So Paulo, 2011

60 anos de ACNUR

Perspectivas de futuro

Andr de Carvalho Ramos,Gilberto Rodrigues e

Guilherme Assis de Almeida (orgs.)

Editor: Fabio HumbergAssistente editorial: Cristina BragatoCapa: OsiresDiagramao: Joo Carlos PortoReviso: Renata Rocha Inforzato

Grafia atualizada segundo o Acordo Ortogrfico da Lngua Portuguesa de 1990, queentrou em vigor no Brasil em 1 de janeiro de 2009.

Produo:Editora CLA Cultural Ltda.Rua Coronel Jaime Americano 30 sala 1205351-060 So Paulo SPTel: (11) 3766-9015 e-mail: editoracla@editoracla.com.br

Novembro/2011

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

60 anos de ACNUR : perspectivas de futuro / Andr de

Carvalho Ramos, Gilberto Rodrigues e Guilherme

Assis de Almeida, (orgs.). So Paulo : Editora CL-A

Cultural, 2011.

Bibliografia.

1. ACNUR - Alto Comissariado das Naes Unidas

para os Refugiados - Histria I. Ramos, Andr de

Carvalho. II. Rodrigues, Gilberto. III. Almeida,

Guilherme Assis de.

ndices para catlogo sistemtico:

1. ACNUR : Alto Comissariado das Naes Unidas

para Refugiados : Histria 327.09

11-12457 CDD-327.09

ndice

Apresentao ............................................................................................ 5

Introduo ................................................................................................. 7

Parte 1: Conceitos e Instituies .......................................................... 13

Asilo e Refgio: semelhanas, diferenas e perspectivas ......................... 15

O caso dos haitianos no Brasil e a via da proteo

humanitria complementar ........................................................................ 45

CONARE: Balano de seus 14 anos de existncia ................................... 69

O panorama da proteo dos refugiados na Amrica Latina .................... 93

Valores constitucionais e lei 9.474 de 1997. Reflexes sobre

a dignidade humana, a tolerncia e a solidariedade como

fundamentos constitucionais da proteo e integrao

dos refugiados no Brasil ........................................................................... 111

A integrao de refugiados no Brasil ....................................................... 131

Sade mental e refugiados: interfaces entre o universal

e o relativo no direito sade.................................................................. 147

Parte 2: Desafios Contemporneos.................................................... 161

A Judicializao do Refgio .................................................................... 163

O papel dos Comits Estaduais de polticas de ateno

aos refugiados no Brasil .......................................................................... 179

Uma anlise sobre os fluxos migratrios mistos ...................................... 201

Uma viso brasileira do conceito refugiado ambiental .......................... 221

O aporte jurdico do direito dos refugiados

e a proteo internacional dos refugiados ambientais .......................... 241

Refugiados ambientais decorrentes do impacto do material

nuclear atmico no ecossistema: o caso Fukushima............................... 271

Direito dos refugiados e realidade: a necessria diminuio

das distncias entre o declarado e o alcanado ..................................... 289

Quem so os autores ........................................................................... 313

5

Apresentao

O tema dos refugiados, deslocados internos e aptridas tem despertado o

interesse da academia brasileira nos ltimos anos. Desde a promulgao da Lei

9.474/1997, que regulamentou a aplicao do Estatuto do Refugiado no Pas,

observa-se que a contribuio brasileira ao tema, ainda que tmida no recebimento

de refugiados se comparada aos pases vizinhos , tem assumido dimenso

qualitativa, pela moldura legal, pela atuao do CONARE, pelas aes

governamentais e no governamentais associadas ao ACNUR e pelo prprio

engajamento da sociedade civil.

Nessa quadra, o desenvolvimento e a gradativa afirmao da Ctedra Sergio

Vieira de Mello tm mostrado que a produo acadmica e a difuso do Direito

Internacional dos Refugiados e, num aspecto mais amplo, dos Direitos Humanos ,

aliadas a projetos de integrao dos refugiados, no esprito da Declarao do Mxico

(2004), tm gerado uma massa crtica inovadora e consistente no Brasil.

Criada pelo ACNUR em homenagem ao grande brasileiro que dedicou sua

carreira proteo de refugiados, a Ctedra teve sua instalao no Brasil em

meados dos anos 2000. Nos ltimos anos ganhou flego e, com o apoio do prprio

ACNUR, realizou seus primeiros Seminrios Nacionais (Santos, 2010; Vila Velha,

2011), o que permitiu reunir e agregar experincias e trabalhos relevantes, que

estavam dispersos e pouco conhecidos do pblico.

Nessa linha, a Ctedra Sergio Vieira de Mello, por meio de alguns de seus

representantes, no contexto da celebrao dos 60 anos do Estatuto dos Refugiados,

dos 50 anos da Conveno da Apatridia e dos 150 anos do nascimento de Fridtjof

Nansen, decidiu contribuir com uma obra para refletir, analisar e debater os temas

contemporneos do refgio, a partir de um olhar brasileiro e das demandas que o

Pas tem recebido dos cenrios nacional, regional e global.

O livro est dividido em duas partes: I- Conceitos e Instituies; II Desafios

contemporneos. Nas duas sees, o leitor encontrar perspectivas novas, fruto

de pesquisas e anlises atuais e ainda pouco conhecidas, inclusive do pblico

especializado. Trata-se de coletnea que mostra a vocao e a caracterstica

interdisciplinar do tema do refgio, sendo por isso de grande interesse para vrias

6

reas de conhecimento e para distintos profissionais que pensam e atuam nesse

campo.

Refugiados, deslocados internos e aptridas pedem aes efetivas da

comunidade internacional, que espera do governo e da sociedade brasileira um

crescente compromisso com a proteo e a integrao dessas populaes

vulnerveis. Entendemos que a proposta do livro, amparada na Ctedra Sergio

Vieira de Mello, contribui para adensar esse compromisso.

Finalmente, registramos o nosso agradecimento ao Escritrio do ACNUR

no Brasil e Associao Nacional de Direitos Humanos Ps-Graduao e Pesquisa

(ANDHEP), cujos apoios tornaram possvel a publicao da presente obra.

Andr de Carvalho Ramos,

Gilberto M. A. Rodrigues e

Guilherme Assis de Almeida

Organizadores

7

Introduo

2011 um ano muito especial para o ACNUR. Neste ano comemora-se o

60o aniversrio da Conveno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados,

instrumento fundamental que estabelece a normativa jurdica internacional para

a proteo dos refugiados. Tambm so celebrados o 50o aniversrio da

Conveno de 1961 sobre Apatridia, ferramenta chave do direito internacional

para a preveno e reduo da apatridia no mundo, e o 150o aniversrio de

nascimento do noruegus Fridtjof Nansen, cuja magna obra humanitria foi

precursora e visionria. Seu legado sintetiza os mais altos valores humanos e, j

no incio do sculo 20, representou o nascimento de uma concepo jurdica que

buscava entender a importncia da proteo das pessoas vtimas de perseguio,

e que, pouco mais de trs dcadas depois, se tornaria referncia e fonte de

inspirao das Convenes acima citadas.

No entanto, no somente pelo anteriormente exposto que 2011 um ano

especial para o ACNUR. Por ironia histrica, este ano ser recordado pela

convergncia de diversos conflitos e desastres naturais de diferentes tipos. Tais

acontecimentos tm originado fluxos de deslocamento humano tanto internos,

confinados dentro dos limites geogrficos dos pases, quanto internacionais, em

que os fluxos migratrios forados se expressam com a desesperada e trgica

fuga de milhares de civis. Na maioria das vezes, essas pessoas se refugiam em

pases economicamente desfavorecidos, com carncias endmicas da

infraestrutura mais bsica e dos servios pblicos mais elementares.

Como se isso no bastasse, os novos desastres ocasionados por conflitos

polticos e causas naturais que surgiram com a maior taxa de natalidade dos

ltimos 15 anos somam-se aos conflitos antigos cujo prolongamento ultrapassa

as previses originais e continuam causando deslocamento humano e impedindo

a repatriao das populaes refugiadas. Como, por exemplo, no caso dos afegos

no Paquisto e no Ir, e dos iraquianos na Sria e na Jordnia.

Quando parecia que os grandes conflitos que estiveram na base dos

deslocamentos humanos massivos em meados dos anos 1990 como ocorreu

na regio dos Grandes Lagos da frica Central, Libria e Serra Leoa, na frica

Ocidental, e na regio dos Balcs, no corao da Europa passariam a segundo

8

plano na atual tendncia marcada pelo deslocamento resultante de catstrofes

naturais, este ano tem demonstrado contundentemente que essa possibilidade era

uma miragem.

Desde fevereiro, a Primavera rabe comeou a tomar fora, quando as velhas

ditaduras rabes foram colocadas em xeque, primeiramente na Tunsia e Egito.

Depois se espalhou por outros pases, como Lbia, Sria e Imen, em todos os casos

resultando em deslocamento forado de pessoas. Na Lbia, o movimento ganhou

propores particularmente significativas, em especial aps a interveno da OTAN

em que milhares de refugiados lbios fugiram principalmente para os pases

vizinhos Egito e Tunsia.

Ao mesmo tempo, na Costa do Marfim, diante do no reconhecimento do

resultado das eleies por parte do ento presidente Ngabo e de seus seguidores,

desencadeou-se uma verdadeira guerra civil que gerou o deslocamento interno de

cerca de 1 milho de pessoas alm de mais de meio milho de refugiados

distribudos principalmente em oito pases da frica Ocidental.

Por outro lado, a clara tendncia de crescentes desastres naturais continuou

a se acentuar. Assim, no Paquisto o ACNUR tem socorrido a populao mediante

a entrega de milhares de tendas e de kits de ajuda. No momento em que escrevia

estas linhas, muitas das famlias deslocadas continuavam a viver em alojamentos

improvisados. Ao todo, neste pas asitico, mais de 5 milhes de pessoas foram

afetadas pelas inundaes deste ano, e o governo estima que mais de 200 mil

pessoas precisem urgentemente de alojamento de emergncia. Muitos dos que

agora sofrem as consequncias sangrentas e devastadoras das fortes chuvas

estavam se recuperando das cruis inundaes do ano passado. Contudo, o mais

terrvel que o Paquisto sofre tambm do agudo conflito interno fruto do

enfrentamento do Talib com o governo e o exrcito, o que j causou o

deslocamento interno de milhares de pessoas.

O exposto mostra que os desafios humanitrios do mundo de hoje

demandam respostas efetivas aos fenmenos complexos em que se justapem

causas polticas e desastres naturais. Esse grande desafio evidente no caso flagrante

e dramtico da Somlia, pas arrasado por um antigo conflito interno, ao qual se

soma a terrvel seca que devasta o Chifre da frica, afetando o Qunia, Etipia,

Imen e Djibuti (pases de acentuada pobreza e tambm afetados pela mesma

9

seca, que tiveram de receber milhares de refugiados somalis que chegam a estes

pases em condies de sade extremamente deterioradas e com ndices de

desnutrio infantil severa e alarmante). O deslocamento em direo a esses pases

tem sido muitas vezes precedido de um tortuoso e extenuante movimento

populacional interno, enquanto uma porcentagem significativa daqueles que ainda

no puderam fugir do pas so deslocados internos, muitos deles se amontoando

em Mogadscio em condies patticas.

Todas essas situaes calamitosas acontecem em um mundo aoitado por

uma profunda e recorrente crise financeira originada nos pases desenvolvidos e

com impacto maior nestes, mas sem deixar de afetar os pases em desenvolvimento.

Ao mesmo tempo, a crise reduz ainda mais tanto a vontade poltica para priorizar

recursos que garantam respostas adequadas e efetivas das organizaes

humanitrias, como a vontade poltica dos Estados para desenvolver polticas de

maior abertura e respeito aos padres internacionais estabelecidos pela Conveno

de 1951 e pelo Protocolo de 1967.

A Amrica Latina e o Caribe no so excees. Apesar de os efeitos perversos

da crise financeira terem sido relativamente menores, o certo que os pases da

regio no foram subtrados de todos seus estragos. Novas modalidades de

violncia delinquencial incubadas h alguns anos se converteram em perigosa e

poderosa praga. Hoje, os horrores do narcotrfico e de outras modalidades do

crime organizado como as chamadas maras e outras gangues

transformaram-se em novas formas de perseguio da populao civil, sobretudo

no Mxico e na Amrica Central. Mais uma vez, novas ondas de deslocamento

forado afetam todos os setores da sociedade, forando pessoas a cruzar fronteiras

internacionais para recorrer proteo internacional diante da incapacidade dos

seus pases de origem de lhes garantir sua devida proteo.

Algo similar ocorre na Colmbia, onde o desmembramento e

enfraquecimento de grupos paramilitares e da guerrilha levaram a novas

modalidades de perseguio, impedindo o retorno das comunidades a seus lugares

de origem e causando novos deslocamentos no somente no interior, mas ao

exterior do pas, em um contexto em que no se pode dizer que o velho conflito

tenha desaparecido. Assim, os avanos significativos deste ano, impulsionados

pelo atual governo, tais como o reconhecimento do conflito armado e a aprovao

10

da lei de restituio de terras e reparao de vitimas por parte da Suprema Corte

de Justia, no puderam se traduzir, para todos os propsitos prticos, na

eliminao dos graves riscos para a populao civil.

Por outro lado, por conta do destruidor terremoto que afetou gravemente o

Haiti no incio de 2010, fluxos de pessoas desse pequeno pas saram para vrios

pases do continente, quando ainda cerca de 600 mil pessoas se encontram

deslocadas no interior do pas por terem perdido suas casas. Como amplamente

sabido, neste caso trata-se de longe do pas mais pobre das Amricas e, ainda que

a imensa maioria dos haitianos deslocados internamente ou que saram do pas

buscando sobreviver em outros pases no possa ser reconhecida como refugiada,

sua situao extremamente difcil o que exigiu uma resposta humanitria e

imps um desafio para os pases da Amrica Latina aonde os haitianos tm chegado

e continuam chegando.

Desta forma, o ACNUR e as organizaes humanitrias enfrentam desafios

enormes a nvel mundial perante um panorama particularmente complexo, prprio

de um mundo em recorrente crise, convulso e catico. Mais que em transio,

parece um mundo deriva no meio de uma tempestade imprevisvel. Da poca

da Guerra Fria, em que surgiram as Convenes de Apatridia de 1954 e 1961,

passou-se a um mundo unipolar hegemonizado pelos Estados Unidos depois da

queda do Muro de Berlim, em 1989, e a subsequente desintegrao do bloco

sovitico. Hoje, vivemos em um mundo que parece encontrar contrapesos

importantes nos pases emergentes, mas que ainda no permite que se fale com

seriedade de um mundo multipolar consolidado.

neste contexto complexo e incerto, caracterizado tambm pela entrada da

Terra em uma nova era geolgica, o antropoceno, cujas caractersticas essenciais

se resumem a um forte impacto das atividades humanas no planeta, que a

comunidade cientfica especializada em temas do meio ambiente demanda de

maneira urgente uma mudana radical e proativa para parar as atuais e

alarmantes tendncias destrutivas, como ficou pateticamente demonstrado com

o tsunami devastador no Japo, que no s arrasou cidades inteiras, como destruiu

a planta nuclear de Fukushima.

Conclui-se que, para o ACNUR e para os estudiosos dos fenmenos dos

refugiados e deslocados, neste ano de comemoraes, os desafios so enormes e

11

cada vez mais diversos.

O esforo para reunir um conjunto de acadmicos brasileiros para abordar

alguns dos aspectos importantes desses desafios j em si um mrito. Nesta

compilao apresentam-se vrios ensaios de estudiosos do tema do deslocamento

forado, que podem ser agrupados em duas grandes partes: uma primeira em que

se reflete sobre as diversas facetas do problema, sujeitando opinio do leitor

consideraes terico jurdicas e praticas do fenmeno na Amrica Latina e no

Brasil; na segunda parte, pretende-se analisar de modo mais abstrato alguns dos

principais desafios comentados brevemente acima, que esto ganhando impulso

nos movimentos populacionais contemporneos, incluindo os fluxos mistos dentro

das correntes migratrias e de deslocamento forado originados por desastres

naturais.

Andrs Ramirez

Representante do ACNUR no Brasil

Parte 1

Conceitos e Instituies

15

Asilo e Refgio:semelhanas, diferenas e perspectivas

Andr de Carvalho Ramos

Introduo

Para vrios doutrinadores, asilo e refgio so termos considerados

equivalentes1. Em alguns pases da Amrica Latina2 e, em especial no Brasil3, os

termos designam institutos diferentes, com caractersticas distintas. Este artigo

visa abordar a origem da distino entre os institutos, seus atuais desenhos

normativos (destacando-se as semelhanas e diferenas) e as perspectivas para o

futuro.

1. O gnero: o asilo em sentido amplo

Inicialmente, cabe assinalar o contexto comum no qual os dois institutos

(refgio e asilo poltico) convivem: o acolhimento daquele que sofre uma

perseguio e que, portanto, no pode continuar vivendo no seu local de

nacionalidade ou residncia. Esse contexto de acolhida marca o gnero denominado

asilo em sentido amplo: este consiste no conjunto de institutos que asseguram o

acolhimento de estrangeiro que, em virtude de perseguio odiosa (sem justa

causa), no pode retornar ao local de residncia ou nacionalidade. Suas espcies

so: 1) asilo poltico, que se subdivide em asilo territorial, asilo diplomtico e

asilo militar; 2) refgio, cujas caractersticas veremos abaixo.

1 Mesmo no Alto Comissariado para as Naes Unidas sobre Refugiados (ACNUR) h vrios textos que utilizam, de modo intercambiante,a expresso asylum e refuge. Ver KAPFERER, Sibylle. The Interface between Extradition and Asylum, Legal and protection Policy.Research series. Department of International Protection, United Nations High Commissioner For Refugees, 2003. Na doutrina, ver, emlngua inglesa, HATHAWAY, James C. e HARVE, Colin J. Framing Refugee Protection in the New World Disorder 34 Cornell InternationalLaw Journal (2001), p. 257 et seq; no idioma espanhol, ver FERNNDEZ SOLA, Natividad. Valores e intereses en la proteccin de losderechos humanos por la Unin Europea. El caso de la poltica de asilo in FERNNDEZ SOLA, Natividad (org.). Unin Europea yderechos fundamentales en perspectiva constitucional. Madrid: Dykinson, 2004, pp. 193-233.2 Sobre a distino terminolgica entre asilo x refgio em vrios pases da Amrica Latina, ver FRANCO, Leonardo. Investigacin: elasilo y la proteccin de los Refugiados en Amrica Latina - Acerca de la confusin terminolgica asilo-refugio, 2001. Disponvel em http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/0269.pdf?view=1, ltimo acesso em 30 de agosto de 2011.3 BARRETO, Luiz Paulo F. Teles. Das diferenas entre os institutos jurdicos do asilo e do refgio. Disponvel em: www.migrante.org.br/Asilo%20e%20Refugio%20diferencas.doc ltimo acesso em: 30 de agosto de 2011.

16

2. O asilo

2.1 Conceito

O asilo poltico espcie do gnero asilo em sentido amplo e consiste no

conjunto de regras que protege o estrangeiro perseguido por motivos polticos e,

que, por isso, no pode permanecer ou retornar ao territrio do Estado de sua

nacionalidade ou residncia. um dos institutos mais longevos da humanidade,

com razes na Antiguidade Ocidental. A palavra, alis, vem do termo grego silon

e do termo do latim asylum, significando lugar inviolvel, templo, local de

proteo e refgio. Da Antiguidade Grega e Romana, o asilo ganhou ainda

contornos religiosos, aprofundados na Idade Mdia europeia, sendo concedido

em templos, mosteiros e igrejas, associado piedade divina e ao arrependimento.

Contudo, o asilo antigo e medieval distingue-se do asilo do Estado Constitucional

pelo tipo de conduta cometida pelo solicitante de asilo: em geral, tratava-se de

criminosos comuns. Os perseguidos polticos, pelo contrrio, eram sujeitos

extradio (outro instituto de origens remotas, mas que sofreu transformao

profunda na emergncia do Direito Internacional da sociedade interestatal).

Com as revolues liberais e o anseio de controle do poder arbitrrio do

governante, o asilo perdeu sua veste de defesa de criminosos comuns (sujeitos ao

processo de arrependimento perante a divindade, por isso era dado em locais

sagrados) e passou a ser justamente concedido ao perseguido poltico, ou seja, ao

indivduo que havia sofrido ataque injustificado do poder. O asilo passa a ser mais

uma garantia essencial promoo de direitos, pois impede a violao da liberdade

de expresso e direitos de participao poltica. J o criminoso comum, que

tambm era perseguido, porm de forma adequada (processo penal e pena a ser

cumprida), deixou de ser abrigado pelo asilo e passou a ser passvel de extradio.

Por isso, o termo asilo poltico poderia at ser visto como pleonasmo, pois, por

definio, o asilo concedido para abrigar o estrangeiro sujeito perseguio

poltica. Porm, como o termo asilo poltico consta da prpria Constituio de

1988 (artigo 4, X), consideramos seu uso adequado.

17

2.2 Os diplomas nacionais e internacionais

O asilo, aps as revolues liberais e com a consolidao do Estado de Direito,

passou a ser importante garantia de direitos de expresso e participao poltica.

Por isso, as Constituies e leis locais passaram a reger o instituto. No Brasil, o

asilo foi, pela primeira vez, introduzido no texto constitucional pelo artigo 4, X

da Constituio de 1988, no qual consta que a concesso de asilo poltico um

dos princpios regentes das relaes internacionais do Brasil. Indiretamente, a

Constituio brasileira tambm favorece o asilo ao dispor que no cabe extradio

por crime poltico ou de opinio (artigo 5, LII no ser concedida extradio

de estrangeiro por crime poltico ou de opinio). Claro que a Constituio poderia

ter se restringido meno de crime poltico, que abrangeria tambm o chamado

delito de opinio, porm os constituintes optaram pela possvel redundncia

justamente para frisar o repdio brasileiro ao uso incorreto da extradio para

perseguir os divergentes.

Assim, o extraditando no ser entregue caso tenha ocorrido a chamada

extradio dissimulada, na qual um Estado Requerente camufla a perseguio

poltica solicitando a extradio de um indivduo por suposto crime comum.

Tambm rege o asilo no Brasil a Lei 6.815/80, que trata do Estatuto do

Estrangeiro, em seus artigos 28 e 29. A prpria lei brasileira reconhece que o asilo

tambm instituto regido pelo Direito Internacional, ao dispor, em seu artigo 28,

que o estrangeiro admitido no territrio nacional na condio de asilado poltico

ficar sujeito, alm dos deveres que lhe forem impostos pelo Direito Internacional,

a cumprir as disposies da legislao vigente e as que o Governo brasileiro lhe

fixar.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal admitiu ser o asilo um benefcio

regido pelo Direito das Gentes (Extradio 524, Rel. Min. Celso de Mello,

julgamento em 31-10-1990, Plenrio, DJ de 8-3-1991).

No que tange ao Direito Internacional, houve um desenvolvimento pioneiro

e centenrio nas Amricas na temtica do asilo pela edio de vrios tratados

interamericanos, como o Tratado sobre Direito Internacional Penal (Montevidu,

1889), Conveno sobre Asilo (Havana, 1928), Conveno sobre Asilo Poltico

(Montevidu, 1933), o Tratado sobre Asilo e Refgio Poltico (Montevidu, 1939),

18

e a Conveno sobre Asilo Diplomtico e a Conveno sobre Asilo Territorial (ambas

de Caracas, 1954).

Quanto aos diplomas internacionais universais, o asilo passou

definitivamente ao mbito do Direito Internacional no bojo da

internacionalizao dos direitos humanos. A Declarao Americana de Direitos e

Deveres do Homem (Declarao de Bogot, abril de 1948) dispe, em seu artigo

XXVII, que Toda pessoa tem o direito de procurar e receber asilo em territrio

estrangeiro, em caso de perseguio que no seja motivada por delitos de direito

comum, e de acordo com a legislao de cada pas e com as convenes

internacionais.

Ainda em 1948, a Declarao Universal de Direitos Humanos (Declarao

de Paris, dezembro de 1948) prev, em seu artigo XIV, que 1. Toda pessoa, vtima

de perseguio, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros pases; 2. Este

direito no pode ser invocado em caso de perseguio legitimamente motivada

por crimes de direito comum ou por atos contrrios aos propsitos e princpios das

Naes Unidas, o que consequncia natural do artigo anterior, XIII, que, em

seu numeral 2 dispe que Todo homem tem direito de deixar qualquer pas,

inclusive o prprio, e a este regressar.

No plano regional africano, prev a Carta Africana dos Direitos Humanos e

dos Povos (Carta de Banjul, 1981) em seu artigo 12.3 que Toda pessoa tem o

direito, em caso de perseguio, de buscar e de obter asilo em territrio estrangeiro,

em conformidade com a lei de cada pas e as convenes internacionais.

Por fim, de importncia fundamental para o Brasil, cabe lembrar que a

Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos, novembro de

1969) consagra o direito de solicitar asilo no artigo 22.7: Toda pessoa tem o direito

de buscar e receber asilo em territrio estrangeiro, em caso de perseguio por

delitos polticos ou comuns conexos com delitos polticos, de acordo com a

legislao de cada Estado e com as Convenes internacionais.

A consequncia da internacionalizao do asilo a possibilidade do crivo

internacional das decises de concesso ou denegao de asilo. A antiga

discricionariedade plena da concesso de asilo passa, agora, por ser um tema de

direito internacional, a ser regulada e o Estado pode vir a ser chamado perante

19

um tribunal (por exemplo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, por

violao do Pacto de So Jos e da Declarao de Bogot4).

Assim, o Direito Internacional reconhece o direito de solicitar asilo como

parte integrante das garantias de defesa dos direitos humanos.

2.3 Os pressupostos do asilo e as clusulas de excluso: a limitaoda discricionariedade do Estado pelo Direito Internacional dosDireitos Humanos

A prtica estatal consolidou-se no sentido de exigir trs pressupostos para a

caracterizao da chamada situao de asilo: do ponto de vista subjetivo, deve

ser o futuro asilado um estrangeiro; do ponto de vista objetivo, a natureza da

conduta realizada pelo estrangeiro deve ser poltica, no caracterizando crime

comum nem atos contrrios aos propsitos e princpios das Naes Unidas; e, por

fim, do ponto de vista temporal, deve existir o estado de urgncia, com a

constatao da atualidade da perseguio poltica (e no passada ou hipottica

para o futuro).

Nota-se que, como pressuposto subjetivo, somente o estrangeiro ser

considerado asilado, pois o nacional tem o direito de ingresso no territrio do Estado

de sua nacionalidade (previsto tambm nos tratados de direitos humanos e na

prtica costumeira dos Estados).

Como pressuposto objetivo, exigida a natureza poltica da perseguio,

excluindo a criminalidade comum e ainda os atos contrrios aos propsitos das

Naes Unidas. Esse ltimo componente do pressuposto objetivo mencionado

expressamente na Declarao Universal de Direitos Humanos e consolidou-se ao

longo das dcadas em sintonia com o desenvolvimento dos chamados crimes de

jus cogens (crimes contra os valores essenciais da comunidade internacional, como

o genocdio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra). Assim, por exemplo,

o eventual autor do chamado discurso de dio que props e estimulou o genocdio

no pode ser protegido por um Estado, sob a alegao de perseguio por opinio

poltica, mesmo se o crime em questo no esteja regulado internamente.

4 A Corte Interamericana de Direitos Humanos utiliza a Declarao de Bogot (embora no vinculante) como elemento para a interpretaodos deveres de proteo de direitos humanos previstos na Conveno Americana de Direitos Humanos e na Carta da Organizao dosEstados Americanos. Ver mais em CARVALHO RAMOS, Andr de. Processo Internacional de Direitos Humanos. 2 ed., So Paulo:Saraiva, 2011.

20

A apreciao dos pressupostos recai, inicialmente, no Estado asilante, que,

na viso tradicional do instituto, possuiria discricionariedade plena para avaliar a

existncia de uma situao de asilo. Essa viso tradicional est amparada, por

exemplo, na Res. 2.314 da Assembleia Geral da ONU (denominada Declarao

sobre Asilo Territorial) de 1967, que, em seu artigo 1.2 dispe que cabe ao Estado

qualificar as causas que motivaram um asilo por ele concedido. No plano regional

americano, a Conveno Interamericana sobre Asilo Territorial (Conveno de

Caracas, 1954) afirma que o direito de concesso do asilo do Estado, que pode

livremente conced-lo ou neg-lo sem ser obrigado, inclusive, a tornar pblicas

as causas da concesso ou denegao. Assim, o asilo direito do Estado, que no

outorga qualquer direito pblico subjetivo ao indivduo solicitante do asilo, nessa

viso tradicional do instituto.

Do nosso ponto de vista, entretanto, consideramos que o Direito Internacional

dos Direitos Humanos atual ultrapassou essa viso clssica sobre a liberdade plena

dos Estados no que tange ao asilo a estrangeiros. O asilo passou a ser regido tambm

por tratados e por declaraes de direitos humanos de claro contedo

consuetudinrio no plano internacional, o que gerou uma vigilncia internacional

das decises outrora totalmente livres do Estado. A Conveno Americana de

Direitos Humanos de 1969 e vincula o Brasil. Alm disso, essa Conveno no

pode ser livremente interpretada pelo Brasil, pois deve o Estado brasileiro obedincia

interpretao internacionalista da Corte Interamericana de Direitos Humanos

(Corte IDH), que constantemente atualiza a sua interpretao e cria maiores

obrigaes aos Estados5.

De fato, o asilo no mais um tema exclusivamente nacional e no pode

mais o Estado desprezar a necessidade de fundamentao adequada (alegando

que o asilo compe seu absoluto domnio reservado) na deciso sobre o asilo,

para que cumpra os tratados de direitos humanos. A discricionariedade nacional

regrada e sua fundamentao pode ser rechaada pelos rgos internacionais.

Por exemplo, se o Brasil denegar injustamente a concesso de asilo a um indivduo

que ser perseguido em seu Estado de origem (caso venha a ser devolvido), poder

ser processado perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos por violao

5 Ver mais sobre a interpretao internacionalista dos direitos humanos em CARVALHO RAMOS, Andr de. Teoria Geral dos DireitosHumanos na Ordem Internacional. 2 Ed., So Paulo: Saraiva, 2011.

21

do Pacto de San Jos. De fato, o artigo 22.8 da Conveno Americana de Direitos

Humanos, dispe que em nenhum caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue

a outro pas, seja ou no de origem, onde seu direito vida ou liberdade pessoal

esteja em risco de violao em virtude de sua raa, nacionalidade, religio, condio

social ou de suas opinies polticas. Essa frmula genrica representada pela

expresso entregue a outro pas impede que a denegao do asilo pelo Brasil

leve ao retorno do indivduo a territrio no qual sua vida ou liberdade estejam em

risco pelas suas posies polticas. No sistema europeu de direitos humanos, todos

os atos de devoluo de estrangeiros (denegao de asilo, extradio, expulso,

deportao) podem ser questionados perante a Corte Europeia de Direitos

Humanos6.

Por sua vez, o Estado que deseja a extradio do estrangeiro que obtm

asilo em outro Estado pode questionar perante os rgos internacionais de

direitos humanos ou ainda nos mecanismos de soluo de controvrsias entre

Estados a fundamentao eventualmente equivocada do Estado asilante.

O asilo deturpado pode violar os direitos das vtimas das condutas anteriores

do asilado, como, por exemplo, o direito verdade e justia. Assim, no pode um

Estado, impunemente, distorcer o asilo sob a unilateral alegao de perseguio

poltica, concedendo-o a estrangeiro que praticou grave crime comum (e

denegando, assim, a extradio), com claro prejuzo cooperao jurdica

internacional e aos direitos das vtimas que anseiam por justia.

O Supremo Tribunal Federal j reconheceu a possibilidade de crivo judicial

interno da concesso de asilo, pois, em caso de asilo concedido equivocadamente

pela Chefia de Estado, o STF no est vinculado ao juzo formulado pelo Poder

Executivo, podendo autorizar a extradio e, consequentemente, o fim da

acolhida. (Extradio 524, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 31-10-1990,

Plenrio, DJ de 8-3-1991). Contudo, aplicando o mesmo entendimento da

Extradio 1.085 (Caso Battisti, caso de refgio, como veremos abaixo) ao asilo,

conclumos que o controle judicial do asilo no mbito dos processos extradicionais

ser apenas aparente.

que, em 2011, o Supremo Tribunal Federal decidiu que no poderia rever

6 Ver mais sobre o sistema europeu de direitos humanos, aps a entrada em vigor do Protocolo n 14 em 2010 em CARVALHO RAMOS, Andrde. Processo Internacional de Direitos Humanos. 2 Ed., So Paulo: Saraiva, 2011.

22

a motivao do presidente da Repblica sobre a existncia de perseguio poltica

que autorizaria a denegao presidencial da extradio j autorizada pelo STF7.

Aplicando a mesma ratio ao asilo, temos que, mesmo que o STF considere que

o asilo foi deturpado (era caso de crime comum, por exemplo) e autorize a extradio,

pode o Presidente, fundado no seu entendimento peculiar sobre perseguio poltica

determinar a no implementao da extradio j autorizada judicialmente, sem que

o STF possa atacar os motivos desse entendimento presidencial.

2.4 As espcies: o asilo territorial, o asilo diplomtico e o asilo militar

Desde as suas longevas origens, o asilo dependia da entrada do perseguido

no territrio de um Estado para que, ento, pudesse pedir asilo. Aps a consolidao

do Estado de Direito, continuou a caber ao estrangeiro solicitar o asilo no territrio

do Estado asilante, concretizando o chamado asilo territorial.

Na Amrica Latina, consolidou-se, em tratados e no costume regional latino-

americano o asilo diplomtico, que consiste no acolhimento do estrangeiro

perseguido poltico nas instalaes da Misso Diplomtica. O Estado de acolhida

(Estado Acreditante, no jargo das relaes diplomticas) do perseguido poltico

exige o chamado salvo conduto ao Estado Acreditado (Estado que recebe a Misso)

para assegurar a sada protegida do perseguido do seu territrio. O Estado

Acreditado obrigado, ento, a conceder o salvo conduto.

Devemos observar trs pontos importantes sobre o asilo diplomtico existente

hoje na Amrica Latina.

Em primeiro lugar, sua origem remota est associada antiga sacralidade

das misses diplomticas, que no podiam sofrer embaraos ao seu funcionamento

(ne impediatur legatio), o que gerou o ultrapassado entendimento de que a Misso

Diplomtica era territrio estrangeiro. Se a Misso era territrio estrangeiro

poderia, consequentemente, at mesmo conceder asilo a perseguidos polticos.8

Essa origem remota, no mximo, inspirou a formao do instituto na

7 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Extradio 1085 Petio avulsa/Repblica Italiana, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acrdoMin. Luiz Fux, 8.6.2011. (Ext-1085); Reclamao 11243/Repblica Italiana, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acrdo Min. Luiz Fux,8.6.2011.8 Ver sobre essa origem remota do asilo diplomtico em SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Pblico. SoPaulo: Atlas, 2002, p. 375.

23

Amrica Latina, cuja prtica representa a origem prxima do asilo diplomtico.

Essa prtica regional foi forjada na instabilidade poltica da regio, fazendo que as

Misses Diplomticas fossem envolvidas no acolhimento a perseguidos polticos.

No final do sculo XIX, o asilo diplomtico foi mencionado no Tratado de Direito

Penal Internacional de Montevidu, de 1889, em especial no seu artigo 17

(excluindo de sua abrangncia o criminoso comum). Aps, foi celebrada a

Conveno sobre Asilo de Havana, aprovada na VI Conferncia Panamericana

de 1928, que, em seu artigo 1 reconhece o asilo em Misses Diplomticas e tambm

em navios de guerra, aeronaves militares e eventuais locais militares estrangeiros

existentes em um outro Estado; logo depois, foi celebrada a Conveno sobre

Asilo Poltico na VII Conferncia Internacional Panamericana de Montevidu,

em 1933; em 1939, foi editado o Tratado sobre Asilo e Refgio Poltico de

Montevidu e, j sob a gide da Organizao dos Estados Americanos, a Conveno

sobre Asilo Diplomtico em 1954. Essa extenso do asilo diplomtico a navios,

aeronaves e locais militares foi denominada de asilo militar.

Em segundo lugar, o asilo diplomtico exceo especialmente difundida

na Amrica Latina ao tradicional asilo territorial e, por isso, basta que um Estado

no celebre tratados sobre o tema ou ainda que no aceite o costume latino-

americano para no ser obrigado a conceder o salvo conduto aos perseguidos

polticos abrigados nas Misses Diplomticas estrangeiras em seu territrio. Guido

Soares relata casos de acolhimento de perseguidos em Misses Diplomticas

ocidentais na Europa do Leste, na poca da guerra fria, nos quais a sada dos

indivduos s ocorreu aps lentas e custosas negociaes diplomticas9. Mesmo

na Amrica Latina, houve caso clebre na Corte Internacional de Justia, no qual

o Peru no foi obrigado a conceder salvo conduto para a sada segura de Victor

Raul Haya de La Torre (importante poltico peruano, que havia buscado asilo na

Embaixada da Colmbia), pela ausncia de dispositivo convencional que o

obrigasse (Corte Internacional de Justia, Caso Haya de La Torre, Colmbia versus

Peru, 1950-1951). Haya de La Torre ficou cinco anos na Embaixada, at sua sada

acordada do Peru em 1954, aps intensas negociaes entre os pases.

Em terceiro lugar, aplicam-se ao asilo diplomtico os mesmos pressupostos

do regime jurdico do asilo, uma vez que o asilo diplomtico (e tambm o asilo

9 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Pblico. So Paulo: Atlas, 2002, p. 376.

24

militar) uma etapa rumo ao asilo territorial.

2.5 As caractersticas tradicionais do asilo e a crtica pro homine

Pelo visto acima, o asilo possui as seguintes caractersticas distintivas (que

sero teis na diferenciao, brasileira, do instituto do refgio): 1) um instituto

voltado acolhida do estrangeiro alvo de perseguio poltica atual; 2) direito do

Estado e no do indivduo, sendo sua concesso discricionria, no sujeita

reclamao internacional de qualquer outro Estado ou ainda do prprio indivduo

solicitante; 3) sua natureza jurdica constitutiva, ou seja, no h direito do

estrangeiro: ele ser asilado apenas aps a concesso, que tem efeito ex nunc; 4)

pode ser concedido inclusive fora do territrio, nas modalidades do asilo diplomtico

e do asilo militar; 5) no Brasil, no h rgo especfico ou trmite prprio (tal

qual no refgio, como veremos abaixo): h livre atuao da diplomacia na anlise

do caso concreto.

Contudo, renovamos nossa crtica a essa viso tradicional, que deveria levar

em considerao o desenvolvimento dos mecanismos internacionais de direitos

humanos.

Sob a tica dos direitos humanos internacionais, o asilo hoje uma garantia

internacional de direitos humanos, que consta da Declarao Universal de Direito

Humanos (artigo XIV) e da Conveno Americana de Direitos Humanos (artigo

22.3). Logo, tanto a concesso quanto a denegao do asilo so passiveis de

controle, no sendo mais livre o Estado.

Por exemplo, o Brasil, aps a ratificao da Conveno Americana de Direitos

Humanos (1992) e reconhecimento da jurisdio obrigatria da Corte

Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH, em 1998), no poder mais

conceder ou denegar asilo sem temer a vigilncia internacional dos direitos

humanos e eventual sentena condenatria vinculante da Corte IDH.

3. Refgio

3.1 Origens histricas e definio restrita e ampla do refgio

At o sculo XX, o Direito Internacional no possua instituies ou regras

voltadas especificamente aos que, aps fugir de seu Estado de residncia, buscavam

25

abrigo em outro pas. O tratamento dado aos refugiados dependia, ento, da

generosidade (ou no) das leis nacionais10, em especial aquelas relativas concesso

de asilo.

Somente aps o estabelecimento da Sociedade das Naes, em 1919, que

houve uma intensa discusso sobre o papel da comunidade internacional no

adequado tratamento a ser dado aos refugiados, em especial depois da Revoluo

Comunista na Rssia e das crises no antigo Imprio Otomano. Assim, em 1921, o

Conselho da Sociedade das Naes autorizou a criao de um Alto Comissariado

para Refugiados. A inteno inicial era que fosse criado um rgo voltado

especificamente para tratar de refugiados russos, porm aps a constatao da

existncia de refugiados armnios na Grcia, optou-se por uma definio

abrangente e geral do mandato do Comissariado, voltado para toda e qualquer

questo relativa aos refugiados. Foi escolhido o noruegus Fridtjof Nansen, que o

presidiu at sua morte em 1930. Em 1931, foi criado o Escritrio Internacional

Nansen para Refugiados, atuando sob os auspcios da Sociedade das Naes e

com a misso de dar apoio humanitrio aos refugiados.

O grande impulso proteo dos refugiados deu-se com a Declarao

Universal de Direitos Humanos, que estabeleceu, como vimos acima, em seu artigo

XIV, que toda pessoa vtima de perseguio tem o direito de procurar e de gozar

de asilo em outros pases.

Alguns anos depois, em 1951, foi aprovada a Carta Magna dos refugiados,

que a Conveno de Genebra relativa ao Estatuto dos Refugiados. A importncia

desse tratado imensa: o primeiro tratado internacional que trata da condio

genrica do refugiado, seus direitos e deveres. Os tratados anteriores eram aplicveis

a grupos especficos, como os refugiados russos, armnios e alemes.11 Em 1950,

foi criado o Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados (ACNUR),

que hoje rgo subsidirio permanente da Assembleia Geral das Naes Unidas

e possui sede em Genebra.

A Conveno de 1951 estabeleceu a definio de refugiado, os seus direitos e

10 Conforme TRK, Volker e NICHOLSON, Frances. Refugee protection in international law: an overall perspective. In: FELLER, Erika;TRK, Volker; NICHOLSON, Frances (eds.). Refugee protection in international law. Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p.3-45, em especial p. 3.11Acordo sobre os Refugiados Russos, de 05.07.1922; Acordo sobre Refugiados Armnios, de 31.05.1924 ou diversos acordos sobrerefugiados alemes, como o de 04.07.1936.

26

deveres bsicos (em especial, o direito de receber documento de viagem, sucedneo

do antigo Passaporte Nansen), bem como os motivos para a cessao da condio

de refugiado. A Conveno, contudo, possua uma limitao temporal: era

aplicvel aos fluxos de refugiados ocorridos antes de 1951. Alm disso, os Estados,

querendo, poderiam estabelecer uma limitao geogrfica e s aceitar aplicar o

Estatuto dos Refugiados a acontecimentos ocorridos na Europa.

Em 1967, foi editado o Protocolo Adicional Conveno sobre Refugiados,

que suprimiu a limitao temporal da definio de refugiado constante

originalmente da Conveno.

J em 1969, foi aprovada a Conveno da Organizao da Unidade Africana

(hoje Unio Africana) sobre refugiados. Tal Conveno, que entrou em vigor em

1974, estabeleceu, pela primeira vez, a chamada definio ampla de refugiado,

que consiste em considerar refugiado aquele que, em virtude de um cenrio de

graves violaes de direitos humanos, foi obrigado a deixar sua residncia habitual

para buscar refgio em outro Estado. Em 1984, a definio ampliada de refugiado

foi acolhida pela Declarao de Cartagena, que, em seu item terceiro, estabeleceu

que a definio de refugiado deveria, alm de conter os elementos da Conveno

de 1951 e do Protocolo de 1967, contemplar tambm como refugiados as pessoas

que tenham fugido dos seus pases porque a sua vida, segurana ou liberdade

tivessem sido ameaadas pela violncia generalizada, a agresso estrangeira, os

conflitos internos, a violao macia dos direitos humanos ou outras circunstncias

que tenham perturbado gravemente a ordem pblica. 12

O Brasil ratificou a Conveno de 1951 e a promulgou internamente por

meio do Dec. 50.215, de 28.01.1961. Porm, foi estabelecida pelo Estado brasileiro

a chamada limitao geogrfica vista acima: s aceitou receber refugiados vindos

do continente europeu. Em 07.08.1972, foi promulgado internamente o Protocolo

de 1967, mas manteve a limitao geogrfica anterior. Em 19.12.1989, foi

abandonada a limitao geogrfica da Conveno de 1951, por meio do Dec.

98.602/1989.

J o ACNUR instalou-se no Brasil com misso permanente em 1977 e

12 Adotada pelo Colquio sobre Proteo Internacional dos Refugiados na Amrica Central, Mxico e Panam: Problemas Jurdicos eHumanitrios, realizado em Cartagena, Colmbia, entre 19 e 22 de novembro de 1984. Participaram do Colquio delegados dos governosde Belize, Colmbia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicargua, Panam e Venezuela, bem como especialistas erepresentantes do ACNUR.

27

possuiu importante e essencial papel tanto na implementao das convenes

internacionais sobre refugiados celebradas pelo pas, quanto no incentivo e apoio

tcnico elaborao de uma lei brasileira especfica para os refugiados (a Lei n.

9.474/97, ora em comento).

O fundamento maior da proteo do refugiado no Brasil a Constituio de

1988, com base no 2 do artigo 5 (que trata dos direitos decorrentes de tratados

de direitos humanos celebrados pelo Brasil) e, analogicamente, com base no artigo

4, X que trata do asilo poltico.

Nessa fase anterior lei 9.474/97, houve importante fluxo de refugiados ao

Brasil, devendo ser feita especial meno ao acolhimento das famlias da f Bahi,

vtimas de perseguio religiosa no Ir em 1986. Na poca, o Brasil ainda no

havia suprimido a limitao geogrfica do Estatuto dos Refugiados de 1951.

Assim, para contornar esse obstculo jurdico, revela ASSIS DE ALMEIDA que a

misso brasileira do ACNUR negociou ativamente com o governo do ento

Presidente Sarney, que acabou por conceder o estatuto jurdico de asilados aos

integrantes destas famlias. A acolhida brasileira fez com que hoje existam 300

famlias iranianas da f Bahi vivendo no Brasil.13

3.2 A Lei 9.474/97: o modelo brasileirode proteo aos refugiados em anlise

3.2.1 A aceitao, pelo Brasil, da definio ampla de refugiado

A definio jurdica de refugiado oscilou ao longo dos anos. Inicialmente,

o artigo 1o da Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados de 28 de julho de

1951 considerava refugiado somente aquele que, em consequncia de

acontecimentos ocorridos antes de 1 de Janeiro de 1951, e, em virtude de

perseguio ou fundado temor de perseguio14 baseada em sua raa, religio,

nacionalidade, opinies polticas ou pertena a certo grupo social, no pudesse

retornar ao pas de sua residncia.

Sendo assim, o refugiado aquele que tem fundados temores de perseguio

por motivos odiosos. Para a doutrina, o fundado temor de perseguio critrio

objetivo que deve ser comprovado por fatos. Tal expresso (fundado temor)

13 ALMEIDA, Guilherme Assis de. Direitos Humanos e no-violncia. So Paulo: Ed. Atlas, 2001, p. 122.14 Ou seja, no se exige a concretizao da perseguio, bastando o fundado temor.

28

demonstra um temor baseado em razovel expectativa de perseguio. Essa

expectativa de perseguio no pode estar apenas na mente do solicitante de

refgio, mas deve ser comprovada por um critrio objetivo, baseado na situao

do Estado de origem. Entra em cena um juzo de possibilidade, sendo desnecessrio

que se prove a inevitabilidade da perseguio, mas somente que ela possvel. 15

Por outro lado, a restrio temporal acima citada mostrava que a Conveno

de 1951 era destinada aos casos de refugiados gerados no perodo anterior 2a

Guerra Mundial, no seu decurso e no ps-guerra. Alm disso, o artigo 1 B

estabelecia que cada Estado poderia entender que a expresso acontecimentos

ocorridos antes de 1o de janeiro de 1951 inserida no artigo 1 A poderia ser lida

como acontecimentos ocorridos antes de 1o de janeiro de 1951 na Europa. Ou

seja, alm desta clusula temporal, os Estados poderiam ainda limitar a concesso

do estatuto de refugiado aos acontecimentos ocorridos na Europa to-somente.

A Guerra Fria foi crucial para essa redao eurocntrica da Conveno.

HATHAWAY recorda que os Estados ocidentais desenvolvidos preocuparam-

se muito em expor a situao dos dissidentes polticos dos pases comunistas, para

facilitar a condenao geral ao bloco sovitico. Assim, a definio de refugiado

foi especialmente focada em reconhecidas reas de desrespeito de direitos humanos

dos pases comunistas, tendo sido evitada qualquer meno violao de direitos

sociais.16Com isso, a vulnerabilidade ocidental no tocante aos direitos sociais e

econmicos foi esquecida no momento da redao da Conveno e do Protocolo

de 1967.

As vtimas de violao de direitos civis e polticos poderiam, sob certas

circunstncias, ser abrigadas sob o estatuto do refugiado, mas as vtimas de violao

de direitos bsicos, como direito sade, moradia, educao e at alimentao,

no. Ou seja, seriam imigrantes econmicos, sujeitos deportao.17

15 GRAHL-MADSEN, A. The Status of Refugees in International Law. vol 1, Leyden, 1966, p. 173. Ver tambm GOODWIN-GILL, GuyS. Entry and Exclusion of Refugees: The Obligations of States and the Protection Function of the Office of the United Nations HighCommissioner for Refugees in 3 Michigan Yearbook of International Legal Studies (1982), pp. 291 e seguintes.16 A viso crtica de Hathaway, no muito comum em autores de pases desenvolvidos de lngua inglesa, demolidora. Nas palavras do autor:By mandating protection for those whose (Western inspired) socio-economic rights are at risk, the Convention adopted an incompleteand politically partisan human rights rationale. Ver HATHAWAY, James. The Law of Refugee Status. Vancouver: Butterworths, 1991,p.7-817 Para Dimopoulos, The history of the Convention shows that to a significant extent, it was entered into to serve Western political andeconomic needs. Ver em DIMOPOULOS, Penny. Membership of a particular group: an appropriate basis for eligilibity for refugeestatus? in 7 Deakin Law Review (2002), pp.367-385, em especial p.370.

29

Quanto restrio geogrfica, ao menos, v-se que a viso eurocntrica

logo foi superada. De fato, surgiram mais e mais casos de perseguio e fluxo de

refugiados em vrios continentes (frica e Amrica Latina, inclusive) o que tornou

obsoleta e anacrnica a restrio temporal e geogrfica da Conveno de 1951.

Em 1967, o Protocolo Adicional Conveno suprimiu, da definio de refugiado,

a limitao aos acontecimentos ocorridos antes de 1951.

Quanto possibilidade de restrio geogrfica, o Protocolo de 1967 manteve

a opo dada aos Estados, que, caso desejassem, poderiam limitar seus deveres

aos refugiados em solo europeu. O Alto Comissariado das Naes Unidas para os

Refugiados, por seu turno, estimulou os Estados a reconhecerem o estatuto de

refugiado sem qualquer considerao territorial.

O Brasil ratificou a Conveno de 1951 com a limitao geogrfica aos

acontecimentos ocorridos em solo europeu. Consequentemente, o instituto do

refgio foi pouco utilizado no Brasil ao longo dos anos seguintes, prevalecendo o

recurso ao asilo, uma vez que os eventos posteriores ocorridos na Amrica Latina,

como, por exemplo, no Chile da ditadura de Pinochet da dcada de 70 e que gerou

um nmero expressivo de refugiados, no eram abarcados pela clusula geogrfica

prevista na prpria Conveno de 1951. Porm, em 19.12.1989, o Brasil finalmente

desistiu de tal reserva, o que possibilitou a aplicao irrestrita da Conveno e seu

Protocolo de 1967.

Anos mais tarde, em 1997, foi editada a Lei brasileira n 9.474 de 1997,

disciplinando o estatuto do refugiado no Brasil. Tal lei est em sintonia com a

definio de refugiado prevista na Conveno de 1951. De acordo com o artigo 1o

da Lei considerado refugiado todo indivduo que, devido a fundados temores de

perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies

polticas, encontre-se fora de seu pas de nacionalidade e no possa ou no queira

acolher-se proteo de tal pas, ou aquele que no tendo nacionalidade e estando

fora do pas onde antes teve sua residncia habitual, no possa ou no queira

regressar a ele, em funo da perseguio odiosa j mencionada.

A Lei n 9474/97 ainda adotou a definio ampla de refugiado, defendida

na Declarao de Cartagena vista acima: o artigo 1o, III dispe que ser

considerado refugiado pelo Brasil todo aquele que devido a grave e generalizada

violao de direitos humanos, obrigado a deixar seu pas de nacionalidade para

30

buscar refgio em outro pas. Desde ento, o Brasil j recebeu refugiados de Angola,

Serra Leoa, Afeganisto e outros sob o abrigo desse dispositivo legal.

3.2.2 A criao do CONARE e o procedimento administrativode anlise do refgio: as regras de incluso, cessao e excluso

A Lei 9.474/97 preencheu o vazio administrativo existente no trato dos

refugiados ao criar, na letra do artigo 11, o Comit Nacional para os Refugiados -

CONARE, rgo de deliberao coletiva composto de 7 membros e de composio

majoritariamente governamental, pertencente ao Ministrio da Justia. So

membros natos do CONARE: um representante do Ministrio da Justia, que o

presidir; um representante do Ministrio das Relaes Exteriores; um

representante do Ministrio do Trabalho; um representante do Ministrio da Sade;

um representante do Ministrio da Educao e do Desporto; um representante do

Departamento de Polcia Federal; um representante de organizao no

governamental, que se dedique a atividades de assistncia e proteo de refugiados

no Pas. Nada impede o convite a representantes de outros entes para que

participem da reunio, com direito a voz. Esse carter governamental do Comit

ainda acentuado com a possibilidade de recurso de reviso ao Ministro da Justia,

no caso de indeferimento do refgio.

O CONARE representou a plena assuno, pelo Estado brasileiro, de todo o

procedimento de anlise da solicitao de refgio, bem como da poltica de proteo

e apoio aos que forem considerados refugiados. Assim, o papel do ACNUR no Brasil,

essencial na fase pr-lei 9.474/97, diminuiu sensivelmente, restando importante,

contudo, no que tange ao fornecimento de recursos materiais aos refugiados.

Compete ao CONARE analisar o pedido e declarar o reconhecimento, em

primeira instncia, da condio de refugiado, bem como decidir pela cessao e

perda, em primeira instncia, ex officio ou mediante requerimento das autoridades

competentes, da condio de refugiado. No caso de deciso negativa, esta dever

ser fundamentada na notificao ao solicitante, cabendo direito de recurso ao

Ministro de Estado da Justia, no prazo de 15 dias, contados do recebimento da

notificao.

No caso de deciso positiva do CONARE, entendo que no cabe recurso

administrativo ao Ministro de Estado, pela expressa falta de previso legal, que

31

obviamente privilegiou a concesso de refgio.

Alm da funo julgadora, h uma importante funo de orientao e

coordenao de todas as aes necessrias eficcia da proteo, assistncia e

apoio jurdico aos refugiados.

O CONARE deliberar com base na Constituio, na Lei 9.474/97, na

Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, no Protocolo sobre o

Estatuto dos Refugiados de 1967 e ainda fundado nas demais fontes de Direito

Internacional dos Direitos Humanos. De fato, h um dado interessante: a prpria

lei, em seu artigo 48, prev que seus dispositivos devero ser interpretados em

harmonia com a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, e com

todo dispositivo pertinente de instrumento internacional de proteo de direitos

humanos com o qual o Governo brasileiro estiver comprometido.

O Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados - ACNUR ser

sempre membro convidado para as reunies do CONARE, com direito a voz, sem

voto.

A deciso do CONARE levar em conta o cumprimento das chamadas regras

de incluso, bem como da inexistncia de causas de cessao e de excluso. As

regras ou clusulas de incluso consistem em requisitos positivos para a declarao

da situao jurdica de refugiado, como, por exemplo, o reconhecimento do fundado

temor de perseguio odiosa. Por sua vez, as regras de cessao tm contedo

negativo, ou seja, implicam em condutas que levam perda do estatuto de

refugiado, em geral pelo desaparecimento dos motivos geradores do refgio. J as

regras de excluso consistem em circunstncias pelas quais determinada pessoa

no aceita como refugiado, mesmo que preencha os critrios positivos e no

haja nenhuma causa de cessao. Da mesma maneira do asilo, no cabe a

concesso de refgio aos indivduos que cometeram crime contra a paz, crime de

guerra, crime contra a humanidade, crime grave de direito comum e que

praticaram atos contrrios aos objetivos e princpios das Naes Unidas.

3.2.3. O princpio do non-refoulement

O artigo 7 da Lei n 9.474/97 prev que o estrangeiro ao chegar ao territrio

nacional poder expressar sua vontade de solicitar reconhecimento de sua situao

jurdica de refugiado a qualquer autoridade migratria e, em hiptese alguma,

32

ser efetuada sua deportao para fronteira de territrio em que sua vida ou

liberdade esteja ameaada, em virtude de raa, religio, nacionalidade, grupo social

ou opinio poltica. Consagrou-se, assim, o princpio da proibio da devoluo

(ou rechao) ou non-refoulement.

Tal princpio consiste na vedao da devoluo do refugiado ou solicitante

de refgio (refugee seeker) para o Estado do qual tenha o fundado temor de ser

alvo de perseguio odiosa. Para BETHLEHEM e LAUTERPACHT, o non-

refoulement um princpio bsico do Direito Internacional dos Refugiados que

prohibits States from returning a refugee or asylum seeker to territories where

there is a risk that his or her life or freedom would be threatened on account of

race, religion, nationality, membership of a particular social group, or political

opinion.18

Esse princpio encontra-se inserido no artigo 33 da Conveno relativa ao

Estatuto dos Refugiados de 1951 e tambm em diversos outros diplomas

internacionais, j ratificados pelo Brasil. De fato, o artigo 22.8 da Conveno

Americana de Direitos Humanos, dispe que em nenhum caso o estrangeiro pode

ser expulso ou entregue a outro pas, seja ou no de origem, onde seu direito

vida ou liberdade pessoal esteja em risco de violao em virtude de sua raa,

nacionalidade, religio, condio social ou de suas opinies polticas.

Cumpre, nesse momento, explicitar a aplicabilidade desse princpio. Em

primeiro lugar, cabe aos agentes estatais e seus delegatrios nas zonas de fronteira

impedir o refoulement do estrangeiro solicitante de refgio. Mesmo que o solicitante

ingresse no pas ilegalmente, no cabe a deportao, pois o artigo 31 da Conveno

de 1951 impede a aplicao de qualquer penalidade derivada da entrada irregular.

O art. 8 da Lei 9.474/97 tambm expresso em estabelecer que o ingresso irregular

no territrio nacional no constitui impedimento para o estrangeiro solicitar refgio

s autoridades competentes.

Consequentemente, o cumprimento integral do princpio do non-refoulement

exige uma completa apurao do pedido do solicitante de refgio, para que seja

confirmado ou no o seu estatuto de refugiado. Tal anlise se faz no Brasil por

18 Ver em BETHLEHEM, Daniel e LAUTERPACHT, Elihu. The scope and content of the principle of non-refoulement: opinion inFELLER, Erika, TURK, Volker e NICHOLSON, Frances (edits), Refugee Protection in International Law. Cambridge: Cambridge UniversityPress, 2003, pp.87-181, em especial p. 89.

33

meio de processo administrativo submetido ao Comit Nacional para os Refugiados

- CONARE. Ademais, a deciso administrativa final sobre a concesso de refgio

(pelo CONARE ou, na via recursal, pelo Ministro da Justia, no Brasil)

meramente declaratria.

Por outro lado, o princpio do non-refoulement tem sofrido desgaste em

face das migraes em massa ou das alegaes inexistentes prima facie de

perseguio. Como reao, vrios pases do mundo criaram campos de

internamento do solicitante de refgio at que seja proferida a deciso final, sintoma

claro da desconfiana do real motivo da solicitao de refgio.

No sendo outorgado o refgio no pode, ainda assim, o Estado de acolhida

devolver o estrangeiro para qualquer territrio no qual possa sua liberdade ou

vida ser ameaada por razo de raa, religio, nacionalidade, grupo social a que

pertena ou opinies polticas, de acordo com o artigo 33 da Conveno de 195119.

Ademais, o Brasil detalhou, em sua legislao sobre refugiados, a proibio do

refoulement quando existir risco vida, liberdade e integridade fsica do indivduo:

o artigo 32 da Lei 9.474/97 estabelece que no caso de recusa definitiva de refgio,

fica proibida sua transferncia para o seu pas de nacionalidade ou de residncia

habitual, enquanto permanecerem as circunstncias que pem em risco sua vida,

integridade fsica e liberdade.

Na prtica, esse mecanismo de proteo adicional previsto na Lei 9.474/97

de extrema valia. Mesmo que o refgio no seja outorgado h a salvaguarda do

non-refoulement para o territrio no qual o indivduo possa sofrer atentado sua

liberdade, vida e integridade fsica em geral (e no somente por perseguio odiosa),

o que impede que as autoridades brasileiras promovam uma sada compulsria

do estrangeiro que poderia ameaar tais direitos fundamentais da pessoa humana.

3.3 O controle judicial da concessoou denegao do refgio: in dubio pro fugitivo

O controle judicial das decises de mrito do CONARE insere-se em um

19 Artigo 33. Proibio de expulso ou de rechao. 1. Nenhum dos Estados Contratantes expulsar ou rechaar, de forma alguma, umrefugiado para as fronteiras dos territrios em que a sua vida ou a sua liberdade seja ameaada em virtude da sua raa, da sua religio, da suanacionalidade, do grupo social a que pertence ou das suas opinies polticas. Na Lei 9.474/1997, ficou estipulado no art. 7., 1., que:Em hiptese alguma ser efetuada sua deportao para fronteira de territrio em que sua vida ou liberdade esteja ameaada, em virtude deraa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinio poltica.

34

tema mais amplo que a judicializao da poltica externa ou das relaes

internacionais do Brasil. H vrios casos com repercusso nacional, no qual o

Poder Judicirio avaliou atos administrativos, que, em um primeiro momento,

seriam da alada discricionria do Poder Executivo no exerccio de sua funo de

gesto das relaes internacionais (artigo 84, VIII, entre outros da Constituio).

Foi assim no caso da ao do Ministrio Pblico Federal que exigiu que a

Unio, em nome da reciprocidade diplomtica, tomasse as providncias para que

os norte-americanos fossem fotografados e tivessem suas impresses digitais

colhidas assim que ingressassem no Brasil, em reao idntica medida imposta

nos Estados Unidos aos brasileiros20. E foi assim no caso da suspenso liminar,

pelo Superior Tribunal de Justia (STJ), da cassao do visto do jornalista Larry

Rother, que publicara reportagem considerada ofensiva honra do Presidente da

Repblica da poca.21

Em ambos os casos o Poder Judicirio foi provocado para fazer valer o Direito

em um Estado Democrtico como o brasileiro. Tal postura do Judicirio comum

em outras reas do Direito Administrativo e sua funo de avaliar a correta

aplicao da lei por parte do Poder Executivo no chama mais a ateno. Mesmo

em relao aos chamados atos discricionrios, h muito foram desenvolvidos

instrumentos de controle da chamada convenincia e oportunidade da

Administrao Pblica, que impedem que, sob o manto da discricionariedade,

sejam camuflados abusos de todos os tipos. Assim, consolidou-se na jurisprudncia

o uso da teoria dos motivos determinantes, da teoria do desvio de finalidade e

abuso de poder e, ultimamente, do princpio da proporcionalidade, que asseguram

ao Poder Judicirio instrumentos para controlar o abuso e o excesso por parte do

Poder Executivo.

No poderia ser diferente a postura do Poder Judicirio no que tange

atuao do CONARE. H que se levar em considerao o princpio da

universalidade de jurisdio, previsto no artigo 5, XXXV, que permite a reviso

20 A ordem judicial foi exarada pelo juiz federal Julier Sebastio da Silva, de Mato Grosso. A liminar foi concedida em Ao cautelarpreparatria de Ao Civil Pblica promovida pelo Ministrio Pblico Federal (Procurador da Repblica em Mato Grosso, Jos PedroTaques). Ver a ntegra da ao em http://conjur.estadao.com.br/static/text/1592,1, ltimo acesso em 11 de maro de 2006.21 O remdio judicial perdeu o objeto, aps nova deciso do Poder Executivo, desistindo de cassar o visto, em atendimento a pedido dereconsiderao por parte do jornalista. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus 35.445/DF. Impetrante: Srgio Cabral.Impetrado: Ministro de Estado da Justia. Paciente: William Larry Rohter Jnior. Relator: Min. Ministro Francisco Peanha Martins.Braslia, deciso de 13 de maio de 2004, publicada em 18 de maio de 2004.

35

das decises administrativas pelo Poder Judicirio. Alm disso, no h

discricionariedade ou espao poltico para a tomada de deciso do CONARE:

diferentemente do asilo poltico, o refgio direito do estrangeiro perseguido. Ou

seja, caso o CONARE entenda pela inexistncia dos pressupostos necessrios, pode

o estrangeiro, associao de defesa dos direitos humanos, Ministrio Pblico Federal

ou Defensoria Pblica da Unio questionar tal posio judicialmente. 22

Por outro lado, o reverso da moeda merece anlise mais detida. De fato, o

princpio da proteo e da proibio do non-refoulement exige do rgo judicial

um escrutnio estrito de eventual falta de pressuposto (perseguio odiosa ou

violao macia e grave de direitos humanos) da concesso de refgio. Apenas e

to-somente na inexistncia de fundamento algum que poderia o Judicirio

apreciar o ato e, com isso, preservar o prprio instituto do refgio, que se

desvalorizaria face ao uso abusivo. De fato, chamo a ateno a este ponto, que

pode parecer paradoxal: a ausncia de controle judicial de ato concessivo de refgio

pode redundar na eroso da credibilidade do refgio, graas a concesses ilegtimas,

eivadas de consideraes de convenincia dos poderosos de planto.

No que tange ao relacionamento do Supremo Tribunal Federal (rgo

mximo do Poder Judicirio nacional) e a matria em tela, cabe observar que o

art. 33 da Lei 9.474/97 assegura que o reconhecimento da condio de refugiado

obstar o seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos fatos que

fundamentaram a concesso de refgio. Cabe, ento, ao Supremo Tribunal Federal

verificar se o pedido extradicional refere-se a fatos que, na avaliao do CONARE,

demonstram a existncia de perseguio ou fundado temor de perseguio odiosa.

Se a resposta for positiva (os fatos apresentados pelo Estado requerente so

justamente aqueles que, na viso do CONARE, provam perseguio odiosa), resta

ainda saber se o Supremo Tribunal Federal (STF) pode reavaliar o mrito da

deciso do CONARE, ou seja, considerar que no era caso de concesso de refgio

por inexistirem os pressupostos previstos na lei e nas convenes internacionais

celebradas pelo Brasil e, consequentemente, autorizar a extradio do refugiado.

H precedentes na jurisprudncia do STF no que tange ao asilo poltico. De

fato, j nos anos sessenta, houve posicionamento do STF no sentido de que a

22 Cabe lembrar que o CONARE um rgo despersonalizado da Unio. Ou seja, em face do artigo 109 da Constituio Federal, oquestionamento de suas decises ser feito perante a Justia Federal.

36

concesso do asilo diplomtico ou territorial no impede, s por si, a extradio,

cuja procedncia apreciada pelo Supremo Tribunal e no pelo governo.23 Na

dcada de 90, h outro precedente importante, no qual o Min. Relator Celso de

Mello ressaltou que no h incompatibilidade absoluta entre o instituto do asilo

poltico e o da extradio passiva, na exata medida em que o Supremo Tribunal

Federal no est vinculado ao juzo formulado pelo Poder Executivo na concesso

administrativa daquele beneficio regido pelo Direito das Gentes.24

Porm, h o precedente de no apreciao do mrito da concesso do refgio,

que ficaria na alada do Poder Executivo (CONARE ou, na fase recursal, do

Ministro da Justia) da Extradio 1008, cuja ementa no deixa dvidas de que

se trata de matria de atribuio do Poder Executivo, fruto de sua gesto das

relaes internacionais ( vlida a lei que reserva ao Poder Executivo a quem

incumbe, por atribuio constitucional, a competncia para tomar decises que

tenham reflexos no plano das relaes internacionais do Estado o poder privativo

de conceder asilo ou refgio25).

Na Extradio 1.085 (Caso Battisti) e no conexo Mandado de Segurana

27.875 proposto pela Itlia (atacando o ato do Ministro de Estado concessivo do

refgio), vrios posicionamentos divergentes foram expostos. Houve quem

defendesse a aplicao automtica do artigo 33 (nas palavras do Procurador-Geral

da Repblica: A existncia de obstculo formal ao processamento da extradio

torna irrelevante, na minha compreenso, a discordncia verificada quanto

soluo de mrito26). Por sua vez, o Ministro Joaquim Barbosa atacou a

arrogncia com que a Repblica Italiana litiga neste caso, criticou duramente o

Embaixador italiano (que teria tido a audcia, nas palavras do Ministro, de pedir

audincia privada para debater o caso, sem se restringir ao rgo competente o

Ministrio das Relaes Exteriores) e fez valer a soberania brasileira de conceder

o refgio, com o arquivamento subsequente do processo de extradio. Para o

23 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Extradio 232/CA. Requerente: Governo de Cuba. Extraditando: Arsenio Pelayo HernandezBravo. Relator: Min. Victor Nunes. Braslia, julgamento em 14/12/62. Publicado em 17.12.62, p. 70.24 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Extradio 524/PG. Requerente: Governo do Paraguai. Extraditando: Gustavo Adolfo StroessnerMora. Relator: Min. Celso de Mello. Braslia, julgamento em 31/10/90. Publicado em 08/03/91, p. 2200.25 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Extradio 1008/CB. Requerente: Governo da Colmbia. Extraditando: Francisco Antonio CadenaCollazos ou Oliverio Medina ou Camilo Lopez ou Cura Camilo. Relator Orig. Min. Gilmar Mendes, Relator para o Acrdo Min. SeplvedaPertence. Braslia, julgamento em 21.03.2007. Publicado em 17/08/2007, p. 2426 Ver pargrafo 12 do Segundo Parecer do PGR aps a concesso do refgio. Parecer em mos do autor do presente artigo in BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Extradio 1085. Requerente: Governo da Repblica Italiana. Extraditando: Cesare Battisti. Relator: Min. CezarPeluso.

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Min. Barbosa, o Mandado de Segurana da Repblica Italiana no pode servir

para atacar ato de soberania que no pode ser solucionado por uma das Cortes

envolvidas, pois a Suprema Corte de um Estado tambm rgo de soberania.27

Por isso, a concesso de refgio no ato administrativo comum, mas de ato de

soberania, tomado pela Repblica Federativa do Brasil e que reverbera nas relaes

internacionais, sendo regido pelo Direito das Gentes e inatacvel pelo Judicirio

nacional. Quanto extradio, lembrou o Ministro Joaquim Barbosa de seu carter

especial, de proteo ao extraditando. Na viso do Ministro, a interveno do STF

deve se operar na extradio em prol do extraditando e no em seu detrimento.

Houve votos favorveis ao judicial review. O Ministro Grau pendeu para a

reviso judicial do ato administrativo de concesso do refgio em ao prpria,

com extino do processo de extradio. E, finalmente, o Ministro Peluso

considerou, como visto, ser possvel a reviso judicial inclusive em preliminar do

processo de extradio, posio afinal ganhadora.

O julgamento do STF terminou, em 18.11.2009, com placar apertado: cinco

Ministros votaram a favor do judicial review da concesso do refgio como

preliminar da extradio e consideraram o refgio a Cesare Battisti indevido, bem

como consideraram preenchidos os demais requisitos inexistncia de crime

poltico, ausncia de prescrio entre outros e autorizaram a extradio (Cezar

Peluso, Gilmar Mendes, Carlos Britto, Ellen Gracie e Ricardo Lewandowski).

Porm, quatro Ministros se posicionaram contra a reviso do ato do refgio e

aplicaram o art. 33 da Lei 9.474/1997 e indeferiram a extradio (Marco Aurlio,

Joaquim Barbosa, Carmem Lcia e Eros Grau, este ltimo, ao que tudo indica,

aceita a reviso do ato de refgio em ao prpria). Ainda, o STF, tambm por

pequena maioria (cinco a quatro), decidiu que cabe ao Presidente da Repblica a

palavra final de concretizao da extradio j autorizada pelo Supremo.

Em face da apertada votao e como ainda no participaram da votao do

Caso Battisti dois Ministros (Celso de Mello e Dias Toffoli, por motivos de foro

ntimo), a temtica ainda no est pacificada.

Ponderando tais posies, vejo que a existncia de repercusso nas relaes

internacionais de determinado ato no possui o condo de excluir a apreciao

27 Palavras gravadas da sesso de julgamento. O udio est disponvel em: http://direitousf.blogspot.com/2009/09/voto-do-ministro-joaquim-barbosa-no_7142.html , ltimo acesso em 19 de outubro de 2009.

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judicial. Tal caminho levaria, ad terrorem, a excluso do Poder Judicirio de vrios

temas contaminados hoje pelas relaes internacionais, afetas soberania estatal

e que prejudicam os jurisdicionados. Por outro lado, mesmo reconhecendo que a

Repblica Italiana no tem realmente direito lquido e certo amparado pelo

mandamus, no cabe esquecer que o processo de extradio espcie de cooperao

penal internacional que deve levar em considerao os direitos do extraditando e

ainda os direitos das vtimas. Em sntese, o processo de extradio deve levar em

considerao o direito do extraditando ao devido processo legal extradicional, mas

no pode olvidar os direitos das vtimas que almejam justia pela persecuo

criminal daquele que ser extraditado. Esquecer a vtima e a consequente

impunidade gerada pelo fracasso da cooperao internacional penal no atende

aos ditames do acesso justia previstos na Constituio brasileira, que, na prpria

viso do STF, atinge brasileiros e estrangeiros, inclusive os no residentes.

Assim, considero que possvel uma preliminar (ilegitimidade da concesso

de refgio) em um processo de extradio contra o extraditando, porque tal

processo , na sua essncia, um controle de legalidade e de respeito aos tratados

(no caso da existncia de tratados internacionais) do pedido extradicional, que

deve levar em considerao eventuais direitos do extraditando sem olvidar os direitos

dos terceiros. Na linha da jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos

Humanos, h no plano do Direito Internacional dos Direitos Humanos a obrigao

do Estado de no permitir impunidade dos perpetradores de violaes de direitos

fundamentais. O Brasil j percebeu tal situao no caso do Sr. Damio Ximenes:

a impunidade dos autores do homicdio do Sr. Damio gerou condenao brasileira

perante a Corte de San Jos, em nome do direito dos seus familiares de acesso

justia e combate impunidade28. Aplicado esse raciocnio ao processo de

cooperao penal internacional, v-se que cabe a verificao da legitimidade da

concesso do refgio, para evitar que este importante instituto seja utilizado de

modo indevido e vulnere o direito das vtimas ao acesso justia.

Logo, acolho a reviso judicial (judicial review) da concesso do refgio,

fundado no princpio da universalidade da jurisdio, bem como na possibilidade

28 CARVALHO RAMOS, Andr de. Anlise Crtica dos casos brasileiros Damio Ximenes Lopes e Gilson Nogueira na Corte Interamericanade Direitos Humanos. II Anurio Brasileiro de Direito Internacional. 1 ed. ; Belo Horizonte: Cedin, 2007, v. 1, pp. 10-31. Ver mais sobrea impunidade e o dever de investigar e punir os violadores de direitos humanos em CARVALHO RAMOS, Andr de. ResponsabilidadeInternacional por Violao de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

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de reviso das decises administrativas pelo Poder Judicirio mesmo aquelas

com impacto nas relaes internacionais e ainda em ser a extradio um instituto

de cooperao internacional que leva em considerao os direitos do extraditando

e tambm o direito das vtimas.

Contudo, a reviso deve ser absolutamente regrada e estrita, em respeito ao

princpio do non-refoulement. De fato, no tocante ao refgio, essa reviso deve

ser feita sempre sob o paradigma da interpretao pro homine.29 Por isso, defendo

que a concesso de refgio no CONARE ou na via recursal ao Ministro da Justia

faz nascer um nus argumentativo ao Supremo Tribunal, que dever expor, sem

sombra de dvida, que no havia sequer fundado temor de perseguio odiosa ou

situao grave de violaes macias de direitos humanos no caso em anlise.

Assim a dvida milita a favor da concesso do refgio (princpio do in dubio pro

fugitivo) e ainda s pode ser questionada a deciso do CONARE se houver evidente

prova de abuso ou desvio de finalidade, como reza a doutrina do controle judicial

dos atos administrativos.

A reviso pelo Judicirio (pelo STF, nos processos extradicionais, ou em

outros tipos de aes, como, por exemplo, uma ao civil pblica interposta pelo

parquet federal) deve ser feita de modo fundamentado e levar em considerao a

meta final do Direito dos Refugiados que a preservao da dignidade humana,

sob pena de expor o Brasil a sua responsabilizao internacional por violao de

direitos humanos, uma vez que o direito ao acolhimento previsto tambm no

artigo 22 da Conveno Americana de Direitos Humanos, cuja Corte (Corte

Interamericana de Direitos Humanos) o Brasil j reconheceu a jurisdio.30

3.4 As caractersticas do refgio

Em resumo, o refgio possui as seguintes caractersticas: 1) baseado em

tratados de mbito universal e ainda possui regulamentao legal especfica no

Brasil, com tramite e rgo colegiado especfico; 2) buscar proteger um estrangeiro

perseguido ou com fundado temor de perseguio (no exige a atualidade da

perseguio); 3) a perseguio odiosa de vrias matrizes: religio, raa,

29 Conforme explicito em outro livro, em passagem especfica sobre a interpretao pro homine. Ver em CARVALHO RAMOS, Andr de.Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 2 Ed., So Paulo: Saraiva, 2011.30 Ver sobre o tema da responsabilidade internacional por violao de direitos humanos em CARVALHO RAMOS, Andr de. ResponsabilidadeInternacional por Violao de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2004.

40

nacionalidade, pertena a grupo social e opinio poltica, ou seja, a perseguio

poltica apenas uma das causas possveis do refgio; 4) pode ser invocado

tambm no caso de indivduo que no possa retornar ao Estado de sua

nacionalidade ou residncia em virtude da existncia de violaes graves e

sistemticas de direitos humanos naquela regio no necessrio uma

perseguio propriamente dita; 5) o solicitante de refgio tem o direito subjetivo

de ingressar no territrio brasileiro, at que sua situao de refgio seja decidida

pelo CONARE (ou, em recurso, pelo Ministro da Justia); 6) o refgio territorial;

7) a deciso de concesso do refgio declaratria, com efeito ex tunc, o que

implica em reconhecer o direito do solicitante, caso preencha as condies, de

obter o refgio; 8) cabe reviso judicial interna das razes de concesso ou

denegao, uma vez que o CONARE tem o dever de fundamentao adequada;

9) existe a vigilncia internacional dos motivos do refoulement (rechao).

4. Asilo e Refgio

Comparando os dois institutos asilo poltico e refgio notamos

semelhanas e diferenas.

H cinco semelhanas: 1) ambos os institutos tratam do acolhimento do

estrangeiro que no pode retornar ao Estado de sua nacionalidade ou residncia

por motivo odioso; 2) alm disso, ambos os institutos esto amparados em normas

internacionais e nacionais, constituindo-se, os dois, em garantias essenciais para

a proteo de direitos essenciais do indivduo; 3) ambos os institutos, se

corretamente concedidos, impedem a extradio pelos mesmos fatos que geraram

a concesso; 4) os dois institutos podem ser sujeitos reviso judicial interna,

como provam os precedentes do STF e 5) por fim, os dois institutos so sujeitos

vigilncia internacional dos direitos humanos, em especial perante os tribunais

especializados em direitos humanos como a Corte Interamericana de Direitos

Humanos.

Quanto s diferenas existentes entre os dois institutos na Amrica Latina,

e, em especial no Brasil, cabe mencionar: 1) o refgio regido por tratados

universais e o asilo pelo costume internacional (inclusive de costume referente a

direitos humanos) e por tratados regionais na Amrica Latina, desde 1889; 2) o

asilo busca acolher o perseguido poltico e o refgio destina-se a vrios tipos de

41

perseguio; 3) o refgio pode ser concedido no caso de fundado temor de

perseguio; o asilo exige a situao de urgncia, ou seja, a atualidade da

perseguio; 4) o refgio pode ser concedido sem qualquer situao de perseguio,

bastando que exista um quadro de violao grave e sistemtica de direitos humanos

na regio para a qual o indivduo no pode retornar; o asilo no contempla tal

hiptese de concesso; 5) o asilo no conta com uma organizao internacional

de superviso e capacitao, como o refgio, que possui o ACNUR; 6) no Brasil

o refgio possui uma lei que estabelece o rgo de julgamento (Conare), um trmite

e as causas de incluso, cessao e excluso; j o asilo regido brevemente pela lei

dos estrangeiros, dando azo a maior liberdade administrativa na sua concesso

ou denegao; 6) no refgio, o solicitante de refgio possui direito pblico subjetivo

de ingresso no territrio nacional ( o nico estrangeiro que possui tal direito), o

que no ocorre com o solicitante de asilo; 7) a deciso de concesso do refgio

tem natureza declaratria e a do asilo constitutiva ou seja, no h direito a

obter asilo, mas, no caso do refgio, o solicitante que preencher as condies, tem

direito ao refgio - logo, no pode ter seu pleito indeferido pelo CONARE por

razes de poltica internacional.

Em sntese, o asilo instituto mais estreito, voltado perseguio poltica,

no gerando direito ao solicitante, que fica merc dos humores governamentais

e da poltica das relaes internacionais. O crivo judicial, at o momento, do STF

ficou restrito concesso indevida do asilo poltico nos processos extradicionais

(com efeito prtico nulo, pois basta que o Executivo no determine a extradio,

mantendo no Brasil o estrangeiro que obteve o asilo deturpado), no havendo

registro de ao judicial pleiteando a concesso do asilo. Restaria o crivo

internacional perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, uma vez

que o direito ao asilo previsto na Conveno Americana de Direitos Humanos,

mas, at o momento (2011) no h casos contra o Brasil sobre tal temtica.

Por outro lado, o refgio mais amplo, gera direitos ao solicitante de refgio,

inclusive direito de ingresso no territrio nacional e direito de um julgamento

adequado no CONARE. Justamente por isso, a deciso equivocada de concesso

ou denegao pode ser mais facilmente combatida perante os rgos nacionais e

internacionais de direitos humanos.

42

Concluses: as perspectivas para o asilo e refgio

A normatizao do refgio e do asilo no Brasil permite prever que o refgio

ser invocado nos casos regulares, abarcando a imensa maioria dos estrangeiros

que no podem retornar ao Estado de nacionalidade ou residncia por perseguio

odiosa ou quadro de violao grave e sistemtica de direitos humanos.

J o asilo poltico ser concedido de modo excepcional em situaes de

interesse Chefia do Estado, com base na orientao da diplomacia brasileira.

Claro que seria possvel conceder o refgio a esses casos especiais, mas estariam

sujeitos ao trmite do CONARE e prtica desse rgo, o que pode no atender os

interesses da diplomacia brasileira.

Assim, a manuteno da separao entre os dois institutos no Brasil tem

explicao pragmtica, que vai alm do tradicional apelo a ser o asilo um costume

latino-americano: na realidade, o asilo poltico uma carta na manga da

diplomacia brasileira, que pode ser usada com flexibilidade mpar inclusive nas

Misses Diplomticas fora do territrio nacional. Com efeito, a flexibilidade do

asilo, fruto da ausncia proposital - de regulamentao mais precisa (quer

interna quer internacional), permite sua concesso de modo rpido e s