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Revista Virtual Direito Brasil – Volume 13 – nº 1 – 2019 ISSN 2176-3259

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REVISTA VIRTUAL DIREITO BRASIL Volume 13 - Número 1 - 2019

Coordenação Maria Bernadete Miranda

ISSN 2176-3259

1 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 13 – nº 1 – 2019 ISSN 2176-3259

Revista Virtual Direito Brasil Volume 13 - Número 1 - 2019



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Volume 13 – Número 1 – 2019

@ Copyright Maria Bernadete Miranda

Brasil. Catalogação na fonte. Maria Bernadete Miranda

MIRANDA, Maria Bernadete. 1951

Revista Virtual Direito Brasil / Maria Bernadete Miranda Santana de Parnaíba/SP: 2019. 109 p.

ISSN: 2176-3259 CDU-05349378

Reservados todos os direitos desta obra. Proibida toda e qualquer reprodução desta edição por qualquer meio ou forma, seja eletrônica ou mecânica, fotocópia, gravação ou

qualquer meio de reprodução, sem permissão expressa do autor/editor

Índice para catálogo sistemático: 1. Brasil: Periódicos: Direito Comercial: Ensino Superior

Maria Bernadete Miranda Endereço: http://www.direitobrasil.adv.br e-mail: [email protected]


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ISSN 2176-3259 Sobre a Revista Endereço Postal Maria Bernadete Miranda Alameda das Braúnas, nº 203 – Aldeia da Serra Santana de Parnaíba, São Paulo Cep: 06519-320 Telefone: (11) 9941.8788 E-mail: [email protected] Editor Científico Maria Bernadete Miranda Conselho Editorial Maria Bernadete Miranda – Advogada. Clovis Antônio Maluf – Advogado. Newton De Lucca – Desembargador do Tribunal Regional Federal 3ª região. Administrador do Portal Maria Bernadete Miranda Capa e Design Luiz Eduardo Miranda José Rodrigues Foco e Escopo A Revista Virtual Direito Brasil dedicar-se-á a publicação de artigos científicos diretamente relacionados a área jurídica. Os artigos serão submetidos à Comissão Avaliadora e sua revisão final caberá ao Conselho Editorial. Periodicidade Publicação semestral nos meses de julho e dezembro. Revista Virtual Direito Brasil A Revista Virtual Direito Brasil abrange temáticas jurídicas relevantes à teoria e prática da ciência jurídica. Declaração de Direito Autoral Direitos Autorais para artigos publicados são do autor, com direitos de primeira publicação para a revista. Em virtude da política adotada pela revista, o acesso é público e os trabalhos pesquisados e entregues para a publicação são de responsabilidade de seus autores e representam o seu ponto de vista. Ficam reservados os direitos à propriedade intelectual do autor. Política de Privacidade


Os nomes e endereços de e-mail neste site serão usados exclusivamente para os propósitos da revista, não estando disponíveis para outros fins. Histórico da Revista A Revista Virtual Direito Brasil chega ao Ano 1. Trata-se da primeira revista jurídica virtual elaborada pela coletânea de produções científicas de uma professora do magistério superior. Apesar do contingente e do forte potencial acadêmico, diminuem os veículos de publicações científicas. Daí porque, em 2007 a Revista Virtual Direito Brasil foi idealizada, quase que num sonho romântico da Profª Maria Bernadete Miranda. O objetivo da Revista Virtual Direito Brasil é um só: possibilitar a difusão e a democratização do conhecimento científico. Para tanto, em 2007, foi criado um sítio na Internet para permitir ampla acessibilidade, a tantos quantos necessitassem e/ou desejassem obter o conteúdo do periódico no site www.direitobrasil.adv.br, onde se passou a depositar o arquivo completo das edições da revista em formato pdf. O Conselho Editorial é responsável pelo desenvolvimento e acompanhamento das políticas e critérios de qualidade científica da revista, e a avaliação dos trabalhos enviados para análise e publicação, incumbido da verificação da linha editorial e da proposição de políticas e critérios de qualidade científica do periódico. O nascimento de uma Revista Virtual é, sem dúvida, motivo de orgulho e comemoração, até porque “livros não mudam o mundo, quem muda o mundo são as pessoas. Os livros só mudam as pessoas”. A Revista Virtual Direito Brasil nasce agora, e permanecerá para sempre, imune ao tempo, consolidando o saber e refletindo as funções que da Profª Maria Bernadete Miranda se esperam, quais sejam, o ensino, a pesquisa e a extensão. O próximo objetivo será a indexação em outras bases de dados nacionais e internacionais, principalmente no Scielo. O nosso desejo foi tão-somente ser útil a todos. Que esta criação virtual seja iluminada por Deus, o Todo Poderoso, que é Luz, é Ciência, é Direito.

Maria Bernadete Miranda


EDITORIAL

O volume treze, número um do ano de 2019 da Revista Virtual Direito Brasil,

pretende compartilhar com a comunidade acadêmica, uma coletânea de textos que

apresenta uma análise científica de variados temas atuais da sociedade contemporânea.

Dentre eles, destaca-se: Breve Análise das Modificações e Inclusões inseridas pela MP

nº 881/2019 no Ordenamento Jurídico Brasileiro; O Instituto da Mediação em Processos

de Recuperação Judicial de Empresas; Estudos Preliminares do Direito Administrativo; e

O Contrato Administrativo: Introdução Conceitual.

No primeiro texto Breve Análise das Modificações e Inclusões inseridas pela MP

nº 881/2019 no Ordenamento Jurídico Brasileiro, a professora Maria Bernadete Miranda

diz que a Medida Provisória nº 881 de 30 de abril de 2019 que institui a Declaração de

Direitos de Liberdade Econômica estabelece regras gerais de livre mercado cuja

pretensão é garantir a livre-iniciativa de negócios no país, de forma desburocratizada e o

amplo exercício da atividade econômica, previstos no artigo 170 da Constituição Federal,

favorecendo especialmente os pequenos empreendedores. Finaliza seu trabalho dizendo

que embora reconheça o mérito da iniciativa que, entre outros propósitos, busca

fomentar o desenvolvimento da atividade econômica na realidade brasileira, considera

que as alterações decorrentes da MP nº 881/2019, no tocante à parte de “Direito de

Empresa” do Código Civil brasileiro, dependem de maiores reflexões, as quais

envolvem o aprimoramento de instituto jurídico já existente (EIRELI) e que se mostra

apto a atender os mesmos objetivos das sociedades unipessoais. Por outro lado, entende,

sem prejuízo dos ajustes necessários, que a MP nº 881/2019 será o início de uma Reforma

Econômica que, com o tempo, permitirá às empresas e aos empreendedores brasileiros

tornarem-se globalmente competitivos.

No segundo artigo a professora Maria Bernadete Miranda, apresenta uma pesquisa

sobre O Instituto da Mediação em Processos de Recuperação Judicial de Empresas

dizendo que a mediação tem por fundamento a intenção das partes em se submeter a um

método alternativo de solução de controvérsias, revelando, assim, seu caráter

eminentemente contratualista, no qual o princípio da autonomia da vontade exerce papel

dominante. O objetivo do trabalho foi a explanação do instituto da mediação nos

processos concursais, em especial na recuperação judicial de empresas, tecendo breve


panorama dos regramentos e expondo de que forma os princípios norteadores de tais

procedimentos foram analisados pela doutrina e pela jurisprudência.

Na sequência Paulo Byron Oliveira Soares Neto apresenta Estudos Preliminares

do Direito Administrativo. O presente trabalho teve como objetivo familiarizar ao

estudante de Direito à Disciplina de Direito Administrativo, através de análise

bibliografaria, relatando um breve histórico, organização, princípios, administração

pública direta e indireta, servidores públicos e poderes.

Encerrando a série de artigos Paulo Byron Oliveira Soares Neto escreve sobre O

Contrato Administrativo: Introdução Conceitual.O presente trabalho teve por finalidade

informar ao leitor os aspectos relevantes ao Direito Administrativo, com especificidade

aos contratos administrativos. Desta feita, o autor utilizou o método de pesquisa

bibliográfica, abordando o tema de acordo com a legislação vigente, alicerçado pela

doutrina e jurisprudência.

Além dos Artigos esta coletânea apresenta Ensaios de autoria da Profª Maria

Bernadete Miranda, destacando-se: A Arbitragem nos Processos de Recuperação

Judicial e Características do Conflito e Mediação nas Empresas

Uma palestra abordando o tema Condomínio em Multipropriedade, feita pela

Profa. Maria Bernadete Miranda finaliza esta edição.

A coletânea apresenta os resultados das pesquisas científicas realizadas pela Profª

Maria Bernadete Miranda, juntamente com colegas do curso da graduação e da pós-

graduação, além de convidados que, nesta parceria, legitimam a relevância dos

movimentos de integração acadêmica para o desenvolvimento científico.

Profª Msc. Maria Bernadete Miranda


SUMÁRIO Editorial Maria Bernadete Miranda Artigos Breve Análise das Modificações e Inclusões inseridas pela MP nº 881/2019 no Ordenamento Jurídico Brasileiro Maria Bernadete Miranda O Instituto da Mediação em Processos de Recuperação Judicial de Empresas Maria Bernadete Miranda Estudos Preliminares do Direito Administrativo Paulo Byron Oliveira Soares Neto O Contrato Administrativo: Introdução Conceitual Paulo Byron Oliveira Soares Neto Paulo César Borgomoni Neto Ensaios A Arbitragem nos Processos de Recuperação Judicial Maria Bernadete Miranda Características do Conflito e Mediação nas Empresas Maria Bernadete Miranda Palestras Condomínio em Multipropriedade Maria Bernadete Miranda Normas de Publicação para Colaboração Autoral


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Artigos


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BREVE ANÁLISE DAS MODIFICAÇÕES E INCLUSÕES INSERIDAS PELA MP Nº 881/2019 NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Maria Bernadete Miranda 1

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A Medida Provisória nº 881 de 30 de abril de 2019 que institui a Declaração de

Direitos de Liberdade Econômica estabelece regras gerais de livre mercado cuja

pretensão é garantir a livre-iniciativa de negócios no país, de forma desburocratizada e o

amplo exercício da atividade econômica, previstos no artigo 170 da Constituição Federal,

favorecendo especialmente os pequenos empreendedores.

Sobre o tema, estabelece o artigo 1ª da MP que:

Artigo 1º. Fica instituída a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador.

Com efeito, trata-se de tentativa de superação da crise econômica e das altas taxas

de desemprego, notadamente através da redução da burocracia necessária para pequenos

e médios empreendedores desenvolverem suas atividades.

Segundo o §1º do artigo 1º da referida MP as regras terão efeito sobre normas de

Direito Civil, Empresarial, Econômico, Urbanístico e do Trabalho devendo ser

observadas pelo Distrito Federal, estados e municípios, que poderão editar normas

específicas conforme a necessidade, in verbis:

Artigo 1º. ............................................................................................... §1º. O disposto nesta Medida Provisória será observado na aplicação e na interpretação de direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho nas relações jurídicas que se encontrem no seu âmbito de aplicação, e na ordenação pública sobre o exercício das profissões, juntas comerciais, produção e consumo e proteção ao meio ambiente.

1 Mestrado e doutorado em Direito das Relações Sociais, sub área Direito Empresarial, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora de Direito Empresarial e Advogada.


Analisando a MP nº 881/2019 verifica-se que algumas partes do Código Civil

foram atingidas, destacando-se: o Livro I, na Parte Geral com expressivas modificações

inseridas no artigo 50, que trata do instituto da desconsideração de personalidade

jurídica; na Parte Especial, no capítulo dedicado aos contratos em geral, foram diversas

as modificações realizadas; no Livro II, Direito das Empresas, no Capítulo II fora

acrescentado o § 7º, no artigo 980-A e no Capítulo IV da sociedade limitada o artigo

1.052 recebeu o parágrafo único passando a admitir a estranha figura da sociedade

unipessoal.

Neste contexto, em razão da repercussão gerada com a entrada em vigor da

norma e da relevância dos temas em discussão apresenta-se uma sucinta análise da

desconsideração da personalidade jurídica seguida das modificações e inclusões

inseridas pela MP nº 881/2019 no Código Civil brasileiro, na Lei das Sociedades

Anônimas e na Lei de Falências.

2. SÍNTESE DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE

JURÍDICA

Atribui-se personalidade à pessoa jurídica para que ela possa titularizar e exercer

direitos próprios, correspondentes aos interesses que lhes são afetos, e não aos seus

membros individualmente. Sabe-se que o direito individual é um interesse juridicamente

protegido, portanto, as pessoas jurídicas como unidades abstratas e centro subjetivado de

interesses, possuem direitos próprios, inconfundíveis com os de seus membros,

conferindo-lhes o direito à qualidade de seu sujeito.

Com efeito, a pessoa jurídica deve agir em busca da realização de seus respectivos

interesses. A personificação da sociedade e a limitação de sua responsabilidade não

podem servir de anteparo para encobrir as irregularidades das pessoas que as constituem.

Em caso de fraude ou má-fé, permite-se que o Juiz retire o véu que dá forma à pessoa

jurídica e penetre em seu âmago, a fim de alcançar bens e pessoas que dentro dela se

escondem com o objetivo de violar a lei ou causar prejuízo a terceiros. Neste caso,

entende-se que não foi à sociedade quem praticou o ato, mas o seu sócio, diretor ou

gerente, que apenas se valeu do instrumento da personificação.

Com a desconsideração da personalidade jurídica, opera-se a ineficácia e não a

nulidade ou anulabilidade da constituição da pessoa jurídica usada como meio de fraude,


no tocante, exclusivamente, ao ato praticado com desvio de seus fins. Continua a entidade

a subsistir para todos os demais efeitos.

Para Fábio Ulhoa Coelho “a aplicação da teoria da desconsideração não implica

a anulação ou o desfazimento do ato constitutivo da sociedade empresária, mas apenas

a sua ineficácia episódica”. 2

Não se trata de afastar o aforismo “societas distat a singulis”, mas de reafirmá-

lo, no pressuposto de que o ato seja realmente praticado no interesse da sociedade, o que

não ocorrerá se o for ao interesse de seus membros.

A desconsideração da personalidade jurídica surgiu na Inglaterra em fins do

século XIX, onde se discutia a falência de uma sociedade fictícia (pai o sócio majoritário,

com seus dois filhos), apenas para apresentar-se como pessoa jurídica.

Este caso é citado como o “leading case” da teoria da desconsideração, embora

tenha sido acolhida em primeira instância, mas rejeitada em grau de recurso.

Conhecida também como “disregard doctrine”; “teoria de la penetración”

(Argentina); “teoria della personalità giuridica” (Itália), por meio da qual o Juiz ou

Tribunal “lifts the veil” (levanta o véu) ou “cracks open the corporate shell” (quebra a

concha da corporação), a desconsideração vinha sendo aplicada com base na doutrina até

que o Código de Defesa do Consumidor, no seu artigo 28, introduziu-a no Direito positivo

brasileiro normatizando que,

Artigo 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

A Lei nº 8.884/94, Lei Antitruste, também a acolhe expressamente em seu artigo

18 dizendo que:

Artigo 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos do contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência,

2 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v.2. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 61.


estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Encontra-se também, referência à desconsideração da personalidade jurídica, no

artigo 4º, da Lei nº 9.606/98, que dispõe sobre a responsabilidade por lesões ao meio

ambiente, in verbis:

Artigo 4º. Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

O Código Civil brasileiro a contempla em seu artigo 50 que antes da nova redação

dada pela MP nº 881/2019 dizia:

Artigo 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal, aprovados na I e IV Jornada de

Direito Civil, também, fazem referências a desconsideração da personalidade jurídica, in

verbis:

Enunciado nº 7: Só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido. Enunciado nº 51: A teoria da desconsideração da personalidade jurídica - disregard doctrine - fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema. Enunciado nº 281: A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica. Enunciado nº 282: O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso da personalidade jurídica.


Enunciado nº 284: As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica. Enunciado nº 285: A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica, em seu favor.

Além disso, apesar de constar de textos legislativos especiais, nada impede que a

teoria da desconsideração, como um princípio de aplicação generalizada, tenha o seu

campo de incidência ampliado sempre que ocorrer abuso de direito na constituição de

pessoas jurídicas.

Portanto, a personalidade jurídica não é um direito absoluto e está sujeita há duas

teorias: a da fraude contra credores e a do abuso de direito.

3. A MP Nº 881/2019 E O ARTIGO 50 DO CÓDIGO CIVIL

Através de critério comparativo procura-se estabelecer as alterações que a MP nº

881 estabelece no caput do artigo 50 do Código Civil, in verbis:

Código Civil artigo 50: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

MP nº 881/2019: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.(grifo nosso)

Observa-se, inicialmente a adequada supressão de uma vírgula antes do primeiro

conectivo “ou” e a substituição do verbo decidir pelo vocábulo desconsiderar o que não

alterou o sentido da redação.


No final do texto legal, o novo diploma acrescenta que a desconsideração deverá

atingir os bens particulares dos administradores ou de sócios da pessoa jurídica

beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

Com efeito, a alteração evita que a desconsideração venha a se dar em prejuízo

de sócios ou administradores que não contribuíram para o abuso, tais como, os sócios

minoritários que não participam da administração da pessoa jurídica não devendo,

portanto, ser atingidos pela desconsideração.

Na verdade, trata-se de instrumento de imputação de responsabilidade, não

podendo, certamente, sob pena de se ignorar a exigência do próprio nexo causal, atingir

sócio que não experimentou nenhum benefício (direito ou indireto) em decorrência do ato

abusivo perpetrado por outrem.

Contudo, a expressão “beneficiados direta ou indiretamente” deve ser

interpretada de modo ampliativo, ou seja, os administradores e sócios que fazem parte

da administração da pessoa jurídica têm o dever de evitar o abuso da personalidade

jurídica e, nesse contexto, ainda que não tenham sido diretamente beneficiados pelo

abuso, podem ser chamados a responder como beneficiários indiretos, especialmente nos

casos em que os sócios e administradores que foram diretamente beneficiados não

tenham patrimônio suficiente.

Além disso, MP nº 881/2019 acrescentou, cinco novos parágrafos ao artigo 50,

buscando estabelecer critérios objetivos para a aplicação do instituto.

Sendo assim, o §1 do artigo 50 dispõe que:

Artigo 50. .................................................................................... §1º. Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.

Com efeito, o § 1º da MP nº 881/2019 define o desvio de finalidade, como sendo

o dolo praticado pela pessoa jurídica com a finalidade de lesar credores e praticar atos

ilícitos de qualquer natureza. Embora, nota-se a existência do conectivo “e” entende-se

que não se trata de requisitos cumulativos, ou seja, basta o uso da pessoa jurídica com

um ou outro objetivo para a caracterização do desvio de finalidade.

No entanto, a exigência do dolo recebeu inúmeras críticas, dificultando

excessivamente a aplicação da desconsideração, sendo considerado por alguns juristas


um retrocesso, posto que, a não necessidade de se comprovar o dolo específico, ou seja,

a intenção, o propósito, o desiderato daquele que, por meio da pessoa jurídica, perpetrou

o ato abusivo, moldou a teoria objetiva, mais afinada à realidade socioeconômica e

sensível à condição mais vulnerável daquele que, tendo o seu direito violado, invoca o

instituto da desconsideração.

Segundo Fábio Konder Comparato a “desconsideração da personalidade jurídica

é operada como consequência de um desvio de função, ou disfunção, resultando, sem

dúvida, as mais das vezes, de abuso ou fraude, mas que nem sempre constitui um ato

ilícito”. 3

Indiscutivelmente, nota-se que a exigência do elemento subjetivo intencional

(dolo) para caracterizar o desvio de finalidade, derrubaria o reconhecimento objetivo da

tese da disfunção.

Ademais referente a essa matéria, o §5º do artigo 50 da MP nº 881/2019

estabelece que a mera expansão ou alteração da atividade originariamente desenvolvida

pela pessoa jurídica não constitui desvio de finalidade (art. 50, § 5º).

Referente ao § 2º do artigo 50 introduzido pela MP nº 881/2019 que diz

“Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os

patrimônios, caracterizada por: I. cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações

do sócio ou do administrador ou vice-versa; II. transferência de ativos ou de passivos

sem efetivas contraprestações, exceto o de valor proporcionalmente insignificante; e III.

outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial”, pode-se concluir que a

mistura das contas da pessoa física com a pessoa jurídica é muito comum em micro e

pequenas empresas, e que essa má conduta pode ser fatal para os negócios.

Na verdade, a confusão patrimonial detalhada no § 2º do artigo 50 indica

à ausência da separação de fato entre os patrimônios dos sócios e da pessoa jurídica. Os

dois primeiros incisos deste parágrafo descrevem exemplos frequentes de confusão

patrimonial, como o cumprimento reiterado de obrigações do sócio ou administrador

pela pessoa jurídica, ou vice-versa, e a transferência de ativos sem efetiva

contraprestação. O terceiro inciso refere-se genericamente a “outros atos de

descumprimento da autonomia patrimonial”, possibilitando-se identificar, a partir de

3 COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 284-6.


elementos do caso concreto, outras modalidades de confusão patrimonial citando, por

exemplo, a prestação de garantia pela pessoa jurídica em negócio de interesse exclusivo

do sócio.

Sendo assim, pode-se traduzir confusão patrimonial, a movimentação bancária em

conta individual do sócio para as operações habituais da sociedade, o lançamento direto

como despesa da pessoa jurídica de gastos pessoais do sócio ou administrador etc.

Consoante ao § 3º do artigo 50 introduzido pela MP nº 881/2019 normatizando

que “O disposto no caput e nos § 1º e § 2º também se aplica à extensão das obrigações

de sócios ou de administradores à pessoa jurídica”, entende-se que se consagrou

a chamada desconsideração inversa ou invertida, o que significa adentrar ao patrimônio

da pessoa jurídica, quando a pessoa física que a compõe esvazia fraudulentamente o seu

patrimônio pessoal.

Trata-se de uma visão desenvolvida especialmente nas relações de família, onde

se observa com frequência, a prática de algum dos cônjuges que, antes do divórcio, retira

do patrimônio do casal bens que deveriam ser objeto de partilha, incorporando-os na

pessoa jurídica da qual é sócio, diminuindo o quinhão do outro consorte.

Nesta hipótese, vislumbra-se a possibilidade de o magistrado desconsiderar a

autonomia patrimonial da pessoa jurídica, alcançando bens que estão em seu próprio

nome, para responder por dívidas que não são suas e sim de um ou mais de seus sócios,

o que tem sido aceito pela força criativa da jurisprudência, in verbis:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. CONVERSÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. COBRANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. TERCEIROS. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DA SOCIEDADE. MEIO DE PROVA. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. OCULTAÇÃO DO PATRIMÔNIO DO SÓCIO. INDÍCIOS DO ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. EXISTÊNCIA. INCIDENTE PROCESSUAL. PROCESSAMENTO. PROVIMENTO. 1. O propósito recursal é determinar se: a) há provas suficientes da sociedade de fato supostamente existente entre os recorridos; e b) existem elementos aptos a ensejar a instauração de incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica. 2. A existência da sociedade pode ser demonstrada por terceiros por qualquer meio de prova, inclusive indícios e presunções, nos termos do art. 987 do CC/02. 3. A personalidade jurídica e a separação patrimonial dela decorrente são véus que devem


proteger o patrimônio dos sócios ou da sociedade, reciprocamente, na justa medida da finalidade para a qual a sociedade se propõe a existir. 4. Com a desconsideração inversa da personalidade jurídica, busca-se impedir a prática de transferência de bens pelo sócio para a pessoa jurídica sobre a qual detém controle, afastando-se momentaneamente o manto fictício que separa o sócio da sociedade para buscar o patrimônio que, embora conste no nome da sociedade, na realidade, pertence ao sócio fraudador. 5. No atual CPC, o exame do juiz a respeito da presença dos pressupostos que autorizariam a medida de desconsideração, demonstrados no requerimento inicial, permite a instauração de incidente e a suspensão do processo em que formulado, devendo a decisão de desconsideração ser precedida do efetivo contraditório. 6. Na hipótese em exame, a recorrente conseguiu demonstrar indícios de que o recorrido seria sócio e de que teria transferido seu patrimônio para a sociedade de modo a ocultar seus bens do alcance de seus credores, o que possibilita o recebimento do incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica, que, pelo princípio do tempus regit actum, deve seguir o rito estabelecido no CPC/15. 7. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 1647362/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 10/08/2017).

Com efeito, não obstante a desconsideração ter sido concebida para permitir que

credores da pessoa jurídica alcançassem o patrimônio dos sócios ou administradores,

admite-se atualmente a invocação da teoria para justificar o movimento inverso,

conforme Enunciado nº 283 aprovado na IV Jornada de Direito Civil, in verbis:

Enunciado nº 283. É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada ‘inversa’ para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.

Ademais, o Código de Processo Civil de 2015 inovou ao criar o Capítulo IV “Do

Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica” para abrigar a matéria.

O referido Capítulo IV prevê em seu artigo 133, § 2º, a aplicação da

desconsideração inversa da personalidade jurídica, ou seja, as pessoas jurídicas

responderão pelas obrigações contraídas por seus sócios (pessoas físicas) quando a

confusão de bens ocorrerem de forma igualmente abusiva.

Além disso, a MP nº 881/2019 ao introduzir o § 4º no artigo 50 determinando que

“A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata


o caput não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica”, afastou a

possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica a partir da mera identificação

de grupo econômico, exigindo, também nesses casos, a presença dos requisitos do desvio

de finalidade ou da confusão patrimonial.

Contudo, nota-se que se, por um lado, a mera existência de grupo econômico sem

a presença dos requisitos legais não autoriza a desconsideração da personalidade da

pessoa jurídica, por outro, nada impede que, uma vez observados tais pressupostos, o juiz

decida, dentro de um mesmo grupo, pelo afastamento de um ente controlado, para

alcançar o patrimônio da pessoa jurídica controladora que, por meio da primeira, cometeu

um ato abusivo.

Entende-se que a alteração é louvável, posto que, aplicar a desconsideração da

personalidade jurídica a partir da mera configuração de grupo econômico significaria

apagar as fronteiras entre as diferentes personalidades jurídicas, subvertendo o instituto.

Por fim, a introdução do § 5º no artigo 50 determinando que “Não constitui desvio

de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade

econômica específica da pessoa jurídica”, o legislador dificultou sobremaneira o seu

reconhecimento, pois aquele que “expande” a finalidade da atividade exercida, como

pretende a primeira parte da norma, pode não desviar finalidade, mas aquele que “altera”

a própria finalidade original da atividade econômica da pessoa jurídica, muito

provavelmente, desvia-se do seu propósito.

Sendo assim, caberá, neste ponto, à jurisprudência, estabelecer os critérios

razoáveis de interpretação para que o instituto da desconsideração não perca a sua

eficácia.

4. A MP Nº 881/2019 E OS CONTRATOS EM GERAL NO CÓDIGO CIVIL

Consoante aos Contratos em Geral no Código Civil o artigo 421, norma-sede da

função social do contrato, experimentou o acréscimo de um vetor referencial ou

limitativo, com a inserção da expressão “observado o disposto na Declaração de Direitos

de Liberdade Econômica”, além da consagração, em parágrafo único, do princípio da

intervenção mínima do Estado, in verbis:

Artigo 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. Parágrafo


único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerá o princípio da intervenção mínima do Estado, por qualquer dos seus poderes, e a revisão contratual determinada de forma externa às partes será excepcional.

No que tange ao artigo 423 do Código Civil, que regula a interpretação do contrato

por adesão, fora acrescentado um parágrafo único que, tratando de contratos que não

sejam pactuados sob a técnica por adesão, dispõe acerca da interpretação mais favorável

a quem não redigiu a cláusula controvertida, in verbis:

Artigo 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas que gerem dúvida quanto à sua interpretação, será adotada a mais favorável ao aderente. Parágrafo único. Nos contratos não atingidos pelo disposto no caput, exceto se houver disposição específica em lei, a dúvida na interpretação beneficia a parte que não redigiu a cláusula controvertida.

Além disso, foram acrescentados, no Título dedicado aos Contratos em Geral, no

Capítulo II, Seção IV, os artigos 480-A e 480-B, voltados, especialmente, ao

reconhecimento da paridade nas relações interempresariais, in verbis:

Artigo 480-A. Nas relações interempresariais, é lícito às partes contratantes estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação de requisitos de revisão ou de resolução do pacto contratual.

Artigo 480-B. Nas relações interempresariais, deve-se

presumir a simetria dos contratantes e observar a alocação de riscos por eles definida.

5. A MP Nº 881/2019 E O DIREITO DE EMPRESA NO CÓDIGO CIVIL

Referente ao artigo 980-A, Livro II, Do Direito de Empresa no Código Civil, que

disciplina a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), fora

acrescentado o § 7º, com o nítido intuito de destacar a autonomia entre os patrimônios do

instituidor e da EIRELI, in verbis:

Artigo 980-A. ....................................................................................... § 7º. Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada,


hipótese em que não se confundirá, em qualquer situação, com o patrimônio do titular que a constitui, ressalvados os casos de fraude.

Nota-se que o §7º inserido pela MP nº 881/2019 cria regra de exceção aplicável

apenas às EIRELIs, afastando, ao que parece, a incidência dos requisitos gerais da

desconsideração da personalidade jurídica previstos no artigo 50, para restringir as

hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica da EIRELI “aos casos de fraude”.

Não parece, contudo, ser a solução jurídica mais adequada, pois confere tratamento

jurídico excepcional à referida espécie de pessoa jurídica, que não encontra qualquer

amparo ou justificativa plausível no sistema ou em relação aos valores que nortearam a

criação da figura.

Do ponto de vista prático e dos riscos efetivos envolvendo a nova regra do §7º,

destaca-se ementa de acórdão proferido nos autos do recurso de agravo de instrumento nº

2008101-36.2016.8.26.0000, no qual foi determinada a desconsideração da personalidade

jurídica de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, nos seguintes termos:

EMENTA: Pessoa jurídica - Desconsideração da personalidade - Execução por quantia certa de título extrajudicial. Fraude Confusão patrimonial entre pessoas jurídicas e pessoas naturais. Pessoas naturais com vínculos familiares que são titulares de microempresas que atuam no mesmo ramo de confecção de peças de vestuário para venda em eventos esportivos - Autonomia patrimonial abrandada pela teoria da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. Desnecessidade da prova da ilicitude ou da fraude, bastando o uso inadequado do direito. Recurso provido, para a inclusão no polo passivo da microempresa DS Sports Confecções e Comércio de Roupas Eireli, ressalvado o seu direito à ampla defesa. (TJSP. 12ª Câmara de Direito Privado do TJSP, Des. Cerqueira Leite, Data de Julgamento: 11/05/2016).

No tocante ao direito societário, o artigo 1.052, que dispõe sobre a sociedade

limitada, recebeu um parágrafo único, passando a admitir a anômala figura da sociedade

unipessoal, in verbis:

Artigo 1.052. A sociedade limitada pode ser constituída por uma ou mais pessoas, hipótese em que se aplicarão ao documento de constituição do sócio único, no que couber, as disposições sobre o contrato social.


Observa-se que a instituição da Sociedade Unipessoal Limitada na vigência da

EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada traz a manutenção de duas

figuras garantidoras da Responsabilidade Limitada ao titular.

Atualmente, a EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada deve

ser constituída mediante integralização do capital no valor de 100 (cem) salários-mínimos

segundo dispõe o artigo 980-A, do Código Civil que em seu §2º restringe a constituição

de uma única empresa dessa modalidade para cada pessoa natural.

Em vista da instituição do afastamento da pluralidade da Sociedade Limitada, para

a previsão da Sociedade Unipessoal na forma limitada, não haverá restrição patrimonial

ou mesmo restrição acerca da possibilidade de o mesmo titular instituir mais de uma

sociedade limitada unipessoal, o que, em princípio, traz a sensação de ser a modalidade

mais razoável ao empresariado.

Por outro lado, a EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada

teria a vantagem de ser menos invasiva à jurisprudência de nossos tribunais no que tange

à Desconsideração da Personalidade Jurídica, já que essa modalidade encontra-se imune

à Desconsideração por confusão patrimonial conforme dispõe o texto do §7º, do artigo

980-A, incluído pela MP nº 881/2019, in verbis:

Artigo 980-A. ............................................................................... §7º. Somente o patrimônio responderá pelas dívidas da empresa, hipótese em que não se confundirá, em qualquer situação, com o patrimônio do titular que a constitui, ressalvados os casos de fraude.

Por fim, nota-se que o fato da nova sociedade unipessoal na forma limitada não se

aplicar as várias exigências que a lei impõe à constituição da EIRELI, é bem provável

que esse tipo de empresa rapidamente caia em desuso e as já existentes se transformem

em sociedades unipessoais limitadas.

6. A MP Nº 881/2019 E O DIREITO DAS COISAS NO CÓDIGO CIVIL

Consoante aos Direito das Coisas, a MP nº 881/2019 acrescentou ao Código Civil,

o Capítulo X no Livro III, dedicado ao Fundo de Investimento, in verbis:


Art. 1.368-C. O fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio, destinado à aplicação em ativos financeiros. Parágrafo único. Competirá à Comissão de Valores Mobiliários disciplinar o disposto no caput. Art. 1.368-D. O regulamento do fundo de investimento poderá, observado o disposto no regulamento a que se refere o parágrafo único do art. 1.368-C: I - estabelecer a limitação da responsabilidade de cada condômino ao valor de suas cotas; e II - autorizar a limitação da responsabilidade dos prestadores de serviços fiduciários, perante o condomínio e entre si, ao cumprimento dos deveres particulares de cada um, sem solidariedade. Art. 1.368-E. A adoção da responsabilidade limitada por fundo constituído sem a limitação de responsabilidade somente abrangerá fatos ocorridos após a mudança.

Notadamente, a MP nº 881/2019 introduz no Código Civil, pela primeira vez, o

conceito de fundos de investimento através de uma forma especial de condomínio,

destinado à aplicação em ativos financeiros.

A relevância dessa alteração está especialmente no artigo 1.386-D, que prevê a

criação de fundos de investimento com responsabilidade limitada de cada condômino,

autorizando, além disso, a limitação da responsabilidade dos prestadores de serviços

fiduciários (gestores e administradores).

Indiscutivelmente, são alterações que pretendem dar mais segurança jurídica aos

investidores do mercado financeiro e de capitais, além de reduzir os custos de gestão e

administração de fundos de investimento.

7. A MP Nº 881/2019 E A LEI Nº 6.404/1976

Referente à Lei nº 6.404/1976, a MP nº 881/2019 em seu artigo 8º altera dois

dispositivos, in verbis:

Art. 85. .................................................................................................. § 1º A subscrição poderá ser feita, nas condições previstas no prospecto, por carta à instituição, acompanhada das declarações a que se refere este artigo e do pagamento da entrada. § 2º Será dispensada a assinatura de lista ou de boletim a que se refere o caput na hipótese de oferta pública cuja liquidação


ocorra por meio de sistema administrado por entidade administradora de mercados organizados de valores mobiliários. Art. 294-A. A Comissão de Valores Mobiliários, por meio de regulamento, poderá dispensar exigências previstas nesta Lei, para companhias que definir como de pequeno e médio porte, de forma a facilitar o acesso ao mercado de capitais.

Nota-se que a primeira alteração, do artigo 85 da Lei das Sociedades Anônimas,

elimina uma obrigação completamente ultrapassada. Na subscrição de ações de

companhias abertas, ainda havia na Lei nº 6.404/76 a previsão de assinatura de lista ou

boletim de subscrição. Obviamente que, com o desenvolvimento do mercado de capitais

e a introdução de novas tecnologias, essa assinatura deixou de ser necessária para

formalizar a subscrição. Com a nova redação trazida pela MP nº 881/2019, fica

dispensada a assinatura sempre que a liquidação for feita por entidade administradora de

mercados organizados de valores mobiliários.

A segunda alteração é singela, mas com potencial de dar início a profundas

transformações no mercado de capitais brasileiro. A introdução do artigo 294-A na Lei

das Sociedades Anônimas atribui à CVM competência para dispensar exigências legais

para companhias de pequeno e médio e porte, de forma a facilitar seu acesso ao mercado

de capitais. A atribuição de tamanha competência à CVM, inclusive para a própria fixação

dos conceitos de companhias de pequeno e médio porte, é certamente discutível, mas está

claro o objetivo da alteração de finalmente fazer com que o mercado de capitais não fique

reservado apenas às maiores empresas do país.

8. A MP Nº 881/2019 E A LEI Nº 11.101/2005

No que tange a Lei de Falências, o Artigo 9º da MP nº 881/2019 insere o artigo

82-A, in verbis:

Artigo 82-A. A extensão dos efeitos da falência somente será admitida quando estiverem presentes os requisitos da desconsideração da personalidade jurídica de que trata o art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.

Observa-se que a MP insere na Lei de Falências o artigo 82-A, essencialmente

para alinhar a responsabilidade de sócios e administradores ao teor do novo artigo 50 do


Código Civil (conforme acima explicado), ou seja, para admitir a desconsideração de

personalidade jurídica apenas em casos de dolo e confusão patrimonial.

9. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, oportuno ressaltar que tais alterações foram propostas por meio

de medida provisória, instrumento com força de lei, editado pelo presidente da República

em casos de relevância e urgência, o qual tem prazo de vigência de 60 (sessenta) dias,

prorrogáveis por mais 60 (sessenta) dias, contados de sua publicação.

Em linhas conclusivas, embora se reconheça o mérito da iniciativa que, entre

outros propósitos, busca fomentar o desenvolvimento da atividade econômica na

realidade brasileira, considera-se que as alterações decorrentes da MP nº 881/2019, no

tocante à parte de “Direito de Empresa” do Código Civil brasileiro, dependem de

maiores reflexões, as quais envolvem o aprimoramento de instituto jurídico já existente

(EIRELI) e que se mostra apto a atender os mesmos objetivos das sociedades

unipessoais.

Por outro lado, entende-se, sem prejuízo dos ajustes necessários, que a MP nº

881/2019 será o início de uma Reforma Econômica que, com o tempo, permitirá às

empresas e aos empreendedores brasileiros tornarem-se globalmente competitivos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v.2. São Paulo: Saraiva, 2011. COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. Rio de Janeiro: Forense, 1983. MIRANDA, Maria Bernadete. Curso teórico e prático de direito societário. v.2. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2016. MIRANDA, Maria Bernadete. Curso teórico e prático de direito empresarial. v.1. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2015.


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O INSTITUTO DA MEDIAÇÃO EM PROCESSOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS

THE INSTITUTE OF MEDIATION IN

RECOVERY OF JUDICIAL COMPANIES

Maria Bernadete Miranda1

"Unir-se é um bom começo, manter a união é um progresso, e trabalhar em conjunto é a vitória.” Henry Ford

RESUMO: A mediação tem por fundamento a intenção das partes em se submeter a um método alternativo de solução de controvérsias, revelando, assim, seu caráter eminentemente contratualista, no qual o princípio da autonomia da vontade exerce papel dominante. O objetivo do trabalho será a explanação do instituto da mediação nos processos concursais, em especial na recuperação judicial de empresas, tecendo breve panorama dos regramentos e expondo de que forma os princípios norteadores de tais procedimentos foram analisados pela doutrina e pela jurisprudência. PALAVRAS CHAVE: Mediação. Recuperação de Judicial. Autonomia da Vontade. Função Social. Preservação da Empresa. ABSTRACT: Mediation is based on the intention of the parties to submit to an alternative method of dispute settlement, thus revealing its eminently contractualist nature, in which the principle of the autonomy of the will plays a dominant role. The objective of the paper will be to explain the institute of mediation in insolvency proceedings, especially in the judicial reorganization of companies, providing a brief overview of the regulations and explaining how the guiding principles of such procedures were analyzed by doctrine and jurisprudence. KEYWORDS: Mediation. Judicial Recovery. Autonomy of Will. Social Role. Preservation of the Company.

1. INTRODUÇÃO

Muito se tem debatido, recentemente, acerca do instituto da mediação em processo

de recuperação judicial de empresas.

Indiscutivelmente, a revitalização do instituto da mediação no Brasil, promovida

pela edição da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, vem impondo grandes desafios a



todos aqueles que se dedicam ao estudo e à prática desse método alternativo de resolução

de conflitos.

A solidez do processo de desenvolvimento da mediação está vinculada a diversos

fatores, dentre eles, destaca-se: elaboração doutrinária, ética na prática da mediação e,

cooperação positiva entre a mediação e o Poder Judiciário. Apesar do curto espaço de

tempo da prática da mediação no Brasil, fundada no marco legal de 2015, um balanço dos

resultados alcançados e a aferição do estágio em que encontra o cumprimento desses

requisitos fundamentais demonstram claramente que, a cada dia, esse instituto ganha

maior espaço no mecanismo extrajudicial de solução de controvérsias, destacando-se,

especialmente, no meio empresarial.

Dentre outras vantagens, em geral a rapidez na tomada de decisão constitui o

principal atrativo da mediação em comparação com o judiciário.

Por outro lado, a mediação tem papel importante na solução das controvérsias

oriundas de negócios jurídicos, além de ter pressupostos e fundamentos próprios, muito

bem delineados. Busca-se através desse instituto a tutela de um direito pela via privada,

capaz de aliar, no desempenho da função que lhe é cometida pelas partes, princípios

éticos, especialização e domínio do ramo de atividade onde tenha surgido a controvérsia.

No entanto, não existe uma solução miraculosa para todos os males advindos dos

negócios jurídicos, porém, a mediação, tal como concebida, trata-se de um mecanismo

colocado à disposição das partes, cuja efetividade dependerá sempre da vontade das

pessoas envolvidas. A autonomia privada das partes dará os contornos à missão a ser

desempenhada pelos mediadores, que nessa condição, seguem os parâmetros livremente

estabelecidos, obedecendo ao marco geral previsto em lei. Essa é a razão de se afirmar

que a mediação é marcada pela vontade, ética, imparcialidade, independência e

especialização.

Sabe-se que não só no Brasil, mas também em outras jurisdições, a mediação

ressurgiu fortemente influenciada pelo direito internacional que vem prestando grande

auxílio e suporte.

Nos dias atuais não se pode imaginar somente o Poder Judiciário como único ente

dotado de capacidade para solucionar os conflitos sociais. A crise na prestação

jurisdicional pelo Judiciário e o anseio por acesso à Justiça evidenciam a necessidade da

busca por novas formas de resolução dos conflitos, por meio de mecanismos mais céleres

e menos onerosos que atendam às exigências do Estado, de modo a permitir que as


pessoas obtenham a solução de seus conflitos sem passar, obrigatoriamente, pelo Poder

Judiciário. Um destes mecanismos é a mediação, objeto de estudo deste trabalho,

considerada uma das formas mais antigas de solução de conflitos.

Assim, após estas breves considerações, entende-se que a mediação consiste “no

método consensual de solução de conflitos, que visa a facilitação do diálogo entre as

partes, para que melhor administrem seus problemas e consigam, por si só, alcançar uma

solução.”2

Em consequência disso, nota-se que a mediação vem sendo aplicada nos

procedimentos concursais, especialmente na Recuperação Judicial de Empresas,

proporcionando inevitáveis interações diante dos conflitos daí advindos.

Portanto, o objetivo desta pesquisa é tratar de forma específica à aplicabilidade da

mediação nos procedimentos concursais, especialmente na recuperação judicial de

empresas.

Sabe-se que a Lei de Falência e Recuperação de Empresas, Lei nº 11.101 de 09 de

fevereiro de 2005, inovou ao criar o instituto da recuperação judicial, procurando garantir

a manutenção dos postos de trabalho, substituindo a antiga concordata e diminuindo a

importância da falência. Observa-se que o propósito da Lei foi dar às empresas uma

chance de continuar no mercado, evitando a liquidação de empresas viáveis e o

agravamento da crise econômica e social no país.

Para explanar o objetivo proposto, divide-se a pesquisa em 06 (seis) tópicos: No

primeiro se encontra a introdução. No segundo a função social da empresa. No terceiro o

instituto da mediação, juntamente com seus princípios, elementos essenciais, vantagens,

convenções e efeitos. O quarto remete a recuperação judicial de empresas. O quinto

aborda a mediação na recuperação judicial. No sexto as conclusões, seguindo-se para as

referências.

2. A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA

Sabe-se que a discussão sobre a responsabilidade social da empresa é originária

dos Estados Unidos, tendo seu ponto culminante na Guerra do Vietnã, quando a sociedade

começou a contestar as políticas que estavam sendo adotadas pelo país e pelas empresas,

principalmente àquelas diretamente envolvidas na fabricação de armamentos bélicos.

2 MIRANDA, Maria Bernadete e MALUF, Clovis Antonio. Curso teórico e prático de mediação, conciliação e arbitragem. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2013, p. 20.


Portanto, foi em consequência deste movimento que surgiram os primeiros

relatórios socioeconômicos que objetivaram delinear as relações da empresa com a

sociedade. Tais relatórios receberam o nome de Balaços Sociais, e se apresentaram com

objetivo de ligação entre empresa, funcionários e comunidade. A partir de então, o

conceito da função social da empresa começou a se difundir pelo mundo, chegando ao

Brasil.

Muito se discute sobre a função social da empresa, porém antes de se adentrar ao

assunto, deve-se primeiramente analisar três princípios fundamentais presentes no Código

Civil brasileiro, são eles: eticidade, socialidade e operabilidade.

O princípio da eticidade substitui o rigorismo e formalismo trazido pelos

pandectistas. 3 Observa-se que as circunstâncias se alteraram fundamentalmente,

requerendo, portanto, a flexibilização dos requisitos formais, substituindo-os, assim, pela

Ética, 4 expressa no princípio da boa fé objetiva, que deve ser entendida como um

conjunto de regras de conduta onde as partes estão adstritas à negociação, consecução e

em alguns casos, estendendo-se após o encerramento do negócio jurídico.

O corolário da boa fé objetiva são os denominados deveres acessórios ou laterais,

que materializam a conduta esperada das partes no desempenho de suas obrigações e

direitos derivados do negócio jurídico, dentre eles, destaca-se: confiança, lealdade,

colaboração e proteção.

Por outro lado, não mais se admite que a liberdade de contratar seja exercida de

forma ilimitada e sem qualquer impedimento. O princípio da socialidade tem como

pressuposto a eliminação do individualismo, substituindo-o por uma atuação solidária

onde o interesse coletivo, expresso na função social do contrato, serve como parâmetro

de limitação dos direitos individuais.

O princípio da operabilidade, por sua vez, visa solucionar por meio de normas

jurídicas questões importantes e que influenciam na interpretação e aplicação.

3 A escola dos pandectistas surgiu na Alemanha no século XIX, formada por juristas que se dedicavam à pesquisa dos Pandectas ou Digesto de Justiniano, visando à elaboração de normas positivas, conceitos, doutrinas que influenciaram o mundo jurídico, especialmente na área do direito civil. Para os pandectistas o Direito se oferecia como corpo de regras, cujo modelo era dado pelo sistema do Direito Romano. 4 A palavra ética vem do grego ethos e significa aquilo que pertence ao bom costume, costume superior, ou portador de caráter. A ética nasceu na Grécia praticamente junto com a filosofia, embora seus preceitos fossem praticados entre outros povos desde os primórdios da humanidade, mesclados ao contexto mítico e religioso, tentando pautar regras de comportamento para permitir o convívio entre indivíduos agrupados no conjunto da sociedade. A rigor, os gregos foram os primeiros a racionalizar as relações entre as pessoas, repensando posturas e sistematizando ações.


No entanto, entende-se que as manifestações concretas da função social

encontram-se no princípio da socialidade.

Primeiramente, deve-se observar que segundo a Constituição Federal, em seu

artigo 5º, inciso XXIII, a propriedade atenderá a sua função social. Ao tratar da Ordem

Econômica e Financeira, o artigo 170, inciso III da Carta Magna estabelece como um dos

princípios gerais da atividade econômica a função social da propriedade. O mesmo ocorre

no inciso I do § 1º do artigo 173 do mesmo dispositivo ao tratar do estatuto jurídico da

empresa pública e da sociedade de economia mista, determinando que, esta deverá dispor

sobre a função social a ser por aquela desempenhada. Independentemente disso, as

disposições contidas no artigo 1º, incisos III e IV, e no artigo 3º, inciso I, da Carta Magna,

apontam para a solidariedade, a livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana, atributos

de um Estado Social.

Logo, propriedade e empresa devem ser exercidas atendendo à sua função social.

No nível infraconstitucional, o Código Civil regula igualmente a função social,

estabelecendo, em seu artigo 421, que “A liberdade de contratar será exercida em razão

e nos limites da função social do contrato.”

É bem verdade, que o Código Civil silenciou, acerca da função social da empresa,

cuidando apenas da função social do contrato, mas segundo ensinamentos de Newton De

Lucca deve-se entender “... que essa disposição é aplicável também às sociedades, já que

nelas se reconhece a natureza jurídica eminentemente contratual,...” 5

Verifica-se, portanto, que essas disposições, tomadas em conjunto, demonstram

claramente a preocupação do legislador com a socialidade, ou seja, que o Direito está

disposto a reconhecer os direitos individuais desde que sejam exercidos em consonância

com os interesses gerais ou coletivos. O individualismo nos negócios jurídicos não é

amparado pelo Direito, podendo-se mesmo afirmar que a observância da função social

nas relações jurídico-obrigacionais correlaciona-se com a eticidade. O individualismo

violaria nessa ótica os deveres laterais da boa fé objetiva, constituindo-se em padrões de

comportamento que, uma vez violados, seriam sancionados pelo Direito. A noção

tradicional de partes em oposição inerente a um negócio jurídico é substituída pela

concepção moderna de partes em colaboração, onde o exercício de um direito individual

requer a preocupação com os direitos e posição do outro.

5 LUCCA, Newton De. Da ética geral à ética empresarial. São Paulo: Quartier Latim, 2009, p. 326.


Logo, observa-se que a Lei nº 11.101 de 2005, em seu artigo 47, ao cuidar da

recuperação judicial, estabelece um mecanismo, que visa permitir a superação da situação

de crise econômico-financeira do devedor, cujo objetivo, dentre outros, é promover a

preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Portanto, indiscutivelmente a legislação recuperacional se encontra plenamente

alinhada com os princípios constitucionais e os inscritos no Código Civil. Nota-se que,

ao submeter todos os credores à recuperação judicial, a lei materializa o dever lateral de

colaboração e de proteção a ser exercido pelos credores em relação ao devedor. Mais do

que isso, o exercício dos direitos individuais previsto contratualmente sofre limitação em

nome do interesse coletivo expresso no princípio da função social.

Por oportuno, vale mencionar que o Conselho de Justiça Federal, durante a I

Jornada de Direito Civil, editou o Enunciado 53, determinando que “Deve-se levar em

consideração o princípio da função social na interpretação das normas relativas à

empresa, a despeito da falta de referência expressa.”

Além das previsões legais e do Enunciado do Conselho da Justiça Federal, a

função social também é objeto de estudo de diversos doutrinadores, destacando-se Fábio

Konder Comparato e Newton De Lucca.

Nos dizeres de Fábio Konder Comparato: “Função, em direito, é um poder de

agir sobre a esfera jurídica alheia, no interesse de outrem, jamais em proveito do próprio

titular. [...] É nessas hipóteses que se deve falar em função social ou coletiva. [...] em se

tratando de bens de produção, o poder-dever do proprietário de dar à coisa uma

destinação compatível com o interesse da coletividade transmuda-se, quando tais bens

são incorporados a uma exploração empresarial, em poder-dever do titular do controle

de dirigir a empresa para a realização dos interesses coletivos.” 6

Para Newton De Lucca, em importante estudo, a “função social implica assumir

a plenitude da chamada responsabilidade social, vale dizer, a consciência de que todos

nós temos, em maior ou menor grau – como cidadãos, em geral, ou como empresários,

em particular -, o indeclinável dever ético de pôr em prática as políticas sociais tendentes

a melhorar as condições e a qualidade de vida de todos os nossos semelhantes.” 7

6 COMPARATO, Fábio Konder. Estado, empresa e função social. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 732, 1996, p.65. 7 LUCCA, Newton De. Da ética geral á ética empresarial. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 328.


Assim, apesar de relevante a finalidade lucrativa da empresa, sua função social

não pode ser ignorada, portanto, não basta que esteja ativa, sendo necessário que as

decisões dos administradores estejam voltadas para o bem comum, não esquecendo,

entretanto, o escopo final que é o lucro.

Logo, é inquestionável a importância da Função Social da Empresa, reconhecida

pela Carta Magna, pelo Código Civil brasileiro, pelo Enunciado nº 53 do Conselho de

Justiça Federal, e pela doutrina, ficando claro, o valor de tal Princípio no ordenamento

jurídico pátrio.

Além disso, a Função Social é um dos princípios que trouxe maior grau de justiça

nas relações sociais, objetivando evitar os abusos individuais e promovendo a

coletivização. Assim, diante dessa nova realidade a empresa deixa de possuir apenas o

objetivo ao lucro, passando suas metas, a ter por base uma exploração econômica atrelada

aos valores sociais de bem-estar coletivo e justiça social.

Diante desse papel de extrema importância que a empresa assumiu na sociedade,

notadamente quando cumpre a sua função social, despontou o princípio da sua

preservação, e sempre que possível, o prosseguimento da atividade empresarial,

reconhecendo os efeitos lesivos de sua extinção como fator prejudicial não só para o

empresário, mas também para trabalhadores, fornecedores, consumidores, parceiros

negociais e Estado.

3. O INSTITUTO DA MEDIAÇÃO

O termo Mediação tem origem na palavra latina mediatio, meditationis no seu

genitivo, que significa ato ou efeito de mediar. 8 É a intervenção com que se busca

produzir um acordo ou ainda processo pacífico de acerto de conflitos, cuja solução é

sugerida, não imposta às partes. A palavra mediação procede também, do adjetivo inglês

mediate (embora se admita também vinculação com o francês mediat e, em seguida,

médiation) do qual se originou o substantivo médiation e seus derivados, como

intermediation. Em alemão, Vermittelung, se faz presente, sobretudo, na filosofia de

Hegel.

8 BRASIL. Dicionário escolar da língua portuguesa. Ministério de Educação, 1963, p. 780.


Segundo De Plácido e Silva “É o vocábulo empregado, na terminologia jurídica,

para indicar todo ato de intervenção de uma pessoa em negócio ou contrato que se

realiza entre outras. É a ação do intermediário de negócios”. 9

As definições sobre Mediação são as mais variadas, destacando-se primeiramente,

o parágrafo único do artigo 1º, da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015 onde “Considera-

se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório,

que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver

soluções consensuais para a controvérsia”.

Vale ressaltar, no entanto, que o consenso das partes envolvendo direitos

indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do

Ministério Público, conforme dispõe o § 2º do artigo 3º da referida lei. Em outras palavras,

envolvendo-se direitos indisponíveis, o acordo celebrado entre as partes deve ser

homologado em juízo, com parecer do Ministério Público.

Ademais, segundo o Enunciado 14, aprovado na I Jornada Prevenção e Solução

Extrajudicial de Litígios, organizada pelo Conselho da Justiça Federal, “A mediação é

método de tratamento adequado de controvérsias que deve ser incentivado pelo Estado,

com ativa participação da sociedade, como forma de acesso à Justiça e à ordem jurídica

justa.”

Segundo Christopher W. Moore, renomado mediador americano "A mediação é

definida como a interferência em uma negociação ou em um conflito, de uma terceira

pessoa aceitável, tendo o poder de decisão limitado ou não autoritário, e que ajuda as

partes envolvidas, a chegarem voluntariamente, a um acordo, mutuamente aceitável, em

relação às questões em disputa". 10

Consoante Warat, “a mediação seria uma proposta transformadora do conflito

porque não busca a sua decisão por um terceiro, mas, sim, a sua resolução pelas próprias

partes, que recebem auxílio do mediador para administrá-lo. A mediação não se

preocupa com o litígio, ou seja, com a verdade formal contida nos autos. Tampouco, tem

como única finalidade a obtenção de um acordo.” 11

Apesar da clareza nas definições sobre Mediação depara-se constantemente diante

de imprecisões conceituais entre institutos absolutamente distintos. Mediação não se pode

9 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 902. 10 MOORE, Christopher W. El proceso de Mediación. Buenos Aires: Granica, 2006. 11 WARAT, Luis Alberto. O Ofício do Mediador. Florianópolis: Habitus, 2001.


confundir com Arbitragem, nem tampouco com Conciliação. O mediador, diferentemente

do árbitro, não decide, apenas propicia que os indivíduos envolvidos se autodeterminem

para que tenham possibilidade de decidir o rumo de suas vidas conscientemente.

Em relação à Conciliação a distinção é mais tênue. Tanto é verdade que

constantemente são tratadas por profissionais e por parte da doutrina como sinônimos. A

distinção essencial entre a Mediação e a Conciliação é o grau de interferência do terceiro.

A Conciliação tem por objetivo final o acordo, enquanto a Mediação busca a emancipação

e autoconhecimento das partes no sentido que tenham a possibilidade de livremente

decidirem o rumo de suas vidas, não significando para tanto, que ao final tenha se

estabelecido um acordo.

A Mediação é muito mais abrangente que qualquer outro método alternativo de

resolução de conflitos e em alguns específicos casos o único aconselhável e eficaz. Pode

e deve ser utilizada em todas as instâncias sociais, proporcionando uma liberdade

responsável, facilitando assim a convivência entre as pessoas.

Logo, a mediação é uma forma de tentativa de resolução de conflitos através de

um terceiro, estranho, que atuará como uma espécie de facilitador, sem interferir na

decisão final das partes que o escolheram. Sua função é a de tentar estabelecer um ponto

de equilíbrio na controvérsia, aproximando as partes e captando os interesses que ambas

têm em comum, com a finalidade de objetivar uma solução que seja a mais justa possível.

É a tentativa de um acordo possível entre as partes, sob a supervisão e o auxílio de um

mediador.

Trata-se de um método consensual de solução de conflitos, que visa a facilitação

do diálogo entre as partes, para que melhor administrem seus problemas e consigam, por

si só, alcançar uma solução. Administrar bem um conflito é aprender a lidar com ele, de

maneira que o relacionamento com a outra parte envolvida não seja prejudicado.

Deve-se destacar que a mediação é mais adequada para os conflitos oriundos de

relações continuadas ou cuja continuação seja importante, como as relações familiares,

empresariais ou de vizinhança, porque permitirá o seu restabelecimento ou

aprimoramento.

Através da figura do mediador, as partes envolvidas em uma disputa, têm

condições de atingir uma posição de equilíbrio e buscar, através do diálogo,

possibilidades particularizadas para a solução do conflito em que estão envolvidas.


É importante ressaltar que quem decide qual é a melhor solução para o conflito, e

quais alternativas dispõe para a eleição de caminhos que levem a uma melhor solução,

são as partes, na qual o mediador atua apenas como facilitador desse processo.

Por outro lado, segundo o § 2º do artigo 2º da Lei de Mediação, ninguém será

obrigado a permanecer em procedimento de mediação, porque para funcionar, deve ser

algo desejado pelas partes, tendo em vista que é baseada nos princípios da autonomia da

vontade e na busca do consenso.

No entanto, se no contrato firmado entre as partes houver uma cláusula prevendo

a mediação como solução das controvérsias (cláusula de mediação), as partes deverão

comparecer pelo menos à primeira reunião de mediação, conforme determina o § 1º do

artigo 2º da Lei nº 13.140/15. Depois dessa primeira reunião, as partes não serão obrigadas

a permanecer no procedimento de mediação.

No mesmo sentido, estabelece o § 4º do artigo 166 do Código de Processo Civil

de 2015 que a mediação é regida conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive

no que diz respeito à definição das regras procedimentais, admitindo-se a aplicação de

técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição

conforme disposto no § 3º do mesmo artigo do diploma legal processual.

Segundo Foucault, 12 a experiência na mediação pode oferecer a possibilidade de

retirar o sujeito de si mesmo para recriar, potencializar outras vivências e diferenças. A

experiência na mediação por esse viés pode proporcionar o exercício da autonomia e da

liberdade pela resistência e faz valer o eixo de liberdade e transformador dessa prática em

uma prática de resistência e criação de novos modos de subjetivação.

Por derradeiro, uma das grandes vantagens da mediação será evitar um longo e

desgastante processo judicial, pois ocorre antes que as partes se definam por uma briga

nos tribunais, resolvendo suas diferenças de forma extrajudicial, levando ao Judiciário,

apenas aquelas questões que não podem ser resolvidas de outra forma.

4. A RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS

Indiscutivelmente, a Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005 - Lei de

Recuperação de Empresas e Falência, marco regulatório do sistema concursal brasileiro,

é tema de superior importância na ordem social brasileira, tendo em vista, que busca a

12 FOUCAULT, Michel. A hermenêutica do sujeito. Márcio Alves Fonseca e Salma Tannus Muchail (trad.). São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 81.


solução de conflitos privados, salvaguarda empresas e procura dar especial atenção à

finalidade social, manutenção de empregos, sustentabilidade econômica e geração de

riquezas ao País.

O sentido de se recuperar uma empresa é muito amplo e significa a completa

reorganização econômica, administrativa e financeira da atividade privada.

Na prática, muitas vezes o empresário edifica a empresa com esforço e

competência, mas não consegue superar determinadas dificuldades, que acontecem

devido à redução no poder de compra e de venda, a falta de planejamento em relação à

carga tributária e burocracia excessiva, a relação com empregados repleta de preconceitos

e potencialmente conflitante, etc., portanto, recuperar uma empresa mantendo essa

situação é inviável.

Assim, nesta linha de raciocínio, pode-se dizer que a empresa deve ser uma

equipe, e os que nela ou para ela trabalham parceiros. O papel do empresário é buscar

negócios, atender de forma personalizada os clientes, visitar fornecedores, conseguir

inovações tecnológicas, atualizar-se, participar de associações empresariais, lutar para

superar os obstáculos gerenciais, além de uma série de outras atividades, que geralmente

não exerce por estar voltado para dentro da empresa, envolvido em reuniões improdutivas

e preocupado com a necessidade de interferir no sistema operacional. Na prática, suas

únicas atividades externas resumem-se na busca de dinheiro para suprir recursos de uma

organização que não consegue sobreviver sem aportes externos.

Em geral, é possível se recuperar uma organização, porém, não é uma tarefa que

o empresário consegue realizar sozinho, pois o reerguimento da empresa, na maioria das

vezes, atravessa um cenário com as seguintes características: a) insolvência ou pré-

insolvência; b) desordem administrativo-financeira; c) baixa moral dos funcionários; d)

sérios problemas tributário-fiscais; e) incapacidade da geração de valor.

Diante disso, surgiu o instituto da recuperação de empresa amparado pela Lei nº

11.101 de 2005, que trata das modalidades Judicial e Extrajudicial, regulando também, a

falência do empresário e da sociedade empresária.

Nesse cenário econômico, nasceu forte mudança de paradigmas para a empresa,

empresário e credores (Fisco, bancos, comércio, indústria e trabalhadores) que

reformularam profundamente seus conceitos acerca da preservação da empresa, do

emprego e do bom nível de produção, colocando-os como objetivos a serem novamente

valorizados.


Ao analisar a Lei nº 11.101 de 2005, observa-se que a recuperação judicial tem

seu processamento e procedimento previstos em lei, embora os direitos, objeto desse

instituto, em sua essência, são direitos patrimoniais disponíveis, optando o legislador por

colocar todo o procedimento sob a exclusiva fiscalização do Poder Judiciário e do

Ministério Público. Certamente, existem razões que podem ser facilmente detectadas pelo

fato do legislador adotar esse procedimento, destacando-se: o sobrestamento de

execuções, a novação, e a sujeição de todos os créditos.

Diferentemente da concordata preventiva que se caracterizava pelo favor legal

imposto aos credores quirografários, a recuperação judicial tem seu escopo ampliado,

abrangendo todos os créditos, inclusive os vincendos, porém caracteriza-se pela

consensualidade e solidariedade refletidos no Plano de Recuperação, que uma vez

aprovado pelos credores ou, havendo objeção destes aprovado pela Assembleia Geral, o

juiz deferirá a recuperação judicial, seguindo-se um período de 2 (dois) anos para a sua

execução. Caso o devedor, durante o referido período, deixe de cumprir qualquer

obrigação assumida, deverá o juiz convolar a recuperação judicial em falência. Dentro

desse mesmo período, os gestores do devedor serão mantidos na administração dos

negócios sociais sob a supervisão do administrador judicial ou do Comitê de Credores,

caso haja sido indicado.

Em suma, a Recuperação Judicial proporciona ao empresário a possibilidade de

apresentar aos seus credores, em juízo, formas para quitação do débito, sendo uma medida

legal destinada a evitar uma possível falência do devedor, cujo controle fica com o

Judiciário (mais especificadamente, com o juiz da recuperação), além do Administrador

Judicial, nomeado para fiscalizar o processo de recuperação, envolvendo, também, a

figura do Comitê de Credores e da Assembleia Geral dos Credores, além da efetiva

participação do Ministério Público, que atua como fiscal da Lei.

Nota-se que a principal vantagem da Recuperação Judicial está em proporcionar

ao devedor, a chance de envolver um maior número de credores e apresentar um plano de

recuperação que, efetivamente, possa ser cumprido evitando sua falência, além da

possibilidade de manutenção dos postos de trabalho, sendo esse fator, preponderante e

capaz de sensibilizar a sociedade sobre a importância da manutenção de uma empresa

viável economicamente.

Outro detalhe importante que merece destaque é o fato de que à sentença que

defere a recuperação judicial constitui-se em um título executivo judicial.


Assim, fica claro por tal exposição que a Lei nº 11.101, de 2005 alterou os antigos

critérios e ampliou o prisma de sua aplicação, possibilitando a tentativa de recuperação

da crise econômico-financeira do empresário ou da sociedade empresária, permanecendo

a falência como exceção para casos de insolvência, a respeito da qual não se apresente

uma forma para a recuperação.

Logo, diante do que foi exposto e da complexidade da estrutura da lei, entende-se

possível à utilização da mediação para solucionar conflitos entre credores e devedores na

recuperação judicial de empresas.

Ademais, conforme Enunciado 45 aprovado na I Jornada Prevenção e Solução

Extrajudicial de Litígios, organizada pelo Conselho da Justiça Federal “A mediação e

conciliação são compatíveis com a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do

empresário e da sociedade empresária, bem como em casos de superendividamento,

observadas as restrições legais.”

Portanto, não resta dúvida, de que esse Método Extrajudicial de Solução de

Controvérsia se torne muito atraente para a área empresarial, principalmente para as

empresas, que necessitam de soluções rápidas, onde a morosidade pode representar

prejuízos, alterar o fluxo de caixa e, muitas vezes, colaborar para o encerramento de suas

atividades ou até mesmo de sua falência antecipada.

5. A MEDIAÇÃO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS

Sabe-se que a recuperação judicial foi idealizada pelo legislador para a superação

da crise econômico-financeira das empresas viáveis, sendo o princípio da preservação da

empresa àquele que norteia todo o processo de reerguimento.

Nesse contexto, o artigo 47, da Lei nº 11.101/2005 dispõe que “a recuperação

judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-

financeiro do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora do emprego

dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da

empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

Indiscutivelmente, trata-se, de processo judicial que visa conciliar os interesses

dos credores e das empresas devedoras, sem esquecer, no entanto, dos interesses da

própria empresa, já que são importantes fonte de geração de emprego e circulação de

riquezas, conforme previsto expressamente no artigo acima descrito.


Consoante a Lei nº 11.101 de 2015 o reerguimento das empresas em crise, passa

pela conciliação de interesses, sobretudo de credores e devedores. Portanto, o instrumento

que materializa o reerguimento da empresa em crise é o plano de recuperação, documento

que segundo disposto no artigo 53 da respectiva lei, deverá necessariamente conter: a)

discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados para a

recuperação da empresa; b) demonstração da viabilidade financeira; e c) laudo

econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por

profissional ou empresa legalmente habilitados.

Referente ao tema, vale citar o entendimento de Ricardo Negrão de que “O plano

é, numa visão mais externa à empresa, o meio pelo qual o devedor em crise apresenta

aos credores sua compreensão acerca da extensão desse seu estado deficitário e o modo

pelo qual pretende convencê-lo a colaborarem para superá-lo. Para os credores, o plano

representa renegociação de contratos, com expectativas distintas, considerando a classe

de cada crédito.” 13

Portanto, apresentado pelo devedor, o plano de recuperação em juízo e publicado

edital, a fim de cientificar todos os credores, abre-se, para estes, a possibilidade de

apresentação de sua objeção, onde “o juiz deve, então, convocar a Assembleia dos

Credores para discutir e votar o plano de recuperação judicial da devedora, eventuais

planos alternativos, bem como as objeções aduzidas.” 14

Observa-se, que a possibilidade de discussão pelos credores é ampla. Na

sequência, o plano de recuperação e as demais matérias seguem, para deliberação em

assembleia. Sendo, o plano aprovado nos termos da Lei nº 11.101 de 2005, prossegue

à homologação judicial e, finalmente, ao seu cumprimento no período de 2 (dois) anos,

conforme previsto no caput do artigo 61 da Lei recuperacional.

Por derradeiro, vale destacar, que conforme dispõe o artigo 59 da Lei nº 11.101

de 2015, com a aprovação do plano, ocorre a novação dos créditos anteriores ao pedido,

e segundo o seu artigo 61, durante o período inicial dos 2 (dois) anos, o devedor

permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas

13 NEGRÃO, Ricardo. O papel do judiciário na homologação do plano. In: 10 anos de vigência da lei de recuperação e falência: (Lei n. 11.101/2005): retrospectiva geral contemplando a lei n. 13.043/2014 e a Lei Complementar n. 147/2014. Coordenadores: Fátima Nancy Andrighi, Sidnei Beneti, Carlos Henrique Abrão. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 92. 14 COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à lei de falências e de recuperação judicial de empresas. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 164.


no plano, sendo que o seu descumprimento acarretará a convolação da recuperação

judicial em falência. 15

Após esse período inicial, na hipótese de inadimplemento, terá, então, o credor a

possibilidade de exigir a tutela específica, com o cumprimento da obrigação, ou, então,

poderá requerer a falência do devedor.

Por outro lado, referente a incidência da mediação em recuperação judicial a Lei

nº 13.140 de 2015 resultou da unificação de três projetos de lei que tramitaram no Senado

Federal, são eles: a) o PLS nº 517/2011, de autoria do Senador Ricardo Ferraço; b) o PLS

nº 434/2013, oriundo de Comissão instituída no âmbito do Conselho Nacional de Justiça

e do Ministério da Justiça, presidida pelos Ministros Marco Buzzi e Nancy Andrighi; e c)

o PLS nº 405/2013, capitaneado pelo Ministro Luis Felipe Salomão.

A redação do PLS nº 434/2013, originário do Conselho Nacional de Justiça e do

Ministério da Justiça, propôs que a mediação não fosse aplicável à determinadas espécies

de conflitos, dentre eles, os de recuperação judicial e falência. Esse dispositivo foi

incorporado ao texto final do PLS que seguiu do Senado Federal para a Câmara de

Deputados com a seguinte redação: “Art. 3º. Somente pode ser objeto de mediação o

conflito que verse sobre matéria que admita transação. § 1º. A mediação pode versar

sobre todo o conflito ou parte dele. § 2º. Os acordos envolvendo direitos indisponíveis e

transigíveis devem ser homologados em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público

quando houver interesse de incapazes. § 3º. Não se submete à mediação o conflito em

que se discute: I – filiação, adoção, poder familiar ou invalidade do matrimônio;

II – interdição; III – recuperação judicial e falência.”

Ao ser encaminhado à Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei tramitou sob o

número PL nº 7.169/2014 e sofreu algumas alterações, dentre elas a exclusão do citado §

3º, do artigo 3º que listava exceções aos conflitos que admitessem mediação.

Conforme verifica-se no parecer do relator do PL nº 7.169/2014, Deputado Sergio

Zveiter, essa supressão teve o objetivo de deixar claro que qualquer conflito que trate

15 Lei nº 11.101/2005. Art. 59. “O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1o do art. 50 desta Lei.” Lei nº 11.101/2005. Art. 61. “Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial. § 1o Durante o período estabelecido no caput deste artigo, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73 desta Lei.”


sobre interesses disponíveis, ou mesmo os indisponíveis que admitam transação, podem

ser objeto de mediação.

Nesse sentido, confira-se trecho do parecer do relator do PL nº 7.169/2014,

Deputado Sergio Zveiter in verbis:“Acrescente-se também que a redação do § 3º, da

forma originalmente apresentada, dava margem à interpretação equivocada de que a lei

estaria impedindo a mediação de qualquer conflito que envolva questão familiar. Em

verdade, a mediação de disputas dessa natureza é uma das práticas consensuais de

solução de conflitos mais avançada. Entendo, portanto, ser mais adequado que se

excluam as exceções expressas, visto que o caput do artigo já especifica os tipos de

conflitos que podem ser mediados, já estando prevista a proibição de mediação em

conflitos que envolvam direitos indisponíveis que não admitam transação. Assim, evita-

se não só a redundância no texto, mas, também, eventual interpretação equivocada que

impeça a aplicação da mediação.” 16

Assim, no ano seguinte, a Lei nº 13.140 de 2015 foi aprovada dispondo em seu

artigo 3º que, “pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos

disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.”

Diante de tais considerações, torna-se evidente, que a mediação, não se afasta dos

conflitos decorrentes de processos de insolvência e principalmente nas hipóteses de

recuperação judicial, extrajudicial ou falência.

Nota-se que essa supressão de limitações materiais específicas tende a evitar,

consoante a ponderação do relator do PL nº 7.169/2014 na Câmara, Deputado Sergio

Zveiter, “uma interpretação equivocada que impeça a aplicação da mediação”,

sobretudo em temas tão férteis à autocomposição, como questões relacionadas ao direito

de família, ao direito empresarial, e em especial à recuperação judicial.

No que tange a aplicação da mediação na recuperação judicial, o tema já foi

enfrentado pela doutrina com o seguinte posicionamento:“A recuperação judicial

é constituída por um cenário em que o mercado – representado pelos credores da

empresa em dificuldades – tenta encontrar saídas economicamente viáveis como a

concessão de prazos, redução de débitos, alienação de ativos ou estabelecimentos etc.,

não há dúvidas que a incidência de vias criativas e flexíveis incidentais ao próprio

16 Projeto de Lei nº 7.169, de 2014. Relator Deputado Sergio Zveiter. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1313827&filename=PRL+4+CCJC+%3D%3E+PL+7169/2014. Acesso em: 10 de junho de 2017.


processo consubstanciam uma negociação supervisionada. Esta, por sua vez, é iniciada

pela apresentação de um plano de recuperação passível de alterações pelos credores e

que passará pela votação na assembleia de credores. A mediação serviria de auxílio para

que a viabilidade da empresa se oriente por critérios objetivos em conformidade com o

mercado, assim como na facilitação de uma troca de informações fecunda, base de

possíveis saídas de negociações.”17

Dessa forma, verifica-se, que não há qualquer impecilho à aplicação da mediação

em sede de recuperação judicial. Aliás, entende-se recomendável que no processo de

reerguimento tenha espaço a mediação, para auxiliar e estimular a resolução de conflitos

existentes entre a empresa recuperanda, seus credores, sócios, acionistas, fornecedores,

eventuais adquirentes, enfim, todos aqueles que integrem ou tenham interesse no processo

recuperacional.

Logo, conforme já citado nessa pesquisa, o Centro de Estudos Judiciários do

Conselho da Justiça Federal, na I Jornada Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios,

editou diversos enunciados sobre mediação destacando-se especialmente o Enunciado nº

45, in verbis: “A mediação e conciliação são compatíveis com a recuperação judicial, a

extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, bem como em casos

de superendividamento, observadas as restrições legais.”

Portanto, diante do exposto, não existem dúvidas quanto à realização da mediação

aos processos de recuperação judicial, sendo, na verdade, um espaço pródigo para a

aplicação desse método de resolução de conflito nãoadversarial.

Pode-se dizer, em suma, que a aplicação da mediação em sede de recuperação

judicial, é absolutamente viável e, mais ainda, recomendável. Trata-se de terreno fértil

para a autocomposição, tendo em vista o próprio procedimento em si do processo de

recuperação.

Além disso, outro fator existente, diz respeito a viabilidade, legal e possível da

prática da mediação não só no curso da recuperação judicial, mas, também, para a

inclusão de cláusula de mediação em plano de recuperação judicial.

Como visto, a mediação tem cabimento em todos os conflitos que versem sobre

direitos disponíveis ou mesmo sobre direitos indisponíveis que admitam transação,

dependendo, quanto a este último, de homologação judicial, com a prévia oitiva do

17 CABRAL, Trícia Navarro Xavier; HALE, Durval; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Comentários à lei no 13.140, de 26 de junho de 2015. São Paulo: Atlas, 2016. p. 81


Ministério Público. No caso de conflitos decorrentes do plano de recuperação judicial,

esse requisito é plenamente observado, já que, em regra, as discussões ficam restritas a

direitos pecuniários dos credores da empresa devedora.

É preciso, ainda, observar, os princípios previstos no artigo 2º da Lei de Mediação,

e os requisitos da cláusula de mediação, conforme dispõe o artigo 22. Nesse contexto, a

cláusula de mediação prevista no plano de recperação deverá ter expressa previsão

quanto: a) prazo mínimo e máximo para a realização da primeira reunião de mediação; b)

local da reunião; c) critérios para a escolha do mediador; e d) previsão de penalidades em

caso de não comparecimento por qualquer das partes.

Evidentemente, esses requisitos podem ser substituído pela menção expressa ao

regulamento da instituição prestadora dos serviços de mediação, que irá instituir o

procedimento da resolução de conflitos pela busca da autocomposição.

Quanto aos princípios, vale destacar, especialmente, à autonomia da vontade das

partes, tendo em vista que o instrumento para a materialização da recuperação judicial é

o plano de recuperação, que pode ser amplamente debatido pelos credores, através da

apresentação de objeção, ou pela própria votação em assembleia. Portanto, o plano,

direciona-se para um acordo de vontades, observando evidentemente o princípio da

autonomia da vontade e da isonomia.

Logo, a cláusula de mediação não será imposta pelas partes, pois o plano de

recuperação é resultado de um acordo de vontades, posteriormente homologado pelo

Juízo da recuperação.

Assim, incluindo-se a cláusula de mediação no plano de recuperação, sendo este

aprovado em assembleia e homologado pelo Juízo, as questões relativas ao seu

cumprimento, notadamente aquelas que surgirem após o prazo bienal previsto no caput

do artigo 61 da Lei nº 11.101 de 2005, serão objeto de mediação, aplicando-se, tanto

quanto possível, as normas do artigos 16 18 e 23 19 da Lei de Mediação.

18 Art. 16. Ainda que haja processo arbitral ou judicial em curso, as partes poderão submeter-se à mediação, hipótese em que requererão ao juiz ou árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a solução consensual do litígio. § 1o É irrecorrível a decisão que suspende o processo nos termos requeridos de comum acordo pelas partes. § 2o A suspensão do processo não obsta a concessão de medidas de urgência pelo juiz ou pelo árbitro. 19 Art. 23. Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento de direito.


Dado o exposto, entende-se válida e eficaz a cláusula de mediação prevista em

plano de recuperação judicial, aprovado em assembleia de credores e homologado pelo

Juízo da Recuperação Judicial.

Indiscutivelmente, a mediação trata-se de medida elogiável, seja para reduzir

eventuais demandas decorrentes da recuperação judicial, ou para permitir uma decisão

consensual entre devedor e credores, no lugar de uma impositiva determinação judicial.


Em virtude do que foi mencionado, conclui-se que os institutos da mediação e da

recuperação judicial são absolutamente compatíveis entre si, sendo a recuperação judicial

campo fértil para a utilização desse meio nãoadversarial de litígios, não havendo,

portanto, qualquer óbice para a previsão da cláusula de mediação em plano de

recuperação judicial.

Salienta-se, outrossim, que eventuais conflitos surgidos do plano de recuperação

irão tratar de direitos disponíveis ou admitir transações, sendo, portanto, a mediação,

resultado da autonomia da vontade das partes.

Além do que, tendo em vista o paradigma da Preservação da Empresa instituído

com a Lei nº 11.101 de 2005 e a necessidade empresarial de oportunizar soluções

compatíveis com sua dinâmica, entende-se que a mediação pode contribuir para alavancar

a utilização da Recuperação Judicial, oferecendo aos sujeitos envolvidos oportunidade

para rediscussão do crédito e manutenção das relações.

Ainda convém lembrar que a tendência da justiça é ser cada vez mais consensual

do que coercitiva e que a sociedade contemporânea tem aspirado por métodos simples,

informais e céleres para sua concretização, portanto, uma cultura de pacificação deve ser

difundida.

Acredita-se em um futuro diferente, e nada melhor, no momento, do que estender

as mãos e uma rosa branca. Com essa inspiração, exorta-se a todos que sejam

multiplicadores de uma cultura de paz e fraternidade...

E já que iniciei este trabalho com uma frase do empresário Henry Ford, permita-

me finalizar com um pensamento do pai da mediação Confúcio, que diz: “A harmonia, a

paz, a justiça e a ordem social estariam asseguradas se todos praticassem o Li e o Jen...”,


20 ou seja, o Li são as cerimônias, a etiqueta, os rituais e os bons costumes e o Jen é a

benevolência, a cortesia e a gentileza.

Pensem nisso!

REFERÊNCIAS BRASIL. Dicionário escolar da língua portuguesa. Ministério de Educação, 1963. _______. Projeto de Lei nº 7.169, de 2014. Relator Deputado Sergio Zveiter. Disponível em:http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1313827&filename=PRL+4+CCJC+%3D%3E+PL+7169/2014. Acesso em: 10 de junho de 2017. BUSH, R. B. & Folger, J. P. (1994). The promise of mediation: responding to conflict through empowerment and recognition. San Francisco: Jossey-Bass Publishers, 2002. CABRAL, Trícia Navarro Xavier; HALE, Durval; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Comentários à lei no 13.140, de 26 de junho de 2015. São Paulo: Atlas, 2016. COBB, S. Una perspectiva narrativa de la mediación. Hacia la materialización de la metáfora de Narración-de-Historias. Material bibliográfico del curso Negociación y resolución de conflictos. Universidad de California, Santa Bárbara, 1995. COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à lei de falências e de recuperação judicial de empresas. São Paulo: Saraiva, 2005. COMPARATO, Fábio Konder. Estado, empresa e função social. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 732, 1996. CONFÚCIO. Os analectos. S. Paulo: Martins Fontes, 2000. ________. Conversações. Lisboa: Estampa, 1991. FISCHER, Roger e URY, William. Como chegar ao sim. Rio de Janeiro: Imago, 1985. FOUCAULT, Michel. A hermenêutica do sujeito. Márcio Alves Fonseca e Salma Tannus Muchail (trad.). São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 81. FROST, P. Toxic emotions at work: how compassionate managers handle pain and conflict. Boston: Harvard Business School Press, 2002. KOVACH, Kimberlee K. Mediation. USA, St. Paul, Min: West Group, 2003. LUCCA, Newton De. Da ética geral à ética empresarial. São Paulo: Quartier Latim, 2009.

20 CONFÚCIO. Os analectos. S. Paulo: Martins Fontes, 2000, p.35.


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ESTUDOS PRELIMINARES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Paulo Byron Oliveira Soares Neto1

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo familiarizar do estudante de Direito à Disciplina de Direito Administrativo, através de análise bibliografaria, relatando um breve histórico, organização, princípios, Administração Pública Direta e Indireta, Servidores Públicos e Poderes. PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo; Administração Pública Direta e Indireta; Servidores Públicos. ABSTRACT: This work aims to familiarize students of Law with Administrative Law Discipline, through bibliographical analysis, reporting a brief history, organization, principles, Direct and Indirect Public Administration, Public Servants and Powers. KEYWORDS: Administrative law; Direct and Indirect Public Administration; Public Servers.

INTRODUÇÃO

O Direito administrativo no Brasil tem em sua origem a partir da criação das

disciplinas nos cursos de Direito na época imperial, localizados no Rio de Janeiro e

Recife.

Cristalino que o Direito Administrativo tem seu surgimento com o Estado de

Direito, a fim de organizar a estrutura do Estado e regular a relação entre os cidadãos e a

Administração Pública, visando a garantia de direitos.

Em determinado momento histórico, a concepção do Direito Administrativo sofre

influências ideológicas evolutivas em que se apresenta o Estado.

Como consequência do liberalismo, o que nos remete a Revolução Francesa, o

Estado limita-se a três funções básicas para a proteção da sociedade, quais são: segurança

interna, segurança externa e da justiça. Esta última pela administração adequada de

serviços essenciais, em sua grande maioria de total desinteresse dos particulares.

Na metade do século XX, o Estado Social começa a ser moldado. O estado, por

consequência, passa a exercer funções inovadoras, responsabilizando-se pela garantia a

saúde, educação, assistência social, previdência, entre demais atividades.

1 Bacharel e Licenciado em Matemática pela Universidade Ibirapuera; Especialista em Gestão Escolar e Coordenação Pedagógica (Uniasselvi); Pós graduado em Direito Tributário; Graduando em Direito (Unip); Graduando em Engenharia de Produção (UNIVESP); Pós graduando em Filosofia (Unifesp); Mestrando em Direito e Negócios Internacionais (Universidad del Atlantico). [email protected]


Diante das desigualdades geradas pela Revolução Industrial e pelo modo de

produção capitalista, coube ao Estado a intervenção com o intuito de reduzir as

desigualdades geradas. Com isto, o Estado passa a ser um agente ativo na ordem

econômica e social.

Perante a influência do Estado Social, com brilhantismo nos ensina a Ministra

Cármen Lúcia Antunes Rocha: “[...] a Administração Pública possibilita o atingimento

do objetivo que a opção pelo modelo de Estado deixa traçado em seus fundamentos”.

A partir do Estado Social, por consequência, há uma maior intensidade na atuação

da Administração Pública e obviamente cabendo ao Poder Judiciário exercer um controle

mais efetivo sobre o poder do Estado. Respectivo controle desempenhado pelo Judiciário

no que tange a Administração Pública, acaba por influenciar as relações desta com seus

administrados.

Devido a este controle jurisdicional a Administração Pública encaminha sua

conduta através de diversos princípios norteadores, como o da legalidade, moralidade,

eficiência e da prevalência do interesse público sobre o interesse particular.

Em meados da década de 90, sobre influência de um cenário mundial em crise, o

Brasil introduz elementos a fim de reconfigurar a Administração Pública gerencial.

Através da EC n° 19/98 é inserido o princípio da eficiência na Administração Pública.

Neste mesmo período há a privatização de setores da economia, reformas da previdência

social, processos de avaliação periódica dos servidores públicos, criação de agências

reguladoras (órgãos reguladores), entre outros.

Na lição de Alexandre massa, no que se refere aos objetivos da Administração

Pública gerencial, temos: “objetiva atribuir maior agilidade e eficiência na atuação

administrativa, enfatizando a obtenção de resultados, em detrimento de processos e ritos,

e estimulando a participação popular na gestão pública”2

O Direito Administrativo, conforme considerado pelos principais autores da

matéria, trata de um conjunto de normas garantistas do cidadão, pelo fato de serem

limitadoras do poder estatal frente aos direitos fundamentais.

De acordo com alguns doutrinadores podemos conceituar o Direito

Administrativo, das seguintes maneiras:

2 MAZZA, Alexandre, Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2014. pp. 39-40.


Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello: “o Direito Administrativo é o ramo

do Direito Público que disciplina o exercício da função administrativa, e os órgãos que a

desempenham”3.

Conforme Alexandre Mazza: “Direito Administrativo é o ramo do direito público

que estuda os princípios e normas reguladoras do exercício da função administrativa”4.

Podemos reconhecer, portanto, que existem dois objetos principais de estudo do

Direito Administrativo, a Administração Pública e o desempenho da função

administrativa do Estado.

De acordo com o Ministro Alexandre de Moraes:

O Direito Administrativo, no Brasil, tem como objeto o estudo do estatuto dos órgãos públicos administrativos do Estado, bem como de toda a estruturação de suas atividades e serviços públicos, e a análise dos procedimentos tendentes ao cumprimento das tarefas do Poder Público.5

O Direito Administrativo brasileiro apresenta as seguintes características técnicas:

ramo recente do Direito; não codificado, na medida em que sua base normativa decorre

de legislação esparsa; adoção do modelo inglês de jurisdição uma como forma de controle

da administração; parcialmente influenciado pela jurisprudência, visto que, as

manifestações dos tribunais exercem influência indicativa.

1. RELAÇÕES DO DIREITO ADMINISTRATIVO COM OUTROS

RAMOS DO DIREITO

Ramo didaticamente autônomo do Direito, o Direito Administrativo, pertence ao

ramo do Direito Público. Apesar de sua autonomia possui relação com diversos ramos do

direito, como podemos citar: Direito Constitucional; Direito Tributário e Financeiro;

Direito Penal; Direito da Seguridade Social; Direito Econômico; Direito Ambiental;

Direito do Trabalho; Direito Civil e Empresarial; Direito Processual; dentre outros ramos

do Direito.

Para fins de exemplificação, temos o lançamento, instituto típico do Direito

Tributário. O lançamento tem sua conceituação dada como procedimento administrativo

tendente a verificar a ocorrência de determinado fator gerador.

3 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004, p.27. 4 MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2014. p.38. 5 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002. p. 87.


2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Os princípios possuem natureza de normas jurídicas, com elevada carga

valorativa. Destarte, atribuindo-se normatividade aos princípios, p.ex., utilização do

princípio da moralidade administrativa no julgamento de questões de nepotismo cruzado.

Desta feita, cabe evidenciar que a norma jurídica é gênero e os princípios e regras

são suas respectivas espécies.

De acordo com citação de Alexandre Mazza quanta a brilhante definição exposta

por Celso Antônio Bandeira de Mello, princípio é por definição:

[...]mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhes a tônica que lhe dá sentido harmônico.

Não há consenso, da doutrina especializada, quanto a enumeração dos princípios

do Direito Administrativo. Alguns destes princípios estão expressos na Constituição

Federal de 1988 e em legislação esparsa. Todavia, existem princípios que, a partir da

análise do regime jurídico administrativo, são enumerados e, portanto, considerados

implícitos.

Podemos agrupar os princípios explícitos em dois grupos: princípios

constitucionais gerais e princípios legais setoriais. Os princípios constitucionais gerais

estão previstos no art. 37, caput, CF/88 e se aplicam ao direito administrativo. Por seu

turno, os princípios legais setoriais estão previstos na legislação infraconstitucional,

referindo-se a determinado setor do direito administrativo, p.ex., caso dos princípios que

regem os serviços públicos.

A Administração Pública, de qualquer esfera ou Poder dos entes federativos, deve

se atentar aos cinco princípios constitucionais que são: legalidade; impessoalidade;

moralidade; publicidade e eficiência.

O princípio da legalidade acarreta que a administração ao atuar deve ser vinculada

aos limites estabelecidos na legislação vigente. Cabendo na atuação do administrador a

observância da moralidade e finalidade. Sendo assim, o administrador deve se vincular

aos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Vale ressaltar, que a Administração

está sujeita a seus próprios atos normativos, expedidos a fim de cumprir as leis de forma


fidedigna. Portanto, o agente público deve observar não só as leis, mas, também os atos

administrativos para cada caso concreto.

O princípio da impessoalidade se relaciona ao princípio da isonomia que deve ser

dado a Administração Pública aos seus administrados. Deve ocorrer em dois aspectos:

atendimento do interesse público e imputação do ato administrativo praticado à

Administração Pública e não ao agente que o praticou.

Moralidade, este princípio refere-se a atuação da administração pública pautada

pela ética e respeito aos valores morais e jurídicos. Fundamental na atuação da

Administração Pública que deve atuar tanto de acordo com a lei, mas, também, com

legitimidade e segundo padrões de eticidade. Um ato contrário a moral administrativa é

passível de anulação ou invalidação. A moral administrativa tem como um dos meios de

controle judicial a ação popular, prevista no art. 5, LXXIII, CF/88. A atuação com

moralidade abrange tanto o agente público, quanto os particulares que mantêm relação

com o Poder Público.

O princípio da publicidade corresponde com o dever de transparência da

Administração Pública, tornando as informações acessíveis a sociedade. Toda

publicidade veiculada pelo Poder Público deve ter caráter informativo, educativo, e de

orientação social. Não podendo nesta publicidade conter nomes, símbolos ou imagens

que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou servidores públicos, caso contrário

violaria o princípio da impessoalidade.

A Lei de Acesso a Informação – LAI assegura o direito fundamental de acesso à

informação, os quais deverão ser executados de acordo com os princípios da

administração pública, respeitando as seguintes diretrizes: observância da publicidade

como preceito geral e do sigilo como exceção; divulgação de informações de interesse

público, independente de solicitações; utilização de meios de comunicação viabilizados

pela tecnologia da informação; fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência

na administração pública; desenvolvimento do controle social da administração pública.

Subordinam-se a LAI os órgãos públicos integrantes da administração direta dos

Poderes Executivo, legislativo incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Ministério

Público; as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de

economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União,

Estados, Distrito Federal e Municípios. Aplica-se, também, às entidades privadas sem


fins lucrativos que recebam, para realização de ações do interesse público, recursos

públicos.

Eficiência, este princípio direciona que a Administração Pública deve buscar a

melhor e mais adequada solução para os problemas administrativos, tendo como

parâmetro ao interesse público e a legalidade. Está estritamente ligado ao gerenciamento

de recursos e atividades financeiras.

3. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello: “o regime jurídico

administrativo se baseia em dois princípios magnos (ou supra princípios): supremacia do

interesse público sobre o interesse privado; indisponibilidades, pela Administração, do

interesse público”6

O conceito de interesse público envolve duas concepções: interesse público

primário e interesse público secundário. O primeiro refere-se ao interesse da coletividade,

já o segundo, por seu turno, é o interesse do Estado, enquanto sujeito de direitos.

Estas duas concepções são explicadas brilhantemente por Irene Patrício Nohara,

como segue:

Interesses públicos primários são aqueles que a Administração deve perseguir no desempenho genuíno da função administrativa, uma vez que abarcam os interesses da coletividade como um todo (o bem-estar geral ou comum); os interesses secundários são os interesses imediatos do aparato administrativo, independentemente dos interesses da coletividade; geralmente são interesses fazendários, relacionados com o incremento do erário7

Como exposto anteriormente, a Administração Pública deve observar outros

princípios positivados em determinadas leis que versam sobre a atuação do Estado, p.ex.,

Lei n° 9.784/99 que estabelece como princípios a serem observados, dentre outros, os da

legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla

defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Por seu turno, existem princípios expressos na Lei n° 8.666/93 que regula as

licitações e contratos administrativos, bem como, a Lei n° 8.987/95 que dispões obre o

regime de concessão e permissão de serviços públicos, além destes, existem outros

diplomas legais.

6 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004, p.27 7 NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011, pp. 5-6.


Devemos ressaltar que a Administração Pública ostenta de alguns privilégios

diante dos particulares, como exemplo, nos prazos dilatados dos processos judiciais em

que é ré (quádruplo para contestar e em dobro para recorrer).

4. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

As fontes podem ser classificadas em fontes de conhecimento e fontes materiais

(de produção). As primeiras são as formas pelas quais o direito se manifesta, as segundas

são os fatos sociais que influenciam na produção normativa.

As fontes de conhecimento (fontes formais) são bipartidas em fonte imediata (leis)

e fonte mediata (costumes, jurisprudência e a doutrina).

A fonte primária do Direito Administrativo é a lei. O Direito Administrativo não

se apresenta codificado, inexiste um Código organizado estruturalmente, desta forma, as

leis administrativas são esparsas, não codificadas em um único instrumento.

A jurisprudência ocupa lugar de fonte secundária, porém de conforme art. 103-A

da CF/88 as sumulas, aprovadas mediante dois terços dos membros do STF, terão força

vinculante se equiparando as leis, sendo assim, tornando-se fonte formal primária.

5. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

No que tange a interpretação do Direito Administrativo são utilizados os métodos

clássicos de interpretação: gramatical, lógica, histórica, sistemática, teleológica.

Na interpretação do Direito Administrativo deve se considerar três pressupostos:

a desigualdade jurídica entre a Administração Pública e administrados; a presunção de

legitimidade dos atos da Administração; e a necessidade de poderes discricionários para

atender ao interesse público.

6. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração pública pode ser vista de dois aspectos: subjetivo, formal ou

orgânico; e objetivo, material ou funcional.

Aspecto subjetivo, formal ou orgânico: conjunto de entidades jurídicas (de direito

público ou privado), de órgãos públicos e de agentes públicos, que formam a estrutura

orgânica formal da Administração.


O aspecto objetivo, material ou funcional: é o conjunto de funções ou atividades

de caráter essencial administrativo, no sentido de realização concreta, direta e

indiretamente os fins constitucionalmente atribuídos ao Estado.

7. FUNÇÃO ADMINISTRATIVA DO ESTADO

Pela tripartição dos poderes (Poder Executivo, Legislativo e Judiciário), temos

como função típica do Poder Executivo a função administrativa. Todavia existem funções

atípicas ou secundárias nos três poderes: Poder Executivo - Legislar (Medida Provisória)

e julgar (Processo Administrativo); Poder Legislativo – Administrar e Julgar; Poder

Judiciário – (Administrar e Legislar “sumula vinculante”).

8. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA

O Direito brasileiro adotou a Teoria do órgão, atribuída ao jurista alemão Otto

Gierke, que comparou o Estado ao corpo humano. Sendo que cada repartição funciona

como uma parte do corpo, como os órgãos humanos, provindo daí a origem da

nomenclatura “órgão público”.

Os órgãos podem ser classificados da seguinte forma: quanto a sua posição estatal

ou quanto a hierarquia; quanto à estrutura do órgão; quanto à esfera de atuação dos órgãos

públicos; quanto à composição ou atuação funcional dos órgãos.

Quanto a sua posição estatal ou quanto a hierarquia: podem ser independentes,

localizando-se no topo da organização política administrativa, p.ex., Casa do Congresso

Nacional; Presidência da República; Tribunais Superiores, entres outros. Também podem

ser órgãos autônomos localizando-se logo abaixo dos órgãos independentes, p.ex.,

Ministérios; Advocacia Geral da União, entre outros. Existem os órgãos superiores que

são órgãos de direção, sem autonomia administrativa e financeira, sujeitando-se a outros

órgãos, p.ex., gabinetes de Ministros; Secretarias Gerais; entre outros. Os órgãos

subalternos localizados na base da estrutura orgânica da Administração Pública, exercem

atividades materiais ou de execução, p.ex., setor de protocolo; almoxarifado; entre outros.

Quanto a estrutura do órgão, estes podem ser simples ou unitários, ou seja,

caracterizados por um único centro de competência, sem subdivisão interna, p.ex.,

delegacia de polícia; escolas públicas; entre outros. Já os órgãos compostos são integrados

por diversos centros de competência, p.ex., Secretaria da Educação; Secretaria da Saúde,

entre outros.


Em relação à esfera de atuação dos órgãos públicos, podem ser centrais que

coincidem com o domínio político da entidade estatal, p.ex., Ministério dos Transportes;

Secretaria Municipal de Saúde de Praia Grade; entre outros. Ocorre também a

possibilidade de serem locais, com atuação somente em parte do território da entidade

federativa, p.ex., Delegacia da Policia Civil de Mongaguá, Aduana localizada no Porto

de Santos; entre outros.

Quanto à composição ou atuação funcional dos órgãos, leva em consideração a

quantidade de agentes públicos responsáveis pela formação da vontade do órgão, podem

ser singulares ou unipessoais, ou seja, um único agente público responsável, p.ex.,

Presidência da República; Prefeituras Municipais; entre outros. Podem ser também

colegiados ou pluripessoais onde há mais de uma agente responsável pela formação da

vontade do órgão, p.ex., Mesa da Câmara de Vereadores; Órgão Administrativo do

Tribunal de Justiça; entre outros.

9. DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO

Desconcentração e descentralização referem-se a técnicas empregadas pelo

Estado com o intuito de racionalizar o desenvolvimento e a prestação das atividades que

lhe são atribuídas, procurando, desta forma, atender com maior eficiência o interesse

público.

A desconcentração se caracteriza na distribuição de competências da estrutura da

Administração Direta, pressupondo hierarquia e subordinação entre os órgãos, de acordo

com a posição ocupada na estrutura organizacional.

A desconcentração pode ocorrer em razão da matéria, com a criação de órgãos

para tratar de determinados assuntos, p.ex., Ministério da Saúde, Ministério da Defesa;

entre outros. Também pode ser realizada em razão do grau, ou seja, do nível de

responsabilidade decisória nos referidos escalões correspondentes nos diversos patamares

de autoridades, p.ex., Ministro do Trabalho; Secretaria de Fiscalização do Trabalho;

Departamento de Fiscalização do Trabalho; e Divisão de Fiscalização para Erradicação

do Trabalho Escravo. Por seu turno, há a divisão em razão do critério territorial, ou seja,

a divisão das respectivas atividades de acordo com a localização da repartição, p.ex.,

Superintendência Regional do Trabalho em São Paulo; Gerência Regional do Trabalho

em Santos; Subprefeituras do Município de São Paulo.


Em contrapartida, a descentralização ocorre quando a função administrativa

ocorre não diretamente, ou seja, indiretamente através de entidades administrativas

criadas para este fim específico, p.ex., autarquias, fundações, empresas públicas,

sociedades de economia mista. Desta forma estamos tratando da Administração Pública

Indireta.

Para explicitar de maneira ainda mais cristalina os conceitos de descentralização

e desconcentração, cabe apresentar o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello:

a descentralização pressupõe pessoas jurídicas diversas: aquela que originariamente tem ou teria a titulação sobre certa atividade e aqueloutra ou aqueloutras às quais foi atribuído o desempenho das atividades em causa. A desconcentração está sempre referida a uma só pessoa, pois se cogita da distribuição de competências na intimidade dela, mantendo-se, pois, o liame unificador da hierarquia. Pela descentralização rompe-se uma unidade personalizada e não há vínculo entre a Administração Central e a pessoa estatal descentralizada. Assim, a segunda é ‘subordinada’ à primeira. O que passa a existir, na relação entre ambas, é um poder chamado controle.8

10. ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA

A Administração Pública, através do Decreto-lei n° 200, de 1967, foi dividida em

Administração Direta e Indireta.

Em relação a Administração Direta é a que compreende a União, Estados, Distrito

Federal, Municípios e os órgãos que integram estes por desconcentração. Os Entes

Federativos, por possuírem personalidade jurídica de direito público, a lei os confere o

exercício de funções administrativas.

No que tange a Administração Indireta, esta é formada pelas entidades criadas por

lei, ou autorizadas a criação por lei, possuindo personalidade jurídica própria. A criação

dessas pessoas jurídicas se dá pela descentralização, como visto no tópico anterior.

11. INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA E ENTIDADES

PARALELAS

Conforme exposto anteriormente quanto a Administração Indireta, temos que esta

compreende as seguintes categorias de entidades, as quais são dotadas de personalidade

jurídica própria: autarquias; fundações públicas; empresas públicas e sociedades de

economia mista. Complemento as entidades apontadas, cabe destacar a Lei n° 11.107, de

8 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004, p.141


06 de abril de 2005, que dispôs sobre normas gerais de contratação de consórcios

públicos, prescrevendo deste modo que: “[...]o consórcio público com personalidade

jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da

Federação consorciados”.

Apontaremos as informações características das autarquias, que é o serviço

autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receitas próprios, para

executar atividades típicas da Administração Pública, para seu melhor funcionamento,

gestão administrativa e financeira (descentralizada). Possuem prerrogativas idênticas as

dos entes estatais, com exceção da autonomia política. Incluindo, também, as

prerrogativas processuais. Os bens das autarquias possuem natureza de bens públicos,

portanto são inalienáveis, impenhoráveis e imprescritíveis. São exemplos de autarquias:

INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social); BACEN (Banco Central do Brasil); entre

outros.

Espécies de autarquias em regime especial são as agências reguladoras. Criadas e

extintas por lei possuem a função de regular a prestação de determinados serviços

públicos, que geralmente, foram transferidos à iniciativa privada por autorização,

concessão ou permissão. São exemplos de agências reguladoras: ANATEL (Agência

Nacional de Telecomunicações); ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil); entre

outras.

Fundação pública, por alguns doutrinadores denominadas também de fundações

autárquicas, são dotadas de personalidade jurídica de direito público ou privado, sem fins

lucrativos. Criadas em virtude de autorização legislativa, com o fim de desenvolverem

atividades que não exijam execução por entidades ou órgãos do direito público, possuem

autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos órgãos de direção, e seu

funcionamento é custeado por recursos da União e outras fontes.

Cabe atenção que a fundação pública de direito público ou privado, é um

patrimônio público personalizado e afetado a um determinado fim (sempre público).

Gozam das mesmas prerrogativas das autarquias. São exemplos de fundações públicas o

IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística); FUNAI (Fundação Nacional do

Índio); entre outras.

Por sua vez, a Empresa Pública é uma entidade dotada de personalidade jurídica

de direito privado, com capital próprio e capital exclusivo público, criado mediante

autorização legal para a prestação de serviço público ou a exploração de atividade


econômica, podendo se revestir de qualquer forma de organização empresarial admitida

em direito. A partir da Lei n° 13.3030/2016 passou a ser definida como entidade dotada

de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com

patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados,

pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Exemplos de empresas públicas: CEF (Caixa

Econômica Federal); EBCT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos); entre outras.

Sociedade de Economia Mista é a entidade com personalidade jurídica de direito

privado, com capital parcialmente público e parcialmente privado. É criada mediante

autorização legal a fim de explorar determinada atividade econômica ou para prestar

serviços públicos. Organizada sob a forma de sociedade anônima, sendo o Poder Público

detentor da maioria do capital volante. Exemplos de sociedade de economia mista: Banco

do Brasil; Petrobrás; entre outras.

Consórcios Públicos possuem personalidade jurídica de direito público ou de

direito privado, instituída pelas entidades da Federação, através de contrato celebrado se

houver prévia subscrição de protocolo de intenções devidamente ratificado por lei de cada

uma das entidades federadas instituidoras, para a gestão associada de serviços públicos

de interesse comum.

12. ENTES DE COOPERAÇÃO OU ENTIDADES PARAESTATAIS

Pessoas jurídicas, que apesar de não integrarem a Administração Indireta,

cooperam com o Estado na prestação de serviços de utilidade pública, sujeitados ao

controle direto e indireto do Poder Público.

Segundo a doutrina os entes de cooperação são classificados em três grupos

distintos: serviços sociais autônomos; entidades de apoio; e terceiro setor.

Os Serviços Sociais Autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins

lucrativos, criadas por autorização da lei, que prestam atividades de interesse público em

favor de certas categorias sociais ou profissionais. Recebem fomento do Estado, podendo

ser mantidas por recursos orçamentários, bem como serem destinatárias de recursos

oriundos de contribuições pagas, compulsoriamente, pelos contribuintes. Integram o

denominado “Sistema S”, p. ex., Sesi (Serviço Social da Indústria); Senac (Serviço

nacional de aprendizagem comercial); entre outros.

Entidades de apoio é a pessoa jurídica de natureza privada que exerce, sem fins

lucrativos, atividade social, serviços sociais não exclusivos do Estado, relacionados à


ciência, pesquisa, saúde e educação. Criadas com a finalidade de apoiarem projetos de

pesquisa, ensino de extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico

de interesse das instituições contratantes. São exemplos de entidades de apoio: Fundação

de Desenvolvimento da Unicamp e a Fundação de Apoio à Universidade de São Paulo.

Terceiro Setor integrado por organizações de origem privada, autônomas e

altruístas, sem finalidade lucrativa e com o objetivo de promover o bem-estar coletivo.

São exemplos: ONG’s; Entidades beneficentes; entre outras.

13. SERVIDORES PÚBLICOS E AGENTES PÚBLICOS

Servidor público, em sentido estrito, é toda pessoa física que mantém vínculo de

caráter profissional com o Estado.

Todavia tal conceituação se demonstra muito restrita, visto que, a conceituação de

agente público se dá pelas pessoas físicas que exercem função pública, quer permanente

ou transitória, quer remunerada ou não remunerada. Dessa forma, temos que os servidores

públicos são uma espécie de agentes públicos.

Desta feita, podemos classificar os agentes públicos em três espécies distintas:

agente político; servidores públicos; particulares em colaboração com o poder público.

Os agentes políticos são agentes públicos responsáveis pela formação da vontade

política do Estado, ou seja, são os titulares de mandado eletivo (Presidente da República,

Vice-Presidente da República, Governador de Estado, entre outros), além destes se

enquadram nesta tipificação os integrantes de primeiro escalão do governo (Ministros de

Estado, Secretários Estaduais e Municipais). Em relevância a jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal (SRF), enquadram-se como agentes políticos os Membros da

Magistratura e do Ministério Público. Se ampliarmos nossa visão, conforme

jurisprudência, enquadraríamos como agentes políticos, também, os Membros dos

Tribunais de Contas e os agentes diplomáticos.

Servidores Públicos são as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às

entidades da Administração Pública Indireta, através de vínculos profissionais, sujeitos à

hierarquia funcional e ao regime jurídico da entidade estatal à qual está vinculado. Os

servidores públicos podem ser divididos em quatro classes distintas: servidores

estatutários; empregados públicos; servidores temporários; e militares.


Os servidores estatutários são servidores ocupantes de cargos públicos providos

por concurso público e que são regidos por um estatuto, estabelecido em lei, definidor de

direitos e obrigações.

Empregados públicos: ocupantes de emprego público provido por concurso

público, contratados sob o regime da CLT.

Servidores temporários: exercem função pública, porém não há vinculação a cargo

ou emprego público, contratados por tempo determinado a fim de atender à necessidade

temporária de excepcional interesse público (art.37, IX, CF/88).

Os militares são pessoas físicas que prestam serviços as Forças Armadas

(Marinha, Exército e Aeronáutica) e às Polícias Militares aos Corpos de Bombeiros

Militares. São regidos pelo estatuto próprio da corporação militar que integram.

Particulares em colaboração com o Poder Público são as pessoas físicas que

prestam serviço ao Estado, sem vínculo de trabalho profissional, com ou sem

remuneração. Embora particulares, exercem função pública. Podem ser divididos em três

grupos distintos:

a) Particulares em colaboração com o Poder Público por delegação: desempenham

função pública em nome próprio, submetidos a fiscalização do Poder Público delegante,

são remunerados pelos usuários dos serviços, p.ex., notários e tabeliães;

b) Particulares em colaboração com o Poder Público por requisição, nomeação ou

designação: desempenham função pública de forma transitória e, via de regra, sem

remuneração, p.ex., jurados, mesários;

c) Particulares em colaboração com o Poder Público como gestores de negócios:

pessoa que assume, de forma espontânea, o desempenho de funções públicas em situações

de emergência, tais como, inundações, incêndios, entre outros.

14. CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO

Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na

estrutura organizacional que devem ser cometidas ao servidor. Os cargos públicos são

criados por lei, com denominação própria e remuneração oriunda do erário público.

Os titulares de cargo público são submetidos a um regime especificamente

estabelecido a fim de reger a relação da sua categoria frente a entidade para qual exercem

suas funções, o qual denomina-se estatuto. Desta forma, o regime ao qual se vinculam é

institucional ou estatutário, de natureza não contratual.


Os cargos públicos são divididos em três categorias: cargos efetivos; cargos em

comissão; e cargos vitalícios.

Em relação aos cargos vitalícios são atribuídos pela Constituição Federal para

determinada categoria de agentes públicos, como é o caso dos magistrados e membros do

Ministério Público.

Cargos efetivos, os servidores nomeados para cargo efetivo são estáveis após três

anos de efetivo exercício (art. 41, CF/88), além desta condição, há também, para a

aquisição de estabilidade, a obrigatoriedade de avaliação especial de desempenho por

comissão constituída para essa finalidade.

Função Pública é a atribuição ou o conjunto de atribuições conferidas aos cargos

isolados ou organizados em carreira ou, ainda, aos que desempenham função pública em

caráter excepcional e transitório (funções temporárias).

Funções de confiança são exercidas apenas e exclusivamente por servidores

ocupantes de cargo efetivo. Não podendo ser exercidas por pessoas que não tenham sido

aprovadas em concurso público.

Cargos de comissão podem ser ocupados por pessoas que não integram os quadros

da Administração Pública. Não se adquire estabilidade nos cargos de comissão, sendo

estes livres de nomeação e exoneração.

Tanto as funções de confiança quanto os cargos em comissão, se destinam apenas

às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

15. DIREITOS E DEVERES

Os direitos e deveres dos servidores públicos encontram-se dispostos em diversas

fontes: Constituição Federal de 1988, estatutos (para servidores estatutários e militares),

nas leis trabalhistas para os servidores sob o regime CLT e na Consolidação das Leis

Temporárias (para os empregados públicos).

Os seguintes deveres do servidor público são apontados pelos doutrinadores:

lealdade (para o ente estatal e o usuário do serviço público); obediência (acatar ordens

superiores e as prescrições estabelecidas na legislação); conduta ética (honestidade,

moralidade, decoro, zelo, eficiência e eficácia).

Para os servidores públicos civis federais, os deveres encontram-se estabelecidos

nos art. 116 da Lei n° 8.112/92.


16. RESPONSABILIDADE CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA

Os servidores públicos, no desempenho das suas funções, submetem-se a três

esferas de responsabilidade: civil; penal e administrativa. Sendo assim, podem praticar

ilícitos civis, causando prejuízos aos administrados e à própria Administração Pública,

ilícitos penais e ilícitos administrativos.

A responsabilidade civil imposta ao servidor público, impõe a obrigação de

reparar dano causado a Administração Pública ou ao particular, em decorrência de

conduta tanto culposa quanto dolosa, praticada de forma omissiva ou comissiva.

Desta feita, temos que a responsabilidade do servidor público é subjetiva, não se

confundindo com a responsabilidade da própria Administração Pública que é objetiva.

A responsabilidade penal decorre da conduta ilícita praticada pelo servidor

público que a lei penal tipifica como infração penal. Os principais crimes contra a

Administração Pública encontram-se tipificados nos artigos 312 a 326 do CP.

Por encerramento, a responsabilidade administrativa ocorre quando o servidor

comete um ilícito administrativo ou deixa de cumprir com seus deveres funcionais. Tais

condutas ensejar o reconhecimento da responsabilidade administrativa do servidor

público e, portanto, ser apurada através de processo administrativo disciplinar, ou

sindicância, de acordo com a penalidade prevista no estatuto.

17. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os poderes da Administração Pública devem ser exercidos dentro dos ditames

estabelecidos no ordenamento jurídico e sempre com a finalidade de atender ao interesse

público, sob pena de haver abuso de poder.

De acordo com o ensinamento de Fernando Baltazar e Ronny Charles Torres:

abuso de poder é gênero do qual são espécies o desvio de poder e o excesso de poder. O desvio de poder ocorre quando o agente público, embora agindo dentro de sua competência, desvia-se dos fins previstos pelo legislador, enquanto o excesso de poder ocorrerá quando o agente público agir fora dos limites de sua competência.9

São poderes da Administração Pública: poder vinculado e discricionário; poder

normativo ou regulamentar; poder disciplinar; poder hierárquico; poder de polícia.

9 BALTAR NETO, Fernando Ferreira; TORRES, Ronny Charles Lopes de, Op. cit., p 180.


Poder vinculado é o poder conferido pela lei à Administração para a prática dos

atos administrativos de sua competência, determinando elementos e requisitos para sua

formalização.

Por seu turno, o poder discricionário é revelado pela liberdade de escolha da

conveniência, conteúdo e oportunidade do ato administrativo. Todavia, não deve

extrapolar a lei, pois seria tido como arbitrário.

O poder regulamentar é privativo do chefe do Poder Executivo que se manifesta

através dos decretos expedidos quando a lei deixa aspectos a serem disciplinados pela

Administração (art.84, IV, CF/88).

Conferido a Administração Pública o poder disciplinar é exercido para apurar as

infrações dos agentes públicos e das demais pessoas que estão sujeitas à disciplina

administrativa (como é o caso de alunos de uma universidade pública).

Em relação ao poder hierárquico é aquele que se manifesta pela distribuição e

escalonamento das funções de seus órgãos, na ordenação e revisão da atuação de seus

agentes, estabelecendo assim uma relação de subordinação entre seus servidores.

O poder de polícia tem conceito legal especificado no art. 78 do Código Tributário

Nacional. Todavia, para fins acadêmicos utilizaremos o conceito postulado pelo Dr.

Alexandre Mazza, que conceitua o poder de polícia como:

atividade da Administração Pública, baseada em lei e na supremacia geral, consistente no estabelecimento de limitações à liberdade e propriedade dos particulares, regulando a prática de ato ou a abstenção de fato, manifestando-se por meio de atos normativos ou concretos, em benefício do detrimento público.10

Destarte, a polícia administrativa tem como finalidade a adequação dos interesses

individuais com o interesse coletivo. Neste sentido, de polícia administrativa, cabe citar

a polícia sanitária, das construções, das águas, entre outras.

Cristalino que o exercício do poder de polícia limita-se aos direitos individuais,

devendo respeitá-los e observar certos parâmetros: necessidade da medida;

proporcionalidade; e eficácia (adequação).

As características do poder de polícia são: discricionariedade;

autoexecutoriedade; e coercibilidade.

10 MAZZA, Alexandre, Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 269


A discricionariedade significa que a atuação da Administração Pública possui

determinado parâmetro de opção a fim de decidir o melhor momento de agir, o meio mais

adequado de atuação e a sanção que mais se adequa ao caso concreto.

Em relação a autoexecutoriedade são as prerrogativas que a Administração

Pública possui para praticar os atos administrativos e de executar, através de seus meios,

as suas decisões. Desta forma, sem a necessidade de buscar prévia autorização do Poder

Judiciário.

Por fim, a imposição coativa das manifestações do poder de polícia, com o

emprego da força pública, caso haja resistência infundada do administrado é definida

como coercibilidade. Como exemplo a lacração de um imóvel, com a construção de uma

parede na entrada do estabelecimento.


Diante do exposto, foi possível abordar lições preliminares de Direito

Administrativo, as quais não se esgotam neste artigo. Um futuro estudo sobre atos, fatos

e contratos administrativos é de suma relevância para progressão do conhecimento.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2010. BALTAR NETO, Fernando Ferreira; TORRES, Ronny Charles Lopes de. Direito Administrativo. Coleção Sinopses para Concursos volume 9. Salvador: JusPodium, 2011. BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. São Paulo: Malheiros, 2004. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Editora JusPodium, 2010. DIAS, Eduardo Rocha e MACEDO, José Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: Método, 2008. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2010. GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2009.


GERMANO, Luiz Paulo Rosek. Programa de Direito Administrativo 1. Porto Alegre: EdiPUCRS, 2010. MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor Público na Atualidade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. Niterói: Impetus, 2011. MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2014. MAZZA, Alexandre e ANDRADE, Flávia Cristina Moura de. Prática de Direito Administrativo. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. MEIRELLES, Hely Lopes. Curso Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004. MIRAGEM, Bruno. Direito Administrativo Aplicado. A Nova Administração Pública e o Direito Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2001. NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Novo Perfil da Regulação Estatal. Administração Pública de Resultados e Análise de Impacto Regulatório. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2015. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da Atividade Econômica. Princípios e Fundamentação Jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2008. SILVA Gustavo Scatolino e CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Manual de Direito Administrativo. Salvador: JusPodium, 2012. SPITZCOVSKY, Celso. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Método, 2008.


66

O CONTRATO ADMINISTRATIVO: INTRODUÇÃO CONCEITUAL

Paulo Byron Oliveira Soares Neto1 Paulo César Borgomoni Neto2

RESUMO: O presente trabalho possui o objetivo apresentar ao leitor aspectos relevantes ao Direito Administrativo, com especificidade aos contratos administrativos. Desta feita, utilizando o método de pesquisa bibliográfica, abordar-se-á o tema de acordo com a legislação vigente e alicerçado pela doutrina e jurisprudência. PALAVRAS-CHAVE: Direito administrativo; contrato administrativo. ABSTRACT: The present work aims to present to the reader aspects relevant to Administrative Law, with specificity to administrative contracts. This way, using the method of bibliographical research, the subject will be approached according to the current legislation and based on doctrine and jurisprudence. KEYWORDS: Administrative law; administrative contracts.

INTRODUÇÃO

Ao abordarmos sobre contratos devemos expor a definição destes, a qual se

apresenta como a relação jurídica formada pela expressão de vontade das partes, em que

estas obrigam-se de maneira recíproca as prestações propostas neste acordo bilateral. Não

permitindo, portanto, alteração ou extinção do acordo de maneira unilateral.

Destarte, diante do exposto, devemos ressaltar que nos contratos administrativos

existe divergência doutrinária quanto a sua definição. A primeira vertente, defendida por

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello3, nega a existência de contratos administrativos, visto

que, tais contratos violariam de tal a forma a autonomia de vontade das partes, pois há a

possibilidade de alteração por vontade unilateral e rescisão contratual podendo ocorrer a

qualquer momento.

Por seu turno, a segunda vertente tem por entendimento que qualquer acordo

celebrado pelo Estado, sempre se farão presentes princípios e regras provenientes do

1 Professor efetivo do Governo do Estado de São Paulo; Licenciado e Bacharel em Matemática, possuindo habilitação em Física pela Universidade Ibirapuera; especialista em Gestão Escolar e Coordenação Pedagógica pela Uniasselvi; graduando em Direito (UNIP); Graduando em Engenharia de Produção (UNIVESP); Pós graduando em Ensino de Filosofia (UNIFESP); pós graduado em Direito Tributário e mestrando em Direito e Negócios Internacionais pela Universidade del Atlântico – Espanha. 2 Graduando em Direito Universidade Paulista UNIP. 3 BANDEIRA DE MELLO, Osvaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1979.


interesse público, o qual possui supremacia quanto ao interesse privado. Sendo assim,

todos os acordos celebrados pelo Estado estariam sujeitos ao regime jurídico

administrativo. Conforme leciona Alexandre Mazza:

Contratos administrativos são aqueles celebrados entre o Estado e particulares, sob os princípios e regras do Direito Administrativo. Os contratos administrativos têm características singulares que conferem ao Poder Público a possibilidade de alterar, em favor do interesse público, e dentro de certos limites, os termos do contrato.4

Em contrapartida, a terceira vertente, doutrina majoritária, aceita a existência de

contratos administrativos como uma das espécies contratuais celebradas pela

Administração Pública. Nesta vertente, admite-se que a Administração Pública pode,

também, celebrar contratos regidos pelo direito privado, sob à luz do Direito Civil. De

acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello: “Nem todas as relações jurídicas travadas

entre Administração e terceiros resultam de atos unilaterais. Muitas delas procedem de

acordos de vontade entre o Poder Público e terceiros. A estas últimas costuma-se

denominar ‘contratos’”5.

A fim de distinguir os contratos administrativos dos contratos de direito privado,

segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro6, são adotados alguns critérios, os quais se

definem em: subjetivo ou orgânico; do objeto; finalidade pública; procedimento; e

cláusulas exorbitantes.

No que se refere ao critério subjetivo ou orgânico trata-se do poder imperativo da

Administração Pública na celebração contratual, não apresentando tal forma, considerar-

se-á de direito privado. Em relação ao critério do objeto, tem-se que: o contrato

administrativo tem a organização e funcionamento dos serviços públicos como objeto, ao

contrário se em seu conteúdo contiver a prestação de atividade privada, será contrato de

direito privado, regido pelo Direito Civil.

Por sua vez, o critério de finalidade pública, contestado, afinal mesmo agindo sob

regime privado cabe à Administração Pública atuar com tal objetivo, ao contrário disto

poderá incidir em desvio de poder. Já no critério de procedimento, o contrato

4 MAZZA, Alexandre. Direito Administrativo, Coleção OAB Nacional. 3ªed. São Paulo: Saraiva. 2011. p.142. 5 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 32ªed. São Paulo: Malheiros. 2015. p. 632. 6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ªed. São Paulo: Altlas. 2014, p. 265.


administrativo exige formalidades, as quais são inerentes à presença da Administração

Pública, como, p.ex., da forma, da motivação e da publicidade.

Por fim, a presença de cláusulas exorbitantes ao direito comum existentes no

contrato administrativo, tendo como finalidade assegurar a supremacia da Administração

Pública em relação ao particular, como exemplo deste tipo de cláusula temos o poder de

alteração unilateral do contrato.

1. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E A CONSTITUIÇÃO DA

REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

De acordo com nossa Lei Maior a competência para legislar sobre contratos, em

qualquer modalidade, é privativa da União, porém a competência para edição das normas

torna-se concorrente, desde que, não afetem, alterem ou subvertam as normas gerais

estipuladas pela União, conforme disposto no artigo 22, XXVII, CF/88:

Art. 22. Compete privativamente a União legislar sobre: XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estado, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, §1º, III;

O artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal expõe, além dos princípios da

Administração Pública dispostos em seu caput, a existência de legislação específica que

regerá os contratos administrativos, conforme segue:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte:

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienação serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;

2. LEI Nº 8.666 DE 21 DE JUNHO DE 1993

Publicada no Diário Oficial da União em 22 de junho de 1993 e, republicada em

06 de julho de 1994, a Lei nº 8.666/93 regulamenta o art.37, XXI, da CF, instituindo


normas para licitações e contratos da Administração Pública, dispostos no Capítulo III da

referida lei.

Preliminarmente nos é apresentado o art. 54 da Lei nº8.666/93 o seguinte:

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

§ 2º Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.

Segundo Marçal Justen Filho7, a partir do art. 54, é possível classificar os contratos

administrativos de três maneiras distintas: segundo os efeitos para as partes; segundo os

efeitos para a administração; e segundo para os efeitos do contrato.

A classificação segundo os efeitos para as partes, distingue-se em unilateral ou

bilateral, sendo unilateral o contrato que apenas uma das partes adquire direitos e a outra

apenas os deveres. Por sua vez, o bilateral produz direito e deveres para ambas as partes.

Por seu turno, a classificação segundo os efeitos para a administração se dá quando

ocorrer ou não o desembolso de recursos, p.ex., na contratação de serviços a desembolso,

porém na alienação não haverá desembolso e sim a transferência de valor para a

Administração Pública.

Em relação a classificação segundo os efeitos para o contrato, caracterizar-se-á

pela obrigação imposta ao particular mediante contratação junto à Administração Pública,

sendo estas prestações de dar ou fazer. Sendo assim, a prestação de dar apresenta-se

quando a administração adquiri algum bem, p.ex., compras. Já na prestação de fazer se

posta presente na contratação de prestação de serviços, p.ex., obras.

Vale ressaltar, diante do exposto, o ensinamento de Hely Lopes Meireles: “Os

principais contratos administrativos seriam o de concessão de serviço público, o de obra

pública, o de concessão de uso do domínio público a eles se acrescendo os contratos de

fornecimentos em geral e os de prestação de serviços”.8

7 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16ªed. São Paulo, RT: 2014, p. 922 e 923. 8 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 362.


3. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

O contrato administrativo em sentido estrito, segundo Maria Sylvia Zanella Di

Pietro9, caracteriza-se pela presença da Administração Pública como Poder Público;

finalidade pública; obediência na forma prescrita em lei; procedimento legal; natureza de

contrato de adesão; natureza intuitu personae; presença de cláusulas exorbitantes; e

mutabilidade.

No que tange a presença da Administração Pública como Poder Público se dá pela

imperatividade do Estado, ou seja, supremacia sobre o particular presente no contrato

através das cláusulas exorbitantes. Em relação a finalidade pública, como visto

anteriormente, esta deverá se fazer presente em todos os contratos da Administração

Pública, preservando assim o interesse público.

A obediência na forma prescrita em lei, nos remete aos contratos realizados pela

Administração Pública que devem respeitar as normas expostas sobre seu aspecto formal,

o qual restará disposto na Lei nº 8666/93 e demais leis esparsas. Essa obediência ao

aspecto formal visa proteger o interesse público, preservando o princípio da legalidade.

Por seu turno, a característica de procedimento legal se dá em atenção e respeito

as normas vigentes sobre o processo de realização contratual. Portanto, para a elaboração

de determinado contrato variam conforme a modalidade contratual, as quais restarão

dispostas tanto na Constituição Federal e regulamentada pela Lei nº 8.666/93.

Em relação a característica de natureza do contrato de adesão, esta refere-se as

cláusulas fixadas pela Administração Pública nos contratos administrativo, ou seja,

apresenta a minuta contratual aos interessados que desejam e tenham condições de

atender a demanda posta.

Os contratos pelo qual a lei exige licitação são firmados em razão do intuitu

personae (condições pessoais do contratado), posto que, a Lei nº 8.666/93, em seu artigo

78 veda a subcontratação total e, em regra parcial, neste sentido a parcial é possível de

acordo com o disposto no artigo 72 da respectiva lei, devendo constar no edital e no

contrato para que haja a possibilidade desta subcontratação parcial.

A presença de cláusulas exorbitantes, alteram certas cláusulas contratuais, nos

termos da lei, a fim de atender ao interesse público. Estas cláusulas são prerrogativas

conferidas a Administração Pública a qual exerce o Poder Público.

9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ªed. São Paulo: Altlas. 2014, p. 273.


Decorrente das cláusulas exorbitantes temos a característica de mutabilidade, a

qual se apresenta na possibilidade de alteração das cláusulas contratuais, a fim de garantir

o interesse público.

Por sua vez, Matheus Carvalho10 aponta as seguintes características constantes em

todos os contratos administrativos: comutativo; consensual; de adesão; oneroso;

sinalagmático; personalíssimo; e formal.

Comutativo se refere ao contrato que previamente estabelece direitos e deveres as

partes, vale salientar que no Direito Administrativo inexiste contrato sujeito a risco.

Consensual se apresenta pela formalização contratual pelo simples consenso entre as

partes, no Direito Administrativo caracterizar-se-á o consenso a partir da abertura do

envelope de documentação.

Da adesão, de igual teor à característica de natureza de contrato de adesão, já

exposta anteriormente. Em regra, não se admite gratuidade no contrato administrativo, ou

seja, é oneroso. Sinalagmático é a reciprocidade de obrigações entre as partes dispostas

no contrato. Personalíssimo, de igual teor, da característica de natureza intuito personae

apresentada anteriormente. Formal, se refere a forma do contrato administrativo, disposta

na legislação vigente, a qual se torna indispensável para a regularidade contratual.

4. MODALIDADES DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

As modalidades dos contratos administrativos subdividem-se em cinco tipos

específicos: contrato de obra pública (por empreitada ou por tarefa); contrato de serviço;

contrato de fornecimento; contrato de gestão; e contrato de concessão.

O contrato de obra pública refere-se ao contrato administrativo de construção,

reforma ou ampliação de determinada obra pública. Esta modalidade contratual só pode

ser pactuada com profissionais ou empresas de engenharia registradas no CREA

(Conselho Regional de Engenharia e Agronomia). Nesta modalidade é possível dois tipos

de contrato, por empreitada (execução de determinada obra, total ou parcial) ou por tarefa

(através de medições das tarefas executadas).

Em relação ao contrato de serviço, se dá através do contrato celebrado pela

Administração com determinado particular para o fornecimento de serviços, p.ex.,

transporte, montagem, instalação, entre outros.

10 CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 4ªed. Salvador: JusPODIUM. 2017, p. 540 e ss.


No que tange o contrato de fornecimento, este se dá através do contrato entre a

Administração e contratado particular, com intuito de aquisição (compra) de bens, p.ex.,

contrato de fornecimento de materiais de escritório.

O contrato de gestão, este refere-se ao contrato celebrado pela Administração

Pública para com uma entidade ou órgão da Administração Direta, Indireta e/ou

Organizações não governamentais.

No que se refere ao contrato de concessão, atualmente as concessões de serviços

públicos são regidas pela Lei nº 8.987/95, trata-se de contrato administrativo pelo qual o

Estado transfere, através do poder concedente, a uma pessoa jurídica privada, denominada

concessionária, a prestação de serviço público mediante tarifa paga diretamente pelo

usuário.

5. CLÁUSULAS EXORBITANTES

Conforme visto, os contratos administrativos se caracterizam por conter cláusulas

exorbitantes que na definição de Alexandre Mazza são cláusulas que: “[...]conferem ao

Poder Público, e dentro de certos limites, os termos do contrato”.11

Estas cláusulas por sua vez estão dispostas na Lei n° 8.666/93. O artigo 56, § 1º

da referida lei, dispõe quanto a faculdade de exigência de garantia, como visto, esta

poderá se dar na forma de caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro

garantia, e fiança bancária.

Por certo o artigo 58, II em combinação com 78, I a XII e 79, I trata da rescisão

unilateral a qual ocorrerá nos casos de inadimplemento com culpa (quando não há o

cumprimento de cláusulas contratuais ou o cumprimento irregular destas, p.ex.,

paralisação, atraso injustificado, cometimento reiterado de faltas, descumprimento do art.

7º, XXXIII, CF/88, entre outros); inadimplemento sem culpa (caracteriza-se por abranger

situações de desaparecimento do sujeito, insolvência do sujeito, ou comprometimento da

execução do contrato); razões de interesse público; caso fortuito ou de força maior. Vale

ressaltar que nas duas primeiras hipóteses (inadimplemento com e sem culpa), a

Administração Pública nada deverá ao contratado, restando a este responder por seus atos,

se culposo, caberá ressarcimento de prejuízos, sanções administrativas, perda da garantia

e assunção do objeto do contrato pela Administração.

11 MAZZA, Alexandre. Direito Administrativo, Coleção OAB Nacional. 3ªed. São Paulo: Saraiva. 2011. p.142.


A alteração unilateral prevista no artigo 65, § 1º, referente a extensão do objeto do

contrato, permite à Administração Pública aumento ou diminuição de até 25% (vinte e

cinco porcento) do objeto contratado no caso de obras, serviços ou compras. No caso de

reforma de edifícios e equipamentos esse percentual será de 50% (cinquenta porcento),

por sua vez o § 2º, II, esclarece as limitações, conforme segue:

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

II – as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

Por seu turno, disposto no artigo 78, XV, temos a continuidade na prestação que

obriga o contratado a continuar a execução do contrato pelo período de 90 (noventa) dias,

mesmo que interrompido o pagamento pela Administração Pública.

O artigo 87, por sua vez, prevê sanções administrativas, ou seja, a aplicação por

parte da Administração Pública de punições ao contratado. Tais sanções poderão ocorrer

na forma de advertência, multa, suspensão da participação em licitações e declaração de

inidoneidade. Vale ressaltar, conforme previsto no § 2º deste artigo, a punição com multa

será aplicada se cumulada com alguma outra sanção.

Alexandre Mazza nos atenta ao seguinte fato: “sendo desdobramentos dos supra

princípios da supremacia do interesse público sobre o privado, as cláusulas exorbitantes

valem nos contratos administrativos, ainda que não escritas”.12

Por fim, o artigo 67 prevê a fiscalização da execução do contrato por agente da

Administração, especialmente designado para este fim. Todavia, permite-se a contratação

de terceiros a fim de assisti-lo ou subsidiá-lo de informações inerentes a sua atribuição.

O fiscal deverá anotar, as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, em livro

próprio e devendo, também, determinar à regularização dos defeitos ou falta constatados.

Vale ressaltar que, de acordo com o art. 68, o contratado deverá manter preposto, aceito

pela Administração, no local do serviço ou obra, a fim de representa-lo. O contratado tem,

por obrigação, corrigir, reparar, reconstruir ou substituir, remover, no todo ou em parte o

objeto contratado em que se verifiquem vícios, incorreções ou defeitos provenientes da

execução ou de materiais utilizados. Casos de desatendimento das determinações do

12 MAZZA, Alexandre. Direito Administrativo, Coleção OAB Nacional. 3ªed. São Paulo: Saraiva. 2011. p.143.


fiscal, ou seus superiores, da Administração por parte do contratado é motivo para

rescisão unilateral, conforme art. 78, VII, Lei nº 8.666/93.

6. GARANTIA DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO

Os contratos administrativos envolvem diversos riscos ao contratado, visto que,

existem circunstâncias, além das cláusulas exorbitantes, que podem vir a tornar o contrato

mais oneroso, sendo assim o equilíbrio financeiro do contrato se torna essencial a fim de

manter a lucratividade do contratado diante dos seguintes eventos: álea administrativa ou

fato administrativo; fato do príncipe; e álea extraordinária.

Álea administrativa ou fato administrativo ocorre com o aumento do objeto

contratual, o qual é decorrente do poder de alteração unilateral do contrato administrativo.

O fato do príncipe refere-se a circunstâncias causadas pelo Estado, as quais acabam por

tornar o contrato mais oneroso ao contrato, p.ex., aumento de impostos. No que se refere

a álea extraordinária, diz respeito a fatos que ocorrem de maneira excepcional, sem

qualquer interferência do Estado, p.ex., geada em plantações.

7. FORMA CONTRATUAL

De acordo com o exposto, vimos que os contratos administrativos devem respeitar

determinada formalidade disposta na legislação, todavia, o artigo 60, parágrafo único da

Lei nº 8.666/93 dispõe que:

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea a desta Lei, feitas em regime de aditamento.

Art. 23. II – para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite – até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Desta feita, as compras ou serviços que não superem o valor de R$ 4.000,00

(quatro mil reais), o contrato administrativo será aceito na forma verbal.


8. RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

A rescisão do contrato administrativo, como posto anteriormente, pode se dar

através da falta de cumprimento, da contratada no que se refere as cláusulas contratuais,

sendo a rescisão unilateral uma das cláusulas exorbitantes, sendo denominada, portanto,

de rescisão administrativa.

Há, também, a rescisão amigável decorre de razões de conveniência da

Administração com aquiescência do contratado e somente poderá ser aplicada se

demonstrado não haver prejuízo ao interesse público (aplica-se o princípio da

indisponibilidade do interesse público).

Por seu turno, a rescisão judicial, por fim, decorre de decisão do Poder Judiciário,

em face de ação proposta por aquele que tiver interesse e direito à rescisão.

A rescisão do contrato administrativo vincula-se às hipóteses e meios tratados na

legislação, exigindo-se, para sua formalização, a demonstração, em processo próprio, dos

motivos fáticos e jurídicos que a ensejam, acompanhada da devida justificativa e

motivação.


Diante da propositura temática demonstramos que o contrato administrativo, em

regra, é regido pelo Direito Público (Direito Administrativo), porém existem casos que

cabem regimento a esfera do Direito Civil.

Em suma, o contrato administrativo tem como premissa o atendimento das

necessidades do interesse público, sem se desviar dos princípios da legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência que regem a Administração Pública.

A partir do exposto apresentamos uma introdução conceitual sobre o contrato

administrativo, fornecendo embasamento teórico ao leitor, com intuito de alicerçar

estudos mais aprofundados sobre o tema.

Por fim, de extrema importância para um futuro estudo, far-se-á necessário o

aprofundamento sobre a Lei de Licitações, bem como, a Lei de Acesso à informação.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acessado em: 06/10/2017.


BANDEIRA DE MELLO, Osvaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1979. CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 4ªed. Salvador: JusPODIUM. 2017. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ªed. São Paulo: Altlas. 2014. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16ªed. São Paulo, RT: 2014. MAZZA, Alexandre. Direito Administrativo, Coleção OAB Nacional. 3ªed. São Paulo: Saraiva. 2011. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010.


77

Ensaios


78

A ARBITRAGEM NOS PROCESSOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL


No antigo sistema da Lei de Falências, o revogado Decreto-lei nº 7.661 de 1945,

o comerciante ou a sociedade comercial que estivessem em crise econômico-financeira

não dispunham de opções favoráveis ao oferecimento de um plano de recuperação

empresarial junto aos seus credores, com a finalidade de se buscar um caminho para a

solução de pagamentos e a manutenção da empresa. Aliás, o conceito de empresa era

vago e até impróprio, porque na atividade econômica prevaleciam os antigos atos de

comércio, no qual se destacavam os comerciantes individuais e as sociedades comerciais.

A falência ou a concordata eram os mecanismos legais que podiam ser utilizados

relativamente aos comerciantes ou sociedades comerciais da época em estado de

insolvência ou de iliquidez.

Considerava-se em estado de insolvência o comerciante (pessoa física ou

jurídica) que, mesmo alienando todos os seus bens e direitos, não conseguia numerário

suficiente para honrar seus compromissos imediatos.

De outra sorte, considerava-se em estado de iliquidez o mesmo comerciante que,

de imediato, não dispusesse de numerário para pagamento imediato, mas poderia fazê-lo

ao longo de certo tempo.

Para o caso de insolvência, reservava-se o processo de falência, e para o caso de

iliquidez, o processo de concordata.

A Lei de Falências e Recuperação de Empresas, Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro

de 2005, alterou de forma significativa os critérios antigos e, além de ampliar o prisma de

sua aplicação, abraçou a tendência moderna da tentativa de recuperação da crise

econômico-financeira do empresário ou da sociedade empresária, remanescendo a

falência para casos de insolvência, a respeito da qual não se apresente, extrajudicialmente,

um caminho recuperatório.

Na forma do que estabelece o artigo 1º da Lei de Falências de 2005, são pessoas

sujeitas à recuperação e à falência o empresário individual e a sociedade empresária.



Assim, apesar da complexidade da Lei nº 11.101/2005 e segundo o Enunciado nº

6 e Enunciado nº 45 aprovados na I Jornada “Prevenção e Solução Extrajudicial de

Litígios”, organizada pelo Conselho da Justiça Federal, entende-se possível utilizar a

arbitragem, a conciliação e a mediação para solucionar conflitos entre credores e

devedores na recuperação.

De acordo com Enunciado nº 6 “O processamento da recuperação judicial ou a

decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da

convenção de arbitragem, não impede a instauração do procedimento arbitral, nem o

suspende.”

E conforme dispõe o Enunciado nº 45: “A mediação e conciliação são

compatíveis com a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da

sociedade empresária, bem como em casos de superendividamento, observadas as

restrições legais.”

Observa-se através dos Enunciados acima citados que tanto a arbitragem quanto

a mediação e a conciliação poderão ser utilizadas nos processos de recuperação e falência.

Portanto, hipoteticamente, imagine uma linha horizontal na qual, na parte central,

encontra-se o pedido formulado ao juiz e o despacho de processamento da recuperação.

Do lado esquerdo da linha horizontal, a lista nominativa de credores que deve

acompanhar o pedido inicial. Do lado direito da linha horizontal, o plano de recuperação,

que deverá ser apresentado no prazo de 60 dias, a partir da publicação do despacho de

processamento.

Abaixo da linha da lista dos credores, tem-se o procedimento denominado

verificação de créditos (por parte do administrador, habilitação e divergência, e por parte

do juiz impugnações). Abaixo da linha central a indicação dos órgãos da recuperação

(administrativo, deliberativo e fiscalizador). Ao lado direito tem-se o procedimento de

deliberação, alteração ou rejeição do plano de recuperação.

No lado esquerdo, quanto ao procedimento de verificação de créditos, caberá ao

administrador judicial, em uma primeira fase, examinar os eventuais pedidos de

habilitações e oposição de divergências e, mediante o auxílio de técnicos, elaborar o

quadro provisório de credores, se possível sustentado em parecer a respeito do que for

importante.


Portanto, necessário se faz, neste momento, o conhecimento da técnica de

auditoria jurídica para que se produza um parecer com base sobre os direitos de possíveis

credores.

Tem-se, de outro lado, o plano de recuperação, o qual poderá ser levado à

deliberação da assembleia de credores, que será convocada por qualquer credor, com

possibilidade de aprovação, de alteração ou de rejeição do plano. Somente se for rejeitado

o plano, decidirá o juiz decretando a falência. No mais, prevalecerá a vontade da

assembleia quanto ao destino e estrutura do plano.

Na assembleia de credores, o presidente poderá propor que seja instrumentalizado

o compromisso arbitral com o objetivo de solucionar determinados litígios - cujo objeto

é o direito patrimonial disponível - com a ajuda da arbitragem.

Assim, através do exemplo acima, conclui-se que a arbitragem, por ser uma forma

simplificada e célere de soluções de conflito, poderá ajudar muito na recuperação das

empresas.

O presidente da assembleia de credores é o administrador judicial (nomeado pelo

magistrado) e, se houver interesse da assembleia, será constituído o comitê de credores,

órgão meramente fiscalizador dos trabalhos e do cumprimento do plano de recuperação

da empresa em questão.

Logo, entende-se que a utilização da arbitragem é perfeitamente compatível com

as situações de insolvência do devedor.

Isso porque, a despeito do interesse coletivo que envolve os processos de

recuperação judicial e de falência, as situações referem-se às questões contratuais que

versam sobre direitos disponíveis e, portanto, passíveis de serem submetidas, por livre

consentimento das partes, à jurisdição arbitral.

Todavia, é certo que a doutrina especializada e a jurisprudência deverão continuar

a enfrentar os inquietantes temas, cabendo ao operador do direito explorar as melhores

alternativas disponíveis aos seus clientes para a resolução de conflitos oriundos de

questões contratuais complexas que, cada vez mais podem e devem ser relegadas à

jurisdição arbitral.


81

CARACTERÍSTICAS DO CONFLITO E MEDIAÇÃO NAS EMPRESAS


Desde a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015 e da Lei de Mediação no

ano de 2016, os métodos consensuais de resolução de conflitos, especialmente a mediação,

ganharam destaque no cenário jurídico nacional.

Porém, tudo começa pelo conflito...

Várias pesquisas apresentam o conflito como o desacordo que conduz a uma luta de

poder, principalmente quando há divergência de ideias e o papel por desempenhar choca-se com

os princípios de outras pessoas, sendo impossível eliminá-los, pois fazem parte da condição

humana.

Assim, tanto do ponto de vista léxico como administrativo, os conflitos são impasses, ou

seja, embates entre pessoas ou mesmo momentos críticos de alterações, mas que pelos efeitos que

podem gerar, carecem de serem administrados.

Vale ressaltar que, fazendo ligações de fatos e observando o conflito sob a perspectiva da

chamada Teoria dos Jogos, ao se prescrever fórmulas e modelos para a antecipação de soluções

em situações marcadas pelo conflito do tipo ganha-perde, não se tem prevista a possibilidade de

ganhos mútuos entre as partes. Nas organizações, o conveniente é que a vitória não seja de um ou

de outro conflitante, mas do objeto maior, que é a empresa. Portanto, deve haver acordo, aceitação

e respeito de ambas as partes, para a harmonia do todo.

Não são poucos os autores, em que a visão predominante é dirigida por certo

determinismo econômico e pela postura voluntarista, em que a estratégia é tomada como

um conjunto de técnicas racionais concebidas para se conseguir algum controle sobre o

ambiente. Essa visão pode ser interpretada sob a categoria epistemológica do

planejamento estratégico, o qual se caracteriza pelo tratamento da estratégia como uma

concepção linear focada na execução de um plano deliberado pela alta gerência e centrada

na dimensão econômica do processo de competição, baseada apenas na racionalidade

instrumental do mercado.

Contudo, o gerenciamento estratégico ocorrido a partir das crises estruturais da

década de setenta, tem sido incorporado à noção de adaptação entre estrutura e estratégia,

privilegiando pressões competitivas da estrutura setorial e o foco nos denominados core



business (parte central de um negócio). Mesmo assim, permanece a postura de que é

possível antecipar as ameaças ou oportunidades de competição, bem como o enfoque

exclusivo na dimensão técnico-econômica do processo de formação das estratégias

organizacionais.

Numa empresa, a comunicação pode fortalecer as interações pessoais entre os

funcionários, gerando uma força produtiva, como também pode estreitar ou desagregar os

relacionamentos entre equipes e pessoas por meio da geração de frustrações, ansiedade,

insegurança e outros sentimentos tóxicos.

O conflito ocorre sempre que partes interdependentes percebem os objetivos como

incompatíveis. Crenças e valores diferentes podem gerar o desconhecimento das necessidades do

outro. Esse comportamento passa a desfavorecer habilidades para trabalhar em equipe e afetar

assim o ambiente de trabalho, o qual se torna tenso. Divergências mais complexas podem gerar

impactos sérios na produtividade, no grupo, no clima organizacional e na moral.

Assim, segundo o artigo 1º, §único, Lei nº 13.140/15 considera-se mediação a atividade

técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório que, escolhido ou aceito pelas partes,

as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. O

mediador é neutro e imparcial, não se confundindo com a figura do juiz ou do árbitro, pois nada

julga ou decide. Ele tão somente conduz as partes na construção da solução pacificadora. Na

lógica da mediação as partes não estão em posições opostas (técnica não adversarial), mas sim,

incluídas dentro de uma mesma situação problema que exige esforços conjuntos para ser

solucionada.

Porém, os resultados na mediação são imprevisíveis e com base no pensamento sistêmico

que considera o ser humano complexo, instável e intersubjetivo.

Em síntese, o mediador atua sem juízo de valor, de maneira a compreender os

pensamentos, sentimentos, fantasias e ações das pessoas durante a mediação. Ele ajudará as partes

a resolverem o conflito de forma pacífica através da facilitação de um contexto mais flexível para

se conduzir as disputas, além de apoiar os envolvidos no conflito a se conscientizarem sobre as

pessoas que serão afetadas por mudanças, e assim, facilitará o desenvolvimento de um processo

de educação mútua e de corresponsabilidade.

Numa visão sistêmica, a interatividade contínua entre os elementos e se complementa por

um movimento que preserva a totalidade, integridade e identidade do todo. Essa integração

dinâmica só é possível graças à recursividade e historicidade do sistema que cria condições para

que a pessoa reveja seu passado e o momento presente, com vistas no futuro. Nessa ótica, o

mediador não tem poder de decisão: observa o contexto, explora as imagens mentais com relação

ao passado conflituoso facilitando a percepção de novas possibilidades para o futuro, propiciando

o surgimento de novos comportamentos.


Essa característica de facilitador de uma percepção mais ampla e fluente da situação, sem

julgar critérios de valor, o distingue de um juiz de direito que decide com base em normas sociais,

regras, regulamentos, leis ou contratos.

Portanto, é fundamental que o mediador seja aceito pelas partes envolvidas na disputa

com confiança e que vejam nele habilidades de não favorecimento parcial, para que assim os

auxilie a chegarem a uma solução voluntária.

Geralmente, o conflito nas empresas se inicia por um pequeno desentendimento

que, dependendo da habilidade e flexibilidade na comunicação, pode vir ou não a se

transformar numa controvérsia, que por sua vez desaguará no conflito, se tornando uma

franca disputa.

Por exemplo: em uma empresa o Diretor Administrativo diz algo para o Diretor

Técnico rispidamente porque está assoberbado e tenso. O Diretor Técnico se ofende, mas

não replica. Não ocorre ao Diretor Administrativo pedir desculpas ao Diretor Técnico,

que por sua vez não diz que está humilhado. O Diretor Técnico, irritado com a falta do

pedido de desculpas, começa a boicotar o Diretor Administrativo, que não entende o que

está se passando, mas ao mesmo tempo acha que pode ser apenas uma impressão sua.

Esse pequeno incidente vai provocando ressentimentos cada vez maiores em

ambos os indivíduos, até desaguar em um esfriamento da comunicação entre o Diretor

Administrativo e o Diretor Técnico, podendo chegar a um rompimento definitivo,

prejudicando a empresa.

Ou então, uma briga entre sócios, que pode comprometer os objetivos

empresariais e, acima de tudo, os lucros da empresa. Isso sem entrar no mérito da

insegurança institucional gerada pelo tempo de espera de uma decisão definitiva, da

necessidade dos provisionamentos contábeis, gastos com custas processuais, honorários

de advogados e tantas outras contingências, que acabam aumentando a conta dos

prejuízos acumulados pela manutenção da situação de conflito.

Importante ressaltar, que a linguagem é um dos principais fatores geradores e

mantenedores de conflitos. Formas de comunicação verbais ou não verbais, como

expressões faciais e posturas corporais, podem despertar sentimentos de ódio, rejeição,

medo, raiva e ameaça, que, se endossados por valores e práticas culturais, poderão gerar

as mais variadas reações, que vão desde o recolhimento até a violência, tornando a

comunicação o grande vilão da história.


Facilitar a comunicação entre as partes, diminuir os conflitos provenientes de

hierarquia de poder dentro da empresa, diminuir os conflitos entre credores e devedores,

possibilitar ganhos mútuos, obter resultado benéfico e satisfatório às partes envolvidas

em uma disputa e muitas vezes para a própria empresa são os principais objetivos da

mediação empresarial.

Por outro lado, a rapidez na solução do conflito, a economia e a acessibilidade são

consideradas algumas das suas principais vantagens.

Indiscutivelmente a mediação empresarial é a forma de resolução de conflitos que

contribui para uma reorganização da empresa verificando quais os pontos de divergências

entre o poder hierárquico e seus subordinados, entre as diretorias, entre os sócios, ou

muitas vezes, entre os próprios empregados. É através do estabelecimento de uma nova

maneira de comunicação funcional e consequentemente de um acordo final entre as

partes, que será solucionado o problema.

Segundo William Ury, um dos cofundadores do Havard Negotiation Project, na

mediação não se aplica o binômio vencedor x perdedor, mas tão somente o vencedor x

vencedor. A intenção é que as partes saiam ganhando com a negociação intermediada.

Trata-se de uma ideia que pode parecer estranha num primeiro momento, especialmente

no calor do conflito, mas advogados especializados em práticas colaborativas e métodos

consensuais sabem o quanto esse binômio pode se tornar real se houver uma boa

condução do conflito.

Diante do exposto, conclui-se que, a mediação exige uma alteração de

mentalidade e postura, não apenas das partes, mas principalmente dos advogados, que em

geral são treinados para o embate judicial e costumam encarar os métodos não

adversariais com certo preconceito. Porém, o advogado que conhece a atual situação de

precariedade do Poder Judiciário, gerada pelo excesso de processos, e está atento às

necessidades e interesses de seu cliente, deve agir com prudência e orientar a utilização

dos métodos consensuais sempre que se mostrarem cabíveis e viáveis. Inclusive, o Código

de Ética da Advocacia em seu artigo 2º, inciso VI, estabelece ao advogado o dever de

estimular práticas consensuais e não fomentar o litígio.

Afinal, “O silêncio atinge a paz interior, a não violência e o amor... É o caminho

da liberdade e a meta da mediação...”


Palestras





















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privado pela Universidade de Coimbra. Doutor em Direito Comercial pela PUC/SP.

Professor em Direito Comercial na Faculdade de Direito da USP. Membro do IBDE. Juiz

Federal em São Paulo.


9. Os Conteúdos Editoriais deverão ser precedidos por um breve Resumo (10

linhas no máximo) em português e em outra língua estrangeira, preferencialmente em

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10. Deverão ser destacadas as Palavras-chave (com o mínimo de cinco), que são

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consumidor; 2.1.1 Responsabilidade civil do consumidor; 2.2 Conceito e Definição de

fornecedor; 2.2.1 Responsabilidade civil do fornecedor.

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página, e não em notas de final.

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Jamais deve ser usado o negrito ou o sublinhado.

14. As referências legislativas ou jurisprudenciais devem conter todos os dados

necessários para sua adequada identificação e localização. Em citações de sites de

Internet, deve-se indicar expressamente, a data do acesso.


EXEMPLO

ASPECTOS EMERGENTES DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA CONSTITUIÇÃO ITALIANA E BRASILEIRA

EMERGING ASPECTS OF THE HUMAN DIGNITY PRINCIPLE

IN THE ITALIAN AND BRAZILIAN CONSTITUTION

Maria Bernadete Miranda 1 Fernando Silveira Melo Plentz Miranda 2

RESUMO: Como tentativa de enfrentar as origens histórico-filosóficas que culminaram na sedimentação do conceito jurídico da expressão dignidade da pessoa humana, este estudo tem por objetivo examinar os motivos pelos quais os direitos fundamentais estão normatizados no texto constitucional italiano e brasileiro. Aborda-se o tema a partir de uma vigorosa pesquisa doutrinária, e desta maneira, apresenta-se um estudo comparado, ainda que sucinto, dos mecanismos jurídicos que asseguram a efetivação dos direitos fundamentais na Itália e no Brasil. PALAVRAS-CHAVE: Direito comparado. Direitos fundamentais. Dignidade da pessoa humana. ABSTRACT: As an attempt to face the historical-philosophical origins that culminated in the sedimentation of the legal concept of the expression human dignity, this study aims to examine the reasons why fundamental rights are standardized in the Italian and Brazilian constitutional text. The subject is approached from a vigorous doctrinal research, and in this way, a comparative study is presented, albeit succinct, of the legal mechanisms that ensure the realization of fundamental rights in Italy and Brazil. KEYWORDS: Comparative law. Fundamental rights. Dignity of human person. Sumário: 1 Introdução. 2 Origens históricas. 3 O princípio da dignidade da pessoa humana e a constituição italiana de 1947. 4 O princípio da dignidade da pessoa humana e a constituição brasileira de 1988. 5 Conclusão. 6 Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO A dignidade da pessoa humana abrange uma diversidade de valores existentes no mundo

contemporâneo. Trata-se de um conceito adequável a realidade e a modernização da sociedade, devendo estar em conluio com a evolução e as tendências atuais das necessidades do ser humano. 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS (Exemplos) ALIGHIERE, Dante. The divine comedy. New York: Barnes & Nobles, 2008. ANGIOLINI, V. Diritti umani. Turin: Giappichelli, 2012. ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense, 1981. ARISTÓTELES. A constituição de Atenas. Os pensadores. São Paulo: Nova Cultural. 1999. BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant. Brasília: Universidade de Brasília, 2010

1 Doutora e Mestre em Direito das Relações Sociais, sub-área Direito Empresarial, pela PUC/SP. Professora de Direito Empresarial na Universidade de Sorocaba. Advogada. 2 Doutor em Educação pela Universidade de Sorocaba. Mestre em Direitos Fundamentais pelo Unifieo. Professor de Direito do Trabalho na Universidade de Sorocaba. Advogado e Administrador de Empresas.


ISSN 2176-3259


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