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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE

FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS

CURSO DE DIREITO

Thiago Pimentel Machado

GUARDA COMPARTILHADA:

há risco de o menor perder o seu ponto de referência neste modelo de

guarda?

Governador Valadares

2010

1

THIAGO PIMENTEL MACHADO

GUARDA COMPARTILHADA:

há risco de o menor perder o seu ponto de referência neste modelo de

guarda?

Monografia para obtenção do grau de bacharel emDireito apresentada à Faculdade de Direito, CiênciasAdministrativas e Econômicas da Universidade Valedo Rio Doce.

Orientador: Profª. Luciana Cunha Pereira

Governador Valadares

2010

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THIAGO PIMENTEL MACHADO

GUARDA COMPARTILHADA:

há risco de o menor perder o seu ponto de referência neste modelo de guarda?

Monografia apresentada como requisito paraobtenção do grau de bacharel em Direito pelaFaculdade de Direito, Ciências Administrativas eEconômicas da Universidade Vale do Rio Doce.

Governador Valadares, ______ de _________ de 2010

Banca Examinadora:

______________________________________ Profª. Luciana Cunha Pereira - Orientadora

Universidade Vale do Rio Doce

______________________________________ Prof.

Universidade Vale do Rio Doce

______________________________________ Prof.

Universidade Vale do Rio Doce

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Dedico aos meus pais pelo incentivo e apoio para

conclusão deste trabalho e a Deus por ter iluminado

o meu caminho nesta jornada.

4

AGRADECIMENTO

Primeiramente à Deus, que me ilumina e me guia; aos meus familiares em especial aos meus

pais que sempre tiveram paciência, carinho, amor e dedicação para minha formação; à minha

esposa e ao meu filho que sempre presentes me apoiaram; aos meus queridos irmãos que

participam da minha trajetória me incentivando; à minha avó querida, à todos os amigos que,

de alguma forma contribuíram para que este trabalho fosse concluído e a minha orientadora

Profª. Luciana Cunha Pereira que me instruiu para a conclusão deste trabalho.

5

RESUMO

Inicialmente, será relatada a história sucinta do instituto da guarda dos filhos demonstrando aorigem do poder familiar e a evolução legislativa no direito brasileiro, os novos conceitos dopátrio poder e a definição do poder familiar. Delimitar os conceitos dos diversos tipos deguarda de filhos existentes, como a guarda única ou exclusiva, alternada e a compartilhada; esua aplicabilidade em nosso ordenamento. Serão relatados os fundamentos da guardacompartilhada, o interesse do menor e os fundamentos psicológicos. Logo em seguida, serádemonstrado o comportamento do instituto da guarda compartilhada no ordenamento jurídicobrasileiro. Serão delimitadas as vantagens e as desvantagens do instituto da guardacompartilhada apresentando seus aspectos positivos e negativos, buscando responder aseguinte questão: há risco de o menor perder o seu ponto de referência neste modelo deguarda? Ao longo do estudo percebe-se que a guarda compartilhada é um instituto que veiopara suprir as deficiências existentes em outros modelos de guarda dos filhos. A guardacompartilhada é um plano de guarda onde ambos os genitores dividem a responsabilidadelegal pela tomada das decisões importantes relativas aos filhos menores, conjunta eigualitariamente. Alguns doutrinadores discordam do instituto da guarda compartilhadacontestando que o menor perderá a referência familiar; outros são a favor da guardacompartilhada fundamentando que os resultados positivos são superiores aos negativos.Através de uma pesquisa em doutrinas e revistas como: a Revista Brasileira do Direito deFamília e doutrinas como a de Waldyr Grisard Filho, Silvo de Salvo Venosa, Silvio Rodriguese outros, podemos observar a evolução do direito de família no que tange a guarda dos filhos,em especial aos filhos menores, que são pessoas em fase de desenvolvimento. Ao final, foipossível observar que a guarda compartilhada tem por fim precípuo minimizar os danossofridos pelos filhos em razão da quebra ou mesmo da inexistência prévia de relacionamentoconjugal. Busca preservar os laços paterno-filiais em condições de igualdade entre osgenitores preservando a referência familiar dos filhos e o melhor interesse da criança.

Palavras-chave: Guarda. Igualdade. Filhos. Responsabilidade. Família. Referência.

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ABSTRACT

Initially, the second chapter seeks to relate the story summary of the Institute of custodyshowing the origin of family power and legislative developments in Brazilian law, the newconcept of paternal power and the definition of family power. The third chapter seeks todefine the concepts of various types of custody of children exist, such as single or solecustody, alternating, and shared, and its applicability in our planning. In the fourth chapterseeks to relate the fundamentals of custody, the interests of the child and the psychologicalfoundations. Soon after the fifth chapter, we seek to demonstrate the behavior of the Instituteof custody in the Brazilian legal system. In the final chapter seeks to delineate the advantagesand disadvantages of the Institute of custody showing their strengths and weaknesses, seekingto answer the following question: there is the slightest risk of losing its reference point guardon this model? Throughout the study it is observed that custody is an institute that has cometo supply the deficiency existing in other models of child custody. The guard is a sharedcustody plan where both parents share legal responsibility for making important decisionsconcerning the minor children, jointly and equally. Note that some scholars disagree with theInstitute of custody disputing that the child will lose the reference family, others are in favorof shared custody and the reasons that the positive results outweigh the negatives. Through asearch in doctrines and magazines as the Journal of Family Law and doctrines such as WaldyrGrisard Son Ping de Salvo Venosa, Silvio Rodriguez and others, we can observe the evolutionof family law as it pertains to custody children, especially minor children, people that areunder development. In the end, it was observed that the shared custody primary purpose is tominimize the harm suffered by children because of the fall or even the absence of priormarital relationship. Seeks to preserve the father-subsidiary links under conditions of equalitybetween the parents preserving the reference family of children and the best interest of thechild.

Keywords: Guard. Equality. Children. Responsibility. Family. Reference.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO 8

2 BREVE HISTÓRICO 11

2.1 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA NO DIREITO BRASILEIRO 13

2.2 DELIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL: O NOVO CONCEITO

DE PODER FAMILIAR

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3 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 18

3.1 GUARDA ÚNICA, EXCLUSIVA, MONOPARENTAL OU

UNILATERAL

18

3.2 GUARDA ALTERNADA 19

3.3 GUARDA COMPARTILHADA 19

3.4 CONCEITO E APLICABILIDADE 20

4 FUNDAMENTOS DA GUARDA COMPARTILHADA 24

4.1 INTERESSE DO MENOR 25

4.2 FUNDAMENTOS PSICOLÓGICOS 26

5 GUARDA COMPATILHADA E ORDENAMENTO

JURÍDICO BRASILEIRO

28

6 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO INSTITUTO DA

GUARDA COMPARTILHADA

30

6.1 ASPECTOS POSITIVOS 30

6.2 ASPECTOS NEGATIVOS 32

6.3 HÁ O RISCO DE O MENOR PERDER O SEU PONTO DE

REFERÊNCIA NESTE MODELO DE GUARDA?

34

7 CONCLUSÃO 38

REFERÊNCIAS 40

8

1 INTRODUÇÃO

A sociedade vem passando por diversas transformações sociais e culturais, tendo como

consequência alterações no Direito de Família, que hoje necessita de adaptações, novos

conceitos e soluções para acompanhar os seus novos anseios.

No segundo capítulo, será apresentada a história sucinta do instituto da guarda dos

filhos demonstrando a origem do poder familiar e a evolução legislativa no direito brasileiro,

delimitando um novo conceito de poder familiar. O conceito de família antes vinculado

apenas ao matrimônio passou a abranger outras possibilidades de formação, desvinculando do

antigo modelo patriarcal. Assim surgem novos valores que passam a prevalecer

principalmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, como igualdade,

afetividade e dignidade da pessoa humana.

As relações parentais passaram a ser analisadas sob uma nova perspectiva, que

privilegia, sobretudo, o melhor interesse da criança. O que antes se chamava de pátrio-poder

(poder absoluto exercido pelos pais em relação aos filhos), hoje é conhecido como poder-

dever ou poder familiar, realizado em beneficio dos filhos.

O exercício da guarda dos filhos menores sofrerá influência desses valores, que deverá

ser considerados no momento da fixação da guarda decorrente da dissolução conjugal.

No capítulo terceiro, serão expostos os conceitos dos diversos tipos de guarda de filhos

existentes, como a guarda única ou exclusiva, alternada, e a compartilhada; e sua

aplicabilidade em nosso ordenamento.

Neste contexto, surge o instituto da guarda compartilhada, que oferece aos pais, a

possibilidade de tomarem conjuntamente as decisões relativas aos interesses dos filhos.

Mesmo após o término da relação amorosa, os filhos possuem o direito de conviver em

harmonia com seus pais, minimizando os prejuízos causados pela separação.

No quarto capítulo, serão relatados os fundamentos da guarda compartilhada, o

interesse do menor e os fundamentos psicológicos. Tendo como base o princípio do melhor

interesse da criança, a guarda conjunta permite que o desenvolvimento do menor ocorra de

forma mais satisfatória, se comparada ao modelo tradicional de guarda única, que acaba por

gerar uma série de conflitos emocionais e psicológicos para os sujeitos envolvidos, seja pelo

corrente abandono do filho pelo genitor não guardião, seja pelo clima de disputa que muitas

vezes instaura-se entre os pais.

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No quinto capítulo, será apresentado o comportamento do instituto da guarda

compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro.

O instituto da guarda compartilhada servirá para suprir as deficiências de outros

modelos de guarda, principalmente o da guarda unilateral, onde há o tradicional sistema de

visitas. Tais modelos que privilegiam na maioria dos casos a mãe, trazendo grandes prejuízos

aos filhos, tanto na ordem emocional quanto na social. Estes prejuízos atingem também o

próprio pai, cuja falta de contato mais íntimo leva fatalmente a um enfraquecimento dos laços,

privando-o do desejo de perpetuação de seus valores e cultura.

A guarda compartilha é o instituto que visa à participação em nível de igualdade dos

genitores nas decisões que se relacionam aos filhos é a contribuição justa dos pais, na

educação e na formação dos filhos, até que estes atinjam a capacidade plena, em caso de

ruptura da sociedade familiar, sem detrimento, ou privilégio de nenhuma das partes.

No entanto, a guarda conjunta não se restringirá ao exercício conjunto dos pais do

menor, podendo ser estendido a outros membros da família e terceiros interessados, de acordo

com a necessidade de cada caso concreto.

Como principal exemplo de ampliação da guarda compartilhada, está o exercício

conjunto da guarda entre pais e avós, que já vem sendo reconhecida em diversas decisões

judiciais. De fato, não se poderia desconsiderar a participação que têm os avôs na criação dos

netos, muitas vezes superando a atenção conferida pelos próprios pais.

Assim, a ideia de ampliação da guarda compartilhada visará assegurar o amparo e os

interesses da criança e do adolescente a esses novos tipos de familiares. A guarda

compartilhada tem como princípio fundamental a convivência familiar, propiciando aos entes

envolvidos, quais sejam pais e filhos, uma convivência análoga à que existia antes da

dissolução conjugal. Enfim, o que se busca é o privilégio do efetivo exercício da guarda, que

possibilita ao menor a convivência familiar, sobre os tradicionais conceitos de família.

Antes de deferir a guarda compartilhada como formas de guarda dos filhos deverão ser

observado alguns valores essenciais para sua determinação, destacando-se entre eles o afeto, o

respeito, a lealdade, a tolerância, a solicitude, a solidariedade, e, sobretudo, o amor. Poderá se

falar ainda na responsabilidade, dedicação e proteção conferidas à criança ou ao adolescente.

Neste sentido, a guarda conjunta deverá ser deferida na medida em que esta nova

entidade familiar se torne benéfica para atender aos princípios e garantias da criança e do

adolescente.

10

No último capítulo, serão apresentadas as vantagens e as desvantagens do instituto da

guarda compartilhada, aspectos positivos e negativos, buscando responder a seguinte questão:

há risco de o menor perder o seu ponto de referência neste modelo de guarda?

Diante das evoluções ocorridas e da necessidade de adaptação da legislação com os

fatos que ocorrem em nossa sociedade, e observando o que já acontecia com êxito em outros

países de primeiro mundo, o legislador acolheu em nosso ordenamento jurídico, a guarda

compartilhada, que foi inserida pela Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, onde determinou

algumas mudanças no Código Civil alterando o art. 1.583. O referido diploma esclarece, “a

guarda será unilateral ou compartilhada”.

Desse modo, será observada a necessidade de um alcance mais abrangente da visão da

idéia de família, trazendo novos conceitos e diretrizes a serem traçados pela sociedade. A

guarda compartilhada concentrará valores e princípios norteadores das relações familiares,

sempre observando em primeiro plano o princípio do melhor interesse da criança e do

adolescente.

11

2 BREVE HISTÓRICO

O pátrio poder é um dos institutos mais antigos a ser estudado, ele nasce junto à

pessoa, é inerente ao ser homem devido à necessidade que tal raça precisa para sua própria

sobrevivência, criação, educação e composição de uma personalidade.

O ponto de partida para o estudo evolutivo começa em Roma, são características que

marcaram e que até hoje se encontra vestígios. No Direito romano, o pátrio poder – coluna

central da família patriarcal – era considerado como um poder análogo ao da propriedade,

exercido pelo cabeça da família sobre todas as coisas e componentes do grupo, incluindo a

esposa, os filhos, os escravos, as pessoas assemelhadas e todas outras que fossem

compreendidas pela grande família romana. O pátrio poder em Roma era ao mesmo tempo um

patriarcado, onde tudo girava em torno do pai, aquele que decidia sobre os entes e seus bens,

um senhorio da vida e das fazendas dos filhos, um poder absoluto e sem limites e de duração

extensa.

O poder sobre a família só podia ser exercido pelo varão (individuo de sexo

masculino, respeitável), que tinha o direito de expor ou até matar o filho, de vendê-lo, de

abandoná-lo e o de entregá-lo à vítima de dano causado por seus dependentes. Esses poderes

foram afetados profundamente com a Lei das XII Tábuas, limitando o direito que os pais

tinham sobre a pessoa do filho, resguardando o direito à vida, podendo ainda, por exemplo, o

varão vendê-lo, dentre outras. Mas com o passar do tempo, esse poder absoluto que o pai

exercia sobre a família foi se diluindo, reduzindo a simples correção e educação dos seus

descendentes.

Na Idade Média ocorreu um conflito entres os sistemas organizadores da família, do

pátrio poder; nos países de direito escrito a orientação que estes adotavam era a romana (o

direito do pai sobre a família, o interesse do pai); já o germânico, inspirava mais no interesse

do filho do que do pai. Os costumes romanos era que o pai era o centro familiar, tinha a

predominância sobre o filho e seus descendentes, um poder perpétuo. Já os costumes

germânicos, concebia o pátrio poder como um direito e um dever dos pais na orientação e

proteção dos filhos, tinha dever de criar, educar, zelar pela integridade de seus descendentes,

essas funções também se estendia à mãe e não impedia que os filhos possuíssem bens.

Em especial no que diz respeito às relações entre os seres humanos, o cristianismo foi

um grande marco na história da humanidade. Aqui se faz necessário ressaltar que as idéias do

cristianismo, que tanto modificaram a sociedade, são encontradas nos antigos pensadores

12

gregos e na tradição hebraica. Lembremos dentre os Dez Mandamentos transmitidos por

Moisés, no séc. XIII a.C. encontramos o quinto mandamento que diz: “Honra a teu pai e à tua

mãe, para que se prolonguem os teus dias na terra que o Senhor teu Deus te dá”

Uma síntese desses dois sistemas foi produzida pelo cristianismo que exercia grande

influencia nos costumes da época, impondo aos pais o gravíssimo dever e o direito primário

de, na medida de suas forcas, cuidarem da educação, tanto física, social e cultural como moral

e religiosa da prole. A França, antes do código civil não tinha unificação sobre o instituto (ao

Sul, orientação romana; ao norte, orientação germânica). Contudo, o legislador optou pela

orientação germânica atribuindo mais deveres aos pais.

O direito germânico e romano formava o pensamento do direito europeu, que chegou

até nós, como explica Nery (2002, p. 88) “a partir de sucessivos fenômenos de recepção

(adoção do Direito de uma sociedade por outra), ao longo do tempo e da história.”

Em 20 de outubro de 1823, foi traslada ao Brasil a feição romana. Conforme assevera

Pereira apud Grisard Filho (2002, p. 32) “entre nós prevalece ainda acerca deste grave assunto

a antiga legislação portuguesa que não é senão a reprodução do Direito Romano, no estado

em que o deixará o Imperador Justiniano, com as modificações que o tempo e os costumes lhe

foram fazendo”.

O fim do poder familiar começa a se delinear, primeiro com a saída do filho do lar

paterno pelo casamento e por “estado honrado” como a entrada no serviço militar ou

religioso, emancipação judicial e mais tarde pela idade.

Foi graças à Revolução Francesa e às teorias jus naturalista, a sorte muito desfavorável

dos filhos naturais tende a melhorar, desaparecendo da linguagem jurídica que implicasse

qualquer discriminação entre os filhos, surgindo propostas como forma de suprimir qualquer

distinção desumana entre aqueles.

Contudo, foi o século XX o grande palco das transformações ocorridas na seara

familiar, tendo por tônica a redefinição dos papéis de seus protagonistas: o pai, outrora

autoritário e distante, hoje presente e participativo; a mãe, antes submissa ao pai, hoje têm

seus direitos reconhecidos em igualdade de condições com o homem; o filho, antes objeto de

posse, podendo até ser morto ou abandonado pelos pais, hoje ocupa o lugar central da família,

é ser humano em processo de desenvolvimento merecedor de proteção integral dos pais, da

sociedade e do Estado.

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2.1 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA NO DIREITO BRASILEIRO

O Brasil foi regido pela legislação portuguesa, as ordenações, durante quase cem anos

após a proclamação da independência (1822 a 1916). Sob a inspiração do direito romano mais

abrandado, as Ordenações não conferiam somente direitos, mas também deveres ao chefe de

família em relação aos filhos. Entretanto, era o pai o titular do pátrio poder, exercendo-o com

exclusividade em toda sua plenitude, em relação aos filhos nascidos das “justas núpcias”, ou

seja, os filhos ditos ilegítimos não se configuravam como sujeitos do pátrio poder.

O pátrio poder não se extinguia com a maioridade e somente com Resolução de 31 de

outubro de 1831 foram fixados aos 21 anos e termo da menoridade e a aquisição da

capacidade civil.

A mulher mesmo com a morte do marido, não podia exercer o pátrio poder; passando

a exercê-lo, somente após a publicação do Decreto n. 181 de 1890. Com a entrada em vigor

do Código Civil de 1916, o legislador pátrio conferiu ao marido, como chefe da família, o

exercício do pátrio-poder e, na sua falta ou impedimento, à mulher, conforme dispunha o

art.380 do referido diploma.

O grande marco da emancipação da mulher veio através do Estatuto da Mulher Casada

– Lei n. 4.212, de 27/8/1962-, trazendo importantes mudanças, dentre as quais, no que

concerne ao presente estudo, à modificação do artigo 380 do Código Civil de 1916, no sentido

de conferir o pátrio poder aos pais, embora atribuísse seu exercício ao pai, relegando à mulher

a condição de sua colaboradora, sendo que no caso de divergência entre os cônjuges quanto

ao exercício do pátrio-poder, prevaleceria à decisão do pai, restando à mãe o direito de

pleitear em juízo para resolução do conflito. Alterou a redação do artigo 393 do Código Civil

de 1916, no sentido de que a mulher que contraísse novas núpcias não perderia o pátrio poder

dos filhos havidos no casamento anterior.

Em 1977 com a Lei do Divórcio, houve grandes modificações no que diz respeito às

relações paterno-filial, surgindo novas regras pós-ruptura familiar em relação à proteção dos

filhos.

O grande marco, entretanto foi a Constituição Federal de 1988 que consagrou a

igualdade entre o homem e a mulher, bem como entre os filhos havidos ou não do casamento

e o reconhecimento de novas entidades familiares; refletiu a enorme transformação ocorrida

14

nas relações familiares e promoveu a adequação do direito de família à nova realidade,

derrogando vários dos dispositivos do Código Civil de 1966 atinentes à matéria.

A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da dignidade da pessoa humana

como norteador de todo seu ordenamento jurídico, tendo como valor supremo o ser humano.

Outros princípios originaram a partir do princípio da dignidade humana como, por exemplo:

princípio da proteção da família, da igualdade conjugal, da paternidade responsável, da

proteção integral da criança e do adolescente, da igualdade filial, da afetividade e da

solidariedade familiar, um feixe de princípios a permear em todo nosso ordenamento jurídico.

Para atender ao princípio da proteção da família, a Constituição Federal dedicou um

capítulo especial à família, à criança, ao adolescente e ao idoso, dando-lhes atenção especial.

Reforçando o principio da igualdade, estipula expressamente o constituinte pátrio, que os

direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e

pela mulher. Atribui ao casal, a decisão sobre o planejamento familiar e diz que é

competência do Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício deste

direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

A proteção integral da criança e do adolescente foi destinada à família, à sociedade e

ao Estado. O dever de proteção à vida, alimentação, educação, ao lazer, à profissionalização,

cultura, à dignidade, ao respeito, liberdade e à convivência familiar comunitária, além de

colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,

crueldade e opressão.

A Constituição Federal de 1988 põe um fim à discriminação que havia entre os filhos

ditos legítimos e ilegítimos, estabelecendo que os filhos havidos ou não do casamento, ou por

adoção, gozarão dos mesmos direitos e qualificações, proibindo quaisquer discriminações em

relação à filiação.

A família, através do princípio da afetividade e da solidariedade, tinha o dever de

tomar conta uns dos outros. Os pais de assistir, criar, educar os filhos menores, e o dever dos

filhos de amparar seus pais na velhice. O afeto é a pedra de toque das relações familiares,

segundo Oliveira (2002, p. 235) “a afetividade faz com que a vida em família seja sentida de

maneira mais intensa e sincera possível, e isto só será possível caso seus integrantes vivam

apenas para si mesmos: cada um é o contribuinte da felicidade de todos.”

E neste sentido caminhou o legislador constituinte pátrio, aliás, em consonância com

os documentos internacionais.

15

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 estabelece o direito entre

homens e mulheres de contraírem matrimônio sem qualquer restrição de raça, nacionalidade e

religião, dando-lhes direitos iguais em relação ao casamento.

A Declaração Universal dos Direitos das Crianças de 1959 determinou o princípio do

melhor interesse da criança, dando-lhes proteção especial e que serão criadas oportunidades e

facilidades, por lei ou por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico,

mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal, e em condições de liberdade e

dignidade.

A Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica – de

1969, ratificado pelo Brasil através do Decreto n. 678 de novembro de 1992, estabeleceu no

artigo 17, proteção à família, reconhecendo a família como núcleo natural e fundamental da

sociedade, merecedora de atenção especial e igualdades iguais entre os cônjuges quanto ao

casamento.

Analisando as orientações mundiais, entra em vigor no Brasil, em 1990, a Lei n.

8690/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente, instituindo o princípio da proteção integral

dos seres em desenvolvimento.

Por fim, o Código Civil de 2002, no âmbito do Direito de Família, segue as alterações

trazidas pela Constituição Federal de 1988, com um novo olhar apontando para a função

social da família, baseada nos princípios da eticidade, socialidade e operabilidade.

2.2 DELIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL: O NOVO CONCEITO DE PODER FAMILIAR

Buscando delimitar o conceito de pátrio poder, ou poder parental, ou autoridade

parental, ou ainda, responsabilidade parental, qual seria a correta definição de tão importante

instituto? Existem varias posições e divergências doutrinárias sobre esse instituto. Citaremos

algumas dessas opiniões. Pereira, apud Grisard Filho (2002, p. 27), “o pátrio poder é todo

aquele que resulta do conjunto dos diversos direitos que a lei concede ao pai sobre a pessoa e

bens do filho famílias”. Lafayette Rodrigues Pereira propôs este conceito em tempos pré-

republicanos. Não escapou também ao seu espírito e à sua cultura a noção filosófica do

instituto em questão, lamentando não ter sido essa a compreensão do direito positivo:

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No decurso da menoridade fallece ao ente humano a capacidade indispensável paraprover às suas necessidades e reger sua pessoa e bens. É mister que alguém tome oinfame sob sua proteção, que o alimente, que cultive os germens que lhe brotão noespírito; que, em uma palavra, o eduque, e zele e defenda seus interesses. Esta nobremissão a natureza confiou-a ao pai e a mãe. Pressupõe elle tanto em um como emoutro, certos direitos sobre a pessoa e bens do filho. Estes direitos em seu complexoconstituem o que se chama pátrio poder. (PEREIRA apud GRISARD FILHO, 2002,p. 27).

No mesmo diapasão é a lição de Beviláqua, citado por Grisard Filho (2002, p.28), para

o qual pátrio poder é “o complexo dos direitos que a lei confere ao pai, sobre a pessoa e os

bens dos filhos”.

Diante do conceito de dois consagrados juristas, observa-se que se atribuiu o pátrio

poder somente em relação à figura do pai, deixando de lado a importante figura da mãe, que

outrora, possui nos dias de hoje os mesmos direito e deveres com a figura paterna referente à

sociedade conjugal.

Já para Venosa (2003, p. 355):

[...] poder familiar não é exercido de uma autoridade, mas de um encargo impostopela paternidade e maternidade, decorrente da lei.[...]Na noção contemporânea, o conceito transfere-se totalmente para os princípios demútua compreensão, a proteção dos menores e os deveres inerentes, irrenunciáveis einafastáveis da paternidade e maternidade.

Por sua vez, Rodrigues (2001, p. 349) observa que modernamente o instituto possui

“um caráter eminentemente protetivo, a par de uns poucos direitos, se encontram sérios e

pesados deveres a cargo de seu titular”. E conclui:

[...] para bem compreender sua natureza é mister ter em vista tratar-se de matériaque transcende a órbita do direito privado, para ingressar no direito público uma vezque é de interesse do Estado assegurar a proteção das gerações novas, pois elasconstituem matéria-prima da sociedade futura. [...] o pátrio poder nada mais é doque o múnus público, imposto pelo Estado, aos pais, afim de que zelem pelo futurode seus filhos. (RODRIGUES, 2001, p. 349).

Já Fanchin (2003, p. 221), analisando a divergência doutrinária acerca do caráter

subjetivo ou de dever jurídico do poder familiar, entende tratar-se ao mesmo tempo de um

direito subjetivo e de dever jurídico:

[...] já que o instituto não encerra em si apenas deveres ao titular, senão direitossubjetivos (e que são recíprocos entre pais e filhos), posto que ao mesmo tempo emque os pais cumpririam seus deveres de zelo, estariam eles beneficiando-se também,

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uma vez que aos pais é importante elemento de desenvolvimento de suapersonalidade ver preservando os interesses de seu filho. (FANCHIN, idem, ibdem)

Analisando a Constituição em seu artigo 229, podemos observar que ele se refere aos

pais genericamente (pai e mãe), dando-lhes poderes e deveres iguais em relação a seus filhos

menores, e aos filhos maiores, o dever de ajudar e amparar os pais na velhice. Podemos dizer

que o poder parental é o poder-dever conferido aos genitores em relação aos seus filhos e seus

bens, que tem como objetivo o melhor interesse dos filhos.

Qual seria a expressão melhor a ser utilizado para o termo pátrio poder?

A terminologia pátrio caracterizava uma relação paterno-filial encabeçada pelo pai,

restando à mãe a função de colaboradora. Com as mudanças ocorridas em nosso ordenamento,

dando direitos iguais aos genitores, esta expressão não condiz com o atual instituto. Ainda que

pátrio também possa se referir a ambos os pais, nos remota a forte figura do pai e expressa um

autoritarismo masculino que não condiz com a realidade atual.

A grande maioria de nossos doutrinadores entende ser parental a expressão que

melhor se encaixa com a atual configuração do instituto em pauta. Neste sentido, Lôbo (2003,

p. 188) afirma que parental “destaca melhor a relação de parentesco por excelência que há

entre pais e filhos”.

Já a expressão familiar adotada pelo legislador civilista, é por demais amplas, e a

terminologia parental seria a melhor a ser utilizada, pois faz referência concomitantemente e

exclusivamente ao pai e à mãe.

Na mesma linha, Comel (2003, p. 58), pondera que o termo mais adequado a ser

utilizado à concepção atual é autoridade parental, utilizada pelo direito francês, em sua obra

confere ao termo parental “porque quer dizer relativo ao pai quanto à mãe, e não somente pai,

como o vocábulo pátio indica”. Já o termo autoridade:

[...] por ter um sentido mais ameno que o termo poder, ainda que também possasignificar poder, mas no sentido de decidir, ordenar, de se fazer obedecer, ou, ainda,significando a força de personalidade de um indivíduo que lhe permite exercerinfluência sobre pessoas, pensamentos e opiniões, ascendência. (COMEL, idem,ibdem).

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3 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

A ruptura conjugal estabelece uma nova situação fática na família, afetando a todos os

membros que a compõe, trazendo contigo grandes prejuízos não só para os pais, mas

principalmente para os filhos que tem que se adequarem a uma nova forma de convivência

familiar.

A guarda dos filhos oriundos da dissolução conjugal pode ser classificada como

guarda única (exclusiva, monoparental ou unilateral), guarda alternada, por meio de

aninhamento ou nidaçào e ainda a guarda compartilhada ou compartida.

3.1 GUARDA ÚNICA, EXCLUSIVA, MONOPARENTAL OU UNILATERAL

A guarda quando ela é única, exclusiva, monoparental ou unilateral, o próprio nome já

diz, a criança fica na guarda de um dos genitores, na maioria das vezes, com a mãe. Ao pai

caberá o direito de visitas, deixando para o detentor da guarda material, o direito de decisões

sobre os interesses e dos bens dos filhos, cabendo ao outro genitor (pai), o direito de invocar o

judiciário no caso de divergências de opiniões.

Quando este modelo é escolhido na dissolução conjugal, a criança passa por duas

perdas: a primeira é a unidade familiar, que ora se transforma; a segunda é à distância com

que vai conviver com o outro genitor, que passará a ter apenas o direito de visitas. Este

modelo dá direito ao detentor de convivência continua com os filhos, e ao outro genitor, um

papel secundário.

Segundo Abreu apud Paixão e Oltramari (2005, p. 52), afirma que “esta é a

modalidade de guarda mais comum e que impera com maior ênfase no ordenamento jurídico

brasileiro, na qual é dada à mãe a preferência de deter a guarda e ao pai o direito de visitas

quinzenais”.

19

3.2 GUARDA ALTERNADA

A guarda alternada ocorre quando os filhos ficam sob a guarda material de um dos

pais por períodos alternados. Por exemplo, o filho passaria uma semana com a mãe e outra

com o pai.

Segundo Casabona (2003, p. 258), neste modelo, “enquanto um dos genitores exerce a

guarda no período que lhe foi reservado, ao outro se transfere o direito de visita”.

Amaral (1997, p. 168) nos ensina:

A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deterem aguarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um anoescolar, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizadadia a dia e, consequentemente, durante esse período deter, de forma exclusiva, atotalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal. No termo do período,os papéis invertem-se.

Este modelo de guarda é fortemente criticado pelos profissionais da área da saúde

mental, e não aceita pela maioria esmagadora dos operadores do direito. Se for aplicado este

modelo de guarda, os filhos podem crescer sem uma referência familiar, o que pode alterar o

seu desenvolvimento.

A guarda alternada é o reflexo do egoísmo dos pais, que pensam nos filhos como

objetos de posse, passíveis de divisão de tempo e espaço, uma afronta ao princípio do melhor

interesse da criança.

Ainda pode-se destacar o aninhamento ou nidação, que é o modelo onde os filhos

passam a residir em uma só casa, e os pais mudam-se periodicamente para o local onde estes

se encontram. A doutrina não traz grandes disposições quanto a este meio de exercício,

devido ao fato de não ter efetividade. Parece uma situação irreal, por isso pouco usada e muito

criticada.

3.3 GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada ou compartida é o modelo de guarda que reserva aos

genitores, embora separados, continuarem com uma ligação afetiva para com os filhos, como

20

era antes da dissolução conjugal. Na guarda compartilhada, os pais co-participam

efetivamente de todas as decisões da vida dos filhos, de maneira igualitária.

A guarda compartilhada deferida a um dos genitores vem pouco a pouco conquistando

vários adeptos na doutrina que buscam demonstrar o seu real objetivo, o melhor interesse da

criança, a reestruturação da família, para que todos os entes familiares possam viver em

harmonia uns com os outros.

Portanto, a guarda compartilhada surge com o objetivo de colocar em equilíbrio os

papéis parentais, garantindo a igualdade dos genitores e procura atender ao melhor interesse

da criança, com o objetivo de banir as deficiências existentes em outros modelos de guarda,

principalmente a dividida, que vem sendo criticada como abusiva e contrária à igualdade.

3.4 CONCEITO E APLICABILIDADE

Guarda compartilhada é a modalidade de guarda onde os filhos de pais separados

permanecem sobre a responsabilidade dos genitores, que tomaram as decisões sobre os

interesses dos filhos conjuntamente, como o bem-star, criação, educação. É a modalidade que

se busca assemelhar à realidade em que vivia a família antes da dissolução conjugal.

Grisard Filho (2002, p. 115) assim afirma quanto à guarda compartilhada:

A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridadeparental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada afamília. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados paraexercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da uniãoconjugal.

É um modelo que busca atrair a responsabilidade de educação e criação para ambos os

pais, mesmo que ambos residam em lares diferentes, possibilitando uma harmonia familiar

observando o melhor interesse da criança.

Segundo Peres, apud Paixão e Oltramani (2005, p. 56):

Guarda compartilhada é uma situação jurídica onde ambos os pais, após umaseparação judicial, um divórcio ou uma dissolução de união estável, conservammutuamente sobre seus filhos o direito da guarda jurídica e da guarda física tendocomo obrigação domiciliarem próximos possuírem os mesmos valores edeterminarem que o arranjo de alternância de lares não seja longo, para que nãoquebrem a continuidade das relações parentais.

21

Grisard Filho (2002, p. 155) explica:

A guarda compartilhada atribui aos pais, de forma igualitária, a guarda jurídica, ouseja, a que define ambos os genitores como titulares do mesmo dever de guardarseus filhos, permitindo a cada um dele conservar seus direitos e obrigações emrelação a eles. Nesse contexto, os pais podem planejar como lhes convém a guardafísica (arranjos de acesso ou esquemas de visita).

Neste instituto vale salientar que a criança não terá duas residências, ou seja, uma da

parte da mãe e outra da parte do pai; a criança ficará na guarda material de um dos cônjuges e

caberá aos mesmos a responsabilidade parental (direitos e deveres inerentes aos pais). Este

entendimento da guarda compartilhada tem como fundamento, a referência familiar, isso quer

dizer que se o filho tivesse duas residências, morando ora com o pai ora com a mãe, este

perderia sua referência familiar, sua essência, traria para a criança uma grande dificuldade

para se localizar junto à sociedade.

A alternância de lares na guarda compartilhada não é a mesma da alternada. As

diferenças ocorrem devido a alguns fatores.

Primeiramente, na alternada a criança possui dois lares, e os períodos que permanece

em cada um geralmente são longos, quebrando, desta forma, a continuidade das relações; já

na compartilhada, os períodos são curtos.

No modelo alternado não existe um critério que determine que os pais devam ter seus

domicílios próximos, enquanto no compartilhado os pais devem necessariamente residir

próximos, para propiciar um melhor aproveitamento da modalidade de guarda.

E por último, na mudança de lares ocorrida na guarda alternada a guarda jurídica

também se altera; já na compartilhada independe com quem a criança esteja no momento, a

guarda jurídica será sempre de ambos os pais.

Ao contrário da guarda alternada a guarda compartilhada ou compartida pressupõe a

falta de vínculo conjugal dos pais e uma co-responsabilidade no exercício das funções

parentais.

A guarda compartilhada tem por fim precípuo minimizar os danos sofridos pelos

filhos em razão da quebra ou mesmo da inexistência prévia de relacionamento conjugal.

Busca preservar os laços paterno-filiais em condições de igualdade entre os genitores.

Surge como uma crítica ao modelo de guarda exclusiva onde na prática aponta-se o

estreitamento dos laços do filho com o genitor contínuo, e o afastamento do genitor

descontínuo. Na guarda compartilhada os pais co-participam efetivamente de todas as

decisões da vida dos filhos de maneira igualitária. Para seus defensores é uma maneira de

garantir a igualdade de homens e mulheres no exercício familiar e atender ao princípio do

22

melhor interesse dos filhos por meio da preservação do direito à convivência igualitária com

ambos os pais.

Assim, é importante notar que, embora a guarda compartilhada seja o exercício

conjunto pelos pais do poder familiar, a convivência contínua com ambos os pais, ou seja, a

guarda material, não esta aí incluída, posto que não haja o compartilhamento parental de uma

mesma residência, fato que seria quase impossível, em face da desunião conjugal dos pais,

salvo em raras exceções em que os pais embora não possuam laços conjugais residam na

mesma casa. Mesmo na modalidade de guarda compartilhada o filho mora com um dos

genitores sendo que o diferencial consiste na participação dos pais de maneira igualitária e

efetiva no exercício do poder familiar, incluído o livre e constante acesso do genitor

descontínuo ao filho.

A aplicabilidade do instituto da guarda compartilhada ainda é muito tímida em nosso

ordenamento pátrio devido à grande resistência jurídica em que se adota como principal

guardião da guarda material do filho, à mãe, e ao pai, um mero contribuinte financeiro e um

expectador da trajetória de vida de seu filho.

Contudo, a cada dia vem se buscando no judiciário que seja aplicado o instituto da

guarda compartilhada, devido aos grandes benefícios obtidos com o seu deferimento. Mas,

para que seja deferida, é importante destacar que devem ser observados seus requisitos para

que a sua escolha não cause mais danos ao menor, e consequentemente não destrua um sonho

de uma criança de ter em companhia a convivência harmoniosa dos pais.

Na prática do dia a dia forense do direito de família, percebe-se que alguns dos seus

operadores, não crêem totalmente no sucesso instituto da guarda compartilhada alegando as

mais diferentes razões, que vão desde a indisposição das partes separadas em tentar uma

modalidade diferente de guarda, até ao machismo brasileiro que pressupõe uma resistência em

conviver com a extensão de relacionamento do ex-cônjuge com filho, por simples temor de

fragilizar as bases do novo relacionamento.

A legislação vem se desenvolvendo para que esta nova modalidade de família se torne

um modelo de guarda a ser buscado nas dissoluções parentais, corrigindo alguns problemas

que traziam outras modalidades.

Podemos perceber modelos de guarda compartilhada já experimentados com sucesso,

por exemplo, na Europa, onde os acordos da guarda compartilhada de filho menor são feitos

de forma minuciosa de contratos, por pais cujo nível cultural permite tal consciência, assim

como na Austrália.

23

No Brasil, reconhecemos que precisaremos de amadurecimento e principalmente de

uma organização do sistema jurídico e de todo seu aparelho técnico, como assistentes sociais,

psicoterapeutas, sociólogos, psicólogos, através de um interprofissionalismo que terá que ser,

por doravante um trabalho de integração e de conscientização, mas, tudo por uma nobre

causa: o bem estar dos filhos, e sua formação saudável.

24

4 FUNDAMENTOS DA GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada foi inserida em nosso ordenamento jurídico pela Lei n.

11.698, de 13 de junho de 2008, onde determinou algumas mudanças no Código Civil. O

artigo 1.583 do referido diploma esclarece, “a guarda será unilateral ou compartilhada”.

A guarda compartilhada possui um fundamento primordial, que é o melhor interesse

da criança, bem como na garantia constitucional de isonomia dos genitores visando dá

continuidade às relações familiares antes existentes.

A Carta Constitucional de 1988 em seu artigo 5º, inciso I, garante aos homens e

mulheres direitos iguais perante a lei possibilitando aos genitores, tanto o pai quanto a mãe, de

exercerem o poder familiar, cabendo a decisão aos mesmos ou, em caso de discordância, ao

poder judiciário competente.

Conforme o artigo 21. do Estatuto da Criança e do Adolescente “o poder familiar será

exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma que dispuser a legislação

civil, assegurando a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à

autoridade judiciária competente para a solução da divergência”.

Não é simplesmente a guarda material dos filhos que esta em jogo, e sim, o direito de

convivência com seus filhos, de criação, de acompanhamento na fase de desenvolvimento do

ser humano (a infância e juventude).

Mesmo após o término do vínculo conjugal, os pais preservam seus direitos e deveres

em relação aos seus filhos, cabendo aos mesmos, o poder familiar conforme o artigo 1632

Código Civil, e art. 27 da Lei 6.515/77, dispondo que “o divórcio não modificará os direitos e

deveres dos pais em relação aos filhos”.

Nesse contexto, há a consagração da manutenção da unidade familiar, ou seja, o

exercício do poder familiar é um direito e dever, preponderante a qualquer situação que diga

respeito aos pais, pois, após a separação, o que deve ser reformulado é o estado conjugal e não

o parental.

O instituto da guarda compartilhada busca preservar principalmente o interesse do

menor, que, lamentavelmente é o que mais sofre nestas modificações familiares, ocorridas em

sua fase de desenvolvimento.

O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu contexto garante aos filhos (menores e

adolescentes) direitos como a liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em

25

processo de desenvolvimento. O art.19 do referido diploma legal, estabelece que, toda criança

tem direito a ser criado e educado no seio da sua família, assegurando a convivência familiar.

O instituto da guarda compartilhada, observando o princípio do melhor interesse do

menor e tratando de forma isonômica os genitores, busca uma harmonia entre os pais e os

filhos, assegurando a criança uma convivência em conjunto com ambos os pais, possibilitando

para os mesmos uma participação ativa na vida de seus filhos.

No modelo compartilhado, a criança tem garantida uma convivência ampliada com

ambos os genitores, o que certamente restará de forma positiva para o bom desenvolvimento

deste individuo em formação.

4.1 INTERESSE DO MENOR

Quanto às decisões a serem proferidas em relação à guarda dos filhos, é necessário que

seja observado preliminarmente o principio do melhor interesse do menor.

Este princípio primeiramente consolidou-se na cultura, e hoje é valor tutelado pelo

Estado. A Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada pela ONU em 20 de

novembro de 1989, teve papel fundamental no alargamento e confirmação do princípio do

melhor interesse da criança. A convenção Internacional dos Direitos da Criança em seu

contexto, diz que “todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições

públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos

legislativos, devem considerar, primordialmente, o melhor interesse da criança”.

No ordenamento jurídico brasileiro, este princípio está inserido no texto constitucional

e no Estatuto da Criança e do Adolescente. O legislador não definiu o real significado da

expressão melhor interesse do menor, deixando para o magistrado decidir sobre tal questão.

A observação do principio do melhor interesse da criança e do adolescente é

indispensável para que estes possam gozar de seus direitos, elencados na Constituição Federal

e no Estatuto da Criança e do Adolescente, como o direito a liberdade, ao respeito, a ser

criado e educado no seio de sua família, a uma vida com oportunidades para um bom

desenvolvimento físico, psíquico e mental.

Segundo Nogueira, citada por Paixão e Oltramari (2005, p. 60):

26

[...] a noção de “interesse do menor” é de difícil determinação, existindo dualidadesde concepções, nos mais diversos entendimentos de que valores comportariam talinteresse, dada a complexidade e extensão dessa noção.O arbítrio do juiz é, sem duvida, o elemento primeiro de que a noção de interesse dacriança é de cunho subjetivo.

A guarda compartilhada vem para estreitar a relação entre pais e filhos após a ruptura

conjugal, dando oportunidade para ambos conviverem em harmonia, objetivando em primeiro

plano o bem esta de seus filhos, observando o melhor interesse do menor e possibilitando

transparecer a convivência entre os entes da família como era antes da dissolução do vínculo

conjugal.

4.2 FUNDAMENTOS PSICOLÓGICOS

Uma nova situação a ser enfrentada pela família, em especial para os filhos menores

que, com toda sua inocência, se vê sem escolhas, e fica a mercê das decisões tomadas pelos

pais ou por autoridades competentes.

Com a ruptura do casamento ou da união estável, fica evidente que surgirão grandes

mudanças na vida das pessoas que ali estão inseridas, devido a perca de um dos entes

familiares, que compartilhavam dia a dia suas experiências de vida. Tanto os pais quanto os

filhos, sofrerão diretamente com essa nova realidade familiar.

A partir da dissolução de uma família, os problemas surgem imediatamente, devido à

disputa dos genitores sobre a guarda dos filhos, sobre bens materiais, etc.

Mas quando uma das partes se sente prejudicada com as decisões tomadas ou

proferidas através de sentença, ai sim começa uma disputa ilegal. Aquele que se sente

prejudicado começa a usar os filhos para atacar o outro genitor, trazendo grandes prejuízos

para os filhos menores e para a relação existentes entre os membros envolvidos nesta relação.

Não nos forçoso concluir que por muitas vezes, os filhos são tidos pelos pais, comoalvo de disputa, quando então a vida em comum já chegou ao nível dainsuportabilidade. E, como se não bastasse, a razão desta disputa, não por poucasvezes se dá, não exclusivamente pelo amor do filho, mas, sim por ser esta, a viaeleita como principal meio de afligir o antigo amor. Daí, os protagonistas, nãomedem esforços e nem conseqüências, para, através da criança, atingirnegativamente o seu alvo: ferir o antigo companheiro. Seja pela ação, ou pelaomissão. A arma, então estrategicamente utilizada passa a ser o filho, que por vezes,é ocultado pela mãe, quando é dia de visita do pai, ou costumeiramente pior ainda,quando é dia de visita da mãe por direito, quando o pai (muitas vezes traído) detém a

27

guarda. Através desta arma de ofender o outro, o ofensor não tem sequer aconsciência, daquele que está realmente sendo ofendido: o filho. (GRISARDFILHO,1998, passim).

Os filhos são usados como uma arma, antes tratados com carinho e amor, agora usados

para atacar seus próprios genitores que por muitas vezes são considerados pelos seus filhos

como ídolos. Os pais procuram atender à suas necessidades, não importando o que se passa

com seus filhos. As palavras usadas para atacar seus ídolos (os pais), podem acarretar de

imediato grandes mudanças no comportamento da criança, como perca de apetite, ou o

inverso, sono perturbado, choro inconsistente, desinteresse pela escola, práticas diferenciadas

pela busca incessante de satisfação, como a necessidade de acariciar o próprio corpo,

principalmente a área genital, distúrbios da fala, incapacidade, irritabilidade, déficit de

concentração, desmotivação, incapacidade de administração dos focos de tensão, enfim todo

um quadro em que a psiquiatria infantil aborda como sendo uma das mais comprometedoras

das patologias.

É imprescindível que se atente aos aspectos psíquicos envolvidos num processo de

tamanha repercussão em tantos destinos. Os aspectos referentes ao bem-estar do menor em

questão devem ser valorizados, para que a definição da guarda não seja mais um processo

traumático à criança.

A guarda compartilhada vem para impedir que ocorram tais transtornos, tanto para os

pais quanto para os filhos. O objetivo é conscientizar os pais que houve uma ruptura familiar

entre os cônjuges, e não para com os filhos. Que o melhor a fazer não é brigar pela guarda dos

filhos, e sim buscar uma boa convivência entre os genitores, para que se amenizem os danos

eminentes que porventura, seus filhos sofrerão.

É preciso que a sociedade amadureça neste sentido, de que a ruptura familiar que hoje

se torna cada vez mais presente em nosso dia a dia, aconteça somente entre os cônjuges, onde

a convivência entre ambos já não era mais possível, não conflitando os direitos inerentes a

ambos e aos filhos, que tem direito a viver em harmonia com seus pais mesmos estando estes

divorciados ou separados.

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5 GUARDA COMPARTILHADA E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

O instituto da guarda compartilhada foi inserido pela Lei n. 11.698, de 13 de junho de

2008, onde determinou algumas mudanças no Código Civil alterando o art. 1583. O artigo

1.583 do referido diploma esclarece, “a guarda será unilateral ou compartilhada”.

O modelo de guarda é amplamente admitido em nosso ordenamento, uma vez que as

disposições legais que tratam do bem-estar do menor e da igualdade dos genitores traduzem

parecer favorável a este modo de exercício.

O instituto da guarda compartilhada está amparado pela Constituição Federal de 1988,

capitulo VII, onde trata da família, da criança, do adolescente e do idoso. O artigo 226 da

Carta Política reconhece a família como base para sociedade e que a família possui especial

proteção do Estado. O Estado tem o dever de zelar pela família protegendo-a, proporcionando

a família à assistência na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para

coibir qualquer violência no âmbito de suas relações.

Ao mesmo tempo o artigo 227 da Constituição Federal de 1988, incube a família, à

sociedade e ao Estado o dever de assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta

prioridade, o direito a vida, saúde, alimentação, educação, ao lazer, à profissionalização,

cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária, além de colocá-

los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e

opressão. O artigo 229 da Carta Magna, também incube aos pais o dever de assistir, criar e

educar seus filhos menores.

Como pode observar, incube não somente aos pais zelar pelos seus filhos, mas sim em

conjunto com a sociedade e com o Estado, observando preliminarmente o principio do melhor

interesse da criança e do adolescente, consagrado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente,

que, em seu art. 1º, coloca o bem-estar da criança como dever da família, da sociedade, da

comunidade e do Poder Público, os quais deverão garantir ao menor uma convivência

familiar, visto que são pessoas em pleno desenvolvimento. No seu art. 16, expõe que toda a

criança tem o direito de ser criada no seio familiar, e, ainda, no art. 21, afirma que o poder

familiar será exercido em igualdade pelos genitores.

Conforme Grisard Filho (2002, p. 145), a guarda compartilhada encontra parecer

favorável no ordenamento jurídico pátrio:

29

Dos vários dispositivos legais pontuados, foi possível anotar que, antes de impedir,nosso Direito favorece a modalidade de guarda compartilhada, reafirmando adiscricionariedade do juiz nessa matéria. Utilizando-se dessa prerrogativa, pode omagistrado determinar a guarda compartilhada, se os autos revelarem que é amodalidade que melhor atende os superiores interesse do menor e for recomendadapor equipe interprofissional de assessoramento, cuja competência vem descrita noart. 151 do ECA. (GRISARD FILHO, idem, ibdem).

A Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977 regula os casos de dissolução da sociedade

conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dão outras providências.

O Código Civil dispõe em seu capitulo XI sobre a proteção da pessoa dos filhos; tais

artigos regulamentam os direitos existentes após a ruptura familiar, não só direitos dos filhos,

mas sim direitos dos pais em relação aos filhos.

O deferimento da guarda, em caso de dissolução conjugal consensual, observará o que

os cônjuges concordarem, podendo ser ratificado pelo magistrado se observar dano atual ou

eminente para a criança. Neste caso os genitores poderão optar pela guarda compartilhada

desde que atendam aos seus interesses e principalmente ao dos seus filhos, segundo artigo 9.

da Lei 6.515/77. A guarda compartilhada poderá ser requerida por consenso, pelo pai e pela

mãe, ou por qualquer deles, ou, decretada pelo juiz, em atenção a necessidades especificas do

filho, ou em razão de distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a

mãe.

É importante ressaltar, que se houver algum motivo grave ao bem estar dos filhos,

poderá o juiz, em qualquer caso e a qualquer tempo, regular de maneira diferente da

estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais.

Pereira (1986, p. 56) refere-se a esse dispositivo como dos mais significativos a

respeito, pois “como se constata, é uma regra que desfaz todas as regras, ou, se preferirem,

passa a ser a regra das regras, entregando à discrição do magistrado a palavra última”.

Está claro que o Estatuto e a legislação vigente privilegiaram o convívio da criança

para com seus pais, e ressaltam a importância dessa convivência sobre seu integral

desenvolvimento. Cabe ao Juiz, através de seu poder de discricionariedade, observando os

requisitos necessários e o melhor interesse da criança e do adolescente deferir a guarda

compartilhada.

30

6 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO INSTITUTO DA GUARDA

COMPARTILHADA

Como já fora abordado, a guarda compartilhada tem como objetivo minimizar os

efeitos causados pela dissolução conjugal, oferecendo aos pais a oportunidade de passarem

mais tempo com seus filhos, de tomarem decisões em relação aos mesmos e de manterem um

bom relacionamento com o ex-cônjuge, proporcionando um bom relacionamento familiar

como o era antes da dissolução conjugal.

Aos filhos, o deferimento da guarda compartilhada, priorizando o melhor interesse da

criança e do adolescente, proporciona aos mesmos a oportunidade de convivência continua

com seus pais, dando-lhe oportunidade de compartilhar com seus pais todas as suas

descobertas e dúvidas que surgirão, vivendo em harmonia como se vivia antes do rompimento

familiar entre os cônjuges.

Todo modelo de guarda possui suas vantagens e desvantagens, e não é diferente com o

instituto da guarda compartilhada.

Porém, há casos que a guarda compartilhada não é a melhor opção a ser escolhida.

Serão abordados aspectos positivos e negativos em relação ao instituto da guarda

compartilhada e os pressupostos para sua aplicabilidade.

6. 1 ASPECTOS POSITIVOS

O modelo da guarda compartilhada possui grandes vantagens em relação a outros tipos

de guarda. Essas vantagens não se referem somente ao menor, mas também aos pais, que se

beneficiam com o deferimento da guarda conjunta.

O grande beneficio extraído deste instituto, sem dúvida alguma, é a convivência

igualitária e continua entre pais e filhos, que continuarão a manter as relações paterno-filial ou

materno-filial, se encontrando sem qualquer restrições e sem regras, podendo a qualquer

tempo e consenso de todos, desfrutarem de suas condições de pais e filhos, vivendo em

harmonia em uma nova estrutura familiar.

Também, em tal modelo, é assegurada a isonomia de direitos e deveres dos genitores,

prevista na Constituição Federal, uma vez que nesta modalidade o vínculo existente continua

31

o mesmo de quando pais e filhos residiam na mesma casa. Os genitores exercem

simultaneamente e de forma igualitária todos os direitos e deveres oriundos do poder familiar.

Ambos os pais terão a guarda jurídica do filho, porém, um dos genitores exercerá a

guarda material de seu filho. As decisões a serem tomadas deverão ser conjuntas, dividindo a

responsabilidade entre os cônjuges.

Externando opinião favorável ao modelo de guarda compartilhada, Dias, apud Paixão

e Oltramari (2005, p. 63), ensina:

Para os insensíveis, que usam a venda da justiça para encobrirem o sofrimentoalheio, falar em guarda compartilhada significa que a criança ficará ‘pulando’ de umlado para o outro sem referência de sua residência. Compartilhar a guarda é mais doque dividir residência. Guarda compartilhada é garantir à criança o pai e a mãepresentes em sua vida. Não existe no conceito da guarda compartilhada a divisão daresidência. Na verdade, como os dois são responsáveis pelos filhos, não haveráimpedimento para fixação da residência com um ou com outro. Esta opção é feitapelos pais conforme o interesse e a possibilidade da divisão do tempo deconvivência que cada um pode dispor para a criança.

A referência da criança em relação à residência, de que se trata o texto acima, é

sensata, pois, a residência será una, única, não retirando o seu referencial, devendo suas

atividades escolares, esportivas e culturais escolhidas em proximidade de seu lar.

A convivência continua com seus pais permitirá que a criança tenha uma boa

convivência com os mesmos, preservando-a de magoas referente ao afastamento do genitor

não-guardião. Ainda no ponto de vista dos filhos, diminui a angústia produzida pelo

sentimento de perda do genitor que não detém a guarda, tal como ocorre com freqüência na

guarda única. Ajuda-lhes a diminuir os sentimentos de rejeição e lhes proporciona a

convivência com os papéis masculino e feminino, paterno e materno, livre de conflitos

facilitando o processo de socialização e identificação.

Um fator muito importante a ser destacado é a sobrecarga do guardião na guarda

única, onde o genitor guardião se priva de seus afazeres pessoais como profissão, diversão,

etc., para se dedicar na criação e educação de seu filho, se tornando pai e mãe ao mesmo

tempo. O que não ocorre na guarda conjunta, onde os pais terão mais tempos para si mesmos,

se preparando para o mercado de trabalho, se qualificando a cada dia mais, buscando

proporcionar um futuro melhor para si e consequentemente para seu filho.

Neste modelo de guarda, não haverá pais periféricos, haverá sempre a presença de

ambos para apoiar seus filhos em suas decisões, haverá maior comunicação entre os entes

familiares, proporcionando uma cooperação entre os pais que compreenderão a nova situação

em que se encontram, objetivando sempre o melhor para seus filhos.

32

Com uma boa cooperação entre os genitores, todos saem ganhando, porque haverá

menos conflitos, havendo menos conflitos, os filhos se privam de aborrecimentos e evitam

julgamentos de lealdade entre seus pais.

Os gastos também entram nesta lista de benefícios, que com um bom relacionamento

existente entre os pais, os mesmos verão as necessidades de seus filhos para a manutenção de

suas tarefas, compartilhando entre si os gastos referentes à manutenção do filho.

Grisard Filho (2002, p. 155) entende que a guarda compartilhada estimula o genitor

não detentor da guarda física ao cumprimento do dever de alimentos, assim dispondo:

A guarda compartilhada, como meio de manter (ou criar) os estreitos laços afetivosentre pais e filhos, estimula o genitor não-guardião ao cumprimento do dever dealimentos. A recíproca, nesse caso, é verdadeira: “Quanto mais o pai se afasta dofilho, menos lhe parece evidente o pagamento da pensão.

Como vimos, evidentemente, não é a solução perfeita para dirimir os efeitos de uma

dissolução conjugal, visto que, nem a família original do menor está imune a erros, limitações

e dificuldades. Nada pode ser garantido pelo judiciário em se tratando de relações familiares.

Todos os modelos de guarda possuem seus efeitos colaterais, ficando a

responsabilidade de diminuição destes efeitos, a compreensão e o amadurecimento dos pais.

De certa forma, reduz-se a possibilidade de desavenças, pois prima pela continuidade

das relações entre pais e filhos, evitando sua exposição aos conflitos parentais. Estimula uma

convivência harmônica entre os genitores, que terão que tomar decisões comuns acerca da

vida dos filhos.

6.2 ASPECTOS NEGATIVOS

Como toda modalidade de guarda de filhos, a guarda compartilhada também possui

suas contra-indicações e seus efeitos colaterais desfavoráveis. Em regra todo plano de cuidado

parental é acompanhado de problemas adicionais, o que funciona bem para uma família pode

causar problemas em outra.

A guarda conjunta é um modelo de guarda que veio para corrigir os defeitos oriundos

de outros modelos de guarda, tentando reduzir ao máximo os efeitos negativos causados pela

dissolução conjugal.

33

Antes de aplicar a guarda conjunta deve se observar quanto da possibilidade de

convivência e concordância entre os pais.

Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em

paralelo e sabotam um ao outro, contaminam o tipo de educação que proporcionam aos seus

filhos e nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos.

Para essas famílias em conflito constante, deve-se optar pela guarda única escolhendo o

genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas.

Gontijo, apud Paixão e Oltramari (2005, p. 64), posiciona-se contrário à guarda

compartilhada, explicando em seu texto:

Dela discordo por conhecer, na prática, casos ruinosos para os menores objetos desua convenção consensual pelos genitores. Comprovadamente ela se revela negativapara a segurança biopsicossocial dos filhos, na medida em que eles acabam sendousados no jogo dos interesses dos pais.

A convenção consensual pelos genitores muitas das vezes tem um resultado positivo

devido à satisfação dos mesmos em relação à guarda. Neste caso os pais possuem um diálogo

constante sem conflitos e sem vícios, preservando seus filhos dos problemas resultantes da

dissolução conjugal.

Em casos onde não há essa cooperação entre os genitores, os filhos sofrerão com os

conflitos constantes, obrigando-os a fazerem julgamento de mérito em relação às atitudes de

seus pais trazendo angustia e desconfiança para o seu meio.

Os pais, sempre em desavenças, não poderão contribuir com o melhor para seus filhos

e nem produzirão satisfatoriamente no seu trabalho, trazendo a tona problemas financeiros

que contribuirão negativamente para aumentar os conflitos, isso devido à grande preocupação

em atingir seu ex-parceiro com ofensas, impedindo um relacionamento amoroso entre os pais

e filhos.

Nestes casos, as crianças ou adolescentes são usados como verdadeiros mísseis

lançados para detonar ainda mais a auto-estima do outro genitor, que não é mais visto pelo ex-

cônjuge, como pai ou mãe de seu filho, e por tudo isto, pessoa digna de respeito. O outro

genitor passa a ser inimigo de guerra, devendo ser derrotado custe o que custar, ainda que

custe a infância inocente ou a saúde emocional de seu filho.

A maioria dos doutrinadores opta pela guarda compartilhada como o modelo ideal

pós-ruptura familiar. Alguns doutrinadores discordam dela, fundamentando que os filhos

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perderão sua referência domiciliar, visto que eles se encontrariam em constantes mudanças de

lares trazendo confusão mental ao menor.

Essa perca de referencia domiciliar é mais constante no instituto da guarda alternada,

onde a criança possuirá dois lares alternando-os de acordo com a convenção dos pais. No caso

da guarda compartilhada, como já fora dito, a criança possuirá uma única residência

resguardando sua referência domiciliar.

Os pais precisarão de se adaptar as novas realidades, necessitarão de um emprego mais

flexível, devido à necessidade de compartilhamento de obrigações para com os filhos; deverão

sempre observar sua rotina em relação à rotina de seus filhos, privando-os de oportunidades

que poderão vir a surgir.

Aspectos físicos e psíquicos dos pais e dos filhos sofrerão alterações consideráveis se

não forem observados os requisitos para a escolha da guarda conjunta.

O caso concreto é que determinará se é cabível ou não o instituto da guarda

compartilhada, onde deverá ser observada pelo juiz a possibilidade de convivência e de

diálogo entre os pais, buscando atender a finalidade deste modelo de guarda, minimizando os

efeitos colaterais produzidos pela dissolução conjugal.

6.3 HÁ O RISCO DE O MENOR PERDER O SEU PONTO DE REFERÊNCIA NESTE

MODELO DE GUARDA?

Existe, atualmente, uma grande preocupação que esse novo modelo de guarda

prejudique a criança fazendo com que ela perca o seu ponto de referência familiar.

Com o fim da sociedade conjugal ou até mesmo da inexistência prévia de

relacionamento conjugal, nasce a responsabilidade de ambos os ex-cônjuges, a de dá

continuidade à criação de seus filhos como era antes do fim da sociedade conjugal.

Os filhos, com o desfazimento de sua família, que o acolhia, que sempre juntos fazia

as tarefas do dia a dia, ora com o pai ora com a mãe, se vê em uma nova realidade familiar,

desconhecida até o momento para os mesmos, o da separação de seus pais.

Como já se sabe, os que mais sofrem em uma dissolução de sociedade conjugal são os

filhos menores, estes sim sentem os reflexos de tal mal que a cada dia vem crescendo na

sociedade mundial.

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Após a separação, os pais devem procurar o que de melhor a fazer para que seus filhos

não fiquem mais prejudicados com a decisão de ambos os pais. Ambos os genitores devem

escolher sempre o que for melhor para seus filhos, tentando minimizar os reflexos negativos

da separação familiar.

Estes reflexos negativos são mais comuns quando a guarda deferida é a unilateral, por

se tratar da ausência de um dos genitores e a possibilidade de visitas serem restritas a fins de

semana e por quinzena, propiciando sempre o afastamento do genitor, que a cada visita se

torna um genitor desconhecido, pelo fato da não convivência comum entre os mesmos.

A guarda compartilhada busca reorganizar as relações entre os pais e os filhos no

interior da família desunida, conferindo àqueles maiores responsabilidades e garantindo a

ambos um melhor relacionamento, que a guarda uniparental não atendia.

A guarda compartilhada vem para suprir as deficiências existentes no ordenamento

jurídico brasileiro, dando a possibilidade de ambos os pais de exercerem a guarda jurídica (co-

responsabilidade) de seus filhos, estando presentes nas decisões de seus filhos, propiciando a

continuidade da convivência de ambos os genitores com seus filhos, preservando as relações

de afeto existentes anteriormente.

A guarda compartilhada tem sido alvo de críticas por doutrinadores contrários a este

modelo de guarda, enfatizando a falta de estabilidade e a referência de lar familiar para os

filhos.

Gontijo, citado por Grisard Filho (2002, p.178), assevera que:

Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os pais separados. Estaresulta em verdadeiras tragédias, [...] em que foi praticada aquela heresia quetransforma filhos em iôs-iôs, ora com a mãe apenas durante uma semana, ora com opai noutrora; ou, com aquela em alguns dias da semana e com este nos demais. Emtodos os processos ressaltam os graves prejuízos dos menores perdendo o referencialde lar, sua perplexidade no conflito das orientações diferenciadas no meio materno eno paterno, a desorganização da sua vida escolar por falta de sistematização doacompanhamento dos trabalhos e do desenvolvimento pedagógico, etc.Num dos casos, litigou-se por mais de um ano sobre qual escola para o filho: seaquela onde a mãe o matriculou perto da sua casa ou a escolhida pelo pai, próximada dele! Noutro o desembargador Bady Cury decidiu: ‘ Não é preciso ser psicólogoou psicanalista para concluir que acordo envolvendo a guarda compartilhada dosfilhos não foi feliz, pois eles ficaram confusos diante da duplicidade de autoridade aque estão submetidos quase diariamente, o que não é recomendável’”.

Essas críticas feitas pelo referido autor ao modelo compartilhado, revela um grande

erro de percepção. O que este autor está a condenar, com certeza, é a guarda alternada,

modelo diverso da configuração da guarda compartilhada. A não discriminação entre esses

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dois institutos de guarda tem-se levantado várias críticas à guarda compartilhada, que não tem

como objetivo o compartilhamento de lares.

A guarda alternada ocorre quando os filhos ficam sob a guarda material de um dos

genitores por períodos alternados.

A guarda compartilhada, embora a primeira vista, se confunde com a guarda alternada,

pelo seu próprio nome (compartilhada = ter ou tomar em parte em; participar de; compartir,

partilhar), muito se difere da guarda alternada, que visa o compartilhamento de lares. A

guarda compartilhada como já foi dito anteriormente, não tem como objeto o

compartilhamento de lares, e sim uma co-responsabilidade no exercício das funções parentais.

Do mesmo modo, Nazareth (1997, p. 83), posicionou-se em oposição ao instituto da

guarda compartilhada:

Quando as crianças são muito pequenas... Até os quatro, cinco anos de idade, acriança necessita de um contexto o mais estável possível para delineamentosatisfatório de sua personalidade. Conviver ora com a mãe ora com o pai emambientes físicos diferentes requer uma capacidade de adaptação e de codificação-decodificação da realidade só possível em crianças mais velhas.

Também não procede esta crítica, pois como já fora dito, não haverá alternância de

lares e nem mudanças rotineiras que prejudiquem a criança ao ponto de questionar

readaptação das mesmas à ambientes físicos. Na guarda compartilhada será instituída uma

residência fixa, habitual, única, um centro de apoio, um ponto de referência, um lugar de

cumprimento dos direitos e obrigações do menor, que não se altera quando passa um período

com a mãe e outro com o pai, tal deslocamento não inibe a guarda compartilhada, já que não

estabelece um sistema rígido de residência alternada, pois continua única.

A maior preocupação observada pelos opositores à guarda compartilhada é a

referência de um lar familiar, a confusão mental que gerará aos filhos menores incapazes de

diferenciar o lar em que se vive.

Tal confusão ocorrerá sempre que a guarda escolhida for à guarda alternada. Esta sim

traz grandes prejuízos sociais e psíquicos à criança.

Conforme exemplifica acórdão:

FAMÍLIA - APELAÇÃO - AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA -GUARDA COMPARTILHADA - PERMANÊNCIA ALTERNADA DO MENORCOM SEUS GENITORES - COMPARTILHAMENTO DA GUARDA FÍSICA -INVIABILIDADE - VÍNCULO AFETIVO INTENSO COM O PAI -PROVIMENTO DO RECURSO - A alternância da posse física do menor entre osgenitores, sendo aquele submetido ora aos cuidados do pai, ora da mãe, configuraguarda alternada, repudiada pela doutrina e pela jurisprudência, e não guarda

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compartilhada, na qual os pais regem, em conjunto, a vida da prole, tomando asdecisões necessárias à sua educação e criação. - Apurando-se através dos estudossociais realizados nos autos que a criança tem maior vínculo afetivo com seu pai,deve ser fixada sua residência naquela do genitor.DERAM PROVIMENTO.(TJMG. Apelação Cível nº 1.0024.07.502331-7/002. 3ª Câmara Cível. Rel.:Desembargador Dídimo Inocêncio de Paula. Data da Publicação: 26.06.2009).

Como se pode notar, a guarda alternada é repudiada pelos nossos doutrinadores, vez

que esta acarreta grandes prejuízos à criança, não atendendo o princípio do melhor interesse

da criança.

Ao contrário, a guarda compartilhada é muito indicada pelos operadores do direito,

uma vez que este instituto é o que menos traz prejuízos à criança, atendendo primordialmente

o princípio do melhor interesse da criança.

Em relação à referência familiar de que se tratam os opositores à guarda

compartilhada, podemos notar que não se configura alternância de lares o instituto da guarda

compartida, uma vez que os filhos terão uma residência fixa, única, onde poderão cumprir

suas obrigações. Aos pais caberá a guarda jurídica de seus filhos, uma co-participação nas

decisões da vida dos filhos.

Portanto, não havendo o compartilhamento de lares, onde o filho passa um

determinado tempo com o pai e outro com a mãe, não há de se falar em perda de referência

familiar, visto que a criança possuirá uma residência fixa, uma referência familiar. O

deslocamento feito pela criança para as visitas do genitor não possuidor da guarda material,

servirá como experiência enriquecedora para o filho, porque expõe à diversidade e o prepara

melhor para o futuro.

Assim considerando, chega-se à conclusão de que não há risco de a criança perder o

seu ponto de referência familiar, visto que o que se compartilha são as decisões jurídicas em

relação à vida de seus filhos e não a guarda física ou material.

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7 CONCLUSÃO

As mudanças ocorridas dentro da sociedade, como a busca da igualdade entre

mulheres e homens, a inserção da mulher no mercado de trabalho, a participação do homem,

cada dia mais presente no cotidiano da família e a descaracterização da família patriarcal,

implicou em novas distribuições dos papeis na família e a formação de novos valores, que

antes eram ignorados pela sociedade.

No segundo capítulo, foi apresentada a evolução legislativa no direito brasileiro, a

delimitação constitucional com o novo conceito de poder - familiar. O que antes era

conhecido como pátrio-poder passou-se a se chamar de autoridade-parental.

A mulher, antes a dona de casa que cuidava dos afazeres do lar e se submetia às

ordens do marido, hoje, conquistou seu espaço no mercado de trabalho, passando a ter direitos

iguais ao do seu parceiro em relação aos filhos, tendo como conseqüência a ausência no lar e

na criação de sua prole, trazendo mudanças no cotidiano familiar, o que propiciou em

determinados lares, a dissolução da sociedade conjugal.

No terceiro capítulo, foram demonstrados os conceitos e a aplicabilidade do instituto

da guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro, além de conceituar e apontar

características de outras modalidades de guarda dos filhos como, a guarda alternada e a

guarda unilateral.

No quarto capítulo, foram expostos os fundamentos do instituto da guarda

compartilhada, bem como os fundamentos psicológicos e a valoração do princípio do melhor

interesse da criança e do adolescente.

Com a ruptura conjugal, não há dúvida de que a parte mais afetada será a mais frágil,

os filhos, que precisão de atenção redobrada para uma formação equilibrada e que sejam

minimizados os danos causados pala separação. Constitui-se de fundamental importância que

ambos os pais estejam presentes na vida de seu filho para o seu bom desenvolvimento.

No quinto capítulo, foi apresentado o comportamento do instituto da guarda

compartilhada em nosso ordenamento jurídico, destacando a discricionariedade do juiz nesta

matéria.

No último capítulo, apresentaram-se as vantagens e desvantagens do modelo de

guarda conjunta, apontando os pontos positivos e negativos do instituto. Pode-se notar que os

pontos positivos são superiores aos negativos. Foi apresentada neste capítulo final, a questão

sobre a possibilidade de o menor perder a referência familiar com o deferimento da guarda

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compartilhada. Ficou evidente que a criança não perderá a referência familiar, pois o que se

compartilha não é a residência, e sim a co-participação efetiva dos pais nas decisões da vida

dos filhos de forma igualitária.

A guarda compartilhada apresentou-se como modelo recomendável, pois busca

amenizar os efeitos da separação, uma vez que permite o contato de ambos os genitores com a

prole.

A guarda compartilhada enquanto forma de assegurar o melhor interesse da criança e a

isonomia de direitos dos genitores, apresentou-se como solução adequada. Todavia, o

compartilhamento não deve ser uma regra aplicada indistintamente a todos os casos, pois é

necessária a correta identificação da singularidade de cada família. O melhor arranjo de

responsabilidade parental é aquele que atende às necessidades do caso em questão.

Assim considerando, chega-se à conclusão de que não há risco da criança perder o seu

ponto de referência familiar, visto que o que se compartilha são as decisões jurídicas em

relação à vida de seus filhos e não a guarda física ou material.

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