UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

JOSÉ VITOR ALVES DE ALMEIDA

A APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA DE ACORDO

COM A LEI N. 13.058 DE 2014

CURITIBA

2015

JOSÉ VITOR ALVES DE ALMEIDA

A APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA DE ACORDO

COM A LEI N. 13.058 DE 2014

Projeto de Pesquisa apresentado ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Paulo Motta.

CURITIBA

2015

TERMO DE APROVAÇÃO

JOSÉ VITOR ALVES DE ALMEIDA

A APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA DE ACORDO

COM A LEI N. 13.058 DE 2014

Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado e aprovado para obtenção do título de

Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ____de________de 2015.

_______________________________________

Prof. Doutor Eduardo de Oliveira Leite

Coordenador do Núcleo de Monografias

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador:________________________________

Prof. Dra. Georgia Sabbag Malucelli Niederheitmann

Faculdade de Ciências Jurídicas

Universidade Tuiuti do Paraná

Prof. ____________________________________

Faculdade de Ciências Jurídicas

Universidade Tuiuti do Paraná

Prof.____________________________________

Faculdade de Ciências Jurídicas

Universidade Tuiuti do Paraná

EPÍGRAFE

“Eu tenho o meu caminho. Você tem o seu caminho. Portanto, quanto ao

caminho direito, o caminho correto, e o único caminho, isso não existe”.

Friedrich Nietzsche

AGRADECIMENTOS

Gostaria de agradecer à minha família – meu pai, minha mãe, minha

irmã e meu cunhado – pelo apoio que deram. Sem dúvida, todo o apoio

financeiro, logístico e emocional que me proporcionaram foram determinantes

para o desenvolvimento deste trabalho de pesquisa.

Gostaria de agradecer também a meus amigos que através de

compreensão e camaradagem também prestaram verdadeiro auxílio na feitura

deste.

Por último, e não menos importantes, aos Senhores Professores da

Universidade Tuiuti do Paraná, especialmente a minha orientadora Professora

Doutora Georgia Sabbag Malucelli Niederheitmann, pelo suporte acadêmico

prestado na elaboração desta pesquisa.

RESUMO

Trata da aplicação da guarda compartilha conforme o que foi disposto na Lei nº 13.058 de 2014. O estudo merece ser feito por causa da grande confusão gerada pelo instituto da guarda compartilhada, sobretudo na sua aplicação pelo operador do Direito. Busca-se compreender a guarda compartilhada, mas fazendo-se um estudo de outros institutos do Direito de Família, tais como o poder familiar e guarda em geral. Assim, será feita uma revisão bibliográficas, buscando-se na doutrina, na jurisprudência e em artigos científicos os conceitos e vicissitudes da guarda compartilhada. Concluiu-se ao final que a guarda compartilhada merece melhor compreensão, sobretudo tendo em vista o princípio do melhor interesse do menor. Ademais, a guarda compartilhada pode ser aplicada a qualquer caso, desde que seja regulamentada, ou feita “sob medida”, para cada família.

Palavras-chave: Poder familiar. Guarda unilateral. Guarda compartilhada.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 07

2 PODER FAMILIAR: A BASE DA RELAÇÃO ENTRE PAIS E FILHOS ................ 08

2.1 CONCEITO ......................................................................................................... 08

2.2 HISTÓRICO: DO PÁTRIO PODER AO PODER FAMILIAR ................................ 09

2.3 PODER FAMILIAR OU AUTORIDADE PARENTAL?Erro! Indicador não definido.

2.4 O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR .................. Erro! Indicador não definido.

2.5 HIPÓTESES DE SUSPENSÃO, DESTITUIÇÃO E EXTINÇÃO DO PODER

FAMILIAR ..................................................................... Erro! Indicador não definido.

3 A GUARDA E A PROTEÇÃO DOS FILHOS MENORESErro! Indicador não definido.

3.1 GUARDA OU DIREITO DE CONVIVÊNCIA? ...................................................... 20

3.2 MODALIDADES DE GUARDA ............................................................................ 21

3.2.1 Guarda alternada ................................................ Erro! Indicador não definido.

3.2.2 Guarda unilateral ou exclusiva ............................ Erro! Indicador não definido.

4 A GUARDA COMPARTILHADA: CONCEITO HISTÓRICO E SUA ATUAL

APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO ................................................................ 24

4.1 CONCEITUANDO A GUARDA COMPARTILHADA ............................................ 24

4.2 OS PRIMÓRDIOS DA GUARDA COMPARTILHADA ......................................... 25

4.2.1 No direito francês ............................................................................................. 26

4.2.2 Nos países de common law ............................................................................. 26

4.2.3 No Brasil ........................................................................................................... 27

4.3 A GUARDA COMPARTILHADA DE ACORDO COM A LEI 13.058/2014 ........... 28

4.3.1 Da moradia fixa ................................................................................................ 29

4.3.2 Da obrigatoriedade da guarda compartilhada .................................................. 31

4.3.3 As responsabilidades de cada genitor .............................................................. 32

5 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA ............... 37

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................... 39

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 40

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1 INTRODUÇÃO

O Direito de Família é uma ramificação do Direito Civil, e dentro dele está

inserido o poder familiar/parental ou autoridade parental. Do poder familiar surge a

ideia de guarda, assim, este trabalho científico tem como objetivo estudar o poder

familiar, os tipos de guarda, inseridas no nosso ordenamento e, por último, abordar

de forma mais ampla, a guarda compartilhada, como objeto principal do estudo.

Para isso, vamos fazer uma análise histórico-jurídica dos institutos acima

mencionados, com menção à doutrina brasileira sobre o assunto e jurisprudência

consolidada sobre o tema.

O presente estudo é bastante pertinente pois, recentemente, foi promulgada

a Lei 13.058 de 2014, que determinou a guarda compartilhada como regra no nosso

ordenamento jurídico.

Entretanto, o instituto em comento tornou-se palco de muita confusão no que

diz respeito à aplicação da guarda compartilhada. Surgiram questões como: o que é

a guarda compartilhada? Como ela deve ser aplicada de acordo com a Lei 13.058?

Existem requisitos mínimos que determinam sua aplicação ou não? Quais as

vantagens e desvantagens deste instituto?

Ante o exposto, requer-se por parte dos aplicadores do Direito, melhor

reflexão e compreensão da guarda compartilhada, visto tratar-se de algo que

influenciará o tratamento que se dá aos menores na vulnerável situação de pós-

separação dos genitores e que, por conseguinte, merecem especial proteção do

Estado e da sociedade como um todo.

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2 PODER FAMILIAR: A BASE DA RELAÇÃO ENTRE PAIS E FILHOS

Antes de adentrarmos propriamente na análise do tema deste trabalho de

pesquisa, é de extrema importância analisarmos minuciosamente a fonte da guarda

compartilhada e da guarda unilateral.

Iremos abordar não só o conceito de poder familiar, mas também um breve

histórico, as vicissitudes deste instituto e como ele origina outro instituto do direito de

família, a guarda.

2.1 CONCEITO

Ao contrário do que acontece com os animais irracionais, que tem as suas

crias e estas, em sua maioria, já nascem andando precisando somente que sejam

alimentados, os humanos necessitam sempre de algo mais, algo como o afeto, o

amor e a proteção.

É por isso que a grande maioria dos autores define o poder familiar, ou

poder parental, como o conjunto de deveres e poderes inerentes aos pais em

relação aos filhos.

Senão, vejamos o que alguns autores dizem a respeito do poder familiar.

Primeiramente, a sempre citada professora Maria Helena Diniz, diz que:

O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho (2007, p. 537).

Podemos retirar alguns pontos relevantes do discurso da professora Maria

Helena. Por exemplo, ela fala que o poder familiar é exercido quanto à pessoa e aos

bens do filho enquanto menor não emancipado. Em outras palavras, adiantando já a

pesquisa acerca das formas de extinção do poder familiar, a maioridade faz com que

o poder familiar deixe de existir entre o genitor e sua prole.

Mas, não menos interessante a abordagem de Carlos Roberto Gonçalves a

respeito do poder familiar quando diz que “o instituto em apreço resulta de uma

necessidade natural. Constituída a família e nascidos os filhos, não basta alimentá-

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los e deixá-los crescer à lei da natureza, como os animais inferiores. Há que educá-

los e dirigi-los” (2015, p. 420).

Aliás, o professor Eduardo de Oliveira Leite salienta que o poder familiar veio

para mudar a concepção da família como a conhecemos. Diz que “o poder parental

é a expressão que revela com intensidade esta nova ordem de valores que passa a

invadir o ambiente familiar” (2013, p. 255).

Como assevera Conrado Paulino da Rosa, no livro intitulado Nova Lei da

Guarda Compartilhada, o poder familiar é “um caminho de mão dupla, pois impõe

deveres e reconhece direitos, não se podendo ignorar que ser exercício se

concentra, exclusivamente, no interesse do filho” (2015, p. 14).

Por último, Waldyr Grisard Filho delimita o poder familiar como “o conjunto

de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade,

com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, física,

mental, moral, espiritual e social” (2014, p. 39).

Entretanto, essa concepção de que o poder familiar é um múnus público, um

poder-dever, mais dever do que poder, veio com a influência dos direitos humanos

na Constituição Federal de 1988, que instituiu direitos e garantias fundamentais,

entre eles o princípio da proteção integral, estatuído no artigo 227 da Constituição

Federal:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (1988, art. 227).

Ademais, é imprescindível entendermos melhor como foi a transição da

família patriarcal (pátrio poder) para a família como se apresenta nos tempos

modernos.

2.2 HITÓRICO: DO PÁTRIO PODER AO PODER PARENTAL

Conforme leciona o professor Cláudio Cicco, “o poder de família é um dos

ramos mais antigos do direito e visava o exclusivo interesse do chefe da família”

(1993, p. 21).

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De acordo com Conrado Paulino da Rosa, o poder familiar “foi instituído,

originariamente, na Roma Antiga, representando a patria potestas, o conjunto de

poderes que o pater familias detinha sobre os filii familias” (2015, p. 13).

Assim dizia a Lei das XII Tábuas a respeito do pátrio poder:

TÁBUA QUARTA: Do pátrio poder e do casamento. 1 - É permitido ao pai matar o filho que nasceu disforme, mediante o julgamento de cinco vizinhos. 2 - O pai terá sobre os filhos nascidos de casamento legítimo o direito de vida e de morte e o poder de vende-los. 3 - Se o pai vender o filho três vezes, que esse filho não recaia mais sob o poder paterno. 4 - Se um filho póstumo nascer até o décimo mês após a dissolução do matrimônio, que esse filho seja reputado legítimo [...]. (INFOESCOLA, 2015)

Sobre a história do poder familiar, em como este era exercido na Roma

Antiga, interessante artigo científico publicado no meio eletrônico, nos dá uma breve

síntese histórica:

A partir da influência religiosa e da indispensável autoridade do pater familias, lhe foi concedido o direito de vida e morte sobre o filho e demais membros do seu clã (ius vitae et nacis), muito embora não haja qualquer notícia histórica sobre a ocorrência de tal fato. Politicamente, o filho gozava de relativa autonomia, pois como cidadão era reclamado pelo Estado para o exercício de funções públicas, dentre as quais cita-se a participação em comícios. No entanto, no que concerne aos direitos civis, o pai detinha poder absoluto sobre o filho, devendo este durar para sempre, extinguindo-se apenas pela morte ou caítis deminutio (diminuição da autoridade do pai) do pater, elevação do filho a certas dignidades maiores e pela emancipação voluntária. No tempo do imperador cristão Constantino foi aprovada à venda de filho recém-nascido, motivada pela extrema pobreza dos pais, sendo feita uma ressalva a possibilidade de restituição dele à antiga condição, por iniciativa do pai ou do próprio filho, mediante a oferta do preço que valesse. Além do mais, em Roma o filho não detinha quaisquer direitos patrimoniais e, portanto, tudo que ganhasse era de propriedade de seu pai. Sob a influência do estoicismo e do cristianismo houve o abrandamento dessa concepção rigorosa do pátrio poder, não sendo tal influência, porém, exclusiva e muito menos definitiva, ao passo que antes do cristianismo o rigor do pátrio poder já havia esmaecido. (JUNIOR, 2010).

Notamos que o pátrio poder começou a perder seu rigor, ainda mais depois

que o cristianismo passou a influenciar os Estados e suas leis, de tal maneira que

houveram mais abrandamentos, conforme se depreende da continuação do referido

artigo, em parte:

Com o referido abrandamento do rigor do pátrio poder, percebe-se no campo patrimonial, a partir de Augusto e possivelmente Julio Cesar, que restou permitido ao filho a titularidade do pecúlio castrense, isto é, a

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propriedade dos bens que adquirisse na vida militar, passando, assim, a ser o senhor de bens que não se confundem com o patrimônio de seu pai. Com a codificação Justinianéia do Século VI, a instituição do pátrio poder severo ainda foi mantida, mas, no entanto, não sendo mais admitido o ius vitae et necis (direito de vida e morte) do pai sobre o filho. (Ibidem)

Assim, o pátrio poder, no direito romano era comparável ao direito real de

propriedade, era considerado um cargo, como se o pater fosse um general

comandando seu exército e exigindo total e absoluto respeito e obediência. Nesse

sentido, Waldyr Grisard Filho diz que:

No direito romano, o pátrio poder – coluna central da família patriarcal – era considerado como um poder análogo ao da propriedade, exercido pelo cabeça da família sobre todas as coisas e componentes do grupo, incluindo a esposa, os filhos, os escravos, as pessoas assemelhadas e toda outra que fosse compreendida pela grande família romana. O pátrio poder em Roma era ao mesmo tempo um patriarcado, uma magistratura, um senhorio da vida e das fazendas dos filhos, um poder absoluto sem limites e de duração prolongada, sem exemplo em outros povos (2014, p. 40, 41).

Dessa forma, notamos como o pater, tido como o chefe da família no direito

romano, detinha todo o poder sobre os filhos, e sobre a família em geral, o que foi

abrandado com a influência do Cristianismo. Mesmo assim, o pater detinha mais

direitos do que deveres, se é que se pode dizer que tinha algum dever.

Agora, no direito brasileiro a elevação do marido/pai como chefe da relação

e da família perdurou até recentemente, e não se pode olvidar que até os dias atuais

notam-se resquícios dessa forma familiar.

Não obstante, o sempre citado professor Silvio de Salvo Venosa, faz uma

abordagem bastante realista sobre como o pátrio poder chegou ao Brasil, ele diz:

De qualquer modo, a noção romana [sobre o pátrio poder], ainda que mitigada, chega até a Idade Moderna. O patriarcalismo vem até nós pelo Direito português e encontra exemplos nos senhores de engenho e barões do café, que deixaram marcas indeléveis em nossa história.1

Consequentemente, o direito de família brasileiro, foi amplamente

influenciado pelo Direito português, pois “a feição romana do poder familiar, como

manifestada por Justiniano, encontrou guarida nas Ordenações do Reino e, assim,

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foi transladada para o Brasil pela lei de 20 de outubro de 1823” (GRISARD FILHO,

2014, p. 42).

No Direito brasileiro, mais recentemente no Código Civil de 1916, cabia ao

marido a chefia do lar, o exercício do pátrio poder sobre os filhos menores, e quando

não pudesse, o exercício cabia à mulher. Somente na falta do marido, a mulher

podia exercer o pátrio poder (JUNIOR, 2010).

Após surgiram novas disposições ampliando e enfraquecendo a ideia de que

o poder familiar cabia somente ao marido, conforme recente artigo publicada na

mídia eletrônica:

De acordo com o Decreto – Lei nº. 5.513 de janeiro de 1943, o filho natural ficava sob o poder do pai ou da mãe que o reconhecesse. Caso ambos o fizessem, ficaria sob o poder do pai, salvo se o juiz decidisse diversamente, observando o interesse do menor. Com o advento da Lei nº. 4.121 de 27 de agosto de 1962 (Estatuto da mulher casada) houve a emancipação da mulher casada e o reconhecimento da igualdade dos cônjuges, modificando, assim, o art. 380 do Código Civil de 1916. (Ibidem).

Como visto, a legislação brasileira absorveu a ideia da igualdade entre os

cônjuges e o princípio do melhor interesse do menor, já consagrado na França e

Estados Unidos, e assim concedeu a ambos os genitores a prerrogativa de exercer

conjuntamente o poder familiar.

Por fim, na década de 90 e começo dos anos 2000, com a promulgação da

Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002, é que se firmou a igualdade

entre cônjuges e o menor como pessoa sujeita de direitos. Assim se lê no artigo

1.631, do atual Código Civil:

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. (BRASIL, Lei 10.406/2002, art. 1.631).

Tal disposição também encontra amparo na Constituição Federal, no artigo

226, § 5º:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...]

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§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. (BRASIL, Constituição Federal de 1988, art. 226, § 5º).

Com respeito a elevação do menor como sujeito de direitos, não sendo mais

visto como propriedade do pai/chefe da família, encontramos respaldo na

Constituição Federal, in verbis:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Idem, art. 227).

E em outras legislações, como por exemplo o Estatuto da Criança e do

Adolescente, vemos consagrado o texto constitucional, com ainda mais ênfase, nos

artigos 3º e 4º do referido dispositivo:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, Lei 8.069/1990, art. 3º e 4º).

Portanto, é notória a evolução que se obteve nessa esfera do Direito familiar,

onde o pátrio poder deu lugar ao poder familiar, uma nova concepção de autoridade,

mais voltada ao dever do que ao poder.

2.3 PODER FAMILIAR OU AUTORIDADE PARENTAL?

Apesar do avanço legislativo, onde se transformou o pátrio poder em poder

familiar, a nova expressão não é bem aceita por grande parte da doutrina. (ROSA,

2015, p. 14).

O professor Eduardo de Oliveira Leite entende que é necessário haver essa

mudança de paradigma, quando diz que “o poder parental (e não familiar como,

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equivocadamente, consta no Código Civil de 2002) é a expressão que revela com

intensidade esta nova ordem de valores que passa a invadir o ambiente familiar”.2

O problema está na palavra poder, por ainda trazer à mente a patria

potestas, com todos aqueles “direitos” a que o pai detinha sobre os filhos (ius vitae

et necis, ius exponendi, ius vendedi). (GRISARD FILHO, 2014, p. 44).

Desde a muito tempo faz-se distinção entre a palavra “poder” e a expressão

“autoridade”. Nesse respeito, Paulo Lôbo elabora um raciocínio capaz de nos

convencer da necessidade de haver uma mudança de denominação. Ele diz:

Poder é relação entre força consentida ou imposta e sujeição dos destinatários. Esse sentido amplo abrange tanto o poder político quanto o poder privado. Por seu turno, autoridade é competência reconhecida, destituída de força e sujeição, exercida no interesse dos destinatários. O poder é vertical, emanado de cima para baixo; a autoridade é horizontal, porque consubstanciada em direitos e deveres recíprocos. (2015, p. 268 e 269).

Dessa forma, a autoridade parental é a expressão que melhor traduz o

momento do Direito familiar que estamos vivendo mundo afora. Conforme diz Paulo

Lôbo, “os pais são os defensores legais e os protetores naturais dos filhos, os

titulares e depositários dessa específica autoridade, delegada pela sociedade e pelo

Estado”. (Idem, p. 270).

2.4 O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR

A autoridade parental, ou poder familiar, como inicialmente a chamamos, é

acima de tudo uma responsabilidade dada pelo Estado para os pais, devendo estes

zelar pelos seus filhos, provendo-lhes o necessário para viver de forma digna, em

um ambiente familiar sadio e livre de opressão.

Aliás, é isso o que o Código Civil, no artigo 1.634, tentou dizer ao enumerar

os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. Vejamos:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: I - dirigir-lhes a criação e a educação; II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

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III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (BRASIL, Lei 10.406/2002, art. 1.634)

Notamos que o Código Civil de 2002, elenca vários aspectos do poder

familiar, mas não podemos deixar de notar o que Paulo Lôbo observa, ele diz que “o

Código Civil reproduz, quase que literalmente, as sete hipóteses de ‘competência’

atribuídas aos pais pelo Código Civil de 1916” (LÔBO, 2015, p. 274). E continua, na

mesma obra, dizendo:

O Código Civil é omisso quanto aos deveres que a Constituição cometeu à família, especialmente no artigo 227, de assegurar à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar, e no artigo 229, que atribui aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. (Ibidem).

Não menos importante, o Estatuto da Criança e do Adolescente, quase que

repetindo o mesmo princípio que ampara o texto constitucional, qual seja, o do

melhor interesse da criança e do adolescente, diz que é dever dos pais o “sustento,

guarda e educação dos filhos menores” (BRASIL, Lei 8.069/1990, art. 22).

Assim, se os pais deixarem de aplicar o que é disposto na legislação

brasileira, no que diz respeito à criação dos filhos, o Estado, como principal

fiscalizador do exercício do poder familiar pelos pais, deverá intervir. Passemos

então para as hipóteses de extinção, suspensão e perda do poder familiar.

2.5 HIPÓTESES DE SUSPENSÃO, DESTITUIÇÃO E EXTINÇÃO DO PODER

FAMILIAR

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A suspensão do poder familiar “visa preservar os interesses do filho menor

enquanto perdura a causa da suspensão”3. Assim, temos no artigo 1.637, do Código

Civil, as causas de suspensão do poder familiar:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. (BRASIL, Lei 10.406/2002, art. 1.637)

Sendo momentânea a causa da suspensão do poder familiar, a suspensão

poderá ser revista a qualquer tempo, quando cessarem as causas que a

determinaram.

O Código Civil também traz as hipóteses de perda ou destituição do poder

familiar. São elas:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Por ser uma pena mais grave que a suspensão, a destituição deve ser

evitada ao máximo e só deve ser aplicada quando “o fato que a ensejar for de tal

magnitude que ponha em perigo permanente a segurança e a dignidade do filho”

(LÔBO, 2015, p. 279). Na mesma obra, Paulo Lôbo continua o raciocínio dizendo

que “a perda é imposta no melhor interesse do filho; se sua decretação lhe trouxer

prejuízo, deve ser evitada” (Ibidem).

Como a suspensão, a perda ou destituição do poder familiar, é decretada

por sentença judicial, e conforme explica o professor Eduardo Leite, “pode

restabelecer-se o poder anteriormente outorgado, dentro de cinco anos, contados da

imposição da penalidade”4.

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O poder familiar extingue-se nas hipóteses enumeradas no artigo 1.635 do

Código Civil:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Nos três primeiros se nota que o poder familiar se extingue porque se faz

“desaparecer a razão do instituto, que é a proteção do filho menor” (FRIGATO,

2011).

Como ensina o professor Eduardo Leite, “as hipóteses de extinção,

arroladas no art. 1.635 são taxativas (numerus clausus), não se admitindo o invocar

de outras, porque acarretariam restrições de direitos fundamentais”5.

Também é importante não confundir a extinção com a suspensão e com a

perda. A segunda impede o exercício do poder familiar durante um período,

enquanto na última ocorre a destituição ou perda por causa da rejeição ao exercício

do direito, em outras palavras, conclui-se que o genitor, ou os genitores, não

possuem mais condições de exercer o poder familiar (LÔBO, 2015, p. 277).

Pois bem, a morte extingue a autoridade parental se for de ambos os

genitores. Se houver um sobrevivente, este exercerá exclusivamente o poder

familiar. Se o filho morrer, cessa a autoridade parental, pois se perde o objeto, ou

seja, a autoridade parental só existe se houver filhos menores (Ibidem).

Já a adoção “extingue o poder familiar na pessoa do pai natural,

transferindo-o ao adotante. Assim, é causa de extinção e de aquisição do poder

familiar” (FRIGATO, 2011).

Igualmente, Paulo Lôbo diz que “a adoção do filho por terceiro leva à sua

total extinção em relação aos pais de origem, mas passa a vincular-se ao poder

familiar do pai ou pais que o adotaram, enquanto perdurar a menoridade” (2015, p.

277 e 278).

Por último, o inciso V, do artigo 1.635 do Código Civil, fala da extinção por

decisão judicial pelo cometimento de uma das situações previstas no artigo 1.638 do

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mesmo dispositivo legal. Visto que nós já tratamos sobre a perda ou destituição do

poder familiar, dá-se por encerrado esta parte do estudo.

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3 A GUARDA E A PROTEÇÃO DOS FILHOS MENORES

A palavra guarda deriva do alemão wargen (guarda, espera), que originou a

palavra em inglês warden (guarda) e a palavra francesa garde, a qual exprime o

mesmo significado, qual seja, proteção, observância, vigilância ou administração.

(GRISARD FILHO, 2014, p. 58).

Mas guarda não é só isso, é mais do que uma forma genérica de proteção.

Nas palavras de Vinícius Costa Bressan, guarda é “um direito-dever das funções

que os pais têm de proteger, dar segurança e acompanhar o crescimento dos filhos

até que alcancem a maioridade com a finalidade de educar e sustentar, dando-lhes

uma boa formação moral, física e mental” (2015).

De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, a guarda gera a

quem a detenha, a obrigação de prestar “assistência material, moral e educacional à

criança e ao adolescente” (BRASIL, Lei 8.069/1990, art. 33).

Sobre a guarda, vejamos como alguns autores a definem.

Primeiramente, Conrado Paulino da Rosa, utilizando a mesma expressão

empregada no artigo supramencionado, afirma que a guarda “surge como um

direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com seus

filhos, e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções parentais,

elencadas nos dispositivos do Código Civil que versam sobre o poder familiar”

(2015, p. 48).

Segundo o professor Eduardo Leite, “a guarda é um dos atributos do poder

parental, embora não se confunda com ele. A guarda é uma decorrência deste

poder”6. Ainda na mesma obra, continua dizendo que:

A guarda, como se depreende da leitura das propostas doutrinárias, não significa apenas morar com o filho, mas implica uma relação afetiva, uma comunicação, um intercâmbio de ideias, sentimento e opiniões, que gera uma comunidade de vida e interesse e um ambiente de grupo familiar.7

Assim, podemos concluir que a guarda, em consonância com o que já

estudamos sobre o poder familiar, é um instituto que visa o melhor interesse da

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criança e do adolescente, é uma forma de exercício do poder familiar, não se

confundindo com o mesmo.

Antes de adentrarmos no estudo das modalidades de guarda, convém

mencionarmos uma questão terminológica envolvendo o instituto da guarda no

Direito brasileiro, questão levantada por parte da doutrina.

3.1 GUARDA OU DIREITO À CONVIVÊNCIA?

Atualmente existe uma questão envolvendo a palavra guarda. Alguns

doutrinadores defendem que deve ser adotado a expressão direito à convivência, no

lugar da palavra guarda. A respeito da denominação guarda, Paulo Lôbo comenta

que “essa denominação é inadequada e tem sido abandonada pela legislação de

vários países, pois evoca o sentido, já ultrapassado, de poder sobre os filhos. O

direito à convivência é recíproco, pois são titulares os pais e os filhos” (LÔBO, 2015,

p. 174).

Ante o exposto, realmente podemos concluir que a expressão guarda, traz

alguns resquícios do pátrio poder que antes vigorava no nosso ordenamento

jurídico, o que não mais pode ser aceito em nossos dias. Infelizmente, o nosso

Código Civil ainda vem utilizando a palavra guarda.

Ao contrário, e para o regozijo da doutrina, no Estatuto da Criança e do

Adolescente, o legislador acertou quando criou o Capítulo III, que trata somente do

Direito à Convivência Familiar e Comunitária. Vejamos o artigo 19 do Estatuto:

Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. (BRASIL, Lei 8.069/1990, art. 29).

Todavia, mais uma vez, e no mesmo capítulo que fala do direito à

convivência, utiliza-se a palavra guarda, quando, no artigo 22, especifica que “aos

pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores [...]”.

(Ibidem, art. 22).

Mesmo assim, continuaremos a utilizar a expressão guarda, por esta ainda

ser utilizada na codificação civil brasileira. Adiante iremos estudar as modalidades

de guarda existentes.

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3.2 MODALIDADES DE GUARDA

A guarda é exercida conjuntamente enquanto perdurar a união dos

cônjuges. Se houver a ruptura da sociedade conjugal, e no caso de haver filho, deve

ser escolhida uma modalidade de guarda a ser aplicada.

Para isso, os pais devem acordar sobre a guarda a ser utilizada. Em caso de

conflito, o caso deve ser levado ao judiciário, a fim de que seja aplicada aquela

modalidade de guarda que mais se adeque ao caso concreto.

A guarda pode ser: unilateral, alternada ou compartilhada.

3.2.1 Guarda alternada

Vamos começar a falar sobre a menos utilizada e que nem é adotada em

nosso ordenamento jurídico, que é a guarda alternada, fruto da doutrina e da

jurisprudência, não tendo previsão no Código Civil. (JUSBRASIL, 2015).

A guarda alternada é aquela em que o exercício da guarda é revezado entre

os genitores, ficando a criança um período, pré-fixado, na casa de um e depois na

casa do outro. Entretanto, essa modalidade de guarda caiu em desuso, pois a

insegurança que a falta de uma residência fixa traz à criança uma insegurança sem

tamanho. (BRESSAN, 2015).

Então, na guarda alternada, a posse do filho é garantida a ambos os pais,

cada um passando certo tempo com o filho, tendo este último que alternar entre

duas residências, a do pai e a da mãe. (CUNHA, 2015).

Por último, em resumo, segue o conceito Roberta Alves Bello:

Com efeito, a guarda alternada, como a própria designação indica, caracteriza-se pelo exercício exclusivo alternado da guarda, segundo um período de tempo pré-determinado, que tanto pode ser anual, semestral, mensal, findo o qual os papéis dos detentores se invertem, alternadamente. De certo modo, a guarda alternada é também unilateral porque só um dos pais num curto espaço de tempo detém a guarda. (BELLO, 2012).

Dessa forma, restaram-nos a guarda unilateral e a compartilhada.

3.2.2 Guarda unilateral ou exclusiva

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A guarda unilateral, também chamada de exclusiva, é a mais adotada no dia

a dia, ocorre quando apenas um dos pais exerce a guarda, enquanto ao outro fica

reservado o direito de visitar o filho.

Assim nos diz o professor Eduardo Leite, a respeito do direito de visitação do

genitor não detentor da guarda:

Os pais que não estão com a guarda dos filhos têm o direito de exercer a visitação, de modo a manter os laços afetivos que devem perdurar no pós-ruptura do vínculo conjugal. É que, o esfacelamento daquele vínculo não deve comprometer a relação de pais e filhos. Mas, diz a lei, o direito não se resume à só visitação, mas também, à fiscalização da manutenção e educação dos filhos.8

Nessa modalidade de guarda, comenta Vinícius Costa Bressan que o

detentor da guarda toma as decisões sozinho, sem consultar o genitor não guardião.

Dessa forma, há entre o filho e o genitor que exerce as visitas um notório

distanciamento. (2015).

A guarda unilateral sempre foi a regra no ordenamento jurídico brasileiro.

Isso é notório na antiga redação dada ao artigo 1.583 do Código Civil, quando dizia

que a guarda deveria ser “atribuída ao genitor que revela-se melhores condições de

exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar ao filho os seguintes fatores:

(I) afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; (II) saúde e segurança;

e, por último, (III) educação” (ROSA, 2015, p. 56).

Então, podemos dizer que após a ruptura e a fixação da guarda unilateral,

caberá ao genitor que possui a guarda o exercício de todos os direitos e deveres

que antes eram exercidos conjuntamente. Isso não exclui o outro de ter

comunicação com o filho, além do direito de supervisionar o exercício da guarda. Em

outras palavras e de acordo com a nova redação do artigo 1.583, § 5º, a guarda

unilateral obriga o genitor que não a detenha a fiscalizar se o interesse de seu filho

está sendo atendido pelo genitor guardião. (Idem, p. 57).

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. (BRASIL, Lei 10.406/2002, art. 1.583, § 5º).

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Agora, nas palavras de Conrado Paulino da Rosa, “o que antes era regra,

em boa hora, passa a ter caráter excepcional, vez que, encontrando-se ambos os

genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada”

(BRASIL, p. 56).

A partir de agora, vamos adentrar no tema deste trabalho, qual seja, a

guarda compartilhada. Vamos conceitua-la, verificar os seus precedentes históricos

e a sua aplicação no Direito brasileiro.

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4 A GUARDA COMPARTILHADA: CONCEITO, PRECENTES HISTÓRICOS E SUA

ATUAL APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEITO

Nos dias atuais vivenciamos um aumento das dissoluções conjugais, e com

estas também há o aumento das disputas com relação à guarda dos filhos.

Visto que, na maioria das vezes, ambos os pais desejam a guarda dos seus

filhos, e também, é clara e presumida a necessidade do filho de manter contato com

seus pais, mesmo após a separação ou divórcio, é que surgiu uma nova modalidade

de guarda no Direito brasileiro, é a chamada guarda compartilhada. (GRISARD

FILHO, 2014, p. 130).

Dessa forma coube, por primeiro, à doutrina e a jurisprudência, estabelecer

essa nova forma de guarda, com vistas para a Constituição Federal, que estabelece

no artigo 226, § 5º:

Podemos concluir, por ora, que uma das questões que fizeram surgir a

guarda compartilhada é o princípio da isonomia entre os genitores, no exercício da

autoridade parental. Adiante analisaremos mais pormenores da guarda

compartilhada.

4.1 CONCEITUANDO A GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada oferece aos dois genitores, a oportunidade de

serem, nas palavras de Conrado Paulino da Rosa, “iguais detentores da autoridade

parental para tomar todas as decisões que afetem os filhos”. O autor continua

dizendo que, com a guarda compartilhada, se busca manter os vínculos entre os

genitores e seus filhos e apaziguar os efeitos que a separação ou divórcio causa nos

filhos. Ao mesmo tempo, procura manter a autoridade parental de forma igualitária

para ambos os pais, privilegiando assim o melhor interesse do menor, sem

desconsiderar o direito dos pais de ter os filhos em sua companhia. (2015, p. 63).

Outro autor a define como um “chamamento dos pais que vivem separados

para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da

união conjugal”. (GRISARD FILHO, 2014, p. 131).

Ainda, visto que as responsabilidades na guarda conjunta são exercidas em

comum, não há uma sobrecarga econômica e emocional em nenhum dos genitores.

Isso ocorre porque há uma repartição das tarefas e as decisões são tomadas em

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conjunto, minorando os possíveis desentendimentos e, por conseguinte melhorando

a convivência e a vida de todos os envolvidos. (BRESSAN, 2015).

Para Roberta Alves Bello, a guarda compartilhada “é o exercício comum da

autoridade parental, reservando a cada um dos pais o direito de participar

ativamente das decisões dos filhos menores”. (BELLO, 2012).

Essa modalidade de guarda é a mais almejada pelo aplicador, pois é

alicerçada em princípios constitucionais, buscando-se sempre o melhor interesse do

menor. (CUNHA, 2015).

Assim, temos que a guarda conjunta, ou compartilhada, não é apenas o

exercício da guarda fática ou física, mas abrange todas as facetas do poder familiar,

ficando ambos os genitores responsáveis. Laura Affonso da Costa Levy ensina que,

dessa forma, “o genitor que não detém a guarda material não se limitará a

supervisionar a educação dos filhos, mas ambos os pais terão efetiva e equivalente

autoridade parental para tomarem decisões importantes ao bem-estar de seus

filhos”. (LEVY, 2009).

4.2 OS PRIMÓRDIOS DA GUARDA COMPARTILHADA

Muitos doutrinadores apontam que a guarda compartilhada principiou na

Inglaterra, nos anos 60, e depois transferiu-se para o Direito francês, inglês e

canadense, respectivamente.

Pois bem, no Direito inglês, baseado na common law, aquelas prerrogativas

conferidas ao pai, advindas do Direito romano, foram modificadas e fizeram surgir

novos conceitos e novos direitos, como aquele que confere à mãe de também ter a

guarda de seu filho (GRISARD FILHO, 2014, p. 139).

O que baseou a criação da guarda compartilhada na Inglaterra, foi o fato de

a guarda não ser uma via de mão única. Em outras palavras, enquanto antes havia

injustiça quando se privilegiava os pais, em vez de a mãe na decretação da guarda,

após os movimentos feministas e a colocação da mãe no mesmo patamar de

direitos do pai, com a respectiva inversão de decretação da guarda em favor da

mulher, agora quem reclamava injustiça eram os pais (Ibidem).

Diante disso, os Tribunais ingleses passaram a decidir pelo fracionamento

da guarda, chamada de solit order, que significa literalmente dividir, romper ou

repartir o direito de guarda entre os dois genitores (Idem, p. 140).

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Esse novo modelo ganhou doutrina própria, o que levou os Tribunais a

tratarem o assunto com maior cuidado, levando sempre em conta o melhor interesse

do menor e a igualdade parental entre pai e mãe (Ibidem).

4.2.1 No Direito francês

A noção de guarda compartilhada criada no Direito inglês ecoou pela Europa

e recebeu corpo no Direito francês, para depois seguir viagem, incidindo nas terras

colonizadas pelos ingleses, o Canadá e os Estados Unidos (BRESSAN, 2009).

Por ora, na França, a guarda compartilhada surgiu a partir de 1976, “com o

propósito de minorar as injustiças que a guarda isolada provoca, como haviam sido

detectadas na Inglaterra” (GRISARD FILHO, 2014, p. 141).

De acordo com essa ideia, surgiram várias jurisprudências favoráveis, e

então, baseada nessas decisões, foi criada a Lei 87.570, de 22 de julho de 1987,

chamada de Lei Malhuret, então Secretário de Estado dos Direitos Humanos. Essa

lei modificou o Código Civil francês, na parte que dispunha sobre o poder familiar

(Ibidem).

Assim, como conclui Vinícius Costa Bressan, “para a legislação francesa os

direitos e deveres dos pais permaneciam depois do divórcio, fazendo com que a

guarda unilateral seja considerada uma exceção, ou seja, a regra era a utilização da

guarda compartilhada” (2009).

4.2.2 Nos países de common law

Como fora exposto, após o início da guarda compartilhada na Inglaterra e

seu fortalecimento na França, a guarda compartilhada encontrou guarida em países

colonizados pelos ingleses, que também possuem um sistema de common law – o

Canadá e os Estados Unidos.

Sem duvidar da extensa contribuição dos europeus na criação e

fortalecimento da guarda compartilhada, foi no Direito estadunidense que o instituto

foi mais aplicado na prática. Isto se deu, segundo Vinícius Costa Bressan observa:

Ainda na década de setenta as referidas decisões, que iniciaram o uso da guarda compartilhada, também repercutiram nos Estados Unidos, devido aos problemas comportamentais dos filhos divorciados, e por isso elas

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foram absorvidas fortemente por este país, sendo que, até hoje a guarda compartilhada é aplicada e desenvolvida por meio de estudos que são reconhecidos como o que há de mais atual (BRESSAN, 2009).

Assim podemos atestar que a guarda compartilhada surgiu com a

fragilização da guarda exclusiva, em outras palavras, a guarda unilateral começou a

desgastar-se até o ponto de tornar-se ultrapassada.

4.2.3 No Brasil

A guarda compartilhada foi regulamentada em nosso ordenamento com a

Lei n. 11.698/2008, que modificou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil.

Ainda antes dessa legislação, já se pensava muito sobre a guarda

compartilhada. É notório que muitos casais já consideravam a possibilidade de

utilizá-la e os nossos Tribunais já proferiam decisões sobre a referida guarda

compartilhada (ROSA, 2015, p. 63).

Pois bem, devido as mudanças ocorridas nas últimas décadas no que diz

respeito a tecnologias e os costumes, transformaram aquele conhecimento clássico

para uma visão mais contemporânea das coisas. Nesse contexto, a família projetada

pelo Código Civil de 1916 sofre severas mudanças.

Isso tornou-se possível devido a feitura de diversos estatutos, tais como o

Estatuto da Mulher Casada, a Lei do Divórcio, o Estatuto da Criança e do

Adolescente). O que fora disposto nessas normas, foram insculpidos na Constituição

de 1988, ganhando assim um status supralegal, com vistas para o melhor interesse

do menor (GRISARD FILHO, 2014, p. 159).

Após um longo período sem grandes mudanças nessa área do Direito, no

ano de 2006, foi proferido o Enunciado 335, na IV Jornada de Direito Civil, que

incentivava o uso da guarda compartilhada (ROSA, 2015, p. 63).

Como observado, o Direito até então, estava dando pouco reconhecimento à

guarda compartilhada, mostrando-se igualmente pouco falada na doutrina e

jurisprudência, até que houve severa mudança com a Convenção sobre os Direitos

da Criança, promulgada pelo Dec. 99.710/1990. A citada norma jurídica dispunha

entre outras coisas que a criança tinha o direito de ser cuidada por seus dois pais,

de não ser separada dos pais e manter regularmente relações pessoais e contato

direto com ambos os pais (GRISARD FILHO, 2014, p. 184 e 185).

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Somente a citada Convenção já bastava para que fosse aplicada a guarda

compartilhada, além do que já havia sido regulamentado no Estatuto da Criança e

do Adolescente.

Todavia, a guarda compartilhada ainda assim continuou tímida, pouco

povoando as decisões judiciais e a doutrina pátria. Em razão disso, presenciou-se o

surgimento de movimentos de pais e mães separados, que exigiam a criação de

uma lei que instituísse a guarda compartilhada como regra no nosso ordenamento

jurídico. Ademais, outros fatores contribuíram bastante para o fortalecimento da

ideia, tais como a inserção da mulher no mercado de trabalho, o que alterou

substancialmente os padrões familiares e socioeconômicos (Idem, p. 185).

Antes tarde do que nunca, o Deputado Tilden Santiago apresentou ao

Congresso Nacional o PL 6.350/2002. O referido projeto tinha como escopo alterar o

texto do Código Civil, especial aquele dos artigos 1.583 e 1.584, para que constasse

que a guarda compartilhada poderia ser instituída por acordo ou decretada por

decisão judicial, com base no melhor interesse da criança como também a plena

igualdade entre o homem e a mulher na autoridade parental (Idem, p. 186).

Indubitavelmente aprovado no Congresso Nacional, no dia 13 de junho de

2009, o Projeto foi promulgado pelo Presidente da República. Esse foi o marco da

normatização da guarda compartilhada, atribuindo-a de forma equitativa aos dois

genitores.

Entretanto, como é notório na jurisprudência, a guarda unilateral ainda era e

é, a preferida entre os juízes, razão pela qual, no final de 2014, houve outro

importante acontecimento no que diz respeito a guarda compartilhada.

4.3 A GUARDA COMPARTILHADA DE ACORDO COM A LEI 13.058/2014

A anterior Lei 11.698, de 2008, trouxe consideráveis e boas mudanças para

o Direito de família brasileiro, todavia, confundiu a cabeça de muitos, por tratar

erroneamente de guarda compartilhada como guarda alternada.

Como assevera Conrado Paulino da Rosa, “Compartilhar, como a palavra já

sugere, significa partilhar com o outro, dividindo as responsabilidades pelo sustento,

educação e convívio com os filhos de forma direta e conjunta” (2015, p. 73).

A guarda compartilhada surgiu com o escopo de dar ao pai e a mãe os

mesmos direitos e deveres, e acima de tudo, trouxe como principal argumento,

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acima de qualquer outro, o melhor interesse do filho. Faz assim, com a finalidade de

reduzir ao máximo os danos sofridos pelo filho após a separação dos pais.

Os juízes de família, precisam rever seus parâmetros para fixação da

guarda, uma vez que devem levar em conta vários aspectos, e deve “evitar as

fórmulas estereotipadas, utilizadas automática, invariável e tradicionalmente. Essas

fórmulas são preconceituosas”, pois deixam de lado fatores importantíssimos, para

tratar de fatores que agora são completamente desprovidos de embasamento

jurídico (Idem, p. 74).

Aliás, Conrado Paulino da Rosa ainda expressa o seguinte, sobre essa

mudança de conceitos:

A comunidade jurídica necessita compreender que o princípio da proteção integral e absoluta pertence aos filhos, e não aos pais. Assim, o objetivo da guarda compartilhada vai além da simples responsabilização dos genitores por alguém que ambos contribuíram para que existisse; na verdade, ela significa a intervenção em todos os sentidos no direcionamento da criação e educação dessa criança. Significa, também, um envolvimento emocional maior, o que é extremamente benéfico para ambas as partes: genitor e gerado. Tal benefício se dá, de um lado, pela satisfação que os pais têm em auxiliar a manutenção e educação do rebento; e de outro, pela segurança e tranquilidade que gera ao filho a certeza de estar sendo amado e protegido pelos pais, e não disputado por eles (Idem, p. 74 e 75).

Pois bem, visto que a Lei 11.698/2008 deixou essas lacunas, é importante

analisar o que a nova Lei 13.058/2014 trouxe de mudança no ordenamento jurídico.

4.3.1 Da moradia fixa

O primeiro ponto que havia ficado omisso a legislação, é quanto a custódia

física obrigatória. Isso quer dizer que, apesar de a criança estar sob guarda

compartilhada, é mais que necessário estabelecer um local fixo de moradia,

chamada de “base de morada”.

Assim dispõe o Código Civil, que, “Na guarda compartilhada, a cidade

considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos

interesses dos filhos” (BRASIL, Lei 10.406/2002, art. 1.583, § 3º). Dessa forma,

podemos estabelecer que para a decretação da guarda compartilhada não será

necessário o pai e a mãe residirem na mesma cidade.

Neste sentido, convém mencionarmos o que diz Carlos Roberto Gonçalves:

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Na guarda compartilhada, a criança tem o referencial de uma casa principal, na qual vive com um dos genitores, ficando a critério dos pais planejar a convivência em suas rotinas quotidianas e, obviamente, facultando-se as visitas a qualquer tempo. Defere-se o dever de guarda de fato a ambos os genitores, importando numa relação ativa e permanente entre eles e seus filhos. (GONÇALVES, 2015, p. 295).

Não obstando ao que já fora dito, os nossos Tribunais têm fixado

entendimento similar quanto ao requisito de se fixar uma moradia. Senão, vejamos a

ementa de alguns arestos:

GUARDA COMPARTILHADA. CABIMENTO. ALIMENTOS. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. 1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho, devendo ser mantido o arranjo que tem se mostrado conveniente para este. 2. A chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica a disposição de cada genitor por um determinado período, mas uma forma de convivência harmônica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia do pai como da mãe, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que ela perca seus referenciais de moradia. [grifo meu] 3. O encargo de prover o sustento da prole comum é de ambos os genitores, devendo cada qual concorrer na medida da sua própria disponibilidade. 4. Os alimentos devem ser fixados de forma a atender as necessidades do filho, mas dentro da capacidade econômica do genitor e sem sobrecarregá-lo em demasia. 5. A fixação dos alimentos em percentual sobre os ganhos do alimentante assegura o equilíbrio no binômio possibilidade-necessidade, garante reajustes automáticos e evita novos litígios entre o alimentante e a alimentada. Conclusão nº 47 do CETJRS. 6. Tratando-se de alimentos destinados para o filho, e sendo a guarda compartilhada, o valor fixado é suficiente para ajudar na sua manutenção, quando na companhia materna. Recursos desprovidos. (Apelação Cível Nº 70056741390, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 23/10/2013). (TJ-RS - AC: 70056741390 RS , Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data de Julgamento: 23/10/2013, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/10/2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. RESIDÊNCIA HABITUAL MATERNA E REGIME DE CONVIVÊNCIA PATERNO-FILIAL. ALIMENTOS. MAJORAÇÃO. CABIMENTO. I - A redação atual do artigo 1.584, § 2º Código Civil (introduzido pela Lei 13.058/14) dispõe que a guarda compartilhada é a regra há ser aplicada, mesmo em caso de dissenso entre o casal, somente não se aplicando na hipótese de inaptidão por um dos genitores ao exercício do poder familiar ou quando algum dos pais expressamente declarar o desinteresse em exercer a guarda. Caso em que a guarda compartilhada vai regulamentada, com fixação da residência habitual materna [grifo meu] e regime de convivência paterno-filial. II - Adequado o redimensionamento dos alimentos à filha adolescente, até por questão de isonomia entre os filhos. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Agravo de Instrumento Nº 70066203423, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 21/08/2015). (TJ-RS - AI: 70066203423 RS , Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Data de Julgamento: 21/08/2015, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 24/08/2015)

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Dessa forma, pacificado o entendimento, na doutrina e na jurisprudência, de

que para a decretação da guarda compartilhada é imprescindível que seja fixada a

base de moradia do menor, por questão de segurança para o menor.

4.3.2 Da obrigatoriedade da guarda compartilhada

Da redação que anteriormente foi dada pela Lei 11.698/2008, tem-se o

seguinte: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho,

será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada” (BRASIL, Lei

10.406/2002, art. 1.584, § 2º - revogado).

O dispositivo supramencionado acabou sendo interpretado erroneamente,

devido à expressão “sempre que possível”. Assim, sempre se teve que a guarda

compartilhada só seria possível nos casos em que há consenso entre os genitores.

O que de fato não é verdade, como advoga Conrado Paulino da Rosa:

Ora, os filhos de pais que mantém o diálogo e se entendem bem nem precisam de regras e princípios sobre guarda compartilhada, pois, naturalmente, compartilham o cotidiano dos filhos. A lei jurídica é exatamente para quem não consegue estabelecer um diálogo, ou seja, para aqueles que não se entendem sobre a guarda dos próprios filhos. (2015, p. 80 e 81).

O mesmo autor conclui dizendo que “nenhum juiz deve deixar de aplicar a

guarda compartilhada pelo fato de qualquer dos pais com ela não concordar”. (Idem,

p. 82). Aliás, nossos Tribunais já vêm proferindo entendimentos nesse sentido.

Senão, vejamos o seguinte aresto:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. [grifo meu] 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o

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exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1428596 RS 2013/0376172-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/06/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2014).

Da mesma forma, segue o entendimento de Paulo Lôbo sobre o assunto:

A guarda compartilhada é obrigatória, independentemente da concordância dos pais separados. Assim é porque inspirada e orientada pelo superior interesse da criança ou adolescente. Os interesses dos pais, diferentemente do que ocorria com a predominância anterior da guarda unilateral, não são mais decisivos. (2015, p.177).

Ante o exposto, podemos concluir que em virtude de princípios

constitucionais, não se pode negar a obrigatoriedade da guarda compartilhada.

Lógico que quando um dos genitores não possui condições de exercer a guarda,

deverá ser decretada a guarda unilateral. Mesmo assim, a guarda compartilhada

deve ter preferência pelo aplicador do Direito em todos os casos.

4.3.3 As responsabilidades de cada genitor

Quando não for possível fazer um acordo sobre a guarda ou quando, no

caso de processo litigioso, há assunto controversos quanto às prerrogativas de cada

genitor, poderá ser feito estudo técnico-profissional, conforme diz o Código Civil:

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe (BRASIL, Lei 10.406/2002, art. 1.584, § 3º).

Outra novidade, nas palavras de Conrado Paulino da Rosa, trazida pela Lei

n. 13.058/2014, foi o aumento das “possibilidades do exercício do dever de

vigilância, que é inerente ao poder familiar” (ROSA, 2015, p. 88). Vejamos que foi

incluído na legislação o § 6o, do artigo 1.584, dizendo que “Qualquer

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estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos

genitores sobre os filhos destes [...]” (BRASIL, Lei 10.406/2002, art. 1.584, § 6º).

Essa alteração legislativa alcança toda e qualquer instituição, seja

educacional, esportiva ou associativa (ROSA, 2015, p. 88 e 89).

Além disso, ao contrário do que muitos pensam, na guarda compartilhada

não desaparece a obrigação de prestar alimentos aos filhos, pois, tal obrigação

decorre do poder-dever familiar. Eis que esse dever não desaparece com a

desunião dos genitores e de acordo com o art. 1.702 do Código Civil, ambos os

genitores devem contribuir para o sustento da prole na proporção dos seus haveres.

(IBDFAM, 2013).

Isso é bastante confuso na prática, porque para as pessoas a guarda

compartilhada se refere apenas ao compartilhamento da tutela física. Ao contrário, a

guarda compartilhada se refere também, aos demais atributos do poder familiar, tal

como o dever de prestar uma subsistência digna aos filhos. O que ocorre na prática,

é que não se fixa um valor de alimentos, o que se faz é uma divisão das

responsabilidades financeiras com respeito à prole. Um genitor ficará responsável

pelas despesas concernentes à educação, enquanto o outro ficará responsável pela

alimentação, por exemplo. Essa divisão sem dúvida é válida, pois diminui os

conflitos entre os genitores. (Ibidem, 2013).

No entanto, a jurisprudência não pacificou entendimento sobre se deve ou

não fixar-se os alimentos nos casos de guarda compartilhada. Existem diversas

decisões que tanto apoiam a ideia de divisão das despesas e decisões que os

alimentos podem ser fixados. Senão vejamos alguns julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. A forma de divisão estabelecida na sentença reconhece que ambos os genitores têm despesas com alimentação, moradia e transporte do filho. Reconhece também que os dois irão arcar com o pagamento de vestuário e lazer no exercício da guarda compartilhada. Apenas quanto a algumas despesas fixas do filho alimentado é que a sentença estabeleceu formalmente a divisão, o que evidencia que a fixação é apenas uma forma de organizar os pagamentos. Tal organização se mostra absolutamente necessária [grifo meu], ante as informações de que o pai, ora apelante, não estaria honrando a sua parte no pagamento das despesas fixas do filho, de modo que a mãe, ora apelada, precisaria suportar a integralidade e pedir, mês a mês, o ressarcimento da quota de responsabilidade do ex-cônjuge. A ideia de fixação é justamente evitar esse encargo extra para qualquer dos guardiões [grifo meu]. Nesse contexto, a sentença mostrou-se equânime e adequada à situação das partes, razão pela qual vai mantida. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Apelação Cível Nº 70058323130, Oitava

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Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 16/10/2014). (TJ-RS - AC: 70058323130 RS , Relator: Alzir Felippe Schmitz, Data de Julgamento: 16/10/2014, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 20/10/2014)

Neste julgado vimos que a sentença fixou a divisão de encargos financeiros

para cada genitor, dizendo ainda que isto é necessário para que não haja um

encargo injusto para um dos genitores. Abaixo, alguns julgados que apoiam a ideia

de fixação de um valor de alimentos a ser pago por um dos genitores:

APELAÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA E ALIMENTOS. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. Em princípio e em tese, o estabelecimento de guarda compartilhada não é, por si só, um empecilho à fixação ou manutenção de alimentos a serem pagos por um dos genitores, que vai depender das circunstâncias do caso concreto [grifo meu]. Precedentes jurisprudenciais. No caso concreto, contudo, não há motivos para que a mãe/apelada siga pagando alimentos, na medida em que os dois genitores estão, com uma boa dose de equivalência, pagando tanto as despesas ordinárias, quanto as específicas com acompanhamento médico do filho comum (que é portador de necessidades especiais). A distribuição igualitária dos ônus sucumbenciais operada pela sentença vai mantida, porque o cotejo entre o que foi pedido e o que foi julgado não mostra que o apelante tenha decaído em menor extensão. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70052144870, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 28/02/2013) (TJ-RS - AC: 70052144870 RS , Relator: Rui Portanova, Data de Julgamento: 28/02/2013, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/03/2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA E ALIMENTOS. INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE. Em princípio e em tese, a fixação de alimentos não é incompatível com o estabelecimento de guarda compartilhada [grifo meu]. No caso dos autos, tanto o estabelecimento da guarda compartilhada, quanto a fixação de alimentos, são resultados da vontade convergente dos genitores, que estão de acordo com tudo, através de avença que atende aos interesses prevalentes da criança. Hipótese em que inexiste razão para obstar a homologação do acordo entabulado entre os genitores. DERAM PROVIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70061150199, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 02/10/2014).(TJ-RS - AI: 70061150199 RS , Relator: Rui Portanova, Data de Julgamento: 02/10/2014, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 07/10/2014)

Como bem exposto nos arestos acima, pode-se dizer que os nossos

Tribunais entendem ser devida a fixação dos alimentos nos casos de guarda

compartilhada. Isto fica ainda mais evidente, em outra decisão, sobre um genitor que

tinha o dever de pagar os alimentos antes da decretação da guarda compartilhada,

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mas que após continuou com o dever, só que fora minorado o seu encargo,

conforme podemos ver:

FAMÍLIA. ALIMENTOS. REDUÇÃO. CABIMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. REQUITOS. PROCEDÊNCIA. - Reduz-se os alimentos fixados na sentença, sobretudo porque estão presentes os requisitos para a guarda compartilhada do menor, o que implicará maiores gastos por parte do genitor [grifo meu]. - Não existindo animosidade entre os pais e se a criança, desde tenra idade, permaneceu de forma consensual e por períodos distintos com ambos, que residem próximo um do outro, é cabível a guarda compartilhada. (TJ-MG - AC: 10231120075495001 MG , Relator: Alberto Vilas Boas, Data de Julgamento: 22/10/2013, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/10/2013)

Portanto, os alimentos podem ser fixados nos casos de guarda

compartilhada, os quais devem atender ao requisito estampado no artigo 1.691, § 1º

do Código Civil, o chamado binômio necessidade-possibilidade.

No caso de ser fixado um valor de alimentos, surge uma questão crucial: em

caso de inadimplemento por parte do alimentante, poderá o inadimplente sofrer

execução?

Em entrevista ao Instituto Brasileiro de Direito de Família, o professor Waldyr

Grisard Filho diz que no caso de inadimplemento dos alimentos na guarda

compartilhada, é possível a cobrança através da execução, até com possibilidade de

ver sua prisão decretada e outros meios coercitivos que os juízes normalmente

utilizam, tais como inscrição do nome do devedor no cadastro de devedores de

pensão alimentícia, entre outros. (IBDFAM, 2013).

Para amparar tal raciocínio, os doutrinadores citam o artigo 1.584, § 1º do

Código Civil, o qual diz que o juiz deve informar às partes, não só o significado da

guarda compartilhada e os deveres de casa um, mas também as sanções pelo

descumprimento de qualquer das cláusulas desta. (Ibidem).

Embora existam julgados que apoiem a fixação dos alimentos, há aqueles

que preferem não regulamentar essa questão, como podemos observar no aresto

abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. GUARDA COMPARTILHADA. ALIMENTOS. Não obstante a fixação de alimentos não seja incompatível com o estabelecimento da guarda compartilhada, no caso, exercendo ambos os genitores atividade laborativa, e não sendo extraordinário os gastos da filha, cabe a ambos os genitores arcar com as despesas da menina no período em que a infante se encontra sob seus cuidados. [grifo

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meu] RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70065711848, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 26/08/2015). (TJ-RS - AC: 70065711848 RS , Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Data de Julgamento: 26/08/2015, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/08/2015)

Observa-se que o julgador utiliza a expressão “no caso”, nos mostrando que

a guarda compartilhada deve ser aplicada e regulamentada caso a caso. Em outras

palavras, se for necessário a fixação de alimentos, o juiz deve fixá-los. Senão,

poderá deixar o assunto ao arbítrio dos genitores ou determinar a divisão de gastos.

Por último, viu-se anteriormente que se deve estabelecer uma base de

morada para o menor, surgindo, pois, dúvida quanto ao regime de visitas do outro

genitor. Primeiramente, não convém utilizarmos a expressão visitas, e sim a

expressão convívio, porque o genitor não irá visitar o filho, mas conviver com o filho.

Assim, ao genitor que não detém a guarda física deverá ser permitido livre acesso

ao filho. (CONJUR, 2006).

Todavia, seria interessante, em prol da segurança jurídica e a fim de não se

suscitarem dúvidas, haver a determinação de regras de convívio, talvez fixando o

regime de convivência com cada pai ou mãe em finais de semana alternados.

(Ibidem, 2006).

Enfim, o que deve ser almejado pelo aplicador do Direito, na questão da

guarda compartilhada, é que ela seja regulamentada de forma a ser realmente

aquilo que irá fazer a diferença para o menor no período conturbado pós-separação.

A guarda compartilhada deve trazer segurança e conforto para os filhos nessa fase

difícil da vida deles.

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5 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada é um instituto novo no nosso ordenamento jurídico,

e por isso, ainda há muita dúvida quanto à sua aplicação e se ela realmente é

benéfica para o menor.

Por isso, analisaremos o que alguns autores vêm concluindo dobre a guarda

compartilhada. Por primeiro, Conrado Paulino da Rosa diz:

A guarda compartilhada traz uma nova concepção para a vida dos filhos de pais separados: a separação é da família conjugal e não da família parental, ou seja, os filhos não precisam se separar dos pais quando o casal se separa, o que significa que ambos os pais continuarão participando da rotina e do cotidiano deles. (ROSA, 2015, p. 64).

Waldyr Grisard Filho, vai além, ao dizer que “A guarda compartilhada eleva o

grau de satisfação de pais e filhos e elimina os conflitos de lealdade – a necessidade

de escolher entre seus dois pais” (2014, p. 212). O autor continua dizendo que “a

guarda compartilhada eleva os padrões éticos dos pais, quando reconhecessem

que, para o filho, o ex-cônjuge tem a mesma importância que eles, evitando que a

criança tenha que decidir com qual dos genitores gostaria de ficar. ” (Ibidem).

Como observado, um dos maiores benefícios que a guarda compartilhada

traz para os pais e ao menor, é o bom relacionamento que ajuda a criar, aliado ao

respeito mútuo entre os genitores. Tanto o pai quanto a mãe, percebem a

importância de se cuidar das necessidades e do desenvolvimento de seus filhos,

unindo cada vez mais os membros da família parental. (BRESSAN, 2009).

Ao contrário, a guarda unilateral ou exclusiva, que antes era a regra no

ordenamento e que infelizmente resiste até os nossos dias, estimula a Síndrome da

Alienação Parental, pois afasta demasiadamente o outro genitor do convívio regular

com o filho. (LÔBO, 2015, p. 177). Na mesma obra, Paulo Lôbo cita vários

benefícios que a guarda compartilhada traz:

São evidentes as vantagens da guarda compartilhada: prioriza o melhor interesse dos filhos e da família, prioriza o poder familiar em sua extensão e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, bem como a diferenciação de suas funções, não ficando um dos pais com mero coadjuvante, e privilegia a continuidade das relações da criança com seus dois pais. Respeita a família enquanto sistema, maior do que a soma das partes, que não se dissolve, mas se transforma, devendo continuar sua finalidade de cuidado, proteção e amparo dos menores. Diminui, preventivamente, as disputas passionais pelos filhos, remetendo, no caso

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de litígio, o conflito conjugal para seu âmbito original, que é o das relações entre os adultos. As relações de solidariedade e do exercício complementar das funções, por meio da cooperação, são fortalecidas a despeito da crise conjugal que o casal atravesse no processo de separação. (Idem, p. 179).

Dessa forma, podemos dizer que a guarda compartilhada traz muitos

benefícios à prole, visto que não permite o distanciamento entre os genitores e o

menor, tão evidente quando falamos da guarda unilateral.

Todavia, deve-se ter responsabilidade ao analisar o caso concreto e

regulamentar a guarda compartilhada de forma diferenciada, ou seja, “sob medida”

para cada caso sub judice.

Se assim for feito, os grandes problemas advindos da separação conjugal,

que afeta diretamente os filhos, estarão sendo completamente minorados, dando ao

menor a proteção constitucional que a família, a sociedade e o Estado devem

fornecer.

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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

No princípio objetivávamos compreender melhor o instituto da guarda

compartilhada, através de um estudo do poder familiar e da guarda, como estão

colocados no ordenamento jurídico brasileiro e como são entendidos pela doutrina e

jurisprudência.

Feita a construção do raciocínio, notamos que um não existe sem o outro.

Em outras palavras, não há que se falar em guarda compartilhada, sem antes

entendermos o poder familiar, atualmente chamado por alguns de autoridade

parental.

O poder familiar sofreu severas mudanças no decorrer da história, passando

a ser um poder-dever, mais dever do que poder, sobre os filhos. E em decorrência

desse dever constitucional dos genitores, da família, da sociedade e do Estado, de

prestar especial proteção aos menores, é que surgiu a guarda compartilhada, e em

razão disso que ela existe.

Assim, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é cabível a

guarda compartilhada mesmo quando não há consenso entre os genitores, visto que

o instituto existe para a proteção dos filhos após o difícil momento da separação dos

genitores.

Portanto, a guarda compartilhada é um instituto que pode ser aplicado

amplamente em conflitos judiciais sobre guarda, porém, deve ser observado o caso

concreto e regulamentada de forma a atender os melhores interesses do menor.

Se assim for feito, sem dúvida a guarda compartilhada só trará benefícios ao

menor, entre eles a aproximação dos genitores e sua prole, pois continuarão a

participar da rotina do filho.

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