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EXERCÍCIOS SOBRE APLICAÇÃO DA PENA

Respostas exercícios cálculo da pena

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Page 1: Respostas exercícios cálculo da pena

EXERCÍCIOS SOBRE APLICAÇÃO DA PENA

Page 2: Respostas exercícios cálculo da pena

* EXEMPLOS DA JURISPRUDÊNCIA EMENTA: CRIME. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO.

AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. TENTATIVA. ATOS EXECUTÓRIOS. CARACTERIZAÇÃO

Tendo os acusados dado início aos atos de execução do delito, estourando a fechadura da porta do estabelecimento comercial, a fim de nele ingressar e praticar a subtração, é típica e punível a conduta, devendo ser reformada a sentença para condenação pelo delito de furto qualificado na forma tentada. Apelo do MP provido. (Apelação Nº 70017833989. TJ/RS. Quarta Câmara Criminal. Julgamento: 22.02.2007)

“(...) PELAS RAZÕES ACIMA EXPENDIDAS, ESTOU

DANDO PROVIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA CONDENAR J. B. M. POR INCURSO NAS SANÇÕES DO ART. 155, §4º, INCS. I E IV, PRATICADO NA FORMA DO ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.

PASSO À APLICAÇÃO DA PENA.

Page 3: Respostas exercícios cálculo da pena

O ACUSADO J. B. M. APRESENTA CULPABILIDADE SITUADA

DENTRO DA MÉDIA. É IMPUTÁVEL E ERA PERFEITAMENTE EXIGÍVEL COMPORTAMENTO DIVERSO. OS ANTECEDENTES SERVIRÃO PARA O RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. CONDUTA SOCIAL NÃO ESCLARECIDA NOS AUTOS. PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE DELITOS. OS MOTIVOS, COMUNS À ESPÉCIE. COMO CIRCUNSTÂNCIA A SOPESAR, QUE OBRIGA A EXACERBAÇÃO DA PENA, HÁ O FATO DA PRESENÇA DA SEGUNDA QUALIFICADORA, O CONCURSO DE AGENTES. CONSEQÜÊNCIAS MÍNIMAS JÁ QUE A AÇÃO CRIMINOSA FOI ABORTADA AINDA EM SEU INÍCIO.

ASSIM, FIXO A PENA-BASE EM 03 ANOS DE RECLUSÃO, A QUAL AUMENTO EM 01 ANO EM RAZÃO DE SER O RÉU REINCIDENTE (FLS. 151/162), PERFAZENDO, ASSIM, 04 ANOS DE RECLUSÃO.

EM RAZÃO DA TENTATIVA, CONSIDERANDO O ITER CRIMINIS PERCORRIDO, POIS ABORTADA A AÇÃO EM SEU LIMIAR, DIMINUO-A EM DOIS TERÇOS, DEFINITIVIZANDO-A, ASSIM, EM 01 (UM) ANO E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO. O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA SERÁ O SEMI-ABERTO (ART. 33, §3º, CP).

Page 4: Respostas exercícios cálculo da pena

APLICO, AINDA, A PENA DE 30 DIAS-MULTA, NO

VALOR UNITÁRIO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO, A QUAL, EM RAZÃO DA TENTATIVA, VAI REDUZIDA PARA 10 DIAS-MULTA.

DEIXO DE CONCEDER A SUBSTITUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL POIS NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS SUBJETIVOS PARA TANTO.

(…) PELO EXPOSTO, DOU PROVIMENTO AO APELO DO

MINISTÉRIO PÚBLICO PARA CONDENAR J.B.M. POR INFRAÇÃO AO ART. 155, §4º, INCS. I E IV, NA FORMA DO ART. 14, II, AMBOS DO CP, A UMA PENA DE 01 ANO E 04 MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL SEMI-ABERTO, E 10 DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO.

Page 5: Respostas exercícios cálculo da pena

• CASO 1: CAIO CÉSAR, em 21.01.2010, praticou o crime tipificado no

Art. 163, Parágrafo Único, Inc. III do CP, na forma de destruição de vidraças de uma viatura policial, que estava estacionada em frente à 52ª DP. Eram 4:30 horas - madrugada -, a rua estava iluminada, e o agente usou uma pedra de calçamento para quebrar a referida vidraça. Praticou o fato movido por raiva que tinha contra a Polícia, que o interrogara dias antes por suspeitas de envolvimento em tráfico de drogas. Após praticar o dano CAIO saiu correndo do local, sendo detido duas quadras longe do fato, por um PM que fazia policiamento ostensivo a pé, e que fora alertado por um popular acerca do ocorrido. CAIO possui uma condenação anterior (pelo crime do Art. 129, caput do CP, praticado em 05.05.2007), que foi suspensa (SURSIS - suspensão concedida em 10.01.2008, pelo prazo de dois anos, e que foi devidamente cumprida, com extinção da pena em 10.01.2010). Quando levado à DP, o agente admitiu a autoria do ilícito. CAIO nasceu em 04.04.1989, é solteiro, reside com a mãe, é viciado em drogas e é tido como pessoa agressiva, que briga facilmente, tendo, quando ainda menor, se envolvido em diversas situações como brigas, discussões, desacatos, etc.. Todos estes elementos constam do processo, impondo-se, portanto, um decreto condenatório.

Page 6: Respostas exercícios cálculo da pena

• SOLUÇÃO 1: VERSÃO ORTODOXA 1ª FASE: PENA-BASE DELITO: Art. 163, Parágrafo Único, Inc. III do CP Penas: Mín.: 6 meses Máx.: 3 anos + multa Espécie: detenção Início : 6 meses 2º Termo Médio : 1ano, 1 mês e 15 d. 1º Termo Médio : 1 ano e 9 meses -Culpabilidade: comum à espécie (onde o dano recai

sobre bem público); -Personalidade: denota sinais de má formação, já

indicando ser voltada para a prática de delitos. -Antecedentes: os fatos da menoridade não podem ser

tomados contra o Réu para efeito de considerá-lo portador de maus antecedentes, mas funcionaram para indicar a personalidade que hoje ele ostenta.

Page 7: Respostas exercícios cálculo da pena

• -Conduta social: desabonada, como se colhe dos autos,

onde se verifica ser o Réu usuário de drogas e pessoa agressiva no convívio social.

-Motivos do fato: serão considerados na 2ª fase. -Circunstâncias do fato: foi produzido a noite, de modo

a facilitar a prática do fato, o que torna mais grave o comportamento.

-Consequências do fato: uma viatura ficou fora de circulação pelo período do conserto, redundando em prejuízo para a segurança pública.

-Comportamento da vítima: vítima o Estado, não há que se cogitar desta circunstância, sendo que tal elemento não depõe contra, ou a favor do Réu.

___________ TOTAL: a análise das circunstâncias judiciais indica

quatro operadoras contrárias ao Réu, das oito existentes, de modo que fixo a pena-base no segundo termo médio, em 1 ano e 1 mês e 15 dias.

Page 8: Respostas exercícios cálculo da pena

• 2ª FASE: PENA PROVISÓRIA / INTERMEDIÁRIA: • Agravantes: -Motivo torpe (vingança): Art. 61, II, “a”. -Reincidência: Art. 61, I. • Atenuantes: -Menoridade relativa: Art. 65, I. -Confissão: Art. 65, III, “d”. • No caso há um concurso entre agravantes e atenuantes que deve ser

solucionado à luz do Art. 67 do CP. Figuram como preponderantes o motivo torpe, a reincidência, a menoridade relativa e a confissão (estas na cota da personalidade). Conforme o atual entendimento do STJ (Embargos de Divergência no REsp 1.154.752-RS; e, HC 194.189-DF) e do STF (HC 101.909), a agravante da reincidência se compensa com a atenuante da confissão. Embora igualmente preponderantes o motivo torpe e a menoridade relativa, quando presente esta (de acordo com o entendimento majoritário - exs.: HC 15.868 e HC 29.765) o cálculo deve pender no sentido da atenuante. Como ensina Ruy Rosado de Aguiar Júnior "A menoridade é uma circunstância prevalente sobre todas as outras, inclusive sobre a reincidência, devendo a pena, então, aproximar-se do limite indicado pela atenuante da menoridade" (In Aplicação da Pena. 4a. ed.. Porto Alegre: AJURIS, 2003, p. 52). Logo, nesta fase a pena será mais reduzida do que aumentada.

Page 9: Respostas exercícios cálculo da pena

• Na linha da posição dominante sobre a quantidade de

aumento/redução da pena nessa fase, entendo que ela pode ser movida entre 1 dia e 1/6. Assim, aumento a pena em 1/10 pelo motivo torpe (mais 1 mês e 10 dias), chegando à pena de 1 ano, 2 meses e 25 dias. Por fim, reduzo-a em 1/8 pela atenuante da menoridade relativa (menos 1 mês e 25 dias), resultando, a pena provisória, em 1 ano e 1 mês.

• Modificação de 1 dia até 1/6 – posição majoritária acolhida.

Posições minoritárias, desacolhidas: * De ¼ até 1/5, para mais ou para menos; * De 1 dia até 1/6 para aumentar; e, de 1 dia até 1/3 para diminuir (analogia in bonam partem – 21; §Ú,

26; §2º, 28, §1º, 121), sendo que na confissão seria possível reduzir a pena entre 1/3 e 2/3 (por analogia in bonam partem com o delator - §4º, 159; §Ú, 8º, Lei 8.72/90; 6º, Lei 9.034/95; §5º, 1º, Lei9.613/98) .

Page 10: Respostas exercícios cálculo da pena

• 3ª FASE: PENA DEFINITIVA

Não havendo majorantes e minorantes, a pena provisória torna-se a pena definitiva:

PENA DEFINITIVA em 1 ano e 1 mês.

Page 11: Respostas exercícios cálculo da pena

• REGIME INICIAL

• Considerando a reincidência novamente, à luz das letras “c” e “b”, do §2º, do Art. 33 do CP, bem como o caput do mesmo dispositivo (que veda o regime fechado inicial em caso de delito apenado com detenção) e a Súmula nº 269 do STJ, fixo o

REGIME INICIAL SEMI-ABERTO para o cumprimento da pena.

Page 12: Respostas exercícios cálculo da pena

• PENA DE MULTA

• Considerando as circunstâncias do fato (dano de valor relativamente pequeno), bem como as condições econômicas do Réu (que é pobre), fixo-a em 10 dias-multa, à razão de 1/7 do salário mínimo vigente à época do delito, que deve ser atualizado por ocasião do pagamento, contando-se desde a data do crime.

Page 13: Respostas exercícios cálculo da pena

• SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

• Conforme o Art. 44 do CP, e com base no seu §3º (porque o Réu não é reincidente específico e a medida é socialmente recomendável), a pena privativa de liberdade fica substituída por duas restritivas de direitos (§2º, do Art. 44 do CP), especificamente as de serviços comunitários (na forma do Art. 46 do CP) e prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP), consistente em 5 cestas básicas a serem recolhidas a entidade beneficiente que será indicada pelo Juízo da Execução Penal.

Page 14: Respostas exercícios cálculo da pena

• SOLUÇÃO 1 – VERSÃO EM TEXTO: - APLICAÇÃO ORTODOXA (POSIÇÃO MAJORITÁRIA): “....

Por todo o exposto, CONDENO o Réu CAIO CÉSAR como incurso nas penas do Art. 163, Parágrafo Único, Inc. III do CP.

PASSO A APLICAÇÃO DA PENA. Analisando as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP, e não

havendo qualquer elemento indicativo de especial juízo de reprovação, tenho que a culpabilidade é comum à espécie (onde o dano recai sobre bem público). Percebo que a personalidade denota sinais de má-formação, já indicando ser voltada para a prática de delitos. Quanto aos antecedentes, os fatos da menoridade não podem ser tomados contra o Réu, para efeito de considerá-lo portador de maus antecedentes, mas já funcionaram para indicar a personalidade que hoje ele ostenta. Sua conduta social é desabonada, como se colhe dos autos, onde se verifica ser o Réu usuário de drogas e pessoa agressiva no convívio social. Os motivos do fato configuram agravante a ser considerada, portanto, na 2ª fase do cálculo da pena. Anoto negativamente, sobre as circunstâncias do fato, que ele foi produzido à noite, de modo a facilitar a sua prática, o que torna mais grave o comportamento do Réu. Como conseqüência do fato resultou fora de circulação uma viatura pelo período do conserto, redundando em prejuízo para a segurança pública. Por fim, sendo vítima o Estado, não há que se cogitar sobre o comportamento da vítima, sendo que tal elemento não depõe contra, ou a favor do Réu. Com estes aportes fixo a pena-base em 1 ano, 1 mês e 15 dias de detenção.

Page 15: Respostas exercícios cálculo da pena

Na segunda fase, anoto a presença das circunstâncias agravantes

do motivo torpe consistente na vingança contra a Polícia, em razão de interrogatório em dia anterior ao fato (Art. 61, II, “a”), além da reincidência (Art. 61, I). Há atenuantes em favor do Réu: a da menoridade relativa (Art. 65, I) e a da confissão espontânea (Art. 65, III, “d”). Diante do concurso de agravantes e atenuantes, figurando, todas elas (à luz do Art. 67 do CP), como preponderantes, adota-se a seguinte solução: conforme o atual entendimento do STJ (Embargos de Divergência no REsp 1.154.752-RS; e, HC 194.189-DF) e do STF (HC 101.909), a agravante da reincidência se compensa com a atenuante da confissão. Embora igualmente preponderantes o motivo torpe e a menoridade relativa, quando presente esta (de acordo com o entendimento majoritário - exs.: HC 15.868 e HC 29.765) o cálculo deve pender no sentido da atenuante. Como ensina Ruy Rosado de Aguiar Júnior "A menoridade é uma circunstância prevalente sobre todas as outras, inclusive sobre a reincidência, devendo a pena, então, aproximar-se do limite indicado pela atenuante da menoridade" (In Aplicação da Pena. 4a. ed.. Porto Alegre: AJURIS, 2003, p. 52). Logo, nesta fase a pena será mais reduzida do que aumentada. Na linha da posição dominante sobre a quantidade de aumento/redução da pena nessa fase, entendo que ela pode ser movida entre 1 dia e 1/6 e, assim, aumento a pena em 1/10 pelo motivo torpe (mais 1 mês e 10 dias), chegando à pena de 1 ano, 2 meses e 25 dias. Por fim, reduzo-a em 1/8 pela atenuante da menoridade relativa (menos 1 mês e 25 dias), resultando, a pena provisória, em 1 ano e 1 mês.

Page 16: Respostas exercícios cálculo da pena

Não há majorantes e minorantes, pelo que a pena

provisória torna-se a pena definitiva, em 1 ano e 1 mês de detenção.

Atento a análise feita do Art. 59 do CP e considerada a reincidência presente, fixo o regime inicial semi-aberto para o cumprimento da pena (Art. 33, §2º, “b” do CP e Súmula nº 269 do STJ).

Quanto à pena de multa, considerando as circunstâncias do fato (dano de valor relativamente pequeno), bem como as condições econômicas do Réu (que é pobre), fixo-a em 10 dias-multa, à razão de 1/7 do salário mínimo vigente à época do delito, que deve ser atualizado por ocasião do pagamento, contando-se desde a data do fato.

Por fim, analisando as condições do Art. 44 do CP, e com base no seu §3º (porque o Réu não é reincidente específico e a medida é socialmente recomendável), substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (§2º, do Art. 44 do CP), especificamente as de serviços comunitários (a serem cumpridos na forma do Art. 46 do CP) e prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP), consistente em 5 cestas básicas a serem recolhidas a entidade beneficiente que será indicada pelo Juízo da Execução Penal.

Page 17: Respostas exercícios cálculo da pena

Registre-se, publique-se e intime-se. Com o trânsito em julgado lance-se o nome do

Réu no livro rol dos culpados, expedindo-se a competente guia de execução penal, com posterior remessa ao MM. Juízo das Execuções. Porto Alegre, 01 de setembro de 2.010. _________________________ Maximus Conservatore Juiz de Direito

Page 18: Respostas exercícios cálculo da pena

• SOLUÇÃO 2: (via INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO): 1ª FASE: PENA-BASE DELITO: Art. 163, Parágrafo Único, Inc. III do CP Penas: Mín.: 6 meses Máx.: 3 anos + multa Espécie: detenção Início : 6 meses 2º Termo Médio : 1ano, 1 mês e 15 d. 1º Termo Médio : 1 ano e 9 meses -Culpabilidade: comum à espécie (onde o dano recai

sobre bem público); -Personalidade: juiz não é psicólogo, e de qualquer sorte

a análise é inconstitucional. -Antecedentes: a sua análise é inconstitucional, e de

qualquer sorte os fatos da menoridade não podem ser considerados contra o Réu para qualquer efeito.

Page 19: Respostas exercícios cálculo da pena

-Conduta social: a sua análise é inconstitucional. -Motivos do fato: serão considerados na 2ª fase. -Circunstâncias do fato: apesar de ter sido produzido a noite, para que pese contra o Réu nesta fase, seria preciso que a acusação tivesse provado onde tal circunstância facilitou a ocorrência do fato. Na hipótese, a prática se deu contra viatura que se encontrava em local bem iluminado e foi percebida por popular que circulava por ali, que acabou avisando ao policial militar que efetuou a prisão em flagrante do Réu, ou seja, tudo como se o fato tivesse ocorrido durante o dia. Percebe-se, pois, que o fato de o dano ter sido perpetrado de madrugada não colaborou, por qualquer forma, para a facilitação do delito.

-Consequências do fato: apesar de se poder imaginar que a viatura ficou fora de circulação pelo período do conserto, o que poderia redundar em prejuízo para a segurança pública, tal não se pode presumir contra o Réu, sendo que também deveria ter sido provado pela Acusação. À falta desta evidência, presume-se – pro reo – que o conserto se deu em momento em que a viatura estava em período de revisão, ou quando não estava em serviço.

Page 20: Respostas exercícios cálculo da pena

-Comportamento da vítima: vítima o Estado, não há que se cogitar desta circunstância, sendo que tal elemento não depõe contra, ou a favor do Réu.

•TOTAL: no marco desta análise das circunstâncias judiciais, com a aplicação da necessária filtragem principiológico-constitucional, não resulta qualquer operadora contrária ao Réu, de modo que a PENA-BASE vai fixada no mínimo legal, em 6 meses.

Page 21: Respostas exercícios cálculo da pena

• 2ª FASE: PENA PROVISÓRIA / INTERMEDIÁRIA: .

• Agravantes: -Motivo torpe (vingança): Art. 61, II, “a”. -Reincidência: Art. 61, I. • Atenuantes: -Menoridade relativa: Art. 65, I. -Confissão: Art. 65, III, “d”. • No caso há um concurso entre agravantes e

atenuantes que deve ser solucionado à luz do Art. 67 do CP. Figuram como preponderantes o motivo torpe, a reincidência, a menoridade relativa e a confissão (estas como expressão da personalidade, do dito Art. 67 do CP). Com força na jurisprudência majoritária, a atenuante da menoridade prepondera sobre todas as demais, indicando que a pena deve ser mais reduzida do que aumentada.

Quanto à reincidência, espécie do gênero antecedentes, por igualmente inconstitucional também é desconsiderada.

Page 22: Respostas exercícios cálculo da pena

• Assim, em vista da agravante do motivo torpe, aumento a pena

em 1/10 (mais 18 dias), restando em 6 meses e 18 dias. • Na linha de posição minoritária na jurisprudência, porém arrimada

na melhor argumentação, a quantidade de aumento da pena nesta fase deve ocorrer entre 1 dia e 1/6, e a de redução entre 1 dia e 1/3 (por analogia in bonam partem com diversos dispositivos: 21; §Ú, 26; §2º, 28, §1º, 121). Em face do princípio da legalidade, e em vista do texto expresso no Art. 59, final e caput do Art. 65, presente atenuante a pena deve ser obrigatoriamente reduzida, mesmo aquém do mínimo legal, se for o caso (pelo que é desconsiderada a Súmula 231 do STJ). Desse modo, em face da atenuante da menoridade relativa, reduzo a pena em 1/3 (menos 2 meses e 6 dias), fixando-a em 4 meses e 12 dias. Por fim, diante da confissão tenho que o abatimento deve ocorrer por analogia in bonam partem com o delator (§4º, 159; §Ú, 8º, Lei 8.72/90; 6º, Lei 9.034/95; §5º, 1º, Lei9.613/98), que ao trair recebe a redução entre 1/3 e 2/3 da sua pena. Logo, considerada a confissão do Réu, que contribuiu para apaziguar a consciência do julgador, mas também considerando que haveria condenação mesmo sem ela, à luz da prova colhida, a pena é reduzida em 1/3 (menos 1 mês e 14 dias), restando provisoriamente fixada em 2 meses e 28 dias.

• Posições desacolhidas: -Modificação de 1 dia até 1/6, para mais ou para menos (majoritária); -Modificação de ¼ até 1/5, para mais ou para menos (minoritária);

Page 23: Respostas exercícios cálculo da pena

• 3ª FASE: PENA DEFINITIVA

Não havendo majorantes e minorantes, a pena provisória torna-se a pena definitiva:

PENA DEFINITIVA: em 2 meses e 28 dias.

Page 24: Respostas exercícios cálculo da pena

• REGIME INICIAL

• Desconsiderando o inconstitucional gravame da reincidência, pelos motivos já referidos, à luz da letra “c”, do §2º, do Art. 33 do CP, fixo

o REGIME INICIAL ABERTO para o cumprimento da pena.

Page 25: Respostas exercícios cálculo da pena

• PENA DE MULTA

• Considerando as circunstâncias do fato (dano de valor relativamente pequeno), bem como as condições econômicas do Réu (que é pobre), fixo-a em 10 dias-multa, à razão de 1/7 do salário mínimo vigente à época do delito, que deve ser atualizado por ocasião do pagamento, contando-se desde a data do crime.

Page 26: Respostas exercícios cálculo da pena

• SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

• Conforme o Art. 44 do CP, desconsiderada uma vez

mais a reincidência, agora não só por sua inconstitucionalidade, mas com base no §3º, do Art. 44: pois o Réu não é reincidente específico e a medida é socialmente recomendável. Assim, a pena privativa de liberdade é substituída por uma restritiva de direitos (§2º, do Art. 44 do CP), especificamente a de prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP, e em vista do disposto no Art. 46, caput do CP), consistente em 5 cestas básicas a serem recolhidas a entidade beneficiente que será indicada pelo Juízo da Execução Penal.

Page 27: Respostas exercícios cálculo da pena

• SOLUÇÃO 2 – VERSÃO EM TEXTO: -APLICAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO (POSIÇÃO, contudo, MINORITÁRIA !?)- “....

Por todo o exposto, CONDENO o Réu CAIO CÉSAR como incurso nas penas do Art. 163, Parágrafo Único, Inc. III do CP.

PASSO A APLICAÇÃO DA PENA. Analisando as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP, e

não havendo qualquer elemento indicativo de especial juízo de reprovação, tenho que a culpabilidade é comum à espécie (onde o dano recai sobre bem público). Utilizando-me do recurso da declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, tenho por inconstitucionais – com base nos argumentos principiológicos adiante expostos – os elementos personalidade, antecedentes e conduta social, do Art. 59 do CP, com os quais deixo de operar no cálculo da pena. No tocante a personalidade, tenho que a análise é inconstitucional por vulnerar diversos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, como os adiante referidos: 1º- Princípio da legalidade (na medida em que não há qualquer parâmetro legal de análise desta circunstância – não há artigo esclarecendo o que se deve entender por personalidade -, ficando ao inteiro alvedrio do Juiz);

Page 28: Respostas exercícios cálculo da pena

2º- Princípio da jurisdicionalidade (em conseqüência, como o Juiz não é psicólogo/psiquiatra, a análise mais comum nas sentenças sobre a personalidade limita-se a frases prontas, ou frases-chavão no dizer de Márcio Orlando Bártoli, ou standarts jurídico-penais como quer Salo de Carvalho. Tais frases de bolso simplesmente não permitem às partes a indispensável compreensão das razões judiciais para valoração da personalidade, tornando inverificável a decisão, que resta, no fundo, desfundamentada). 3º e 4º - Também em linha de conseqüência, tal desfundamentação fere de morte outras garantias constitucionais como a ampla defesa e o contraditório, e, enfim, igualmente o princípio do devido processo legal (na medida em que, se as razões não são compreendidas, também não poderão ser atacadas pelas partes na via do recurso ou ação oportunos).

Page 29: Respostas exercícios cálculo da pena

5º- Ainda, fere o princípio da culpabilidade pelo ato/fato (que limita o Magistrado apenas a formulação de juízos sobre a conduta produzida pelo sujeito, pela qual foi julgado e condenado, nada autorizando que também indague a alma do condenado, como adverte Ferrajoli, em movimento típico do paradigma inverso de culpabilidade, que é a culpabilidade de autor, ou pela conduta de vida, modelo típico de Estados Autoritários ou Totalitários até). 6º- Finalmente, fazer juízo sobre a personalidade é ingressar no campo da moral, é juízo de confessionário, que não interessa ao direito e ao processo penal democráticos, agredindo o princípio da secularização, cimentado no iluminismo e que prega a separação entre direito e moral. 7º- Por derradeiro, também há agressão ao princípio da proporcionalidade (uma vez que, apesar de vigente e eficaz, ao impor a análise da personalidade o Art. 59 é, neste ponto, inválido, posto que inviabiliza, desproporciona, o atingimento de vários objetivos do Estado Democrático de Direito plasmados nos referidos princípios violados. Como ensina Bonavides, o controle da proporcionalidade é, de natureza, o controle mesmo da constitucionalidade, do que resulta que a norma inválida é desproporcional e, portanto, também inconstitucional).

Page 30: Respostas exercícios cálculo da pena

Incorrem em agressão aos mesmos princípios a análise da conduta social e dos antecedentes, valendo acrescentar, quanto a este último, que ainda vulnera o princípio do ne bis in ideam (assim como a sua espécie, a reincidência, agravante que vai desconsiderada na segunda fase do cálculo da pena por violação a este e aos anteriores princípios mencionados), na medida em que representa dupla punição do agente a partir de um mesmo fato. Quanto aos motivos do fato, estes serão considerados no cálculo da pena provisória. No tocante as circunstâncias do fato, apesar de ter sido produzido a noite, e para que pese contra o Réu nesta fase, seria preciso que a acusação tivesse provado onde tal circunstância facilitou a ocorrência do crime. Na hipótese, a prática se deu contra viatura que se encontrava em local bem iluminado e foi percebida por popular que circulava por ali, que acabou avisando ao policial militar que efetuou a prisão em flagrante do Réu, ou seja, tudo como se o fato tivesse ocorrido durante o dia. Percebe-se, pois, que o fato de o dano ter sido perpetrado de madrugada não colaborou, por qualquer forma, para a facilitação do delito.

Page 31: Respostas exercícios cálculo da pena

No tocante as conseqüências do fato, apesar de se poder imaginar que a viatura ficou fora de circulação pelo período do conserto, o que poderia redundar em prejuízo para a segurança pública, tal não se pode presumir contra o Réu, sendo que também deveria ter sido provado pela Acusação. À falta desta evidência, presume-se – pro reo – que o conserto se deu em momento em que a viatura não estava em serviço, ou quando estava em período de revisão. Vítima o Estado, não há que se considerar a circunstância do comportamento da vítima. Assim, no marco desta análise das circunstâncias judiciais, com a aplicação da necessária filtragem principiológico-constitucional, não resulta qualquer operadora contrária ao Réu, de modo que a pena-base vai fixada no mínimo legal, em 6 meses.

Page 32: Respostas exercícios cálculo da pena

• Na segunda fase, anoto a presença das circunstâncias

agravantes do motivo torpe consistente na vingança contra a Polícia, em razão de interrogatório em dia anterior ao fato (Art. 61, II, “a”), além da reincidência (Art. 61, I) – que já descarto em razão da manifesta inconstitucionalidade, pelas razões já expostas. Há atenuantes em favor do Réu: a da menoridade relativa (Art. 65, I) e a da confissão espontânea (Art. 65, III, “d”). Na linha de posição minoritária na jurisprudência, porém arrimada na melhor argumentação, a quantidade de aumento da pena nesta fase deve ocorrer entre 1 dia e 1/6, e a de redução entre 1 dia e 1/3 (por analogia in bonam partem com diversos dispositivos: 21; §Ú, 26; §2º, 28, §1º, 121). Assim, em vista da agravante do motivo torpe, aumento a pena em 1/10 (mais 18 dias), restando em 6 meses e 18 dias. Em face do princípio da legalidade, e em vista do texto expresso no Art. 59, final e caput do Art. 65, presente atenuante a pena deve ser obrigatoriamente reduzida, mesmo aquém do mínimo legal, se for o caso (pelo que é desconsiderada a Súmula 231 do STJ, que não apresenta fundamentação racional).

Page 33: Respostas exercícios cálculo da pena

Desse modo, em face da atenuante da menoridade relativa, reduzo a pena em 1/3 (menos 2 meses e 6 dias), fixando-a em 4 meses e 12 dias.

Por fim, diante da confissão tenho que o abatimento deve ocorrer por analogia in bonam partem com o delator (§4º, 159; §Ú, 8º, Lei 8.72/90; 6º, Lei 9.034/95; §5º, 1º, Lei9.613/98), que ao trair recebe a redução entre 1/3 e 2/3 da sua pena. Logo, considerada a confissão do Réu, que contribuiu para apaziguar a consciência do julgador, mas também considerando que haveria condenação mesmo sem ela, à luz da prova colhida, a pena é reduzida em 1/3 (menos 1 mês e 14 dias), restando provisoriamente fixada em 2 meses e 28 dias.

Page 34: Respostas exercícios cálculo da pena

Não há majorantes e minorantes, pelo que a pena provisória torna-se a pena definitiva, em 2 meses e 28 dias de detenção.

Atento a análise feita do Art. 59 do CP, desconsiderada a inconstitucional reincidência, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena (Art. 33, §2º, “c” do CP).

Quanto à pena de multa, considerando as circunstâncias do fato (dano de valor relativamente pequeno), bem como as condições econômicas do Réu (que é pobre), fixo-a em 10 dias-multa, à razão de 1/7 do salário mínimo vigente à época do delito, que deve ser atualizado por ocasião do pagamento, desde a data do fato.

Page 35: Respostas exercícios cálculo da pena

Por fim, analisando as condições do Art. 44 do CP,

desconsidero uma vez mais a reincidência, não apenas por sua inconstitucionalidade, mas com base no §3º, do Art. 44: porque o Réu não é reincidente específico e a medida é socialmente recomendável. Assim, substituo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos (§2º, do Art. 44 do CP), especificamente a de prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP, e em vista do disposto no Art. 46, caput do CP), consistente em 5 cestas básicas a serem recolhidas a entidade beneficiente que será indicada pelo Juízo da Execução Penal.

Registre-se, publique-se e intime-se. Com o trânsito em julgado lance-se o nome do Réu no

livro rol dos culpados, expedindo-se a competente guia de execução penal, com posterior remessa ao MM. Juízo das Execuções.

Porto Alegre, 01 de setembro de 2.010. _________________________ Liberato Justus Juiz de Direito

Page 36: Respostas exercícios cálculo da pena

• CASO2: FABIANO MÁRIO, brasileiro, solteiro, sem profissão,

viciado em drogas, no dia 12.02.2009 (quando contava com 32 anos de idade), no município de Canela / RS, em uma loja sita na praça central, quando do pagamento pela aquisição que fazia de um relógio, recebeu de troco uma nota de R$50,00. Na saída teve a idéia de investir o aludido troco em algumas caixas de cerveja para seu consumo, à noite, para o quanto se dirigiu a um minimercado nas proximidades. Contudo, e ainda no caminho, percebeu que a nota de R$50,00 era falsa. Apesar disso, pensou que assim como passaram para ele, ele passaria adiante a cédula sem maiores problemas. No momento do pagamento pela bebida, porém, a atendente do caixa disse-Ihe que o dinheiro era falso, quando, assustado, FABIANO exclamou (Ih, não deu!) tomou a nota de volta e saiu, caminhando normalmente até que, havia uns 30 metros adiante, jogou a nota fora. Não obstante o gerente do minimercado chamou a BM que, alguns momentos após, deteve FABIANO, distante duas quadras do local, sendo que ele relatou todo o fato e levou os policiais até o lugar onde jogara a moeda, que acabou recuperada e apreendida.

Page 37: Respostas exercícios cálculo da pena

Lavrado TC (termo circunstanciado, já que não é

preciso inquérito nos crimes de menor potencial ofensivo) pela própria BM, foi ele remetido ao Foro da cidade onde, perante o Juizado Especial Criminal, FABIANO foi processado como incurso nas penas do Art. 289, §2º, combinado com o Art. 14, Inc. II, ambos do CP, restando comprovada a ocorrência do crime imputado, inclusive por testemunhas (dois policiais militares e a atendente do caixa) e pela prova pericial (que detectou a falsidade e informou que a falsificação era de muito boa qualidade). Vieram aos autos provas no sentido de que FABIANO era sócio do ROTARYCLUB local, que era portador de transtorno de personalidade bipolar (demonstrado por incidente de insanidade mental, que lhe apontou como semi-imputável – apesar de consignar que “por pouco não era imputável”), que já fora condenado, definitivamente, por furto simples (findo o cumprimento desta pena em 10.02.2004). Diante do Juízo, ao ser interrogado, FABIANO exerceu o direito constitucional de permanecer em silêncio. Impõe-se, portanto, um decreto condenatório.

Page 38: Respostas exercícios cálculo da pena

• SOLUÇÃO 1: VERSÃO ORTODOXA 1ª FASE: PENA-BASE DELITO: Art. 289, §2º do CP (tentado) Penas: Mín.: 6 meses Máx.: 2 anos + multa Espécie: detenção Início : 6 meses 2º Termo Médio : 10 meses e 15 d. 1º Termo Médio : 1 ano e 3 meses -Culpabilidade: comum à espécie (onde o bem jurídico

protegido é a fé publica); -Personalidade: denota sinais de má formação, já

indicando ser voltada para a prática de delitos; -Antecedentes: é portador de um mau antecedente, que

reside em condenação extinta em 10.02.2004, por furto simples;

Page 39: Respostas exercícios cálculo da pena

-Conduta social: abonada, como se colhe dos autos,

onde se verifica ser o Réu sócio do ROTARY; -Motivos do fato: comuns à espécie. -Circunstâncias do fato: nada de especial a anotar; -Consequências do fato: não há consequências especiais

a anotar; -Comportamento da vítima: vítima o Estado, não há que

se cogitar desta circunstância, sendo que tal elemento não depõe contra, ou a favor do Réu.

_________ • TOTAL: a análise das circunstâncias judiciais indica

duas operadoras contrárias ao Réu, das oito existentes, de modo que fixo, pouco além do mínimo cominado, a pena-base em 9 meses de detenção.

Page 40: Respostas exercícios cálculo da pena

• 2ª FASE: PENA PROVISÓRIA / INTERMEDIÁRIA:

Não existem agravantes e há uma atenuante, a da confissão: Art. 65, III, “d” do CP.

Na linha da posição dominante, sobre a quantidade de aumento/redução da pena nessa fase, entendo que a reprimenda pode ser movida entre 1 dia e 1/6, e considerando que a confissão do Réu contribuiu com o Juízo, sem, porém, ser determinante para a condenação (que já se encontrava arrimada em outros elementos de convicção suficientes), aplico-lhe a redução de 1/9 da pena-base, resultando a pena provisória em 8 meses de detenção (menos 30 dias).

Posição majoritária acolhida: * De 1 dia até 1/6 – para mais ou para menos. Posições minoritárias, desacolhidas: * De ¼ até 1/5 – para mais ou para menos; * De 1 dia até 1/6 para aumentar; e, de 1 dia até 1/3 para diminuir (analogia in bonam partem –

21; §Ú, 26; §2º, 28, §1º, 121), sendo que na confissão seria possível reduzir a pena entre 1/3 e 2/3 (por analogia in bonam partem com o delator - §4º, 159; §Ú, 8º, Lei 8.72/90; 6º, Lei 9.034/95; §5º, 1º, Lei 9.613/98) .

Page 41: Respostas exercícios cálculo da pena

• 3ª FASE: PENA DEFINITIVA Não há majorantes e estão presentes duas minorantes

da Parte Geral, que devem, portanto, ser consideradas em cascata.

- Redução pela tentativa (Art. 14, Inc. II e Parágrafo Único do CP): entre 1/3 e 2/3;

- Redução pela semi-imputabilidade (Parágrafo Único, do Art. 26 do CP): entre 1/3 e 2/3.

Pela tentativa concede-se a menor redução possível (1/3), pois o Réu chegou próximo à consumação do crime: pena reduzida para 5 meses e 10 dias;

Pela semi-imputabilidade, considerando que o laudo afirmou ser o Réu quase imputável, também reduzo a sanção no mínimo legal (1/3), restando a pena definitiva em 3 meses e 16 dias.

Page 42: Respostas exercícios cálculo da pena

• REGIME INICIAL

• Considerando as operadoras do Art. 59 do CP, a quantidade de pena e a não-reincidência do Réu, na forma da Alínea “c”, do §2º, do Art. 33 do CP, fixo o

REGIME INICIAL ABERTO para o cumprimento da pena.

Page 43: Respostas exercícios cálculo da pena

• PENA DE MULTA

• Considerando as circunstâncias do fato (de baixa lesividade), bem como as condições econômicas do Réu (que é de classe média, inclusive sócio do Rotary Clube), é fixada em 20 dias-multa, à razão de 1/7 do salário mínimo vigente à época do delito, que se reduz em face da tentativa (na base já eleita de 1/3), devendo, o valor resultante, ser atualizado por ocasião do pagamento, contando-se desde a data do crime.

Page 44: Respostas exercícios cálculo da pena

• SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

• Conforme o Art. 44 do CP, preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos, substitui-se a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos (§2º, do Art. 44 do CP), em específico a pena alternativa de prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP, e em vista do disposto no Art. 46, caput do CP), consistente em 10 cestas básicas, a serem recolhidas a entidade beneficiente que será indicada pelo Juízo da Execução Penal.

Page 45: Respostas exercícios cálculo da pena

• SOLUÇÃO 1 – VERSÃO EM TEXTO: - APLICAÇÃO ORTODOXA (POSIÇÃO MAJORITÁRIA):

“.... Por todo o exposto, CONDENO o Réu FABIANO MÁRIO

como incurso nas penas do Art. 289, §2º do CP. PASSO A APLICAÇÃO DA PENA. Analisando as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP, e

não havendo qualquer elemento indicativo de especial juízo de reprovação, tenho que a culpabilidade é comum à espécie (onde o bem jurídico protegido é a fé publica). Percebo que a personalidade denota sinais de má-formação, já indicando ser voltada para a prática de delitos. É portador de um mau antecedente, que reside em condenação extinta em 10.02.2004, por furto simples. Sua conduta social é abonada, como se colhe dos autos, onde se verifica ser o Réu sócio do Rotary Clube. Quanto aos motivos do fato, são eles comuns a espécie, nada havendo a anotar sobre as circunstâncias do fato, ou às conseqüências – inexistentes – do delito. Por fim, sendo vítima o Estado, não há que se cogitar sobre o comportamento da vítima, sendo que tal elemento não depõe contra, ou a favor do Réu. Com estes aportes fixo a pena-base em 9 meses de detenção.

Page 46: Respostas exercícios cálculo da pena

Na segunda fase, inexistem agravantes e há uma

atenuante, a da confissão (Art. 65, III, “d” do CP). Na linha da posição dominante, sobre a quantidade de aumento/redução da pena neste momento, entendo que a reprimenda pode ser movida entre 1 dia e 1/6, e considerando que a confissão do Réu contribuiu com o Juízo, sem, porém, ser determinante para a condenação (que já se encontrava arrimada em outros elementos de convicção suficientes), aplico a redução de 1/9 da pena-base, resultando a pena provisória em 8 meses de detenção (menos 30 dias).

Page 47: Respostas exercícios cálculo da pena

Não há majorantes e estão presentes duas minorantes, da

Parte Geral, que devem, portanto, ser consideradas em cascata: tentativa (Art. 14, Inc. II e Parágrafo Único do CP) e semi-imputabilidade (Parágrafo Único, do Art. 26 do CP). Pela tentativa concede-se a menor redução possível (1/3), pois o Réu chegou próximo à consumação do crime: pena reduzida para 5 meses e 10 dias. Pela semi-imputabilidade, considerando que o laudo afirmou ser o Réu quase imputável, também reduzo a sanção no mínimo legal (1/3), restando a pena definitiva em 3 meses e 16 dias.

Considerando as operadoras do Art. 59 do CP, a quantidade de pena e a não-reincidência do Réu, na forma da Alínea “c”, do §2º, do Art. 33 do CP, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena.

Quanto à pena de multa, considerando as circunstâncias do fato (de baixa lesividade), bem como as condições econômicas do Réu (que é de classe média, inclusive sócio do Rotary Clube), fixo-a em 20 dias-multa, à razão de 1/7 do salário mínimo vigente à época do delito, que reduzo em face da tentativa (na base já eleita de 1/3), devendo, o valor resultante, ser atualizado por ocasião do pagamento.

Page 48: Respostas exercícios cálculo da pena

Por fim, analisando as condições do Art. 44 do CP,

entendo preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos autorizadores da substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos (§2º, do Art. 44 do CP), o que faço, estabelecendo para o Réu a pena alternativa de prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP, e em vista do disposto no Art. 46, caput do CP), consistente em 10 cestas básicas, a serem recolhidas a entidade beneficiente que será indicada pelo Juízo da Execução Penal.

Registre-se, publique-se e intime-se. Com o trânsito em julgado lance-se o nome do Réu no

livro rol dos culpados, expedindo-se a competente guia de execução penal, com posterior remessa ao MM. Juízo das Execuções.

Porto Alegre, 01 de setembro de 2.010. _________________________ Maximus Conservatore Juiz de Direito

Page 49: Respostas exercícios cálculo da pena

• SOLUÇÃO 2: (via INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO): 1ª FASE: PENA-BASE DELITO: Art. 289, §2º do CP (tentado) Penas: Mín.: 6 meses Máx.: 2 anos + multa Espécie: detenção Início : 6 meses 2º Termo Médio : 10 meses e 15 d. 1º Termo Médio : 1 ano e 3 meses -Culpabilidade: comum à espécie (onde o bem jurídico

protegido é a fé publica); -Personalidade: juiz não é psicólogo, e de qualquer sorte a

análise é inconstitucional.

Page 50: Respostas exercícios cálculo da pena

-Antecedentes: a sua análise é inconstitucional. De qualquer sorte, mesmo se considerada constitucional, há posição em doutrina e jurisprudência sustentando que no prazo depurador de 5 anos, aplicável à reincidência, também os antecedentes devem ser desconsiderados (pois não há penas de caráter perpétuo no Brasil – Art. 5º, Inc. XLVII, Alínea “b” da CF, garantia que está a vedar não somente a pena de prisão perpétua, mas todo e qualquer efeito de pena, que também não pode ter o caráter de perenidade.

-Conduta social: a sua análise é inconstitucional. -Motivos do fato: comuns à espécie. -Circunstâncias do fato: nada de especial a anotar; -Consequências do fato: não há consequências especiais a anotar;

-Comportamento da vítima: vítima o Estado, não há que se cogitar desta circunstância, sendo que tal elemento não depõe contra, ou a favor do Réu.

Page 51: Respostas exercícios cálculo da pena

TOTAL:

No marco desta análise das circunstâncias judiciais, com a aplicação da necessária filtragem principiológico-constitucional, não resulta qualquer operadora contrária ao Réu, de modo que a pena-base vai fixada no mínimo legal, em 6 meses.

Page 52: Respostas exercícios cálculo da pena

• 2ª FASE: PENA PROVISÓRIA / INTERMEDIÁRIA: .

Não existem agravantes e há uma atenuante, a da confissão: Art. 65, III, “d” do CP.

Na linha de posição minoritária na jurisprudência, porém arrimada na melhor argumentação, a quantidade de aumento da pena nesta fase deve ocorrer entre 1 dia e 1/6, e de redução entre 1 dia e 1/3 (por analogia in bonam partem com diversos dispositivos: 21; §Ú, Art. 26; §2º, 28, §1º, 121).

De outra parte, por respeito ao princípio da legalidade, e em vista do texto expresso no Art. 59, final e caput do Art. 65, presente atenuante a pena deve ser obrigatoriamente reduzida, mesmo aquém do mínimo legal, se for o caso, pelo que se desconsidera a Súmula 231 do STJ.

Page 53: Respostas exercícios cálculo da pena

Por fim, entendo que o abatimento, em casos de

confissão – como na espécie –, deve reduzir a pena em patamar maior que o quantum indicado pela confissão, por analogia in bonam partem com o delator (,§4º, 159; §Ú, 8º, Lei 8.72/90; 6º, Lei 9.034/95; §5º, 1º, Lei9.613/98) .), que ao trair recebe a redução entre 1/3 e 2/3 da sua pena. Sendo assim, considerando a confissão, que contribuiu para apaziguar a consciência do julgador, mas também considerando que haveria condenação mesmo sem ela, à luz da prova colhida, reduzo a pena em 1/3, fixando-a provisoriamente em 4 meses.

• Posições desacolhidas: -Modificação de 1 dia até 1/6, para mais ou para

menos (majoritária); -Modificação de ¼ até 1/5, para mais ou para menos

(minoritária);

Page 54: Respostas exercícios cálculo da pena

• 3ª FASE: PENA DEFINITIVA Não há majorantes e estão presentes duas minorantes

da Parte Geral, que devem, portanto, ser consideradas em cascata.

- Redução pela tentativa (Art. 14, Inc. II e Parágrafo Único do CP): entre 1/3 e 2/3;

- Redução pela semi-imputabilidade (Parágrafo Único, do Art. 26 do CP): entre 1/3 e 2/3.

Pela tentativa concede-se a maior redução possível, pois no caso em apreço a caixa do super-mercado, boa conhecedora das verdadeiras características da moeda em questão (nota de R$50,00), imediatamente percebeu que se tratava de moeda falsa (o que não leva a configuração do crime impossível, sinale-se, dada a boa qualidade da falsificação, afirmada em perícia): pena reduzida para 1 mês e 10 dias;

Pela semi-imputabilidade, considerando que o laudo afirmou ser o Réu quase imputável, reduzo a sanção no mínimo legal (1/3), restando a pena definitiva em 27 dias.

Page 55: Respostas exercícios cálculo da pena

• REGIME INICIAL

• Desconsiderando o inconstitucional gravame da reincidência, pelos motivos já referidos, à luz da letra “c”, do §2º, do Art. 33 do CP, fixo

o REGIME INICIAL ABERTO para o cumprimento da pena.

Page 56: Respostas exercícios cálculo da pena

• PENA DE MULTA

• Considerando as circunstâncias do fato (dano de valor relativamente pequeno), bem como as condições econômicas do Réu (que é pobre), fixo-a em 20 dias-multa, à razão de 1/7 do salário mínimo vigente à época do delito, que reduzo em face da tentativa (na base já eleita de 2/3), devendo, o valor resultante, ser atualizado por ocasião do pagamento, contando-se desde a data do crime.

Page 57: Respostas exercícios cálculo da pena

• SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

• Conforme o Art. 44 do CP, preenchidos os seus requisitos, a pena privativa de liberdade é substituída por uma restritiva de direitos (§2º, do Art. 44 do CP), especificamente a de prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP, e em vista do disposto no Art. 46, caput do CP), consistente em 10 cestas básicas a serem recolhidas a entidade beneficiente que será indicada pelo Juízo da Execução Penal.

Page 58: Respostas exercícios cálculo da pena

• SOLUÇÃO 2 – VERSÃO EM TEXTO: -APLICAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO (POSIÇÃO MINORITÁRIA, INCRIVELMENTE)- “....

Por todo o exposto, CONDENO o Réu FABIANO MÁRIO como incurso nas penas do Art. 289, §2º do CP.

PASSO A APLICAÇÃO DA PENA. Analisando as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP, e

não havendo qualquer elemento indicativo de especial juízo de reprovação, tenho que a culpabilidade é comum à espécie (onde o bem jurídico protegido é a fé publica). Utilizando-me do recurso da declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, tenho por inconstitucionais – com base nos argumentos principiológicos adiante expostos – os elementos personalidade, antecedentes e conduta social, do Art. 59 do CP, com os quais deixo de operar no cálculo da pena. No tocante a personalidade, tenho que a análise é inconstitucional por vulnerar diversos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, como os adiante referidos: 1º- Princípio da legalidade (na medida em que não há qualquer parâmetro legal de análise desta circunstância – não há artigo esclarecendo o que se deve entender por personalidade -, ficando ao inteiro alvedrio do Juiz);

Page 59: Respostas exercícios cálculo da pena

2º- Princípio da jurisdicionalidade (em conseqüência, como o Juiz não é psicólogo/psiquiatra, a análise mais comum nas sentenças sobre a personalidade limita-se a frases prontas, ou frases-chavão no dizer de Márcio Orlando Bártoli, ou standarts jurídico-penais como quer Salo de Carvalho. Tais frases de bolso simplesmente não permitem às partes a indispensável compreensão das razões judiciais para valoração da personalidade, tornando inverificável a decisão, que resta, no fundo, desfundamentada). 3º e 4º - Também em linha de conseqüência, tal desfundamentação fere de morte outras garantias constitucionais como a ampla defesa e o contraditório, e, enfim, igualmente o princípio do devido processo legal (na medida em que, se as razões não são compreendidas, também não poderão ser atacadas pelas partes na via do recurso ou ação oportunos).

Page 60: Respostas exercícios cálculo da pena

5º- Ainda, fere o princípio da culpabilidade pelo ato/fato (que limita o Magistrado apenas a formulação de juízos sobre a conduta produzida pelo sujeito, pela qual foi julgado e condenado, nada autorizando que também indague a alma do condenado, como adverte Ferrajoli, em movimento típico do paradigma inverso de culpabilidade, que é a culpabilidade de autor, ou pela conduta de vida, modelo típicos de Estados Autoritários ou Totalitários até). 6º- Finalmente, fazer juízo sobre a personalidade é ingressar no campo da moral, é juízo de confessionário, que não interessa ao direito e ao processo penal democráticos, agredindo o princípio da secularização, cimentado no iluminismo e que prega a separação entre direito e moral. 7º- Por derradeiro, também há agressão ao princípio da proporcionalidade (uma vez que, apesar de vigente e eficaz, ao impor a análise da personalidade o Art. 59 é, neste ponto, inválido, posto que inviabiliza, desproporciona, o atingimento de vários objetivos do Estado Democrático de Direito plasmados nos referidos princípios violados. Como ensina Bonavides, o controle da proporcionalidade é, de natureza, o controle mesmo da constitucionalidade, do que resulta que a norma inválida é desproporcional e, portanto, também inconstitucional).

Page 61: Respostas exercícios cálculo da pena

Incorrem em agressão aos mesmos princípios a análise da conduta social e dos antecedentes, valendo acrescentar, quanto a este último, que ainda vulnera o princípio do ne bis in ideam (assim como a sua espécie, a reincidência, agravante que vai desconsiderada na segunda fase do cálculo da pena por violação a este e aos anteriores princípios mencionados), na medida em que representa dupla punição do agente a partir de um mesmo fato. Quanto aos motivos do fato, são eles comuns a espécie, nada havendo a anotar sobre as circunstâncias do fato, ou às conseqüências – inexistentes – do delito. Vítima o Estado, não há que se considerar a circunstância do comportamento da vítima. Assim, no marco desta análise das circunstâncias judiciais, com a aplicação da necessária filtragem principiológico-constitucional, não resulta qualquer operadora contrária ao Réu, de modo que a pena-base vai fixada no mínimo legal, em 6 meses.

Page 62: Respostas exercícios cálculo da pena

Na segunda fase, inexistem agravantes e há uma atenuante, a da confissão (Art. 65, III, “d” do CP). Na linha de posição minoritária na jurisprudência, porém, penso que arrimada na melhor argumentação, tenho que a quantidade de aumento da pena nesta fase deve ocorrer entre 1 dia e 1/6, e de redução entre 1 dia e 1/3 (por analogia in bonam partem com diversos dispositivos do CP: Arts. 21; §Ú, Art. 26; §2º, 28; §1º, 121). De outra parte, também considero, por respeito ao princípio da legalidade, e em vista do texto expresso no Art. 59, final e caput do Art. 65, que presente atenuante a pena deve ser obrigatoriamente reduzida, aquém do mínimo legal, se for o caso, pelo que desconsidero a Súmula 231 do STJ, que não apresenta argumentação racional. Por fim, entendo que o abatimento, em casos de confissão – como ocorrido na espécie –, deve reduzir a pena em patamar maior que o quantum acima indicado: por analogia in bonam partem com o delator, que ao trair recebe a redução entre 1/3 e 2/3 da sua pena. Sendo assim, considerando a confissão, que contribuiu para apaziguar a consciência do julgador, mas também considerando que haveria condenação mesmo sem ela, à luz da prova colhida, reduzo a pena em 1/3, fixando-a provisoriamente em 4 meses.

Page 63: Respostas exercícios cálculo da pena

Não há majorantes e estão presentes duas

minorantes, da Parte Geral, que devem, portanto, ser consideradas em cascata: tentativa (Art. 14, Inc. II e Parágrafo Único do CP) e semi-imputabilidade (Parágrafo Único, do Art. 26 do CP). Pela tentativa concede-se a maior redução possível (2/3), pois no caso em apreço a caixa do super-mercado, boa conhecedora das verdadeiras características da moeda em questão (nota de R$50,00), imediatamente percebeu que se tratava de moeda falsa (o que não leva a configuração do crime impossível, sinale-se, dada a boa qualidade da falsificação, afirmada em perícia): pena reduzida para 1 mês e 10 dias. Pela semi-imputabilidade, considerando que o laudo afirmou ser o Réu quase imputável, também reduzo a sanção no mínimo legal (1/3), restando a pena definitiva em 27 dias.

Page 64: Respostas exercícios cálculo da pena

Considerando as operadoras do Art. 59 do CP, a

quantidade de pena e a não-reincidência do Réu, na forma da Alínea “c”, do §2º, do Art. 33 do CP, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena.

Quanto à pena de multa, considerando as circunstâncias do fato (de baixa lesividade), bem como as condições econômicas do Réu (que é de classe média, inclusive sócio do Rotary Clube), fixo-a em 20 dias-multa, à razão de 1/7 do salário mínimo vigente à época do delito, que reduzo em face da tentativa (na base já eleita de 2/3), devendo, o valor resultante, ser atualizado por ocasião do pagamento.

Por fim, analisando as condições do Art. 44 do CP, entendo preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos autorizadores da substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos (§2º, do Art. 44 do CP), o que faço, estabelecendo para o Réu a pena alternativa de prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP, e em vista do disposto no Art. 46, caput do CP), consistente em 10 cestas básicas a serem recolhidas a entidade beneficiente que será indicada pelo Juízo da Execução Penal.

Page 65: Respostas exercícios cálculo da pena

Registre-se, publique-se e intime-se. Com o trânsito em julgado lance-se o nome do

Réu no livro rol dos culpados, expedindo-se a competente guia de execução penal, com posterior remessa ao MM. Juízo das Execuções. Porto Alegre, 01 de setembro de 2.010. _________________________ Liberato Justus Juiz de Direito