

Tal exame somente deverá ser realizado após o transito em julgado da sentença condenatória , já que individualiza a execução da pena privativa de liberdade, sendo obrigatória, por decisão, para os submetidos ao regime fechado e, facultada, para os que estão sujeitos ao regime semiaberto

Com amparo do art. 196, §2, da LEP, há possibilidade de realização do exame criminológico quando o juiz da execução entender indispensável.

“LEP, Art. 196. A portaria ou petição será autuada ouvindo-se, em 3 (três) dias, o condenado e o Ministério Público, quando não figurem como requerentes da medida.

§ 1º Sendo desnecessária a produção de prova, o Juiz decidirá de plano, em igual prazo.

§ 2º Entendendo indispensável a realização de prova pericial ou oral, o Juiz a ordenará, decidindo após a produção daquela ou na audiência designada.”

Regime semiaberto

“art. 33, § 1º - Considera-se:

b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;”

Aqui, além dos elencados no artigo acima, o condenado pode ser alojado em compartimento coletivo, observados os requisitos dos arts. 91 e 92 da LEP.

O preso tem o direito de frequentar cursos profissionalizantes, de 2º grau ou superior. Também fica sujeito ao trabalho no período diurno, sendo admissível o trabalho externo, inclusive na iniciativa privada. O juiz da condenação pode conceder o serviço externo na sentença ou o juiz da execução pode fazê-lo desde o início do cumprimento da pena. Os requisitos do art. 37 da LEP também pode ser aplicado aqui, quando o judiciário não considerou prudente a concessão de tal benefício, pelas circunstâncias apresentadas pelo fato ou pelo condenado. Desse modo, 1/6 de cumprimento da pena o considera apto para tal.

Regime aberto

“art. 33, § 1º - Considera-se:

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.”

Direito Penal I – Teoria da PenaÉ fundado na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado, que deverá

trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, recolhendo-se durante a noite e nos dias de folga na casa do albergado.

“LEP, art. 95 – Em cada região haverá, pelo menos, uma casa de albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local para cursos e palestras

Parágrafo único – O estabelecimento terá instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados.

A grande vantagem do sistema está na obrigatoriedade do condenado em trabalhar, frequentar cursos ou exercer outra atividade autorizada fora do estabelecimento e sem vigilância, preparando-o para o momento que deixará a prisão definitivamente; além do mais, irá afasta-lo daquele ambiente nocivo e o colocará em contato com a sociedade e sua família.

“Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.

§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de

folga.

§ 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada.”

O regime disciplinar diferenciado Não se trata de um novo regime de cumprimento de pena, mas um regime de

disciplina carcerária especial (sanção adm.). Caracteriza-se por maior grau de isolamento do preso (preventivo ou sentenciado) e de restrições ao contato com o mundo exterior, no qual poderão ser submetidos à sanção disciplinar (por decisão judicial) ou como medida preventiva e acautelatória para presos com envolvimento ou suspeitas em organização criminosa de alto risco à ordem e segurança da sociedade.

Aqui, o objetivo é a neutralização, não a sua ressocialização.O regime disciplinar diferenciado é aplicado em 3 hipóteses (grifadas):

“LEP, Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem

prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta

grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual;

III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento

penal ou da sociedade. § 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado

sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.”

Possui duração de 360 dias, em cela individual, com visitas semanais de duas pessoas por duas horas e o Banho de sol será de 2 horas por dia.

Entretanto, ao tratar do cumprimento de 1/6 da pena a lei omitiu-se ao esquecer o preso provisório.

Progressão e Regressão

Direito Penal I – Teoria da PenaOs regimes de pena incidem na liberdade do condenado, é produto dessa sentença

penal condenatória. A sanção aplicada possibilita ao apenado progredir ou regredir nos regimes, ampliando ou diminuindo seu status libertatis.

A progressão possibilita ao próprio condenado, por meio de seu procedimento, da sua conduta carcerária, direcionar o ritmo de cumprimento de sua sentença, com mais ou menos rigor. Em síntese, a progressão é a passagem de um regime mais rigoroso para outro mais brando, em regra se exige a reunião de 2 requisitos: o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior e o mérito do condenado, apresentado pelo atestado de bom comportamento.

“Art. 33, § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de

transferência a regime mais rigoroso: (...)”

“LEP, Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor

do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

§ 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.

§ 2o Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.”

Ao que tange ao cumprimento de 1/6 da pena, o legislador não especificou se incide na pena unificada ou na pena exposta na sentença, no entanto, parece-nos, segundo jurisprudência, que esse é feito sob a pena total, e não a unificada.

Entretanto, o cometimento de falta grave pelo preso que cumpre pena em regime fechado acarreta, segundo entendimento do STF, interrupção do tempo de pena para efeitos de progressão, iniciando-se nova contagem de 1/6 do restante da pena a cumprir. Diverge desse pensamento a 6ª turma do STJ, uma vez que ‘pena cumprida é pena extinta’, não se pode decretar a recontagem do requisito objetivo; para tanto, leia-se:

“HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL PARA OBTENÇÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Sexta Turma firmou compreensão no sentido de que, no tocante à progressão de regime prisional, a prática de falta grave não representa março interruptivo, podendo ser considerada por ocasião da análise do requisito subjetivo (HC nº 123.451/RS, relator o Ministro Nilson Naves, sessão de 17 de fevereiro de 2009).

2. Habeas corpus concedido em parte para determinar ao Juízo da Vara das Execuções Criminais de Assis, em São Paulo, reaprecie o pedido de progressão de regime do paciente, afastado o entendimento de que o cometimento de falta grave interrompe a contagem do prazo para fins de concessão de benefícios da execução. (HC 129731 SP 2009/0033839-0, 6ª Turma STJ)”

Direito Penal I – Teoria da PenaDiferente do Exposto na LEP, há exceção quanto ao requisito objetivo, ou seja, há

casos em que o lapso temporal não seria de 1/6 da pena. Os crimes hediondos e os equiparados, com exceção da tortura (que possui lei própria), a progressão é dada pelo cumprimento de 2/5 da pena se primário, e 3/5 se reincidente.

“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo (...)

§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se

reincidente.”

“Súmula 698 STF: "Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.”

Para fins de progressão em crimes hediondos, ou equiparados,, o juiz pode pedir exame criminológico.

“Súmula Vinculante nº 26 – Para efeito de progressão de regime de cumprimento de pena, por crime hediondo ou equiparado, praticado antes de 29 de marco de 2007, o juiz da execução, ante a

inconstitucionalidade do artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 8.072/90, aplicará o artigo 112 da Lei de Execuções Penais, na redação original, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche ou não os

requisitos objetivos e subjetivos do benefício podendo determinar para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.”

Com o advento da lei nº 11.464/07, os crimes hediondos e equiparados deixaram de apresentar um regime integralmente fechado devido à inconstitucionalidade do disposto no art. 2º da lei 8.072. Devido à declaração de inconstitucionalidade pelo STF, os presos cujas penas ainda não estavam extintas tiveram o direito a regressão e, devido ao princípio de que lei mais benigna retroage, esses presos puderam se beneficiar do art. 112 da LEP, com uma progressão que prevê o requisito objetivo de 1/6 da pena. Diferentemente do condenados após 27 de março de 2007 (em vigor a lei 11.464/07), a progressão se dá em 2/5, com exceção dos reincidentes que devem cumprir 3/5. Não permite-se efeito ex tunc para a lei 11.464 por ser mais benéfica ao réu que o art. 112 da LEP.

O juiz pode, inclusive, pedir o exame criminológico (como colocado na súmula vinculante nº 26), desde que por decisão fundamentada como medida destinada a aferir a presença dos requisitos subjetivos para a progressão.

Entretanto, há outra previsão de utilização do Exame criminológico no tocante à progressão. Para tanto, necessita-se de, diante da peculiaridade do caso, o ordenado seja por decisão fundamentada.

“Súmula 439 STJ: Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

Argumento válido para a decisão no tocante ao exame criminológico pode ser o pedido do juiz para avaliar o comportamento do sujeito quando o sujeito teve anotações de falta grave (prazo de 2 anos para prescrição).

Direito Penal I – Teoria da Pena“EMENTA: EXECUÇÃO PENAL. Progressão de regime. Concessão pelo juízo. Requisitos subjetivos. Não realização de exame criminológico. Atestado de bom comportamento carcerário. Cassação do benefício em grau de recurso. Ato fundado em laudos psicossociais sobre outra execução. Inadmissibilidade. Constrangimento ilegal caracterizado. HC concedido para restabelecer a progressão. A progressão de regime não pode indeferida nem cassada com base em laudo psicossocial relativo a outra execução. ( HC 95167 RS, Min. PELUSO)”

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITOS SUBJETIVOS. PROGRESSÃO DEFERIDA PELO JUÍZO DE EXECUÇÕES CRIMINAIS E CASSADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. ACÓRDÃO CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. INCISO IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a aferição do pressuposto subjetivo para a progressão de regime prisional admite balizamento pelo exame criminológico, desde que o juiz demonstre a necessidade de realização deste.

2. Na concreta situação dos autos, de posse do laudo técnico psicológico e demais elementos de convicção, o Juízo da Execução Penal entendeu satisfeito o requisito subjetivo e deferiu a progressão de regime. Decisão que, desmotivadamente, foi reformada pelo Tribunal de Justiça. Ofensa ao inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal. Precedentes.

3. Ordem concedida.”

(HC 95111/RS, Min. CARLO BRITTO)

Outra especificidade no tocante à progressão, os crimes contra a administração prevê que, além da regra (1/6 + bons antecedentes), haja a reparação do dano causado ou a restituição do objeto, com os acréscimos legais.

“Art. 33, § 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do

ilícito praticado, com os acréscimos legais.”

O equívoco do legislador foi, no entanto, não prevê a possibilidade do acusado em restituir o objeto ou reparar o dano; se esse apenado não possuir condições para tanto seria vedado a ele a progressão. É por isso que Bitencourt acrescenta ao artigo exceção, ou seja, “salvo a efetiva impossibilidade de fazê-lo”.

Desse modo, em regra, do regime fechado para o semiaberto o réu deve cumprir os requisitos do art. 112 da LEP. Já do regime semiaberto para o aberto o réu deve cumprir os requisitos do art. 114, II, da LEP; ou seja,

“LEP, Art. 114, I - estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente;

II - apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo

regime.”

Direito Penal I – Teoria da PenaQuando o referido artigo trata de “resultado dos exames a que foi submetido” ele se

refere a laudo pericial ou técnico, a produção de provas podendo denegar, mesmo quando o parecer do direitos do estabelecimento, for favorável, se convicto que o condenado não reúne condições pessoais para cumprimento da pena em regime mais brando.

“CPP, Art. 155 - O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na

investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”

O Código Penal também institui, agora não mais um benefício do réu, o instituto da regressão, a transferência de um regime para outro mais rigoroso. O condenado que cumpre pena em regime aberto pode ser transferido para o regime aberto ou fechado, e o que cumpre sanção no regime semiaberto será recolhido a estabelecimento de segurança máxima ou média.

“LEP, Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne

incabível o regime (artigo 111).§ 1º O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos

anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.”

O art. 118 impõe uma regressão obrigatória. O §1º impõe a regressão quando o condenado em regime aberto, tendo condições para pagar multa cumulativamente importa não o faz.

“Art. 36, § 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada.”

Ao que tange o §2 do art. 118 da LEP, aplica-se também, acessoriamente, o disposto no art. 112, §1, da LEP, ou seja, além de ouvido o acusado, manifesta-se o MP e a Defesa.

Trabalho do Preso

“LEP, Art. 31. O condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na medida de suas aptidões e capacidade.”

Impõe-se ao preso o trabalho obrigatório, remunerado e com garantias dos benefícios da Previdência Social. Hoje, é tratado como um direito-dever do preso, de um dever social e condições de dignidade humana, que tem finalidade educativa e produtiva. Entretanto, o trabalho do preso não está sujeito ao regime da CLT.

“Art. 39 - O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social.”

“LEP, Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva.

§ 1º Aplicam-se à organização e aos métodos de trabalho as precauções relativas à segurança e à higiene.

Direito Penal I – Teoria da Pena§ 2º O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho.”

Essa obrigatoriedade do trabalho no presídio decorre da falta do pressuposto de liberdade, uma vez que, caso contrário, a sua prestação poderia ser considerada como manifestação de um ‘trabalho livre’, que conduziria a sua inclusão no ordenamento jurídico trabalhista.

Fica ressalvado o trabalho apenas ao condenado por crime político e aos presos provisórios, mas, se trabalharem, terão os mesmos direitos dos demais.

“LEP, Art. 31, Parágrafo único. Para o preso provisório, o trabalho não é obrigatório e só poderá ser executado no interior do estabelecimento.

Art. 200. O condenado por crime político não está obrigado ao trabalho.”

A jornada normal de trabalho interno não deve ser inferior a seis, nem superior a oito horas, com descanso nos domingos e feriados.

“LEP, Art. 33. A jornada normal de trabalho não será inferior a 6 (seis) nem superior a 8 (oito) horas, com descanso nos domingos e feriados.

Parágrafo único. Poderá ser atribuído horário especial de trabalho aos presos designados para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal.”

O trabalho será remunerado segundo tabela prévia, não podendo ser inferior a 3/4 do salário mínimo, exceto a prestação de serviços à comunidade.

“LEP, Art. 29. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4 (três quartos) do salário mínimo.

Art. 30. As tarefas executadas como prestação de serviço à comunidade não serão remuneradas.”

A destinação do salário está disposta nos parágrafos do artigo abaixo:

“LEP, Art. 29, § 1º O produto da remuneração pelo trabalho deverá atender:

a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios;

b) à assistência à família;

c) a pequenas despesas pessoais;

d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras anteriores.

§ 2º Ressalvadas outras aplicações legais, será depositada a parte restante para constituição do pecúlio, em Caderneta de Poupança, que será entregue ao condenado quando posto em liberdade.”

Quanto ao regime fechado, o trabalho é realizado dentro da penitenciária, conforme as aptidões ou ocupações anteriores do condenado; pressupondo-a lícita, a ocupação do apenado deve ser compatível com a execução da pena. O trabalho externo será em serviços e obras públicas, exigindo-se o cumprimento de 1/6 da pena e autorização da penitenciária.

“Art. 34, § 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.”

Direito Penal I – Teoria da Pena“LEP, Art. 37 - A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento,

dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena.

Parágrafo único. Revogar-se-á a autorização de trabalho externo ao preso que vier a praticar fato definido como crime, for punido por falta grave, ou tiver comportamento contrário aos requisitos

estabelecidos neste artigo.”

Em regime semiaberto, o trabalho será realizado no local de cumprimento de pena, ou seja, colônia agrícola/industrial ou similar; sendo admissível também o trabalho externo.

“Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução.

Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto.

§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

§ 2º - O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.”

Remição

A Remissão tem por finalidade mais expressiva a abreviação de parte do tempo de condenação pelo trabalho e pelo estudo.

“LEP, Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.

§ 1o A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:

I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no

mínimo, em 3 (três) dias;

II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.

§ 2o As atividades de estudo a que se refere o § 1o deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades

educacionais competentes dos cursos frequentados.

§ 3o Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem.

§ 4o O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição.

§ 5o O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que

certificada pelo órgão competente do sistema de educação.

Direito Penal I – Teoria da Pena§ 6o O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade

condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1o deste

artigo.

§ 7o O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar.

§ 8o A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa.

Art. 128. O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos.”

O art. 128 trata da remição de modo a repercutir, inclusive, para o livramento condicional e o indulto.

“LEP, Art. 129. A autoridade administrativa encaminhará mensalmente ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de

trabalho ou das horas de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles.

§ 1o O condenado autorizado a estudar fora do estabelecimento penal deverá comprovar mensalmente, por meio de declaração da respectiva unidade de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar.

§ 2o Ao condenado dar-se-á a relação de seus dias remidos.”

O reconhecimento da remição ainda é mola propulsora de discussões. Há uma corrente que defende que o trabalho, por ser mais que um dever um direito do preso, deveria ser computado ao apenado o tempo em que ele espera na “fila” por uma vaga para trabalho; em outras palavras, não cabe ao sentenciado a responsabilidade de estar ocioso, privado do benefício do trabalho, por falha da administração.

Já os que partilham da corrente de Bitencourt, defendem que não seria possível a concessão da remição pela falha da administração porque se igualaria aquele que trabalha com os que não o fazem; em segundo lugar porque a remição precisa ser reconhecida pelo juiz, que a declara com o conhecimento do MP e da Defesa; e, por fim, porque precisa de uma comprovação documental do tempo de trabalho para cálculo da remição. Desse modo, como bem declara Bitencourt, “Quando a lei fala que o trabalho é um direito do condenado, ela está apenas estabelecendo princípios programáticos, como faz a Constituição quando declara que todos têm direito ao trabalho, educação e saúde.”

Como um dos objetivos da remição é o incentivo ao bom comportamento do sentenciado e a sua readaptação, prevê a lei que ele o perderá todo parte, ou até todo, o tempo remido devido ao cometimento de falta penal grave.

“LEP, Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.

Art. 57. Na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão.”

Segundo o STF declarou a recepção deste artigo ela CF, ou seja, não se trata de ofensa a coisa julgada, ao direito adquirido, a “perda” da de parte ou de toda a remição pelo cometimento de falta grave.

Direito Penal I – Teoria da Pena“Súmula vinculante: O disposto no artigo 127 da Lei 7.210/84 foi recebido pela ordem

constitucional vigente (...)".

É crime de falsidade ideológica a declaração que, falsamente, atesta prestação de serviço ou estudo para fim de instruir pedido de remição.

“LEP, Art. 130. Constitui o crime do artigo 299 do Código Penal declarar ou atestar falsamente prestação de serviço para fim de instruir pedido de remição.”

Penas Restritivas de Direito

Cabe, preliminarmente, esclarecer a diferença entre Penas e Medidas alternativas. A imposição de uma pena pressupõe o Devido Processo Legal, ao passo que as medidas podem acontecer antes da sentença ou até mesmo antes da implantação de um processo.

Medidas Alternativas

As medidas alternativas terão cunho sócio-educativo. Caberá aplicação de medidas alternativas nas hipóteses de transação penal e suspensão condicional do processo.

A Transação Penal é acordo entre o suposto autor do fato e o titular da ação penal (MP). É medida pré-processual, com o objetivo de que não se abra uma ação penal, de modo a evitar o próprio processo. Quando realizada, se arquiva o termo circunstanciado e extingue-se a punibilidade, desse modo não gera consequência no plano penal, nem civil ou administrativo. Se o sujeito a quem se faz a proposta aceita o acordo, ele cumprirá uma medida restritiva de direito, mas, apesar disso, com a aceitação da proposta ele não está se declarando culpado. Está regulado pela lei 9.099:

“Lei 9099, Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação

imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.

§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.

§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir

novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.

§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.

Direito Penal I – Teoria da Pena§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes

criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.”

A Suspensão Condicional do Processo também é acordo entre o suposto autor do fato e o titular da ação penal (MP). O MP no mesmo dia que oferece a denúncia oferece também a proposta. Se aceita, o processo fica suspenso até seu cumprimento. Se realizada, extingue a punibilidade, mas, apesar disso, com a aceitação da proposta ele não está se declarando culpado. Está regulada também pela lei 9.099.

As medidas, desde que aceitas, poderão consistir em doações em dinheiro ou prestações de outra natureza (medicamentos, alimentos, etc) e prestação de serviços voluntários à comunidade ou a entidades públicas.

Para o deferimento da transação penal e aplicação de medidas alternativas, deverá o Juiz atentar para a situação econômica e social, rendas e encargos financeiros e familiares do transacionado, bem como as aptidões e horários disponíveis, de modo a não prejudicar a manutenção familiar e jornada laboral.

Autorizada pelo art. 98 da CF, as medidas serão aplicadas aos crimes de pequeno potencial ofensivo, que e relativo a quantidade de pena, ou seja, não pode passar de 2 anos.

“CF, Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a

transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;”

“Lei 9099, Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos,

cumulada ou não com multa.”

Contudo, por entendimento do STF, não só a quantidade da pena deve ser levada em conta, mas também o bem jurídico tutelado. Nesse sentido, não se aplica aos crimes militares, entretanto o STF julgou HC em que se reconheceu a possibilidade da aplicação da lei, desde que praticado por civil. Não se aplica, inclusive, à Lei Maria da Penha e ao estatuto do Idoso, independente da quantidade de pena.

Há outra ressalva quanto à suspensão condicional do processo, por não se aplica mesmo nos crimes que não são de pequeno potencial ofensivo. Apenas para aquelas penas mínimas iguais ou inferiores a 1 ano.

Para efeito de aplicação e fiscalização de medidas alternativas poderá o Magistrado valer-se do Conselho da Comunidade Patronato, além de firmar convênios ou parcerias com entidades comunitárias ou assistenciais.

Os convênios podem ser celebrados pelo Juiz dos Juizados Especiais com comunicação ao Conselho de Supervisão e à Corregedoria Geral da Justiça.

Ocorre por Procedimento Sumaríssimo, por ação penal de iniciativa pública, quando não houver aplicação de pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrência da hipótese prevista no art. 76 da lei 9099, o Ministério Público oferecerá ao Juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis.

Direito Penal I – Teoria da PenaPenas Restritivas de Direito

Diante da falência da pena privativa de liberdade, que não atenderia ao propósito de ressocialização, a tendência moderna é procurar substitutivos penais para essa sanção, pelo menos àqueles crimes menos graves ou que a privação de liberdade não é aconselhável.

“Art. 43. As penas restritivas de direitos são:

I - prestação pecuniária;

II - perda de bens e valores;

III - (VETADO)

IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;

V - interdição temporária de direitos;

VI - limitação de fim de semana.”

Prestação Pecuniária

Somente é cabível quando houver dano material ao ofendido, causado pelo ilícito. Havendo dano à vítima, a quantia apurada será a ela destinada ou, na falta, os seus dependentes; caso contrário o produto irá para a entidade pública ou privada com destinação social, por decisão do juiz encarregado da execução. O pagamento será feito em dinheiro de importância fixada pelo Juiz da Condenação, não sendo inferior a um salário mínimo, nem superior a 360 vezes esse salário. O Juiz da condenação avaliará apenas os dados disponíveis no processo, a quantidade do dano material causado à vítima.

Caso o ofendido venha propor ação de reparação civil ou se tenha transitado em julgado sentença penal condenatória civil, o valor referente à prestação pecuniária pago ao ofendido será descontado do total da condenação civil.

“Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.

§ 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido

do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.”

A pena, no âmbito da execução, poderá se constituir à prestação de outra natureza, como o fornecimento de cestas básicas. A consulta deverá ser feita, necessariamente, ao beneficiário pelo juiz da execução.

“Art. 45.§ 2o No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.”

Direito Penal I – Teoria da PenaA lei é omissa quanto ao descumprimento, por isso alguns juízes “ressubstituem” a

pena pecuniária por pena de prestação de serviços a comunidade, no entanto é violação da “coisa julgada”. Nenhum tribunal apreciou essa mtéria.

Perda de Bens e valores

Autorizada pela Constituição, o valor do confisco poderá atingir o referente ao prejuízo causado ou o lucro obtido pelo ilícito ou, então, aquele que for maior, e será destinado ao Fundo Penitenciário Nacional.

“CF, Art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

b) perda de bens;”

“Art. 45. § 3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciario Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior - o

montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime.”

Quanto ao destino deste perda e bens, ficam ressalvados o caso do artigo a baixo, podendo destinar-se ao lesado ou terceiro de boa fé.

“Art. 91 - São efeitos da condenação:

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.”

Prestação de serviços à comunidade

Corresponde ela à pena se prestação social alternativa, admitida pela CF.

“CF, Art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

d) prestação social alternativa;”

“Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.”

O trabalho será gratuito. Em verdade, é trabalho forçado, porém trata-se de pena plenamente aceitável, de um ônus para o condenado e não de uma relação de emprego. Essa pena atende às exigências da retribuição, sem degradar ou corromper.

Direito Penal I – Teoria da Pena“Art. 46. § 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de

tarefas gratuitas ao condenado.”

As tarefas deverão ser atribuídas pelo juiz da execução, conforme as aptidões do condenado e, logicamente, tendo em conta as possibilidade que se oferecem nas entidades estatais ou privadas a que se destinam os condenados a essa sanção.

“Art. 46. § 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.

§ 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a

jornada normal de trabalho.”

A pena deve ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação à pena privativa de liberdade substituída. Não há limitação expressa em mínimo e máximo de horas por dia, todavia se respeita o tempo de duração da pena privativa de liberdade fixada inicialmente. Em regra, deve ter 8 horas semanais, não podendo superar esse quantum. O condenado a pena superior a um ano, por sua vez, por sua iniciativa e por autorização do juiz, cumprir a pena em menor tempo (por mais de 8 horas semanais). Não lhe facultando, entretanto, fazê-lo de tal forma que o tempo se reduza a menos da metade da pena privativa de liberdade fixada inicialmente na sentença.

“Art. 46, § 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.”

“LEP, Art. 79. Incumbe também ao Patronato:

I - orientar os condenados à pena restritiva de direitos;

II - fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de fim de semana;

III - colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional.

Art. 149. Caberá ao Juiz da execução:

I - designar a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as suas

aptidões;

II - determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horário em que deverá cumprir a pena;

III - alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la às modificações ocorridas na jornada de trabalho.

§ 1º o trabalho terá a duração de 8 (oito) horas semanais e será realizado aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, nos horários

estabelecidos pelo Juiz.

§ 2º A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento.”

É feita uma entrevista por um setor psico-social, que tentará identificar a realidade social do sujeito, em que local é possível que se cumpra a pena... Nesse sentido, encaminha

Direito Penal I – Teoria da Penarelatório ao juiz da execução que, na audiência admonitória, instrui o condenado indicando onde, que dia e que hora cumprirá a pena. As faltas e recompensação de tal são combinadas com a própria instituição.

Interdição Temporária de Direitos

“Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são:

I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;

II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;

III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.

IV - proibição de frequentar determinados lugares.

V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.”

Entende-se que essa espécie de sanção atinge fundo os interesses econômicos do condenado sem acarretar os males representados pelo recolhimento à prisão por curto prazo e que o interditos sentirão de modo muito mais agudo os efeitos da punição do tipo restritivo ao patrimônio.

A proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo constitui-se em uma incapacidade temporária para exercício de função pública. Entende-se por função pública o disposto no art. 327 do CP e a atividade pública como toda aquela efetuada em benefício do Estado, remunerada ou não.

“Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.”

A Infração aqui se relaciona ao dever funcional, ou seja, quando o crime se relaciona com a função, cargo. Todavia, não se confunde nem implica perda do cargo exercido pelo condenado. Esta é efeito da condenação, só ocorre quando a pena aplicada for superior a 4 anos e deve ser motivada declaradamente na sentença.

“Art. 92 - São também efeitos da condenação:

I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.

Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.”

Entretanto, esse inciso I do art. 47 ainda não foi apreciado pelo STF, uma vez que somente a própria casa (legislativo) ou o judiciário poderiam cominá-la fazer valer seu resultado.

Direito Penal I – Teoria da PenaA proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação

especial, de licença ou autorização do poder público se dá devido ao fato de certos exercícios, profissões, atividades e ofícios precisarem de requisitos legais para serem exercidos cuja emissão dos quesitos são controlado e fiscalizado pelo estado (registros, licença de autoridade pública...). Desse modo, ainda que habilitado legalmente para o exercício, a interdição perdura pelo tempo da pela. Pode ser aplicada em qualquer crime, ainda que não próprio, em que se violem os deveres inerentes à profissão ou a atividade cujo exercício dependa da habilitação ou autorização. Tem caráter predominantemente preventivo.

A suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo é aplicada nos crimes culposos de trânsito quando a infração é praticada na condução de veículo de tração humana ou animal (bicicleta/carroça).

A proibição de frequentar determinados lugares não pode ser aplicada de forma genérica ou imprecisa, o juiz deverá especificar expressamente na sentença quais os lugares que o sentenciado não pode frequentar, em que essa fixação deve guardar relação com o delito praticado e com a pessoa do agente. Tem caráter preventivo.

“Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4o do art. 46.”

Cabe ao juíza da execução comunicar à autoridade competente a aplicação de qualquer das penas de interdição temporária de direitos, com exceção da proibição de frequentar determinados lugares, impondo-se a intimação do condenado.

“LEP, Art. 154. Caberá ao Juiz da execução comunicar à autoridade competente a pena aplicada, determinada a intimação do condenado.

§ 1º Na hipótese de pena de interdição do artigo 47, inciso I, do Código Penal, a autoridade deverá, em 24 (vinte e quatro) horas, contadas do recebimento do ofício, baixar ato, a partir do qual a execução terá

seu início.

§ 2º Nas hipóteses do artigo 47, incisos II e III, do Código Penal, o Juízo da execução determinará a apreensão dos documentos, que autorizam o exercício do direito interditado.”

O descumprimento deve se comunicado imediatamente ao juiz da execução pelas autoridade administrativas, uma vez que acarreta na conversão em pena restritiva de liberdade.

“LEP, Art. 155. A autoridade deverá comunicar imediatamente ao Juiz da execução o descumprimento da pena.

Parágrafo único. A comunicação prevista neste artigo poderá ser feita por qualquer prejudicado.”

“Art. 44, § 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias

de detenção ou reclusão.”

Limitação de Fim de semana

Direito Penal I – Teoria da PenaConsiste na obrigação de permanecer por 5 horas diárias em casa de albergado ou

outro estabelecimento adequado, podendo ser ministrado aos condenados cursos e palestrar, ou atribuídas a eles atividades educativas.

“Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.”

Corresponderá a apenas 2 dias de cada semana do prazo estipulado para a pena privativa de liberdade aplicada inicialmente pelo juiz na sentença condenatória.

“LEP, Art. 151. Caberá ao Juiz da execução determinar a intimação do condenado, cientificando-o do local, dias e horário em que deverá cumprir a pena.

Parágrafo único. A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento.

Art. 152. Poderão ser ministrados ao condenado, durante o tempo de permanência, cursos e palestras, ou atribuídas atividades educativas.

Parágrafo único. Nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação.

Art. 153. O estabelecimento designado encaminhará, mensalmente, ao Juiz da execução, relatório, bem assim comunicará, a qualquer tempo, a ausência ou falta disciplinar do condenado.”

Cominação e substituição

A aplicação regula-se pelos art. 44.

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1o (VETADO)

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma

pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado

em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias

de detenção ou reclusão.

Direito Penal I – Teoria da Pena§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena

substitutiva anterior.”

Somente após o transito em julgado da sentença que substituiu a pena por prestação de serviços ou de limitação de Fim de semana é que determinará, no juízo de execução, a forma de cumprimento dessas sanções.

“LEP, Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para

tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.”

Permite-se, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade pela multa, pelo art. 44, §2º; essa aplicação independe de cominação no tipo penal específico.

A violência que trata o inciso I do art. 44 pode ser, também, moral.

Aos crimes de pequeno potencial ofensivo, não se aplica o requisito de violência ou grave ameaça.

Conversão

A conversão se dá quando o quantum da pena inicial não permita a substituição, portanto, se dá durante a execução, e não na cominação.

“Art. 180. A pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser convertida em restritiva de direitos, desde que:

I - o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;

II - tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena;

III - os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável.”

A conversão em pena privativa de liberdade será obrigatória quando:

“LEP, Art. 181, § 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado:

a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;

b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;

c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;

d) praticar falta grave;

e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.

§ 2º A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada

pelo Juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a, d e e do parágrafo anterior.

Direito Penal I – Teoria da Pena§ 3º A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado exercer,

injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a e e, do § 1º, deste artigo.”

A conversão em pena privativa de liberdade não é automática, exigindo que seja ouvido previamente o condenado, para que se justifique.

“LEP, Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público,

da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.”

Multa

Apresenta duas vantagens: se contrapõe a privação de liberdade e não acarreta em despesa para o Estado. Todavia, se tem mostrado inócua, principalmente pela desvalorização da moeda decorrente da espiral inflacionária. Quanto aos afortunados criminosos de colarinho branco, a pena assume aspecto de “bilhete de passagem comprado para a impunidade”. Resulta em despicienda no Brasil (Pedro Pimentel).

Está fundada no sistema dias-multa, com pagamento ao Fundo Penitenciário de quantia fixada na sentença, sendo, no mínimo, de 10 dias-multa e, no máximo, de 360 dias multa. Estão sujeitas à correção monetária no ato da execução. Se funda no salário mínimo, não podendo ser inferior ao 30º do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 vezes esse salário.

“Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta)

dias-multa.

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.”

Cominação e aplicação

A multa pode ser uma sanção principal (ou comum) quando cominada abstratamente como sanção específica a um tipo penal, alternativa, ou cumulativa com a pena privativa de liberdade.

“Art. 58 - A multa, prevista em cada tipo legal de crime, tem os limites fixados no art. 49 e seus parágrafos deste Código.

Parágrafo único - A multa prevista no parágrafo único do art. 44 e no § 2º do art. 60 deste Código aplica-se independentemente de cominação na parte especial.”

E sua fixação o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu: com a situação de seu patrimônio, rendas, meios de subsistência ou elementos que o juiz considere

Direito Penal I – Teoria da Penaadequados. Apesar disso, deve ser feito, inclusive, a dosimetria com as circunstâncias da natureza do crime, a reincidência, os maus antecedentes...

“Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.

§ 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.

§ 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código.”

Pagamento da multa

A multa deve ser paga dentro de 10 dias depois do transito em julgado da sentença, sendo considerada, a partir de então, divida de valor, aplicando-lhes as normas relativas à legislação de dívida ativa da Fazenda Pública e suas consequências.

“Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se

realize em parcelas mensais.

Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que

concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.”

“LEP, Art. 164. Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado

para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora.

§ 1º Decorrido o prazo sem o pagamento da multa, ou o depósito da respectiva importância, proceder-se-á à penhora de tantos bens quantos bastem para garantir a execução.

§ 2º A nomeação de bens à penhora e a posterior execução seguirão o que dispuser a lei processual civil.

Art. 166. Recaindo a penhora em outros bens, dar-se-á prosseguimento nos termos do § 2º do artigo 164, desta Lei.”

A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais. O requerimento deverá ser apresentado até o término do prazo concedido para o pagamento da multa.

“LEP, Art. 169. Até o término do prazo a que se refere o artigo 164 desta Lei, poderá o condenado requerer ao Juiz o pagamento da multa em prestações mensais, iguais e sucessivas.

§ 1º O Juiz, antes de decidir, poderá determinar diligências para verificar a real situação econômica do condenado e, ouvido o Ministério Público, fixará o número de prestações.

§ 2º Se o condenado for impontual ou se melhorar de situação econômica, o Juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, revogará o benefício executando-se a multa, na forma prevista

neste Capítulo, ou prosseguindo-se na execução já iniciada.”

Permite-se a cobrança da multa mediante desconto no vencimento do salário do condenado quando foi aplicada isoladamente, cumulativamente com pena restritiva de direitos ou foi concedida a suspensão condicionada da pena. O desconto será feito mediante

Direito Penal I – Teoria da Penaordem do juiz a quem de direito. As parcelas em que for dividida a pena de multa devem ser corrigidas.

“Art. 50, § 1º - A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando:

a) aplicada isoladamente;

b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos;

c) concedida a suspensão condicional da pena.

§ 2º - O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família.”

“LEP, Art. 168. O Juiz poderá determinar que a cobrança da multa se efetue mediante desconto no vencimento ou salário do condenado, nas hipóteses do artigo 50, § 1º, do Código Penal, observando-se o

seguinte:

I - o limite máximo do desconto mensal será o da quarta parte da remuneração e o mínimo o de um décimo;

II - o desconto será feito mediante ordem do Juiz a quem de direito;

III - o responsável pelo desconto será intimado a recolher mensalmente, até o dia fixado pelo Juiz, a importância determinada.

Art. 170. Quando a pena de multa for aplicada cumulativamente com pena privativa da liberdade, enquanto esta estiver sendo executada, poderá aquela ser cobrada mediante desconto na remuneração

do condenado (artigo 168).

§ 1º Se o condenado cumprir a pena privativa de liberdade ou obtiver livramento condicional, sem haver resgatado a multa, far-se-á a cobrança nos termos deste Capítulo.

§ 2º Aplicar-se-á o disposto no parágrafo anterior aos casos em que for concedida a suspensão condicional da pena.”

O parcelamento e o desconto só podem ser determinados antes de iniciada a execução.

É suspensa a execução da pena de multas caso sobrevenha doença mental do condenado.

“Art. 52 - É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental.”

O não pagamento é cobrado pela União, pela Procuradoria da Fazenda, na vara de fazenda pública.

Por força da Lei 10522, valores menores que 10 mil reais estão com a cobrança desobrigada.