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FLAVIO KIER KRUTMAN
PARAÍSOS FISCAIS (TAX HAVENS)
FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS NOVA LIMA-MG
2006
FLAVIO KIER KRUTMAN
PARAÍSOS FISCAIS (TAX HAVENS)
Pesquisa bibliográfica apresentada à Faculdade de Direito Milton Campos como requisito parcial para a conclusão da disciplina Direito Internacional Privado, sob a orientação do Professor David França R. Carvalho.
FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS NOVA LIMA-MG
2006
RESUMO
A presente pesquisa traz tópicos pesquisados sobre conceitos como
paraíso fiscal (tax haven) e offshore, a classificação e caracterização dos
paraísos fiscais e o tratamento das empresas pelo Direito Internacional.
Em contraponto, o trabalho traz algumas referências jurídicas sobre o
estabelecimento e controle de empresas estrangeiras no Brasil.
Embora de forma rápida, a questão do uso dos paraísos fiscais para a
lavagem de capitais também é apresentada.
O texto, em sua conclusão, indica os principais ensinamentos colhidos
da leitura do material coligido, do qual cuidou-se de trazer excertos à colação.
SUMÁRIO
RESUMO .............................................................................................................................3
INTRODUÇÃO......................................................................................................................5
1 ELEMENTOS ....................................................................................................................6
1.1 Conceitos....................................................................................................................6
1.1.a Paraíso fiscal ........................................................................................................6
1.1.b Empresa offshore..................................................................................................7
1.2 Classificação.............................................................................................................10
1.3 Função do tax haven e as razões de ir offshore..........................................................11
1.4 Caracterização do tax haven .....................................................................................14
2 EMPRESA OFFSHORE NO DIREITO INTERNACIONAL ....................................................21
2.1 Questão de Direito Internacional Público ..................................................................21
2.2 Distinção entre a pessoa jurídica nacional e a estrangeira ........................................22
3 BRASIL: ENDEREÇO OFFSHORE....................................................................................24
3.1 Empresa estrangeira no Brasil ..................................................................................25
3.2 Controle da pessoa jurídica estrangeira no Brasil......................................................28
5 LAVAGEM DE CAPITAIS E PARAÍSOS FISCAIS ...............................................................31
CONCLUSÃO .....................................................................................................................36
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................37
INTRODUÇÃO
Este texto apresenta pontos necessários para que o estudante de Direito
entenda o instituto jurídico do paraíso fiscal (tax haven) e da empresa offshore
sem a preocupação de discussão de teorias ou posições políticas quanto a sua
conveniência ou conseqüências, a exceção de uma rápida revisão sobre o
vínculo entre paraísos fiscais e a lavagem de capitais.
Dedicamos especial atenção a apresentação dos “elementos”
constituintes do contexto, englobando o conceito de paraíso fiscal e offshore,
considerações taxonômicas do paraíso fiscal, uma declaração sobre a sua
função e das razões que levam uma empresa ao empreendimento offshore,
além da apresentação de indicadores que devem ser considerados na avaliação
de jurisdições para seu uso como paraísos fiscais.
Como não poderia deixar de ser, trouxemos leituras do Direito
Internacional para o correto enquadramento jurídico da empresa estabelecida
em paraíso fiscal, em especial quanto a sua “nacionalidade”.
No desenvolvimento da pesquisa nos deparamos com material que
permitiu a transformação do pequeno parágrafo planejado em um capítulo
integralmente dedicado ao Brasil como endereço offshore. Procuramos nos
limitar ao estabelecimento e controle pelo Estado da empresa estrangeira no
país.
A pesquisa traz, como já mencionado, pequeno capítulo contemplando a
questão do uso de paraísos fiscais e a lavagem de capitais.
Ao final, oferecemos breve conclusão sobre a leitura realizada.
1 ELEMENTOS
O termo “paraíso fiscal” habita o imaginário do cidadão de classe média
há muito e, pode-se dizer, sem conhecer limitações geográficas. Talvez a origem
seja tão remota quanto a do próprio Estado, quando, em meados do século
XVI, os Estados principescos evoluíam em direção aos Estados régios.
Três destes em particular – Suécia, França e Inglaterra – personalizavam esse nascente sucessor constitucional em potencial do Estado principesco. Assim como a Espanha, todos os três haviam expandido em muito as burocracias permanentes dos Estados principescos, introduzindo e mantendo exércitos fixos e centralizando a tributação voltada especificamente para o financiamento da guerra1. (Bobbitt, 2003, p. 89)
Ou seja, desde o estabelecimento dos estados nacionais e de suas
burocracias e guerras fundadas pela cobrança de impostos, o indivíduo busca
preservar seus ganhos deste sócio obrigatório que é o Estado.
Uma vez que os Estados têm legislações e regulamentos diferentes, em
particular quanto ao regime tributário, as normas de determinado país poderão
parecer mais atrativas a alguns estrangeiros, submetidos a determinada
tributação, que a outros, sujeitos a mesma ou diferente regra tributária.
1.1 Conceitos
1.1.a Paraíso fiscal Um paraíso fiscal refere-se a um país ou a uma região com um regime
fiscal favorável para empresas e indivíduos estrangeiros. A definição
comumente aceita foi formulada em 1981 por Richard A. Gordon, no relatório
que preparou para o Internal Revenue Service – IRS (Serviço de Rendas
Internas, homólogo a Secretaria da Receita Federal brasileira) intitulado
Estimates of Levels of Tax Haven Use, segundo Barber (1993, p. 4):
1 Peter Mancias, “The legitimation of the Modern State: A Historical and Structural Account”, in State Formation
and Political Legitimacy, ed. R. Cohen e J.D.Toland (Transaction Books, 1988), 173-176. Apud Bobbitt, 2003, nota 2, p. 802.
Any country having a low or zero rate of tax on all or certain categories of income, and offering a certain amount of banking or commercial secrecy.2
O direito do cidadão ao uso dos benefícios dos paraísos fiscais foi
consolidado na frase do juiz da Suprema Corte norte-estadunidense George
Sutherland (Inglaterra, 1862 - EUA, 1942):
The legal right of a taxpayer to decrease the amount of what otherwise would be his taxes, or altogether avoid them, by means which the law permits, cannot be doubted 3.
Nada impede que existam regiões, estados-membros ou mesmo cidades
que sejam considerados paraísos fiscais em nível nacional ou internacional. O
principal apelo seria a baixa tributação. São exemplos de “paraísos fiscais”
internos os estados de Delaware e Nevada, nos EUA, as cidades brasileiras que
praticam ISSQN mínimo ou com desconto (o que as torna atrativas para sede
de empresas prestadoras de serviços devido a proximidade de grandes centros)
e as regiões incentivadas como Zona Franca ou áreas de atuação de agências
de desenvolvimento (antigas SUDENE e SUDAM), também no Brasil. Huck
(1997, p. 259) chama atenção para o fato de ser tecnicamente incorreto falar-se
em paraíso fiscal em referência a regiões (diferentes de Estados) com pressão
fiscal mais baixa. O melhor seria falar em “jurisdições fiscais mais vantajosas”.
1.1.b Empresa offshore Os paraísos fiscais são o núcleo do “mundo offshore”. O termo offshore
indica atividades realizadas além do mar territorial de três milhas náuticas4
(e/ou linhas de fronteira continentais). Para nosso interesse, offshore indicará
2 Qualquer país que tiver uma taxação reduzida ou nula sobre todas ou certas categorias de receita e oferecer um
certo grau de sigilo bancário ou comercial. (tradução livre) 3 O direito legal do contribuinte reduzir a quantia que de outra maneira seria taxada, ou evita-la de todo modo, pelos
meios que a lei permite, não pode ser posto em dúvida. (tradução livre) 4 Eiteman & Stonehill (1989, p. 253, nota ao Exhibit 10.1) observam que os termos “offshore” e “overseas” são
frequentemente usados na língua inglesa como sinônimos de “estrangeiro” (“foreign”) presumivelmente porque a Inglaterra, país de origem da língua, é uma ilha. Segundo os autores, descrever Luxemburgo (reino incrustado nos Alpes, entre a França, Itália e Suíça) como um centro financeiro “offshore” parece contrário ao significado literal da palavra, uma vez que é a Inglaterra que é “offshore” (além da praia de qualquer continente).
empresa constituída fora da jurisdição do país (Brasil). O entendimento é o
mesmo de Tôrres5:
o adjetivo offshore (...) identifica aquelas pessoas jurídicas constituídas com capital pertencente a pessoas não-residentes, para exercerem atividades da matriz fora do território onde essa se encontra localizada. (Tôrres, 2001, p. 110)
A OCDE define os offshore enterprises para fins de tratamento estatístico,
in verbis:
In balance of payments accounts, the residency of so called offshore enterprises is attributed to the economies in which they are located without regard to the special treatment they may receive by the local authorities, such as exemptions from taxes, tariffs, or duties.
This treatment applies to enterprises such as those engaged in the assembly of components manufactured elsewhere and in the processing of re-exported goods, to those engaged in trade and financial operations, and to those located in special zones (e.g. special trade zones, free-trade zones, or tax-havens). (OECD, Mar.10th.2003)
Ou seja, o adjetivo offshore para um empreendimento independe de seu
tratamento fiscal pelas autoridades locais. São deste gênero empreendimentos
dedicados a manufatura, montagem ou simples reexportação de bens,
operações comerciais e financeiras ou daqueles localizados em zonas especiais,
tais como zonas de livre comércio ou paraísos fiscais.
A decisão de um ente econômico estabelecer uma offshore e o processo
decorrente é dito offshoring. O U.S. Government Accountability Office o define
como termo usado para descrever a decisão de negócios (ou de governo) de
substituir funções de serviços supridas domesticamente pela importação de
serviços produzidos offshore. O contexto da definição foca a decisão de
suprimentos de um negócio (produção interna, fornecimento local ou
fornecimento internacional), embora também possa ser usado para descrever o
deslocamento da produção doméstica (e os empregos relacionados) para fora do
5 Tôrres, Heleno. Direito Tributário Internacional. São Paulo: RT, 2001. apud Godoy, 2005.
país sede da empresa. Neste caso, a definição foca não a importação de
serviços, mas o investimento de empresas nacionais em jurisdições no exterior.
O termo “offshoring” ocorre algumas vezes como sinônimo do termo
“outsourcing”. Porém, outsourcing significa a aquisição de serviços (ou produtos)
de empresa externa ao grupo econômico — de uma não subsidiária ou
controlada, dita independente ou não-afiliada —, ou um fornecedor offshore (no
exterior). Em contraste, uma empresa pode se suprir de serviços offshore tanto
a partir de outra empresa estrangeira independente (offshore outsourcing) ou a
partir de empreendimento fruto de investimento em uma empresa estrangeira
afiliada (offshore in-house sourcing)6.
Inovando o entendimento, Penteado (2004, p. 31) afirma que, in verbis:
(...) a empresa Offshore pode ser conceituada como uma pessoa jurídica que opera fora dos limites territoriais onde está localizada.
[…]
Uma empresa Offshore sediada em um Paraíso Fiscal deverá desenvolver as atividades constantes de seu objeto social fora dos limites territoriais do paraíso fiscal em que tiver sua sede, ou seja, não poderá operar efetivamente no país, só no exterior.
Exemplificando, uma empresa Offshore constituída nas Ilhas Cayman só poderá possuir bens imóveis se estes forem localizados fora de seu território. (Penteado, 2004, p. 32-3)
Estas colocações nos soam estranhas frente às outras leituras que
realizamos. Apenas depois do confronto com o texto7 de Huck (1997)
verificamos que Penteado adota o país com as características de paraíso fiscal
como paradigma para sua conceituação. Realmente incomum. O seguinte
parágrafo, também colhido de Penteado, traz o conceito introduzido ao início do
item e que adotamos:
6 United States Government Accountability Office, September 2004, International Trade – Current Government
Data Provide Limited Insight into Offshoring of Services, Appendix II, Washington DC <www.gao.gov/new.items/d04932.pdf>. Apud OECD, Nov.26.2004.
7 “A maioria dos paraísos fiscais isenta de tributação sobre a renda as empresas neles constituídas, ou estabelecidas, desde que suas operações ocorram off shore, ou seja, desde que a receita da empresa seja auferida fora das fronteiras que limitam o paraíso fiscal.” (Huck, 1997, p. 269-270)
Também é comum no mundo dos negócios, a utilização da expressão Offshore para denominar as empresas constituídas fora dos limites territoriais de sua matriz ou do domicílio de seus controladores. (Penteado, 2004, p. 32)
Importante frisar que os conceitos de paraíso fiscal e offshore são
independentes, podem ocorrer simultaneamente no caso de uma empresa
offshore vir a ser constituída em paraíso fiscal. O contrário é impossível, haja
vista que um país nunca será um “paraíso fiscal” para os seus nacionais.
Paraíso fiscal é termo que designa a vantagem relativa entre jurisdições fiscais
alternativas. Offshore indica localização geográfica além fronteiras.
1.2 Classificação
Da definição de Barber (1993, p. 4), decorre que pode-se classificar os
paraísos fiscais em três tipos, segundo o regime tributário:
a) Regimes fiscais que não possuem impostos relevantes (vez que não
existe país que não cobre nenhum imposto e trate igualmente residentes e não-
residentes);
b) Regimes fiscais que cobram impostos apenas em transações nacionais
mas pouco ou nenhum imposto sobre rendimentos de origem estrangeira.
Enquadram-se nesta categoria os países que tem tratados de dupla tributação
entre si, o que normalmente inclui a troca de dados sobre matéria tributária;
c) Regimes fiscais que concedem privilégios especiais a determinados
tipos de empresas ou operações.
A classificação de Penteado (2004, p. 35-6) divide os paraísos fiscais em
dois tipos e considera apenas os aspectos tributários em relação ao
estrangeiro: o paraíso fiscal puro e o paraíso fiscal relativo.
O paraíso fiscal puro seria aquela jurisdição tributária onde
a carga tributária é inexistente, não havendo a cobrança de nenhum tipo de imposto, exceção feita às taxas e emolumentos correspondentes aos registros e licenças das
respectivas empresas quando de sua constituição, de seu encerramento ou por força de sua manutenção (taxa anual). (Penteado, 2004, p. 35. Nosso grifo)
Enquadram-se nesta definição os seguintes países: Ilhas Cayman, Ilhas
Virgens Britânicas, Panamá, Liechtenstein, Ilhas do Canal (Alderney, Herm,
Sark, St. Helier, Jersey e Guernsey, sendo estas duas últimas os principais
paraísos fiscais), República da Irlanda e Nauru.
Por sua vez, os paraísos fiscais relativos, ainda segundo Penteado, têm
“carga tributária extremamente reduzida” (nosso grifo), ou seja, “há
incidência de impostos”. São exemplos de países do tipo: Uruguai, Antilhas
Holandesas e a Ilha da Madeira (Região Autônoma de Portugal).
Por mais abrangente e por considerar a postura dos Estados também
perante seus nacionais, adotaremos a classificação de Barber.
1.3 Função do tax haven e as razões de ir offshore
As principais funções dos paraísos fiscais são evitar ou adiar os
impostos, evitar o controle externo sobre as transações e impedir confiscos,
nacionalizações ou outros tipos de expropriação. Estes são os usos lícitos.
Porém, apesar dos esforços de vários países, inclusive a maioria que se
enquadra na classe dos tax havens, em coibir o uso ilegal das facilidades
oferecidas pelo paraísos fiscais para fins ilícitos, especialmente a lavagem de
capitais, seriam funções ilícitas dessas jurisdições proporcionar a reciclagem
de dinheiro obtido a partir de operações criminosas, como estelionato ou rapto
mediante extorsão, ou destinado ao financiamento de crimes, como terrorismo
ou aquisição de armas. O tráfico de drogas é apontado pela OECD como
principal atividade criminosa beneficiada pelos paraísos fiscais. O assunto é
explorado em Godoy (2005) e Huck (1997).
Adaptando a relação de Barber (1993, p. 5-6) das “10 razões tangívies”
para a realização de negócios offshore pelos cidadãos americanos, temos, de
modo geral:
1. Falência das instituições financeiras. Nos últimos 20 anos escândalos
e a drástica redução da inflação levaram ao fechamento, absorção
por outras ou intervenções em instituições financeiras. No Brasil8 e
no mundo.
2. Falência das agências garantidoras governamentais. A transparência
da administração de fundos — no particular, fundos garantidores
de empréstimos ou depósitos —, constituídos por contribuições
compulsórias das instituições financeiras (e que são repassadas ao
custo dos empréstimos) é questionável.
3. O déficit nacional. A maioria das economias ocidentais tem grandes
déficits internos e/ou externos. Isto cria uma pressão permanente
por aumento da carga tributária para o financiamento de curto
prazo sem, contudo, as correspondentes medidas saneadoras na
estrutura administrativa do Estado.
4. Erosão das liberdades. Acelerada nos países centrais após os
atentados de 11 de setembro de 2001, a ameaça a direitos
fundamentais é crescente e justificada como forma de combate a
crimes contra o Estado (terrorismo, tráfico de armas e lavagem de
capitais) e a Sociedade (tráfico de drogas, rapto e escravidão
branca).
8 Cf. Ribeiro (2006).
5. Invasão de privacidade. A privacidade, em especial a bancária e
financeira, é ameaçada desde decisões judiciais que determinam a
quebra do sigilo até a atuação de hackers, que roubam cadastros e
senhas de usuários de telefones, cartões de crédito etc.
6. Aumento da tributação. O aumento da presença do Estado no
cotidiano do cidadão e das empresas, aliado a organização sindical
dos funcionários e agentes públicos, cria a expectativa de aumento
de taxas e tributos.
7. Vulnerabilidade dos ativos pessoais e empresariais. Duas são as fontes
principais: em primeiro lugar temos a postura da Administração
em gravar os ativos primeiro e fazer perguntas depois; em segundo
lugar, cresce o uso dos mecanismos de alcance da liquidez. No
Brasil, temos o sistema Bacen-Jud de “penhora on line” instituído
pelo Bacen, o recurso crescente ao judiciário e à desconstituição da
personalidade jurídica, na busca de garantias do débito.
8. Desempenho sofrível dos investimentos. Embora seja mais particular
de cada país em determinado momento econômico, a observação
do panorama mundial mostra taxas de juros reais9 de remuneração
dos capitais muito baixa para os países desenvolvidos, enquanto
países em desenvolvimento pagam juros maiores ou têm mercado
bursátil com melhores oportunidades de ganhos (porém com maior
volatilidade).
9 Taxas reais de juros têm descontada a inflação verificada (ou projetada) no período. Vide: Vieira Sobrinho, José
Dutra. Matemática financeira. 5. ed., São Paulo: Atlas, 1995.
9. Falta de segurança financeira. É a conjugação do aumento da sanha
tributária, da instabilidade das instituições financeiras e a
exposição dos ativos a litígios judiciais.
10. Custo da morte (cost of death). Impostos e taxas decorrentes da
transmissão causa mortis são elevados. Recentemente, no Brasil,
os governos estaduais promoveram aumento substancial do custo
efetivo, com a modificação de valores, percentuais e bases de
cálculo.
Como se verá adiante, o uso de determinado paraíso fiscal depende de
seus atributos específicos e da necessidade particular da pessoa. [ANOTAÇÃO:
esse ponto não foi explicitamente abordado. DESENVOLVER]
1.4 Caracterização do tax haven
Barber (1993) aponta 13 indicadores para a avaliação se determinada
jurisdição pode ser considerada um paraíso fiscal. O objetivo, como lembra o
autor, é achar um paraíso fiscal com o número máximo de vantagens que
satisfaçam os requisitos do interessado. A Tab. 1 traz uma relação desses
indicadores. Penteado (2004) traz 7 indicadores como requisitos a serem
preenchidos para que um país possa ser considerado paraíso fiscal (a maioria
se sobrepondo aos de Barber).
[ANOTAÇÃO: OECD também tem critério. COMPARAR]
Tab. 1 – Indicadores para avaliação de potenciais paraísos fiscais # Indicador
1 Estrutura tributária 2 Estabilidade política e econômica 3 Controles cambiais 4 Tratados tributários 5 Atitude do governo 6 Leis empresariais modernas 7 Procedimentos simplificados de incorporação e taxas competitivas 8 Comunicações e transportes 9 Serviços bancários e profissionais 10 Sistema jurídico 11 Sigilo e confidencialidade 12 Incentivos e oportunidades de investimento 13 Localização Fonte: Barber, 1993.
1. Estrutura tributária. É, provavelmente, a razão isolada mais
importante para o uso de um paraíso fiscal. O fato dos paraísos
fiscais terem nenhuma, ou muito baixa, tributação sobre negócios
conduzidos fora de sua jurisdição os tornam atrativos para a
condução de negócios offshore e para a acumulação de fundos. Os
paraísos fiscais comumente têm dois sistemas de tributação: um
para residentes e empresas nacionais e outro para entidades não
residentes.
2. Estabilidade política e econômica. É outro fator primordial para a
escolha de um paraíso fiscal. Tanto Barber (1993) como Huck
(1997, p. 262-3) usam o exemplo dos eventos ocorridos no
Panamá, durante o governo Noriega, como contra-exemplo de
estabilidade e exemplo de aversão a jurisdição como destino de
capitais que buscam paraísos fiscais. Penteado (2004) fala em
“estabilidade política/legislativa”, porém com o mesmo sentido, in
verbis:
Nos paraísos fiscais, a regra é a estabilidade dos governos, não sujeitos a mudanças ou alterações repentinas que possam tirar a credibilidade do país e colocar em risco as empresas nele constituídas.
3. Controles cambiais. O ideal é sua ausência mas aceita-se controles
mínimos. O que se busca é a livre conversibilidade das moedas ou a livre
circulação de moeda não nacional (no Brasil, por exemplo, o real é a moeda de
curso forçado [ANOTAÇÃO: ver legislação. CITAR]), neste caso seria possível a
manutenção de contas de depósito bancário em várias moedas (Penteado,
2004, p. 37). Barber (1993, p. 10) lembra que a fuga de capital (flight capital)
tipicamente ocorre quando um governo restringe seus cidadãos de
movimentarem livremente seu dinheiro para fora do país e quando esses
cidadãos estão temerosos das perspectivas [econômicas e políticas] futuras.
4. Tratados de tributação. Estes são de valia para o planejamento
tributário. Uma empresa offshore organizada em um paraíso fiscal
que tenha um tratado de bi-tributação com o país sede da matriz
evita que a empresa pague duas vezes impostos, normalmente
permitindo que a empresa escolha a jurisdição de alíquota menor.
O que é visto como ponto negativo, dependendo do interessado, é
que tais tratados frequentemente incorporam um acordo sobre a
troca de informações tributárias (tax information exchange
agreement – TIEA), o que permite que ambos governos conduzam
investigações sobre os contribuintes.
5. Atitude do governo. Muitos paraísos fiscais aceitam abertamente
receber negócios offshore enquanto outros apenas os toleram. Em
países democráticos, pode ocorrer que um partido no exercício do
governo apóie a indústria de paraíso fiscal, mas forças de oposição
poderão abolir a legislação tributária que o caracterizam. Porém
este tipo de movimento pode ser antecipado, o que não é possível
em países autoritários, onde não há que se falar em processo
eleitoral, onde uma nova facção política pode tomar o poder da
noite para o dia.
6. Leis empresariais modernas. Considerando que um negócio
estabelecido em um paraíso fiscal deve ser competitivo como
qualquer outro negócio, a legislação que toca a empresas
estabelecidas por não residentes deve tratar de aspectos comuns
como a recuperação judicial e falência, direitos e responsabilidade
de acionistas, sócios e administradores, exclusão da sociedade,
ente outras, ao lado das regras próprias do regime tributário
diferenciado. O Panamá, por exemplo, usou a legislação do estado
de Delaware (EUA) para fazer sua estrutura legal mais familiar aos
norte-americanos (Barber, 1993, p. 10). O país pode, ainda,
oferecer a possibilidade de estabelecimento de uma international
business corporation – IBC, pensada para uso específico por não
residentes.
7. Procedimentos simplificados de incorporação e taxas competitivas.
Trata-se de um requisito para manter a jurisdição competitiva
frente a outros paraísos fiscais. Além da facilidade para
estabelecimento da empresa offshore no paraíso fiscal, há que se
considerar o custo de manutenção do empreendimento.
8. Comunicações e transportes. Penteado (2004) fala em “infra-estrutura
altamente desenvolvida”. O racional aqui é de permitir o
acompanhamento a distância, com baixo custo, das atividades
offshore e, na necessidade de um deslocamento físico, que o
interessado não se sujeite a horários ou meios de transporte
inconvenientes.
9. Serviços bancários e profissionais. Não é necessário que as contas
bancárias da empresa offshore sejam mantidas na mesma
jurisdição onde se deu a incorporação. Certos tax havens são
também conhecidos como centros bancários, o que permite
operações a distância. Como lembra Penteado (2004, p. 37), a
empresa offshore também demanda os serviços profissionais de
advogados, contadores e auditores que devem estar familiarizados
com as características do paraíso fiscal da incorporação.
10. Sistema jurídico. Godoy (2005) apresenta 5 famílias jurídicas, com
foco no tratamento tributário: (i) common law; (ii) sistema romano-
germânico; (iii) direitos orientais; (iv) direito islâmico; e, (v) direito
hindu. Segundo Barber (1993, p. 12) metade de todos os paraísos
fiscais estão baseadas na common law inglesa. Penteado não faz
referência explícita ao indicador, preferindo falar no requisito de
“possuir padrões internacionais de regulamentação e supervisão
bancária e financeira”.
11. Sigilo e confidencialidade. Algumas jurisdições, também aquelas com
legislação baseada na common law, que já oferece certo grau de
confidencialidade, possuem leis específicas que protegem
detentores de contas bancárias da quebra de seu sigilo (disclosure).
Outros poucos têm leis de sigilo estritas que prevêem pesadas
sanções, como é o caso de Liechtenstein. Esse país consta da lista
de “países não cooperantes” com os esforços da OECD no combate
a evasão fiscal (ver adiante). Penteado fala em “sigilo bancário e
comercial”.
12. Incentivos e oportunidades de investimento. Ao lado dos atrativos
financeiros e benefícios em serviços que um paraíso fiscal oferece,
alguns governos também encorajam investimentos locais para o
desenvolvimento de indústrias que criam novos empregos. Huck
(1997, p. 257) nos lembra que, na origem,
os paraísos fiscais propunham a vantagem de oferecer condições de competitividade às empresas sediadas em países desenvolvidos, que poderiam neles criar subsidiárias ou empresas controladas, integrando-as em seu planejamento estratégico de produção e mercado.
Os incentivos variam de país para país, podendo incluir períodos
de não incidência de impostos, doações (normalmente de terrenos)
e empréstimos a taxas e prazos diferenciados. As obras de Eiteman
& Stonehill (1989), Madura (1989), Khambata & Ajami (1992) e
Berry et alii (1993) tratam do assunto em maior profundidade.
13. Localização. A localização do paraíso fiscal tem duas implicações. a
primeira é facilidade de acesso físico. Esse aspecto é minimizado
pela disponibilidade de transporte e sua importância depende do
perfil do próprio interessado. A segunda implicação da localização é
com relação a facilidade de atuação nos mercados mundiais.
Atualmente é possível ser ativo nas 24 horas do dia, realizando
operações nos principais mercados, em seus horários de
funcionamento regular. A partir da bolsa de valores de Tóquio, por
exemplo, um investidor pode continuar seus negócios
sucessivamente pelas bolsas de Frankfurt, Londres, Nova Iorque
até novamente Tóquio. A localização da conta bancária em tax
haven, aproveitando os fusos horários é um diferencial.
Rubens Fonseca e Silva10 apud Penteado (2004, p. 37) conclui escrevendo
que
o paraíso fiscal adequadamente montado traduz-se em instrumento imprescindível para aqueles que investem, prestam serviços ou mantém atividades comerciais de nível internacional que envolvam várias jurisdições, via de regra com sistemas jurídico-tributários distintos.
10 Silva, Rubens Fonseca e. Paraísos fiscais. Rumo Gráfica Editora, 1998, p. 23.
2 EMPRESA OFFSHORE NO DIREITO INTERNACIONAL
O capítulo apresenta breve discussão sobre a “nacionalidade” da pessoa
jurídica e o estatuto pessoal da pessoa jurídica, aspectos relevantes para o
entendimento do papel da empresa offshore e, em especial, das implicações
sobre sua localização em paraíso fiscal.
2.1 Questão de Direito Internacional Público
Toca ao Direito Internacional Público, por tratar-se de atribuição de
direitos subjetivos, dizer sobre a vinculação da pessoa jurídica11 ao Direito de
determinado país, face as restrições qualitativas e quantitativas existentes nos
vários Estados com relação ao capital de origem estrangeira. Rechsteiner
(1996, p. 111-2) escreve que o uso, pela doutrina, do termo “nacionalidade” da
pessoa jurídica para indicar a diferença entre a pessoa jurídica nacional e a
estrangeira não é tecnicamente correto. Usando referência a Jacob Dolinger12,
nos lembra que nacionalidade é vínculo jurídico-político que só pode existir
entre pessoa natural e um determinado Estado, “gerando em relação a estes
direitos e deveres pessoais específicos que, já pela sua natureza, não são
capazes de atingir a pessoa jurídica”. Deste modo,
melhor do que falar em “nacionalidade” da pessoa jurídica é afirmar que ela está juridicamente ligada ao direito de um determinado país, conforme critérios preestabelecidos em lei, o que permite a distinção entre pessoa jurídica nacional e estrangeira. (Rechsteiner, 1996, p. 112)
Voltando às restrições ao capital, Jo (2001, p. 428) indica que estas serão
de ordem quantitativa quando houver impedimento à participação da pessoa
11 Pessoa não se confunde com indivíduo. São conceitos diferentes, resultantes de duas espécies de considerações:
“homem é conceito das ciências naturais, ao passo que a pessoa é conceito jurídico”. Kelsen, Hans. General theory of law and state. p. 94. Apud Castro, 2002, nota 325, p. 326.
12 Dolinger, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p. 135. Apud Rechsteiner, op. cit., nota 141, p. 111.
jurídica estrangeira em determinada área econômica do país hospedeiro e
qualitativas naquelas situações em que a empresa estrangeira tem sua atuação
condicionada por lei específica. Tais restrições objetivariam proteger o interesse
público do país. A base para aplicação de normas restritiva sobre o fluxo de
capitais em determinada jurisdição é a distinção entre a pessoa jurídica
nacional e a estrangeira, haja vista fazerem referência a sua capacidade para
celebração de contratos e conseqüente práticas de atos de indústria e
comércio. O contexto da nacionalidade encontra-se superado face ao
reconhecimento automático e implícito da personalidade e da capacidade da pessoa jurídica estrangeira e à internacionalização das atividades e das composições (capital, pessoal e controle) da pessoa jurídica no âmbito internacional. Por essa razão, o que resta atualmente, em resumo, é a mera observação das formalidades legais para o seu funcionamento no país local, bem como o seu controle pelas leis substanciais. (Jo, 2001, p. 429. Itálico no original)
2.2 Distinção entre a pessoa jurídica nacional e a estrangeira
Dentre as teorias doutrinárias13 para a distinção entre a pessoa jurídica
nacional e a estrangeira temos a teoria do controle, a da nacionalidade ou
domicílio dos acionistas majoritários, a da celebração do estatuto, o do lugar do
centro de exploração, da subscrição do capital, a da incorporação (fundação ou
ato de constituição) e a da sede social, dentre outras. As duas últimas são
majoritariamente adotadas, a depender da tradição jurídica.
A teoria da incorporação prega que a distinção se dá com base na lei
aplicada ao ato da constituição (incorporação) da pessoa jurídica. Do ponto de
vista do país em que se vai aplicar o direito sobre a pessoa jurídica, se esta for
constituída observando direito alienígena decorre que esta será estrangeira. Se
os atos constitutivos se regem pela lei local, então a empresa será nacional. Os
13 Rechsteiner (1996, p. 104-11) e Jo (2001) apresentam algumas.
países de tradição consuetudinária, da Common Law, optam por este
entendimento.
Por seu turno, a teoria da sede social cria a diferenciação da pessoa
jurídica com base no domicílio da pessoa jurídica. Se o domicílio de sua sede
social / centro de operações está no país, ela é dita nacional. Se o domicílio
está localizado no exterior (fora da jurisdição das leis do país onde se deve
apreciar a questão jurídica), então a empresa é estrangeira. A questão sobre o
que vem a ser o domicílio também não é unânime. Basicamente, as opiniões
dividem-se entre o principal local de operações (centro de atividade econômica)
e o local da sede social (centro de atividade administrativa). O critério do
domicílio como sendo a sede social é a corrente dominante nos principais
países da Civil Law que adotam esta prática14.
14 Jo, 2001. p. 430.
3 BRASIL: ENDEREÇO OFFSHORE
Apesar do Brasil estar longe de ser considerado um paraíso fiscal, foi (e
continua buscar sendo, apesar dos custos sociais implícitos) um destino para
capitais ávidos por remuneração. O principal indicador sobre a relevância do
país como endereço offshore é a remessa de capitais ao exterior, fruto da
remuneração de investimentos realizados por estrangeiros. Reportagem de
Cruz (2006) resumiu relatório divulgado pelo Banco Central do Brasil (Bacen)
sobre a estatística de remessas no período de janeiro de 2005 a março de 2006.
O censo de investimentos estrangeiros no Brasil tem freqüência qüinqüenal,
sendo o próximo realizado em 2006 com base nos resultados do exercício
encerrado em 31 de dezembro de 2005. No período de 15 meses as instituições
financeiras, segmento em destaque na relação, remeteram US$ 2 bilhões ao
exterior, 40% do total verificado, sendo que o estoque de investimentos
estrangeiros no setor, em estatística construída pelo jornal Folha de S.Paulo
com base em dezembro de 2005, é de US$ 11,411 bilhões. Uma remuneração
da ordem de 14% ao ano. Nada mal quando se considerada a taxa de juros a
clientes preferenciais15 (prime rate) praticada nos Estados Unidos da América
foi, em média, de 7% ao ano no mesmo período. Ainda segundo a mesma
reportagem, seguem-se as empresas de alimentos e bebidas com US$ 1,172
bilhões, e as empresas holdings – cujo objetivo é a administração de outras
empresas – com US$ 1,015 bilhões. Os três segmentos citados correspondem a
75% das remessas (o que indicaria uma remuneração média de 2,43% ao ano
sobre investimentos estrangeiros da ordem de US$ 184 bilhões verificados em
fins de 2005), o que indica a relevância do Brasil como destino de capitais
offshore aos respectivos países de origem.
3.1 Empresa estrangeira no Brasil
Na conclusão de Castro,
são brasileiras as pessoas jurídicas de direito privado (sociedades civis em sentido amplo, sociedades comerciais e fundações), constituídas no Brasil, e que aqui tenham a sede de seu principal estabelecimento, nada importando que das mesmas participem estrangeiros, ou sejam estrangeiros todos os seus membros. (Castro, 2002, p. 341)
Então, por oposição, são estrangeiras as pessoas jurídicas de direito
privado constituídas fora do Brasil e que tenham no exterior sua sede
administrativa, independente da nacionalidade de seus membros.
O artigo 171 da Constituição da República (CR/88), que estabelecia
distinção entre empresas brasileiras e estrangeiras com base na origem do
capital, foi revogado pela Emenda Constitucional nº 6, de 15/08/95. Contudo,
permanece em vigor o conceito de "empresa brasileira", previsto no art. 60 do
Decreto-lei nº 2.627, de 26/09/40, a qual não exigiu que estas sociedades
fossem "de capital nacional", portanto, não alcançado pela revogação:
Art. 60 - São nacionais as sociedades organizadas na conformidade da lei brasileira e que tem no país a sede de sua administração.
A distinção é expressa no art. 11, caput, da LICC:
Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem.
Porém seu § 1º traz previsão de restrição qualitativa para o
funcionamento da empresa estrangeira, visando a proteção do interesse
público, requerendo seu estabelecimento jurídico no país:
§ 1o Não poderão, entretanto. ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.
15 WSJ Prime Rate. Disponível em: <www.bankrate.com/brm/ratewatch/wsjPrimeRate.asp>. Acesso em
15/05/2006.
Decorre do art. 11, caput, LICC, que o Brasil aplica o princípio do
tratamento igualitário entre as pessoas jurídicas nacionais e estrangeiras e
que, em termos de caracterização do elemento de conexão internacional, adota-
se o critério da incorporação. O art. 60 do DEL 2.627/1940 seria, segundo
Dolinger16, o critério distintivo no plano nacional.
O Código Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002) reforça a
restrição qualitativa a atuação da empresa estrangeira, como indica o título
“Da Sociedade Dependente de Autorização” atribuído ao capítulo XI, onde na
seção III se trata da sociedade estrangeira:
Da Sociedade Estrangeira
Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira.
§ 1o Ao requerimento de autorização devem juntar-se:
I - prova de se achar a sociedade constituída conforme a lei de seu país; II - inteiro teor do contrato ou do estatuto; III - relação dos membros de todos os órgãos da administração da sociedade, com nome, nacionalidade, profissão, domicílio e, salvo quanto a ações ao portador, o valor da participação de cada um no capital da sociedade; IV - cópia do ato que autorizou o funcionamento no Brasil e fixou o capital destinado às operações no território nacional; V - prova de nomeação do representante no Brasil, com poderes expressos para aceitar as condições exigidas para a autorização; VI - último balanço. o Hic arts. 1.135, parágrafo único, e 1.141, § 1o.
§ 2o Os documentos serão autenticados, de conformidade com a lei nacional da sociedade requerente, legalizados no consulado brasileiro da respectiva sede e acompanhados de tradução em vernáculo.
Art. 1.135. É facultado ao Poder Executivo, para conceder a autorização, estabelecer condições convenientes à defesa dos interesses nacionais.
Parágrafo único. Aceitas as condições, expedirá o Poder Executivo decreto de autorização, do qual constará o montante de capital destinado às operações no País, cabendo à sociedade promover a publicação dos atos referidos no art. 1.131 e no § 1o do art. 1.134.
Art. 1.136. A sociedade autorizada não pode iniciar sua atividade antes de inscrita no registro próprio do lugar em que se deva estabelecer.
16 Dolinger, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p. 430. apud Jo,
2001, nota 28, p. 435.
§ 1o O requerimento de inscrição será instruído com exemplar da publicação exigida no parágrafo único do artigo antecedente, acompanhado de documento do depósito em dinheiro, em estabelecimento bancário oficial, do capital ali mencionado.
§ 2o Arquivados esses documentos, a inscrição será feita por termo em livro especial para as sociedades estrangeiras, com número de ordem contínuo para todas as sociedades inscritas; no termo constarão:
I - nome, objeto, duração e sede da sociedade no estrangeiro; II - lugar da sucursal, filial ou agência, no País; III - data e número do decreto de autorização; IV - capital destinado às operações no País; V - individuação do seu representante permanente.
§ 3o Inscrita a sociedade, promover-se-á a publicação determinada no parágrafo único do art. 1.131.
Art. 1.137. A sociedade estrangeira autorizada a funcionar ficará sujeita às leis e aos tribunais brasileiros, quanto aos atos ou operações praticados no Brasil. o Art. 11 da LICC.
Parágrafo único. A sociedade estrangeira funcionará no território nacional com o nome que tiver em seu país de origem, podendo acrescentar as palavras "do Brasil" ou "para o Brasil".
Art. 1.138. A sociedade estrangeira autorizada a funcionar é obrigada a ter, permanentemente, representante no Brasil, com poderes para resolver quaisquer questões e receber citação judicial pela sociedade.
Parágrafo único. O representante somente pode agir perante terceiros depois de arquivado e averbado o instrumento de sua nomeação.
Art. 1.139. Qualquer modificação no contrato ou no estatuto dependerá da aprovação do Poder Executivo, para produzir efeitos no território nacional.
Art. 1.140. A sociedade estrangeira deve, sob pena de lhe ser cassada a autorização, reproduzir no órgão oficial da União, e do Estado, se for o caso, as publicações que, segundo a sua lei nacional, seja obrigada a fazer relativamente ao balanço patrimonial e ao de resultado econômico, bem como aos atos de sua administração.
Parágrafo único. Sob pena, também, de lhe ser cassada a autorização, a sociedade estrangeira deverá publicar o balanço patrimonial e o de resultado econômico das sucursais, filiais ou agências existentes no País.
Art. 1.141. Mediante autorização do Poder Executivo, a sociedade estrangeira admitida a funcionar no País pode nacionalizar-se, transferindo sua sede para o Brasil.
§ 1o Para o fim previsto neste artigo, deverá a sociedade, por seus representantes, oferecer, com o requerimento, os documentos exigidos no art. 1.134, e ainda a prova da realização do capital, pela forma declarada no contrato, ou no estatuto, e do ato em que foi deliberada a nacionalização.
§ 2o O Poder Executivo poderá impor as condições que julgar convenientes à defesa dos interesses nacionais.
§ 3o Aceitas as condições pelo representante, proceder-se-á, após a expedição do decreto de autorização, à inscrição da sociedade e publicação do respectivo termo.
Da leitura, verificamos a reafirmação da adoção da lex fori e, dada a
burocracia, que é mais fácil uma empresa estrangeira constituir uma sociedade
no Brasil que estabelecer uma filial ou subsidiária integral. Daí porque é mais
freqüente a associação entre a sociedade estrangeira com uma pessoa natural
nacional (normalmente o principal executivo, mas nada impede que seja um
advogado ou um contabilista) para o estabelecimento do empreendimento.
3.2 Controle da pessoa jurídica estrangeira no Brasil
Na CR/88 encontramos previsão expressa do constituinte que reconhece
a concorrência por capitais internacionais na economia globalizada:
Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.
Não obstante, todo capital estrangeiro deve ser registrado no Banco
Central do Brasil17 que, por sua vez, emitirá um certificado de registro
refletindo a quantia investida em moeda estrangeira e o correspondente em
moeda nacional. Este certificado se faz necessário e imprescindível para que se
realize remessas de lucros ao exterior, o repatriamento de capital investido e o
registro de reinvestimento de lucros.
A Instrução Normativa DNRC 81/1999, que disciplina os pedidos de
autorização para nacionalização ou instalação de filial, agência, sucursal ou
estabelecimento no País, por sociedade mercantil estrangeira estabelece os
mecanismos básicos para controle da pessoa jurídica estrangeira no Brasil, em
resumo (CESA, 1998, atualizado e resumido por Melchor, 2004):
1. A empresa estrangeira interessada em instalar-se no Brasil deverá elaborar requerimento dirigido ao Ministério de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo, protocolizado no Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC;
2. O requerimento deverá ser instruído com os documentos que comprovem: 17 Por força da Lei n° 4131, de 3 de setembro de 1962, regulamentada pelo Decreto nº 55.762, de 17 de fevereiro de
1965.
- ato de deliberação sobre a instalação no Brasil; - contrato ou estatuto; - lista de sócios ou acionistas, devidamente qualificados; - sociedade constituída em conformidade com a lei de seu país; - nomeação de representante no Brasil; - aceitação do representante sobre as condições da instalação e funcionamento; - último balanço; - guia de recolhimento do preço do serviço.
3. No ato de deliberação sobre a instalação da empresa no Brasil, deverão constar as atividades que a sociedade pretenda exercer e o destaque do capital, em moeda brasileira, destinado às operações no País.
4. A empresa estrangeira autorizada a funcionar, deverá manter, permanentemente, representante no Brasil com plenos poderes para aceitar as condições em que é dada a autorização, para tratar e resolver sobre as questões em geral e, ainda, podendo ser demandado e receber citação pela sociedade.
5. Com a autorização de instalação e funcionamento, a sociedade poderá arquivar os atos na Junta Comercial do respectivo Estado, apresentando a documentação prevista no artigo 5º da Instrução Normativa. Esta empresa será considerada como sua sede.
6. A sociedade estrangeira deverá publicar no Diário Oficial da União, do Estado ou do Distrito Federal, conforme o local) e em outro jornal de grande circulação, as publicações que segundo a sua lei nacional, sejam obrigadas a fazer, relativamente ao balanço, às demonstrações financeiras e aos atos de sua administração. Deverá também, publicar o balanço e as demonstrações financeiras de sua filial, sucursal agência ou estabelecimento existente no Brasil.
7. Toda e qualquer alteração do contrato ou estatuto, bem como a nacionalização da empresa (transferência da sede para o Brasil), deverá ser autorizado pela Governo Federal.
8. Os documentos oriundo do exterior, deverão ser apresentados em original devidamente autenticados, na conformidade da legislação do país de origem, e legalizados pela autoridade consular brasileira. Os documentos originais deverão ser traduzidos por tradutor público matriculado em qualquer Junta Comercial.
9. Poderá ser acrescido ao nome da sociedade a expressão "do Brasil" ou "para o Brasil".
Adicionalmente, podemos citar critério específico da lei das sociedades
anônimas (Lei 6.404/76) que preservou os arts. 59 a 73 do Decreto-lei
2.627/1940 e a Lei 5.709/1971, que trata da aquisição de imóveis rurais por
estrangeiros, fazendo distinção entre empresas nacionais e estrangeiras com
base na maioria do capital social (art. 1º, § 1º).
A falta de registro do capital estrangeiro, criou os chamados capitais
contaminados (Ribeiro & Carvalho, 2006). Pela Lei 4.131/62, podem obter
registro no BC capitais que:
1) pertencem a não residentes no país;
2) possam comprovar o ingresso no Brasil, por meio de operação de
câmbio ou sob a forma de ingresso de bens, vinculadas a guias de
importação; e,
3) destinam-se a atividades produtivas.
Apesar do registro obrigatório a partir de 1962, existem nove situações
que criam, ou criaram, esses capitais contaminados. Algumas destas situações
foram criadas em época relativamente recente, ou por brechas na lei.
Exemplo de distorção é o investimento estrangeiro por meio da conversão
de dívida externa, no final dos anos 1980. No processo de reestruturação da
dívida externa pré Bradies, o Bacen só aceitava o registro desses investimentos
pelo valor dos títulos com deságio (valor de mercado); o que passava disso,
ficava sem registro, e virava capital contaminado. Investimentos feitos por meio
de transferências internacionais de reais (mecanismo que sucedeu as famosas
contas “CC5”), antes de 1996, também são contaminados. A principal
preocupação da autoridade monetária é de, no processo de liberalização
cambial e decorrente legalização deste capital contaminado, não permitir a
“lavagem de dinheiro”.
5 LAVAGEM DE CAPITAIS E PARAÍSOS FISCAIS
A lavagem de capitais (tradução da expressão em inglês money
laundering e conhecida como “lavagem de dinheiro”) é o coração de
praticamente toda atividade criminal internacional (EU/EC, 2005). O Brasil
conta, desde meados de 2003, com varas federais especializadas em crimes
contra o sistema financeiro nacional (SFN) e a lavagem de capitais, buscando
aplicar a legislação pátria composta, basicamente (COAF, 2006) por:
Lei nº 9.613, de 03.03.98
Lei nº 7.560, de 19.12.86
Decreto nº 2.799, de 08.10.98
Portaria nº 330, de 18.12.98, do Ministro de Estado da Fazenda
Portaria nº 350, de 16.10.02, do Ministro de Estado da Fazenda
Lei Complementar nº 105, de 10.01.2001
A “lavagem de dinheiro” é o processo pelo qual o produto financeiro da
atividade criminal é “limpo” de maneira a esconder sua origem ilegal. É a
maneira como acobertam sua atividade, pela reciclagem de seu dinheiro sujo.
Embora não seja possível medi-lo da mesma maneira que se faz com os
negócios com atividade econômica legítima, a escala do problema é considerada
enorme. O Fundo Monetário Internacional – FMI estimou que o agregado da
atividade de lavagem de capitais é algo como de 2 a 5% do produto doméstico
bruto mundial (EU/EC, 2005).
No combate a esta atividade criminosa, o GAFI – Grupo de Ação
Financeira sobre o Branqueamento de Capitais (Financial Action Task Force on
Money Laundering – FATF), criado em 1989 por acordo entre os países
participantes do G-718, é o organismo internacional de maior expressão no
cenário internacional (Alvarenga, 2003). Sua influência é crescente, com a
filiação de mais Estados à iniciativa ao cumprimento das “40 Recomendações”
(GAFI, 2000. Há uma revisão, em inglês, em 2003), sendo que seu único
instrumento de sanção é a inclusão na lista de países não cooperadores. As “40
Recomendações” abarcam as atividades financeiras, a cooperação
internacional, o escopo legal e as principais tendências internacionais no
combate à lavagem de capitais. Seu estatuto chega a ser usado como modelo
de legislações, inclusive para a proposição de outras organizações
internacionais (Alvarenga, 2003). Com duração prevista até agosto de 2004, a
força tarefa (GAFI) teve seu mandato estendido até dezembro de 2012 e sua
competência ampliada para incluir iniciativas contra o financiamento do
terrorismo (algo que já ocorria desde 2001, com a edição de 8 recomendações
especiais. Em 22/10/2004 foi adotada uma nona). O Brasil, junto com outros
seis “países identificados como alvo para associação”, foi tornou-se membro do
GAFI em 1998. No texto da avaliação sobre seu desempenho e justificativa para
o novo mandato até 2012, fica patente que, mantido o ritmo e escopo de
atuação do grupo, este aspira adquirir o status de Organização Internacional,
tendo influenciado na edição da Resolução 1617 (2005) pelo Conselho de
Segurança das Nações Unidas.
A lista do GAFI dos países não cooperantes (NCCT list), atual em
17/02/2006, é composta de Myanmar e Nigéria. Sendo que Nauru foi retirada
em outubro de 2005, na reunião plenária realizada em Paris, com a presença
18 Reino Unido, Estados Unidos da América, França, Canadá, Itália, Japão e Alemanha. Fonte: UK. HM Treasury.
<www.hm-treasury.gov.uk/otherhmtsites/g7/g7_members.cfm >. Acesso em: 16/05/2006.
de mais de 400 delegados representando 32 jurisdições e 16 organismos
internacionais.
Em paralelo com o esforço do GAFI no combate a lavagem de capitais (e
financiamento do terrorismo), encontramos as gestões realizadas pela OECD
para coibir a evasão fiscal. Neste sentido realiza estudos sobre a legislação, em
especial a tributária, das várias jurisdições (lembrando que um Estado pode ter
mais de uma jurisdição fiscal) elaborando pareceres orientativos aos membros
sobre o combate aos crimes tributários internacionais. Atualmente sua lista de
paraísos fiscais conta com 33 jurisdições comprometidas em aumentar a
transparência e estabelecer uma efetiva troca de informações em matéria
tributária a estes se somam outros 5 declarados paraísos fiscais não
cooperantes. No Brasil, a Secretaria da Receita Federal do Ministério da
Fazenda estipulou por meio da Instrução Normativa SRF n° 188, de 6 de agosto
de 2002, os “países ou dependências com tributação favorecida ou oponha
sigilo relativo à composição societária de pessoas jurídicas”. Quanto a
tributação favorecida, são assim consideradas as tributações com alíquota
inferior a 20%. A Tab. 2 traz uma lista de jurisdições e colunas indicativas
sobre sua condição nos documentos da OECD e da SRF, adicionalmente, a
presença na relação de Barber (1993) é indicada. Os nomes estão em inglês
para permitir a verificação na Internet.
Tab. 2 – Classificação comparativa de jurisdições como paraísos fiscais, segundo OECD e SRF. # Jurisdição Barber 1993 IN SRF 188/2002 OECD 20051 Alderney (7) th XII nl 2 Andorra mi I nc 3 Anguilla (1) th II cp 4 Antigua and Barbuda th III cp 5 Aruba (2) th V cp 6 Austria th nl nl 7 Bahamas th VI cp 8 Bahrain mi VII cp 9 Barbados th VIII cp 10 Belize mi IX cp 11 Bermuda (1) th X cp 12 British Virgin Islands (1) th LIII cp 13 Campione D’Italia mi XI nl 14 Cayman Islands (1) th XIII cp 15 Cook Islands (3) th XVI cp 16 Cyprus mi XIV cp 17 Djibouti nl XVIII nl 18 Dominica nl XIX cp 19 Gibraltar (1) th XXI cp 20 Grenada mi XXII cp 21 Guernsey (4) (7) th XII cp 22 Hong Kong th XXIII nl 23 Ireland th nl nl 24 Isle of Madeira mi XXX nl 25 Isle of Man (4) th XXXIII cp 26 Jersey (4) (7) th XII cp 27 Lebuan nl XXIV nl 28 Libanon nl XXV nl 29 Liberia mi XXVI nc 30 Luxemburg (6) th XXVII nl 31 Macau nl XXIX nl 32 Malaysia mi nl nl 33 Maldives nl XXXI nx 34 Malta th XXXII cp 35 Mauritius nl XXXV cp 36 Montserrat (1) th XXXVII cp 37 Nauru th XXXVIII cp 38 Netherlands th nl nl 39 Netherlands Antilles (2) th IV cp 40 Niue (3) nl XXXIX cp 41 Palau mi nl nl 42 Panama th XLI cp 43 San Marino nl XLV cp 44 Sark (7) th XII nl 45 Seychelles mi XLVIII cp 46 Singapore th XV nl 47 Sri Lanka mi nl nl 48 St. Kitts & Nevis th XLII cp 49 St. Lucia nl XLVII cp 50 St. Vincent and the Grenadines th XLVI cp 51 Sultanate of Oman nl XL nl 52 Switzerland th nl nl 53 The Principality of Liechtenstein th XXVII nc
# Jurisdição Barber 1993 IN SRF 188/2002 OECD 200554 The Principality of Monaco th XXXVI nc 55 The Republic of Costa Rica th XVII nl 56 The Republic of the Marshall Islands nl XXXIV nc 57 Tonga nl XLIX nx 58 Truk mi nl nl 59 Turks & Caicos Islands (1) th L np 60 United Arab Emirates nl XX nl 61 Uruguay nl nl nl 62 US Samoa nl XLIII nl 63 US Virgin Islands (5) nl LII cp 64 Vanuatu th LI cp 65 Western Samoa th XLIV cp
Fontes: OECD, 2005. Brasil: SRF, 2002. Barber, 1993. Legenda: cp = Cooperante com OECD nc = Não-cooperante com OECD nl = Não listado nx = Não considerado paraíso fiscal (tax haven) th = tax haven (major) mi = paraíso fiscal marginal e incidental Na coluna relativa a IN SRF 188/2002, está indicado o inciso do art. 1º que aponta a
jurisdição. Observações: 1. Território ultramarinho do Reino Unido 2. Aruba, Antilhas Holandesas e a Holanda são os três países do Reino da Holanda. 3. País com governo próprio em livre associação com a Nova Zelândia 4. Dependência da Coroa Britânica 5. Território externo dos Estados Unidos da América 6. No Brasil, naquilo que respeita às sociedades holding regidas, na legislação
luxemburguesa, pela Lei de 31 de julho de 1929 7. Parte das “Channel Islands” ou Ilhas do Canal (Alderney, Herm, Sark, St. Helier, Jersey e
Guernsey). Aplica-se a obs. 4
Interessante notar que a República Oriental do Uruguai e a Suíça,
jurisdições tradicionalmente citadas, não são classificadas nem pela OECD e
tampouco pelo Brasil como paraíso fiscal.
Observa-se que o tamanho das listas varia conforme os critérios de
classificação, fortemente influenciados pelos interesses do analista. Barber é
um escritor interessado em difundir informações para pessoas físicas e
empresas com certo nível de riqueza, a OECD está interessada em estabelecer
um esforço cooperativo na troca de dados para coibir a elisão e a evasão de
impostos de seus membros para paraísos fiscais, enquanto a SRF brasileira
tem um entendimento prático sobre como seus agentes devem tratar operações
realizadas com as jurisdições que considera de “tributação favorecida”.
CONCLUSÃO
Este trabalho buscou pesquisar referências sobre o tema dos paraísos
fiscais e das empresas offshore sob o ponto de vista jurídico. A matéria
mostrou-se instigante e desafiadora, justificando incursões posteriores para a
exposição de aspectos como o planejamento tributário, os crimes de lavagem de
capitais ou a discussão sobre a necessidade de um regime jurídico próprio para
as empresas transnacionais19, apenas tangenciados aqui.
As leituras realizadas nos permitem estabelecer a clara separação entre
tax havens (paraísos fiscais) e empresas offshore. O primeiro diz respeito a
comparação relativa ao tratamento tributário entre jurisdições, enquanto o
segundo é adjetivo aplicado ao empreendimento, seja qual for seu uso,
estabelecido fora do Estado sede da pessoa jurídica que realiza o investimento.
Concluímos também, face os critérios apresentados para classificação de
determinada jurisdição como paraíso fiscal, que o Brasil não atende aos
requisitos do tax haven, mas que tem, inclusive constitucionalmente, intenção
de atrair investimentos estrangeiros. Também restou patente que o país apenas
recentemente passou a realizar esforços para controlar e ter estatísticas sobre
os investimentos estrangeiros direitos, hoje da ordem de US$ 184 bilhões e a
remessa de lucros que proporcionam.
Finalmente, revista a ligação entre paraísos fiscais e a lavagem de
capitais, verificamos o uso ilícito daquele instituto e a ameaça que o esforço de
cooperação internacional para o combate a este crime representa às empresas
que buscam mecanismos de elisão fiscal.
19 Vide Cretella Neto, 2006; e Rossi, 2006.
REFERÊNCIAS
Alvarenga, Clarisse de Almeida e. Ações internacionais de combate à lavagem de dinheiro em instituições financeiras. Uma visão geral do grupo de ação financeira sobre lavagem de capitais. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 153, 6 dez. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4571>. Acesso em: 16/05/2006.
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