A Cláusula Compromissória no Direito Português Questões

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  • MESTRADO FORENSE 2011/2012

    PRTICAS ARBITRAIS

    A Clusula Compromissria no Direito Portugus

    Questes relevantes de um negcio jurdico processual

    autnomo

    Iaki Paiva de Sousa

    Lisboa, 6 de Dezembro de 2011

  • 2

    A Clusula Compromissria no Direito Portugus

    Questes relevantes de um negcio jurdico processual autnomo

    Introduo

    O estudo da arbitragem voluntria centra-se num polo gravitacional que a

    conveno de arbitragem. Esta, fruto da autonomia privada, o ponto de partida para

    a resoluo alternativa de um determinado litgio confiando a deciso a um rbitro.

    As partes tm o poder de regular a constituio do tribunal arbitral e o processo

    arbitral, balizada, porm, por princpios processuais.1

    A conveno de arbitragem comporta duas modalidades, a clusula

    compromissria e o compromisso arbitral, distinguindo-se pela eventualidade e

    actualidade do litgio, respectivamente (cfr. art.1., n. 2 da LAV).

    Tendo em conta o atrs referido ser normal que o estudo da conveno seja

    global, estudando as duas modalidades, tal como diz RAL VENTURA a

    conveno de arbitragem (...) rene, em duas espcies do mesmo gnero, as duas

    antigas figuras, autnomas mas vizinhas. Nenhuma delas depende da outra, quanto

    sua eficcia; ambas produzem efeitos jurdicos idnticos2. Estudam-se os elementos

    comuns e s depois se trata das diferenas3.

    Todavia, actualmente, o estudo autnomo da clusula compromissria tem grandes

    vantagens, por duas razes:

    1. do ponto de vista estatstico, os compromissos arbitrais representam

    menos de 5% dos casos no domnio das arbitragens internacionais4;

    2. do ponto de vista prtico e econmico, tendo em conta a importncia de um

    bom contrato, uma clusula deste tipo e com a importncia que tem merece

    grande ateno que no pode ser roubada por um estudo conjunto.

    1 Vide LIMA PINHEIRO, In Conveno de Arbitragem (Aspectos Internos e Internacionais),

    Homenagem ao Prof. Doutor Andr Gonalves Pereira, Coimbra 2006, pg. 1096 2 RAL VENTURA, Conveno de arbitragem, OA, Ano 46, Lisboa, pg. 298.

    3 Cfr., RAL VENTURA, Ob. Cit., pg. 298, Parece, pois, que uma investigao mais

    profunda ter de se concentrar sobre os elementos comuns, s num segundo plano

    interessando as diferenas especficas. 4 Vide, ARMINDO RIBEIRO MENDES, Prticas Arbitrais, In http://arbitragem.pt/estudos/index.php

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    Assim, tendo em conta o escopo do nosso trabalho e a necessidade de nos

    centrarmos, somente, em aspectos importantes, dividimos o presente estudo em seis

    captulos:

    I. Evoluo histrica;

    II. Definio e natureza jurdica;

    III. Princpio da autonomia;

    IV. mbito e contedo;

    V. Validade e clusulas patolgicas;

    VI. Clusula compromissria internacional.

    A natureza jurdica e o princpio da autonomia so aspectos dogmticos que

    permitem ao aplicador do direito, sobretudo ao advogado, perceber qual a

    especificidade da clusula compromissria. A definio, o contedo, a clusula

    compromissria internacional e as clusulas patolgicas so estudadas num sentido

    mais prtico, ou seja, como criar uma clusula bem feita.

    I. Evoluo histrica.

    No nosso direito, o primeiro Cdigo de Processo Civil (CPC) no fazia referncia

    clusula compromissria, o que levava a questionar a sua validade e a discutir a sua

    natureza. Porm, o CPC de 1876 regulava o juzo arbitral nos artigos 44. a 58. o que

    permitia, pelo menos, ter um ponto de partida para a sua discusso.

    O artigo 44.5 permitia que os litgios susceptveis de transaco pudessem ser

    submetidos a deciso arbitral; todavia, o preceito tinha por base um compromisso

    celebrado por escritura ou acto pblico (art. 45.)6, com meno do objecto do litgio,

    os nomes e residncias dos rbitros, e o prazo dentro do qual devem proferir a

    deciso.

    5 Artigo 44. A todas as pessoas que puderem livremente dispor dos seus bens permitido

    fazer decidir por um ou mais rbitros da sua escolha as questes sobre que possa transigir-

    se, ainda que j estejam affectas aos tribunaes ordinarios. 6 Artigo 45. O compromisso deve celebrar-se por escriptura ou auto publico, declarando-

    se, sob pena de nullidade, o objecto do litgio, os nomes e residncias dos arbtros e o prazo

    dentro do qual devem proferir a sua deciso.

  • 4

    A clusula compromissria entendida como clusula inserta num contrato, pela

    qual as partes se obrigam a submeter deciso de rbitros as questes emergentes do

    mesmo contrato7

    , colidia com a norma do artigo 45., sendo a sua validade

    questionvel.

    Perante esta problemtica as solues apareceram traduzidas em duas posies

    antitticas:

    Por um lado, a clusula compromissria seria nula pois no era um compromisso nem

    seguia os requisitos estipulados por lei. Defendiam esta corrente DIAS FERREIRA e

    BARBOSA DE MAGALHES;

    Por outro lado, esta clusula seria vlida, defendendo-a ALBERTO DOS REIS e

    ALVES DE S.

    Tendo em conta que a posio da nulidade est assente na interpretao literal do

    preceito, a segunda levanta maiores necessidades de explanao.

    O professor ALBERTO DOS REIS considera que a clusula compromissria um

    acto jurdico distinto do compromisso, no sendo possvel exigir as condies e

    requisitos do mesmo. A clusula compromissria uma promessa de compromisso,

    seguindo o professor Paul Cuche8. O que as partes fazem prometer celebrar um

    compromisso assim que surja um litgio resultante do contrato.

    Como bem dizia o ilustre professor Alberto dos Reis, desde que as partes podem

    celebrar um determinado acto jurdico, podem tambm validamente estipular a

    promessa desse acto.9

    O entendimento da clusula compromissria como compromisso levanta duas

    problemticas: se uma das partes incumpre a promessa e intenta aco num tribunal

    judicial; e se um quer cumprir a promessa antes de recorrer ao tribunal judicial e a

    outra parte se mostra remissa.

    Alberto dos Reis resolve a primeira hiptese com a invocao de excepo

    dilatria em tribunal judicial10

    ; quanto segunda, se a parte se recusar a celebrar o

    compromisso nos termos do art. 45. o requerente pode intentar aco no tribunal

    7 Profs. Jos Alberto dos Reis e Machado Villella, Do Juzo arbitral, no Boletim da

    Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, ano VI, pg. 686. 8 Manuel de procdure civile et commerciale.

    9 ALBERTO DOS REIS e MACHADO VILLELLA, Do Juzo... pag. 689.

    10 Idem. pag. 690.

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    judicial sem que a outra parte possa opor-lhe a excepo dilatria, podendo, ainda,

    pedir uma indemnizao.11

    J no Cdigo de Processo Civil de 1961, Livro IV, Ttulo I, rezava o seguinte

    preceito:

    Art. 1513.12

    (clusula compromissria)

    1. tambm vlida a clusula pela qual devam ser decididas por rbitros

    questes que venham a suscitar-se entre as partes, contanto que se especifique o acto

    jurdico de que as questes possam emergir.

    2. Estipulada a clusula compromissria, se surgir alguma questo abrangida por

    ela e uma das partes se mostrar remissa a celebrar o compromisso, pode a outra

    parte requerer ao tribunal da comarca do domiclio daquela, que se designe dia para

    a nomeao de rbitros.

    A clusula compromissria s por si no constitua o tribunal arbitral, tendo o

    compromisso a funo autnoma de constituir o tribunal arbitral ou a funo

    complementar, quando fosse celebrado em cumprimento de clusula compromissria

    anterior13

    .

    O preceito em causa regulava a forma de efectivao da clusula, tendo em conta

    que esta era entendida como um contrato-promessa14

    , ou seja, era uma conveno

    preliminar15

    . A clusula compromissria era, pois, uma obrigao de prestao de

    facto em que as partes se obrigavam a celebrar no futuro, eventualmente, um ou mais

    compromissos onde se determinam os litgios a ser resolvidos.

    Surgindo, ento, o litgio, deve a parte interpelar a outra celebrao do

    compromisso. Se a parte interpelada se recusar ou no aparecer, entra em mora,

    11

    Ibidem. pag 691. 12

    No Cdigo de Processo Civil anterior este preceito tinha redaco parecida, sendo o seu

    nmero o art. 1565.. 13

    RAL VENTURA, Conveno..., pg. 294. 14

    Em sentido contrrio RAL VENTURA, ob. cit. pg. 297, em nosso entender, essa tese

    no era isenta de dvidas, mas deve reconhecer-se que, pelo menos aparentemente, tinha um

    certo apoio nos textos legais.... 15

    GALVO TELLES, Clusula Compromissria (Oposio ao respectivo pedido de

    efectivao), O DIREITO, Ano 89, pg. 214

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    tornando-se remissa. Nesse caso, parte que pretende efectivao da clusula, atribui-

    se a faculdade de recorrer aos tribunais judiciais16

    .

    O artigo 1513. CPC 1961 criava o mecanismo necessrio para atribuir relevncia

    clusula compromissria17

    , pois se o remisso mantiver a recusa o tribunal arbitral ir-

    se- substituir definindo o litgio e nomeando o rbitro ou rbitros.18

    Para pr fim precariedade da clusula compromissria, a Lei de ISABEL

    MAGALHES COLLAO vem dar o passo decisivo, equiparando o compromisso e

    a clusula compromissria, sendo duas modalidades da Conveno de arbitragem.

    Esta suficiente para a constituio do