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A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO TRATADO DE ROMA DE 1998
FRENTE À PENA DE PRISÃO PERPÉTUA**
Bárbara Emanuelle Rocha Guimarães Nogueira*
RESUMO: O Tribunal Penal Internacional representa grande avanço na Justiça
Internacional. Entretanto, em face da Constituição brasileira, encontra um possível
óbice ao seu pleno funcionamento, no que tange à previsão da pena de prisão perpétua
no tratado internacional que institui a Corte. Necessário, então, analisar a existência de
provável conflito entre as normas internacional e interna, apontado por parte da doutrina
como obstáculo à adesão do tratado pelo Brasil, já que o mesmo não admite reservas.
Esse caso levanta a polêmica discussão sobre a compatibilidade entre o texto
Constitucional e o referido Tratado de Roma de 1998.
Palavras-chave: Tribunal Penal Internacional. Estatuto de Roma. Direito Internacional.
Direitos Humanos. Constituição Federal. Prisão perpétua. Conflito aparente.
RÉSUMÉ: La Cour pénale internationale représente une avancée majeure dans la
justice internationale. Toutefois, dans le visage de la Constitution brésilienne, est un
obstacle possible à sa pleine exploitation, par rapport à la prédiction d'une
condamnation à perpétuité dans un traité international instituant la Cour. Alors
nécessaire d'analyser l'existence d'un conflit probable entre les règles nationales et
internationales, nommé par la doctrine comme un obstacle au traité d'adhésion pour le
Brésil, car il n'accepte pas les réservations. Cette affaire soulève la controverse au sujet
de la compatibilité entre la Constitution et le Traité de Rome de 1998.
Mots clés: Cour pénale internationale. Statut de Rome. Du droit international. Droits de
l'Homme. Constitution fédérale. Emprisonnement à vie. Conflit apparent.
*Graduanda em Direito pelo Centro Universitário Newton Paiva.
**Primeira versão deste artigo foi apresentada como Trabalho de Conclusão do Curso de
Direito.
1 INTRODUÇÃO
Em virtude da ocorrência de atrocidades que afrontam a vida e a dignidade humana,
surgiu, em 1998 o Tribunal Penal Internacional - TPI, com sede em Haia, Países Baixos,
sendo instituído pelo Estatuto/ Tratado de Roma. Sua criação foi fruto de um antigo
anseio internacional e para sua concretização foram necessários intensos estudos e
debates. Mas, apesar das dificuldades em função das divergências entre legislações
internas de vários países, chegou-se a um consenso e estabeleceu-se a Corte, com
crimes e penas de sua competência.
O seu estabelecimento foi um marco mundial para os direitos humanos e ocasionou
grande mobilização no direito internacional, razão pela qual o Brasil não poderia deixar
de participar, passando o Tratado a vigorar em 2002. Além de a Constituição brasileira
dar total prioridade aos tratados sobre direitos humanos, conforme art. 4º, a Emenda nº
45/04 veio acrescentar que o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal
Internacional ao qual aderir.
A partir de então, questionamentos vêm sendo levantados acerca da compatibilidade
entre a Constituição brasileira e o texto do Tratado, no que diz respeito à previsão da
pena de prisão perpétua neste último. Essa questão não se encontra pacificada na
doutrina pátria, fazendo-se necessária uma ponderação entre os diversos entendimentos
e uma interpretação mais cautelosa das normas.
Para a realização deste trabalho foi realizada pesquisa doutrinária e da legislação
pertinente, adotando-se como marco teórico as obras das autoras Flávia Piovesan e
Sylvia Steiner, no sentido de que a vedação constitucional da pena de prisão perpétua
aplica-se tão somente ao legislador interno, não alcançando, portanto a jurisdição
internacional do TPI. Além deste, existem subsídios suficientes para sustentar este
posicionamento, como a prevalência dos direitos humanos e princípios correlatos, os
quais serão singelamente expostos.
2 BREVE HISTÓRICO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
O preceito da dignidade humana vem impulsionando a comunidade internacional a
mobilizar-se de modo a concretizar a justiça com relação a crimes de repercussão
internacional. Tanto que, atualmente, o direito penal internacional possui contornos
nunca antes estabelecidos. Certo é que ainda requer desenvolvimento, mas já alcançou o
que há muito se esperava: o estabelecimento de um órgão permanente de jurisdição
internacional com caráter preventivo e punitivo, o Tribunal Penal Internacional – TPI.
Entretanto, a criação deste órgão não foi rápida, nem simples. Episódios de crimes que
se traduzem em verdadeiras atrocidades geraram o anseio de se criar um tribunal de
julgamento internacional. Certamente este anseio explodiu quando do fim da II Guerra
Mundial, quando se buscava uma maneira de responsabilizar criminalmente os
indivíduos que praticaram o genocídio nazista na Europa. Para tanto, em 1945 foi criado
provisoriamente o Tribunal de Nuremberg, através do Acordo de Londres. A
concretização deste tribunal mostrou ser possível o estabelecimento de um órgão
internacionalizado, abrindo precedentes para o TPI.1
Em 1946, por sua vez, criou-se o Tribunal de Tóquio, inspirado no Tribunal de
Nuremberg, com o intuito de julgar os criminosos de guerra japoneses. Destaca-se o
fato de que em ambos os tribunais ad hoc, houve evidente conveniência política, pois os
países julgadores foram os vencedores da guerra, e os julgados, os perdedores.2 Ainda
assim, não se pode desprezar o fato de que essas experiências foram fundamentais para
a criação do atual TPI, que, acredita-se, tem evoluído no sentido de independência
política e democracia, principalmente em razão da possibilidade de julgamento
igualitário para indivíduos comuns e oficiais, chefes de estado e demais superiores, que
não gozam de imunidades.
1 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. O Tribunal Penal Internacional: de uma cultura de
impunidade para uma cultura de responsabilidade. Scielo. Estud. av., vol.16, n°45, São Paulo, Maio/Agosto 2002, texto digital. 2 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Justiça Internacional. São Paulo: Saraiva, 2007, p.
47.
Além destes dois tribunais tidos como precursores, mais recentemente foi criado
também o Tribunal Penal para a ex-Iugoslávia, em 1993, com o objetivo de punir as
brutalidades cometidas nos conflitos posteriores à Guerra Fria, principalmente a Guerra
dos Bálcãs, desde 1991. Mesmo que relativamente tardio, o tribunal não deixou de
significar resposta aos criminosos e uma negativa à degradação da vida.
Por último, o Tribunal Penal Internacional para a Ruanda foi também criado em caráter
de exceção em 1994, com a finalidade de julgar os crimes ocorridos em diversos
conflitos sangrentos, em sua maioria, de natureza étnica, oriundos da guerra civil após a
colônia africana se tornar independente da Bélgica.
Os tribunais citados são exemplos de cortes penais internacionais criadas
excepcionalmente após grandes guerras e conflitos, sendo, portanto, provisórios e alvos
de críticas por desrespeitarem o princípio da legalidade penal. Entretanto os crimes
contra a dignidade humana não cessaram, e, concomitantemente, deu-se o
desenvolvimento de um direito humanitário de cunho mais preventivo, culminando na
necessidade de se criar de um tribunal permanente, competente para julgar os crimes de
proporções grandiosas que ocorressem após sua entrada em vigor, mas que também
obedecesse ao devido processo legal.
Diante de tal necessidade, realizou-se em 1998 a Conferência de Roma, ocasião em que
162 Estados-Membros das Nações Unidas deliberaram e acabaram por estabelecer o
Estatuto de Roma, tratado que institui e regulamenta o Tribunal Penal Internacional,
determinando as diretrizes básicas do mesmo. Em todo o seu conteúdo observa-se a
intenção dos Estados em alcançar um convívio pacífico e primordialmente a
preservação da vida humana. Traduz-se, portanto, numa tentativa de construir um
sistema de justiça criminal a partir da junção de diversos países num documento mais
ou menos aceitável para cada delegação presente em Roma.
É notória ainda a adoção de um princípio norteador entre as relações dos países com o
tribunal: o princípio da complementariedade. Tal princípio consiste em a atuação do TPI
estar condicionada à inércia dos Estados nacionais, o que significa menor intervenção
em jurisdições internas. Esta questão é relevante, uma vez que alguns países como os
Estados Unidos não aprovaram o Estatuto, alegando ser este uma violação à sua
soberania. Desta forma, “a consagração do princípio da complementariedade busca
afastar este entendimento e reforçar a idéia de independência entre os Estados e o TPI”.3
O TPI, que possui sede em Haia – Países Baixos/Holanda e é composto por 18 juízes de
nacionalidades distintas, possui competência para julgar crimes internacionais, que são
os crimes contra a humanidade, crimes de guerra, genocídio e crime de agressão. As
penas previstas no Estatuto são a de prisão por prazo determinado, pena de multa, perda
de bens oriundos de crimes e a pena de prisão perpétua.
Constata-se, portanto, que após diversas tentativas de se estabelecer uma corte
internacional, essa antiga pretensão se concretizou. Apesar de possuir competência para
julgar somente crimes cometidos nos territórios daqueles Estados-partes, ou por
nacionais dos referidos Estados, o TPI vem efetivamente se firmando como uma
significativa cooperação mundial para a manutenção da paz, segurança e bem-estar da
humanidade.
3 O ESTATUTO DE ROMA
3.1 Principais Aspectos
O Estatuto de Roma ou Tratado de Roma é o documento ou instrumento jurídico através
do qual se instituiu o Tribunal Penal Internacional. Em 17 de julho de 1998, na
Conferência de Plenipotenciários, em Roma, o Estatuto foi aprovado por 120 votos
favoráveis, 07 contrários (China, Estados Unidos, Filipinas, índia, Israel, Sri Lanka e
Turquia) e 21 abstenções. Desde 1948, com a adoção da Convenção para a Prevenção e
a Repressão do Crime de Genocídio, era prevista a criação de uma corte penal
internacional. Passados 50 anos, em 1998, foi, então, aprovado o Estatuto do TPI.4
O Estatuto foi fruto de constantes estudos por parte da Comissão de Direito
Internacional das Nações Unidas, que, desde 1995 organizou-se em dois comitês
3 REZEK, José Francisco. Direito internacional público. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 149.
4 PIOVESAN, 2007, p. 46.
diplomáticos para a elaboração de um projeto, o que foi finalizado em 03 de abril de
1998. Iniciou-se, então, a Conferência Diplomática de Plenipotenciários, da qual
participaram representantes de 162 Estados-membros das Nações Unidas, além de
representantes de 260 organizações não-governamentais.5
O Estatuto é composto por 128 artigos, divididos em 13 partes:
Parte 1: Estabelecimento do Tribunal (arts. 1-4)
Parte 2: Jurisdição, admissibilidade e direito aplicável (arts. 5-21)
Parte 3: Princípios gerais do direito penal (arts. 22-33)
Parte 4: composição e administração do tribunal (arts. 34-52)
Parte 5: Investigação e ajuizamento (arts. 53-61)
Parte 6: o julgamento (arts. 62-76)
Parte 7: Penas (arts. 77-80)
Parte 8: Apelação e revisão (arts. 81-85)
Parte 9: Cooperação internacional e assistência judicial (arts. 86-102)
Parte 10: execução (arts. 103-111)
Parte 11: Assembléia dos Estados (arts. 112)
Parte 12: Financiamento (arts. 113-118)
Parte 13: Cláusulas finais (arts. 119-128)
Nos termos do Estatuto, o TPI é composto por 18 juízes de nacionalidades distintas,
com notável conhecimento em Direito Penal e em Direito Internacional, eleitos pela
Assembléia dos Estados-partes, com mandato único de 09 anos. É composto ainda por
uma Presidência (responsável pela administração do tribunal), Câmara de Primeira
Instância, Câmara de Apelação ou de Recursos, Câmara de Questões Preliminares,
Cartório ou Secretaria (encarregada de aspectos não judiciais da administração do
tribunal) e pela Promotoria - Ministério Público Internacional (órgão autônomo do
5 JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. A Corte Criminal Internacional: possibilidades de
adequação do Estatuto de Roma à ordem constitucional brasileira. Grupo Brasileiro da Associação Internacional de Direito Penal. Artigos. Dezembro, 2001, texto digital.
tribunal, competente para receber as denúncias sobre crimes, examiná-las, investigá-las
e propor ação penal junto ao tribunal).6
Ponto que possui especial relevância no Estatuto é a definição da jurisdição do TPI.
Podem ocorrer dois vínculos jurisdicionais, de forma que o Tribunal terá jurisdição
apenas se o Estado territorial ou o Estado do suspeito é signatário, ou se foi aceita sua
jurisdição ad hoc. Esta última hipótese é previsão que “consiste em um instrumento de
efetiva pressão para que países venham aceitar a jurisdição do TPI em casos de especial
gravidade”.7
É importante ressaltar a consagração do princípio da complementariedade, que deverá
nortear as relações entre a Corte e os Estados. De acordo com este princípio, trazer um
caso ao TPI somente será possível quando tribunais nacionais estiverem pouco
dispostos ou impossibilitados a proceder. Como mencionado por Flávia Piovesan, “o
Tribunal Internacional surgiu, portanto, como um aparato complementar às cortes
nacionais, ficando condicionado ao cumprimento de dois requisitos de admissibilidade,
quais sejam: omissão ou incapacidade do sistema judicial interno”.8
Dispõe o Estatuto que o exercício da jurisdição internacional pode ser acionado
mediante denúncia de um Estado-parte ou do Conselho de Segurança à Promotoria, ou
pode esta agir de ofício, nos termos dos arts. 13 e 15. E, por fim, extrai-se do art. 27 que
o Estatuto se aplica a todas as pessoas, sem distinção alguma baseada em cargo oficial.
Sendo assim, seja a pessoa Chefe de Estado ou Chefe de Governo, não eximirá de forma
nenhum a sua responsabilidade criminal, tampouco importará redução de pena.9
Além destes aspectos mencionados, o Estatuto de Roma dispõe sobre princípios gerais,
regras de direito material e processual, define os crimes e penas de sua competência e
contém as diretrizes no tocante à administração do TPI. Contudo, desde sua
6 ABREU, Marcelo Luís. Uma análise do Tribunal Penal Internacional e da sua efetividade
perante a Constituição Federal Brasileira. Universidade Federal da Bahia – Faculdade de Direito da UFBA, p. 03, 2004, texto digital. 7 AMBOS, Kai; CHOUKR, Fauzi Hassan. Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000, p.8. 8 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 226. 9 Ibid., p. 227
implementação no Brasil, tem sido alvo de estudos e críticas10
, ante determinados
pontos conflitantes, como a extradição, a ausência de coisa julgada e a previsão da pena
de prisão perpétua.
O objeto do presente trabalho, entretanto, é limitado à análise da previsão da pena de
prisão perpétua no Estatuto, tendo em vista sua vedação constitucional no direito
interno.
3.2 A Ratificação sem reservas
Dispõe o artigo 120 do Estatuto sobre a impossibilidade de reservas em sua ratificação.
Conforme a alínea „d‟ do art.1° da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados,
reserva significa uma declaração unilateral, qualquer que seja a sua redação ou
denominação, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou
a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas
disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado.
Assim, inevitável a demora de alguns países para a total adesão, a exemplo do Brasil,
que, embora tenha assinado o Tratado em fevereiro de 2000, ratificou somente dois anos
mais tarde, através do decreto n° 4.388/02. Tal demora se justifica principalmente no
estudo sobre a existência de possíveis divergências entre o diploma internacional e o
direito interno.
A ratificação sem reservas, significando a plena vigência do tratado, mantém o
propósito do mesmo e firma o posicionamento do Estado-parte. Nesse raciocínio:
O impedimento de uma ratificação com reservas é uma ferramenta eficaz
para a perfeita atividade e funcionamento do tribunal. Nesta ótica,
especialmente com relação a tratado de direitos humanos, não há dúvidas de
que a ausência de reservas contribui para a total inserção do país na
sistemática internacional.11
10
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O Tribunal Penal Internacional: integração ao direito brasileiro e sua importância para a justiça penal internacional. Revista de Informação Legislativa, v. 41, n. 164, p. 157-178, out./dez. de 2004, texto digital. 11
FERREIRA, Vanessa de Matos. A origem e evolução da instituição de uma jurisdição penal internacional de caráter permanente – de Nuremberg a Roma. Revista Eletrônica Mensal do Curso de Direito da UNIFACS, Salvador, p. 12, 2007, texto digital.
A elaboração do Estatuto foi extremamente debatida. O tratado não foi, portanto, fruto
de uma imposição, mas sim de uma negociação prévia, um verdadeiro trabalho
diplomático, partindo da integração entre os Estados. É essencial que o direito
internacional e o direito interno se integrem eficazmente na proteção dos direitos do
homem. Por esta razão, incluiu-se no Estatuto uma série de garantias do devido
processo legal, a fim de enquadrá-lo nas novas perspectivas relativas aos direitos
humanos, abrangendo, assim, o maior número de países possível, sem a utilização de
reservas.
Há quem sustente que a vedação à formulação de reservas pode provocar inúmeras
conseqüências, ao se impossibilitar a adequação do Estatuto ao ordenamento interno, já
que as reservas são o meio convencional de solucionar eventuais conflitos.12
Entretanto,
merece atenção o fato de que atualmente, o Brasil está caminhando em sentido oposto,
não somente ao eliminar reservas, mas também ao rever determinadas declarações no
sentido de restringir o alcance daquelas já previstas em tratados de direitos humanos.
É imperioso acreditar que o reconhecimento da jurisdição internacional, bem como do
seu monitoramento, sem limitar sua atuação, é parte da integração do país no sistema
internacional, facilitando o cumprimento das disposições dos tratados. A própria
Declaração de Viena de 1993, em seu §26, encoraja os Estados a evitar, tanto quanto
possível, a formulação de reservas aos instrumentos de direitos humanos. O Programa
de Ação de Viena, por sua vez, em seu §5°, recomenda aos Estados que considerem a
possibilidade de limitar o alcance de quaisquer reservas que porventura tenham adotado
em relação aos instrumentos internacionais de direitos humanos, orientando também os
Estados a formular tais reservas de forma mais precisa e estrita possível,
reconsiderando-as regularmente com vistas a eliminá-las.13
O Brasil vem adotando essa postura, uma vez que não elaborou nenhuma reserva ou
declaração restritiva quando da ratificação dos seguintes tratados: Convenção sobre a
Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, Pacto Internacional dos
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, Convenção Contra a Tortura e outros
tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, Pacto Internacional dos Direitos Civis e
12
ABREU, 2004, p.10, texto digital. 13
PIOVESAN, 2009, p. 290.
Políticos e Convenção sobre os Direitos da Criança. Assim, o reconhecimento sem
reservas do Tribunal Penal Internacional veio consolidar a postura renovada do Brasil
em relação à jurisdição internacional de proteção aos direitos humanos.14
E nem haveria razões para formular reservas, já que o Estatuto é orientado basicamente
pelos mesmos princípios norteadores da Constituição Federal. A nossa Carta Magna
traz como fundamento, em seu art. 1º a dignidade da pessoa humana, trazendo, ainda,
em seu art. 4º, como princípio regulamentar das relações internacionais, a prevalência
dos direitos humanos. Está, portanto, em consonância com o Estatuto, que visa pôr fim
à impunidade de autores de crimes que constituem ameaça à humanidade.
4 O ESTATUTO DE ROMA ENQUANTO TRATADO DE DIREITOS
HUMANOS
Nas últimas décadas houve um expressivo avanço no âmbito dos Direitos Humanos,
partindo de uma nova concepção desses direitos. Os direitos humanos não são um dado,
mas um construído, uma invenção humana, em constante processo de construção e
reconstrução15
, por isso tem-se uma nova idéia de direitos humanos a cada espaço de
tempo.
No cenário da segunda guerra, marcado pela descartabilidade da pessoa humana, em
que vigia a lógica da destruição, a barbárie do totalitarismo significou a ruptura do
paradigma dos direitos humanos. O pós-guerra, então, deveria ser um período de
reconstrução desses direitos. Nesse sentido, Flávia Piovesan afirma que:
O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos é um fenômeno do
pós-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribuído às monstruosas
violações de direitos humanos da Era Hitler e á crença de que parte destas
violações poderia ser prevenida se um efetivo sistema de proteção
internacional de direitos humanos existisse.16
A chamada concepção contemporânea de direitos humanos foi introduzida pela
Declaração Universal de 1948 e reiterada pela Declaração Universal de Direitos
Humanos de Viena de 1993. A partir de então, iniciou-se a tentativa de reconstrução dos
14
PIOVESAN, 2009, p. 293 15
PIOVESAN, 2007, p. 09. 16
Ibid., p. 12.
direitos humanos na ordem internacional, vindo a surgir o Direito Internacional dos
Direitos Humanos - DIDH. Uma das principais preocupações deste movimento foi
converter os direitos humanos em tema de legítimo interesse da comunidade
internacional, o que implicou os processos de universalização e internacionalização
desses direitos.
Estes movimentos levaram à formação de um sistema normativo internacional de
proteção de direitos humanos, integrado por tratados internacionais de proteção que
refletem, sobretudo, a consciência ética contemporânea compartilhada pelos Estados,
sempre adotando o valor da primazia da pessoa humana. Assim, “a sistemática
internacional, como garantia adicional de proteção, institui mecanismos de
responsabilização e controle internacional acionáveis quando o Estado se mostra falho
ou omisso na tarefa de implementar direitos e liberdades fundamentais”.17
Se de um lado emergia um sistema internacional de proteção aos direitos humanos, de
outro lado emergia uma nova feição do direito constitucional ocidental, aberto a
princípios e valores, com ênfase no valor da dignidade humana. Começa-se a fortalecer
a idéia de que a proteção dos direitos humanos não deve reduzir-se ao domínio
reservado ao Estado, porque revela tema de legítimo interesse internacional. O que
importa duas conseqüências: a revisão da noção tradicional de soberania absoluta do
Estado, passando-se a admitir intervenções no plano nacional em prol dos direitos
humanos, e também a idéia de que o indivíduo, assim como op Estado, deve ter direitos
protegidos na esfera internacional, na condição de sujeito de direitos.18
Atualmente, reforça-se a idéia de que o Direito Internacional dos Direitos Humanos
deve ser um paradigma. Para Eduardo Bittar:
Ao se adentrar o século XXI, deve-se saber que a vida humana é “sagrada”
para o Direito. Em outras palavras, qualquer violação daqueles direitos
existentes pelo mero fato de o ser humano nascer com vida, representa um
atentado contra o próprio Direito da sociedade universal. Um projeto
cosmopolita que se queira legítimo, sustentável e razoável como solução para
diversos dos dilemas da vida contemporânea, deve, portanto, passar pela
17
PIOVESAN, 2009, páginas 341e 342. 18
Id., 2007, p. 12.
discussão e compreensão do que seja o estatuto da pessoa humana a partir do
DIDH.19
Neste contexto, vale lembrar que o primeiro tratado internacional de direitos humanos
aprovado no âmbito da ONU foi a Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime
de Genocídio, em 1948. Em seu art. 6°, já era prevista a criação de uma Corte
internacional para o julgamento do crime de genocídio, desde então considerado crime
que afrontava a ordem internacional. Mais tarde, em 1993, o Programa de Ação de
Viena, em seu parágrafo 92, ressaltou a importância de um sistema internacional de
justiça para o julgamento de graves violações de direitos humanos, dispondo o seguinte:
A Conferência Mundial sobre Direitos Humanos recomenda que a Comissão dos
Direitos Humanos examine a possibilidade de melhorar a aplicação dos instrumentos de
direitos existentes em níveis internacional e regional e encoraja a Comissão de Direito
Internacional a continuar seus trabalhos visando ao estabelecimento de um tribunal
penal internacional.
Assim, nota-se que já existia um incentivo por parte deste sistema internacional, no
sentido de se criar uma Corte Internacional, o que significaria uma grande conquista no
Direito Internacional dos Direitos Humanos. Especialmente, porque esta Corte teria o
traço diferenciador da garantia destes direitos.
Flávia Piovesan ensina que as atividades internacionais na área dos direitos humanos
podem ser classificadas em três categorias: promoção, controle e garantia.20
Até a
aprovação do Estatuto de Roma o sistema global de proteção só compreendia as
atividades de promoção e controle dos direitos humanos, não dispondo de um aparato
de garantia desses direitos.
O Estatuto, então, ao instituir o Tribunal Penal Internacional, buscou trazer garantias até
então inexistentes, equacionando o direito à justiça, o fim da impunidade e a soberania
do Estado, à luz dos princípios da complementariedade e da cooperação. As graves
violações a direitos humanos perpetrados no âmbito interno de um Estado passaram a
19
BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Filosofia do Direito. 5ª Ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 587. 20
PIOVESAN, 2009, p. 224.
demandar uma resposta internacional, já que na ordem contemporânea, inadmissível é o
silêncio e a indiferença da comunidade internacional em face de tais atrocidades. 21
Neste cenário, o Estatuto de Roma se impõe como um legítimo tratado de direitos
humanos, simbolizando um avanço extraordinário, ao celebrar a esperança por justiça e
pelo combate à impunidade dos mais graves crimes. Além disso, as disposições do
Estatuto demonstram a preocupação da comunidade internacional pelo estabelecimento
de um devido processo legal, que possibilitaria a adequada investigação, processamento
e condenação dos responsáveis pelos crimes descritos.
Um dos mais importantes fatores, que força o reconhecimento do Estatuto como um
tratado de direitos humanos, é que os crimes elencados no Estatuto protegem bens
jurídicos considerados direitos humanos mencionados em diversos textos internacionais.
Assim, o Estatuto de Roma insere-se neste contexto de busca da punição dos
responsáveis por violações de direitos humanos, estando em plena sintonia com o
Direito Internacional dos Direitos Humanos, devendo ser visto como mais um
instrumento jurídico do sistema internacional de proteção.
4.1 Status normativo do Tratado no ordenamento jurídico brasileiro
Inicialmente, vale dizer que a Constituição de 1988 - CR/88, como marco jurídico da
transição ao regime democrático, alargou significativamente o campo dos direitos e
garantias fundamentais, repousando na dignidade da pessoa humana, ou seja, na
concepção que faz a pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado.22
Então, todas
as questões atinentes à dignidade da pessoa humana passaram a ser tratadas com maior
afinco desde então.
Conforme já mencionado, a partir do pós-guerra, no âmbito do Direito Constitucional
ocidental, foram adotados textos constitucionais abertos a princípios, com destaque para
o valor da vida humana. No caso do Brasil, a CR/88 reflete uma mudança
21
Ibid., p. 229. 22
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª Ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 24.
paradigmática, notando-se uma transição de um direito inspirado pela ótica do Estado,
para um direito focado nos direitos do cidadão.
Nas suas relações internacionais, conforme o art. 4° da CR/88, o Brasil se rege pelos
seguintes princípios:
- Independência Nacional
- Prevalência dos Direitos Humanos
- Autodeterminação dos povos
- Não-intervenção
- Igualdade entre os Estados
- Defesa da paz
- Solução pacífica dos conflitos
- Repúdio ao terrorismo e ao racismo
- Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade
- Concessão de asilo político
Trata-se de uma inovação significativa, pois até então, nas constituições anteriores a
1988, ao estabelecer tratamento jurídico às relações internacionais, limitava-se a
assegurar os valores da independência e soberania do país, ou se restringiam a proibir a
guerra de conquista e a estimular a arbitragem internacional, ou se atinham a prover a
possibilidade de aquisição de território, de acordo com o Direito Internacional Publico,
ou por fim, reduziam-se a propor a adoção de meios pacíficos para a solução de
conflitos.
Com relação aos tratados internacionais, a CR/88 trouxe toda uma sistemática, dispondo
que os tratados internacionais demandam ato complexo no qual se integram a vontade
do Presidente da República, que celebra o tratado, e a do Congresso Nacional, que
aprova, mediante decreto legislativo. Não gera efeitos a simples assinatura de um
tratado se não for referendado pelo Congresso Nacional, já que o Poder Executivo só
pode promover a ratificação depois da aprovação do Congresso Nacional. Por fim,
ratificado pelo Presidente da República, passa o tratado a produzir seus efeitos.23
23
PIOVESAN, 2009, páginas 38 e 48
A CR/88, em seu art. 5°, §2°, consagra que os direitos e garantias nela expressos não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte. Desta forma, está a
incluir no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados
nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, o que implica a incorporação pelo
texto constitucional de tais direitos. Para Flávia Piovesan “essa conclusão vem de uma
interpretação sistemática e teleológica do texto, especialmente em face da força
expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como
parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional”.24
Atualmente, com a graduação da mentalidade em relação aos direitos humanos,
pretende-se dar às normas de direitos humanos provenientes de tratados internacionais,
o seu devido valor. O que se observa na maior parte da doutrina é que não mais
admitem a equalização dos tratados com a legislação ordinária do país, ao contrário,
desejam ver aqueles compromissos internacionais igualados à Constituição do Estado.
Assim, a novidade do art. 5° da CR/88 consiste no acréscimo ao elenco dos direitos
constitucionalmente consagrados, dos direitos e garantias expressos em tratados
internacionais sobre proteção internacional dos direitos humanos em que o país é parte.
Como bem menciona Valério Mazzuoli:
É alentador que as conquistas do Direito Internacional em favor da proteção
do ser humano venham projetar-se no Direito Constitucional, enriquecendo-o
e, demonstrando que a busca de proteção cada vez mais eficaz da pessoa
humana encontra guarida nas raízes do pensamento tanto internacionalista
quanto constitucionalista.25
Em favor da hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos no Brasil,
acrescenta-se o argumento da natureza materialmente constitucional dos direitos
fundamentais. Neste sentido é o entendimento de Flávia Piovesan26
, ao afirmar que
ainda que estes direitos não sejam enunciados sob a forma de normas constitucionais,
24
Ibid., p. 52 e 54. 25
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Internacional: tratados e Direitos Humanos
Fundamentais na Ordem Jurídica Brasileira. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, p. 09 26
PIOVESAN, 2009, p. 70.
mas sob a forma de tratados internacionais, a Carta lhes confere o valor jurídico de
norma constitucional, já que preenchem e complementam o catálogo de direitos
fundamentais previstos pelo texto constitucional.
Desse modo, tem-se que os direitos constantes de um tratado internacional sobre
direitos humanos passam a integrar o catálogo de direitos constitucionalmente
protegidos. Há que se enfatizar que os demais tratados internacionais de direitos
humanos, internalizados sem quorum qualificado têm força hierárquica
infraconstitucional, embora supralegal. Esse tratamento diferenciado com relação aos
tratados de direitos humanos justifica-se na medida em que estes apresentam caráter
especial, distinguindo-os dos comuns. Enquanto estes buscam o equilíbrio entre os
Estados-partes, aqueles transcendem os meros compromissos recíprocos entre os
Estados pactuantes, objetivando a salvaguarda dos direitos do ser humano, e não das
prerrogativas do Estado.27
Com o advento da Emenda n°45/2004, surgiram duas categorias de tratados
internacionais para a proteção de direitos humanos: os materialmente constitucionais e
os material e formalmente constitucionais. Para que um tratado internacional de direitos
humanos seja recepcionado formalmente como norma constitucional, deve obedecer ao
iter previsto no novo §3° do artigo 5°. Mas frise-se que todos os tratados internacionais
de direitos humanos são materialmente constitucionais, por força do §2° do art. 5°, e
poderão acrescer a qualidade de formalmente constitucionais, equiparando-se às
emendas à Constituição, no âmbito formal.28
Portanto, para que um tratado tenha status
de norma constitucional, não basta que verse sobre direitos humanos, é necessário
também que seja aprovado pelas duas casas do Congresso Nacional com quorum de 3/5
dos votos dos respectivos membros do Congresso.
Não bastasse esse tratamento extraordinário, tem-se entendido que os tratados
internacionais de direitos humanos têm aplicação imediata. A incorporação automática
destes tratados traz algumas conseqüências muito importantes: primeiro, permite ao
particular a invocação direta dos direitos e liberdades internacionalmente assegurados e,
por outro, proíbe condutas violadoras destes direitos. Conseqüentemente, a partir da
27
TRAVIESO, Juan Antonio, p. 90. apud PIOVESAN, 2009, p. 65. 28
PIOVESAN, 2009, p. 77.
entrada em vigor do tratado, toda norma preexistente que seja com ele incompatível
perde automaticamente a vigência. Neste raciocínio, com o ato da ratificação, a regra
internacional passa a vigorar de imediato tanto na ordem jurídica internacional como na
interna. Essa sistemática reflete a concepção monista, pela qual o Direito Internacional e
o direito interno compõem uma mesma unidade.29
Pelo exposto, entende-se que, acompanhando o fenômeno da constitucionalização dos
direitos humanos, atualmente no Brasil o status normativo dos tratados internacionais
sobre direitos humanos é de norma constitucional, inseridos no rol dos direitos
protegidos na Constituição.
5 CRIMES E PENAS DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL
5.1 Crimes
Por ser uma Corte especial, o TPI julgará somente aqueles crimes mais graves, que
representam verdadeiro horror e clamam resposta mais rígida. Definiu-se a competência
material do TPI para julgar os crimes de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes
de guerra e crime de agressão. Nos artigos subseqüentes o Estatuto define os três
primeiros crimes, indicando as situações que os configuram. Entretanto, o artigo não
define o crime de agressão, que, conforme o art. 5°, 2, do Estatuto, poderá ser definido
após sete anos em vigor do Estatuto, possibilitando emendas ao Tratado em decorrência
de reunião dos Estados partes.
Entende-se como crime de genocídio, quando qualquer dos atos enumerados no art. 6° é
praticado com a intenção de destruir total ou parcialmente um grupo nacional, étnico,
racial ou religioso. Os atos são homicídio de membros do grupo; ofensas graves à
integridade física ou mental de membros do grupo; ofensas graves à integridade física
ou mental de membros do grupo; sujeição intencional do grupo a condições de vida
pensadas para provocar a sua destruição física, total ou parcial; imposição de medidas
29
Ibid., p. 86.
destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo; transferência, à força, de crianças
do grupo para outro grupo.
Já os crimes contra a humanidade se dão quando praticados como parte de um ataque
generalizado ou sistemático, contra uma população civil e com conhecimento de tal
Ataque, estando os atos que configuram os respectivos crimes enumerados no extenso
rol do art.7°, como homicídio, extermínio, escravidão, tortura, qualquer violência no
campo sexual, crime de apartheid, dentre outros.
Os crimes de guerra são definidos como sendo violações graves das Convenções de
Genebra de 1949, com amplo rol de situações de subsunção no art. 8°, como tomada de
reféns, atacar ou bombardear, por qualquer meio, aglomerados populacionais,
habitações ou edifícios que não estejam defendidos e que não sejam objetivos militares,
atos de violência contra a vida e contra a pessoa, em particular o homicídio sob todas as
suas formas, as mutilações, os tratamentos cruéis e a tortura, dentre outros.
A definição destes crimes não evita, no entanto, a possibilidade de os Estados
signatários incluírem outros crimes na competência da Corte por meio de Emenda,
conforme disposto no art. 121 do Estatuto.30
Assim, após sete anos os Estados podem
deliberar sobre o assunto, pugnando pela inclusão de novos crimes, observada a
natureza dos mesmos.
5.2 Penas
O Estatuto prevê como regra, a pena máxima de 30 anos, admitindo, excepcionalmente,
a prisão perpétua, quando justificada pela extrema gravidade do crime e pelas
circunstâncias pessoais do condenado, nos termos do art. 77. O Tribunal também poderá
impor sanções de natureza civil, determinando o pagamento de multa, a perda de
produtos provenientes de crime, e a reparação às vítimas e aos familiares, conforme o
art. 75.
30
AMBOS, Kai; CHOUKR, Fauzi Hassan, 2000, p.195.
Quanto à individualização da pena, o Estatuto traz, em seu art. 78, as regras de
procedimento, indicando os elementos que devem nortear o juiz naquele momento.
Dentre eles, deve o magistrado observar a existência de circunstâncias agravantes e
atenuantes, a conduta do condenado após a prática do crime, incluindo seus esforços
para compensar as vítimas ou qualquer cooperação com o Tribunal, a extensão dos
danos causados, em particular o mal causado às vítimas e seus familiares, a natureza do
comportamento e os meios empregados para a execução do crime.31
A execução das penas está devidamente regulada na parte 10 do Estatuto. Dispõe,
basicamente, que a sentença de prisão deve ser cumprida no Estado designado pela
Corte a partir de uma lista a ela seu interesse em aceitar o condenado e a
obrigatoriedade de um tratamento prisional de acordo com os padrões estabelecidos em
tratados atinentes à matéria.
Alguns Estados expressaram a sua visão no sentido de que, em determinados casos,
somente a pena de morte poderia fazer frente à gravidade dos crimes previstos no TPI,
sob o argumento de que seria inaceitável que os criminosos tivessem tratamento mais
brando da Corte do que teriam na jurisdição nacional. Entretanto, a maioria das
delegações se opôs firmemente a este entendimento.
Assim, pena de morte não foi adotada pelo TPI, embora o art. 80 deixe bem claro que a
aplicação do Estatuto não interferirá na aplicação das penas das legislações internas.
Sendo assim, caso um país preveja em seu ordenamento a pena de morte para algum dos
crimes abrangidos pela Corte, será aplicado o direito interno, ainda que mais benéfica a
legislação do TPI, e tudo isso, considerando os princípios da complementariedade e
subsidiariedade.
Dentre as penas previstas no Estatuto, a mais gravosa é, sem dúvidas a pena de prisão
perpétua. A pena suscitou grandes discussões antes de ser definitivamente inserida, e até
hoje continua a ser o ponto mais polêmico do Estatuto, tendo em vista que não é aceita
por alguns Estados membros, como o Brasil, cujas penas adotadas em seus
ordenamentos internos são mais brandas.
31
OLIVEIRA, Francisco Antônio Alves. A pena de prisão perpétua do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional e a Constituição Brasileira. Brasília: Universidade Católica de Brasília, 2006. Dissertação de Mestrado – Programa de Pós Graduação stictu sensu em Direito Internacional da Universidade Católica de Brasília, Brasília, p. 28, 2006, texto digital.
6 A PENA DE PRISÃO PERPÉTUA COMO POSSÍVEL OBSTÁCULO À
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO TRATADO DE ROMA
6.1 A pena de prisão perpétua: breves considerações
A pena de prisão perpétua pode ser compreendida como a privação do direito de
liberdade até a morte do condenado. Assim, afasta o indivíduo da sociedade, privando-o
não apenas da liberdade, mas de qualquer perspectiva de liberdade. Há que se
compreender que cada ordenamento jurídico possui um histórico do Estado, inserindo-
se ali aspectos políticos, culturais e religiosos. Em virtude disso, a tipificação dos
crimes é tão variada, de forma que cada sociedade exprime a sua concepção de
gravidade, crueldade e justiça.
São numerosos os países em que a pena de prisão perpétua é considerada cruel e
desprovida de função reeducadora, razão pela qual tem sido proibida por diversos textos
constitucionais, como ocorre na Espanha, Costa Rica, México, Venezuela e no Brasil.
No entanto, em outros países ocidentais, como Estados Unidos, Canadá, Itália, Suécia e
Austrália, a pena é adotada e normalmente aplicada, especialmente com relação a
assassinatos e crimes abarcados por circunstâncias agravantes.
A pena também é bastante aplicada em substituição à pena de morte, como ocorre no
Reino Unido, se uma mulher condenada se encontrar grávida, por exemplo. Na maioria
dos casos é possível pleitear a liberdade condicional após determinado tempo de prisão,
conforme dispuser a legislação. Nestes países32
prevalece o entendimento de que a
prisão perpétua é a única medida eficaz para assegurar que os condenados não voltem a
praticar aqueles delitos, sobre os quais deve se impor a pena perpétua em virtude da
extrema gravidade e ameaça social.
No Oriente, Ásia e África, por sua vez, a pena possui maior aceitação, inclusive, em
casos de crimes que não envolvem diretamente a vida, considerando especialmente a
32
MENEZES, Fábio Victor de Aguiar. PETIÇÃO 4.625-1-República do Sudão e a pena de prisão perpétua no Tribunal Penal Internacional: aspectos Constitucionais. Portal Dr. Luiz Flávio Gomes. Artigos Direito Internacional Público e Privado, São Paulo, 2009, texto digital.
forte influência da religião e o conservadorismo. Citem-se como exemplos o Taiwan33
,
onde se aplica a pena perpétua aos condenados por crime de corrupção, o Paquistão34
,
onde a pena se aplica aos condenados por crime de blasfêmia contra Maomé e diversos
países da África35
cujas leis prevêem a pena aos condenados pela prática das condutas
tipificadas como adultério e homossexualismo.
Atualmente, de forma geral, é crescente o fenômeno da humanização dos direitos36
,
inclusive o penal, razão pela qual as penas tendem a se tornar menos severas com o
passar dos anos, e conseqüentemente, abolidas as penas de morte e perpétua. Este
movimento, adotado principalmente por países democráticos, apregoa que a pena
perpétua é uma violência e não traz a resposta necessária à criminalidade, incompatível,
portanto, com o Estado Democrático de Direito. Não obstante, ainda é forte o número
de Estados favoráveis à pena, que por eles é reconhecida como medida para inibir os
crimes por considerados hediondos em seus ordenamentos, com a finalidade de
manutenção da ordem social e da paz.
O presente trabalho não tem a pretensão de realizar um juízo de valor acerca da pena
perpétua, ou discutir se é uma pena justa, cruel ou eficaz. Delimitaremos-nos tão
somente à análise da possibilidade jurídica da total adoção do Tratado de Roma pelo
Brasil, tendo em vista que essa pena é proibida pela Lei Maior do país.
6.2 A pena de prisão perpétua e o Tribunal Penal Internacional
Conforme informações disponibilizadas pela Corte37
, até outubro de 2010, 114 países
figuravam como Estados-partes no Tratado, lembrando que o mesmo inadmite reservas.
Assim, todos estes países aceitaram em sua totalidade as suas disposições. Sem dúvidas,
a previsão da pena de prisão perpétua, no art. 77, 1.b, do Estatuto é a mais complexa,
33
MARGOLIS, Mac. Corte de Taiwan sentencia ex-presidente à prisão perpétua. Jornal Estadão, São Paulo, 11 de setembro de 2009, texto digital. 34
FELLET, João. Paquistão condena pai e filho à prisão perpétua por desrespeito a Maomé. BBC Brasil, Brasília, 12 de janeiro de 2011, texto digital. 35
DIAS, Felipe. Homossexualismo é crime. O livro de Hélio, São Paulo, 01 de abril de 2011, texto digital. 36
VIEIRA, Fernando Zan. A humanização do Direito Penal. Universidade Estadual de Ponta Grossa, Lumiar: Revista de Ciências Jurídicas, vol. 1, n° 1, 2007, texto digital.
37
INTERNATIONAL CRIMINAL COURT. The States Parties to the Rome Statute. 2010, texto digital.
tendo em vista a eventual divergência com as legislações internas. Por este motivo,
passou a ser objeto de estudo de vários internacionalistas, constitucionalistas e
penalistas.
Por ser questão tão sensível, a inclusão da pena no Estatuto foi decidida em meio a
intensas discussões quando da Conferência de Roma. Inicialmente, é necessário sempre
ter em vista que estamos abordando um tratado de direitos humanos, ou seja, possui este
especial relevância dentre os demais. Os crimes nele previstos são aqueles
internacionalmente considerados gravosos, muitas vezes pela força de armas, e que em
sua natureza apresentam direta ofensa à vida e os direitos fundamentais protegidos pelo
direito internacional. Portanto, seu impacto sobre o mundo é peculiar, sendo realmente
necessários toda cautela e debate acerca dos crimes e penas por ele abrangidos.
Na referida Conferência de plenipotenciários formaram-se basicamente 03 grupos: o
primeiro, composto por diversos países e liderado pelo Canadá e Austrália, o segundo,
composto pelos membros permanentes do Conselho de Segurança. O terceiro grupo era
formado em sua maioria por países da América Latina, posicionando-se fortemente a
favor da pena de morte nos crimes de guerra38
, não obtendo, porém, êxito.
A inexistência da previsão da pena de morte teria levado a Comissão de Direito
Internacional da ONU a incluir a pena de prisão perpétua como forma de compensar
essa ausência, injustificável para os países assentados no sistema da common law, que
defendiam ser a pena capital justa e necessária para dar credibilidade à Corte. Apesar da
oposição de uma minoria dos países baseados na civil law, como o Brasil, guiados por
outra concepção de pena, prevaleceu a previsão da pena perpétua em lugar da pena de
morte.39
Assim, a pena de prisão perpétua foi legitimamente adotada pelo Estatuto, como meio
de se evitar a inclusão da pena de morte. Mas somente será aplicada frente à situação
excepcional, a ser verificada ante as circunstâncias caracterizadoras do elevado grau de
38
CARVALHO, Luiza Starling; ARAUJO, Priscilla Clementino de. O Tribunal Penal Internacional e o Princípio da Responsabilidade Penal Internacional Individual. Revista Eletrônica de Direito Internacional do Centro de Direito Internacional-CEDIN, Belo Horizonte, v. 5, 2º semestre, 2009, texto digital. 39
ANDRADE, Isabela Piacentini de. O Tribunal Penal Internacional e a Constituição. Escritório on line, Brasília, 20 de outubro de 2000, texto digital.
ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado. Portanto, ficou restringida a
casos de extrema gravidade, e ainda assim, com possibilidade de revisão e redução
depois de decorridos 25 anos, nos termos do art. 110. Esta possibilidade de revisão foi
crucial para que se chegasse a um consenso.
6.3 A pena de prisão perpétua e a Constituição brasileira
A Constituição da República do Brasil dispõe, em seu art. 5º, sobre as denominadas
cláusulas pétreas, que tratam das garantias e direitos fundamentais do indivíduo e não
podem ser alteradas sequer por emendas, conforme se depreende da leitura do seu art.
60, §4º, IV. O inciso XLVII preceitua a vedação da pena de caráter perpétuo no Brasil,
o que dificulta a questão da possibilidade ou não de adoção integral do Tratado de
Roma. O ordenamento jurídico brasileiro adota penas relativamente mais brandas,
inadmitindo as penas de morte (com exceção do art. 5º, inciso XLVII, alínea a e de
prisão perpétua.
A humanização do direito penal no Brasil40
certamente teve fundamental importância
para que se estabelecesse tal postura na legislação. Na década de 80, antes mesmo da
atual Constituição Federal, iniciou-se uma série de inovações relativas às sanções
penais, inclusive as chamadas penas restritivas de direitos, exercendo influência sobre o
texto constitucional e chamando a sociedade a encarar a criminalidade sob outro prisma,
o dos direitos humanos.
Essa não é, entretanto, a primeira Constituição a impedir a aplicação da pena de prisão
perpétua no país. A Carta Magna de 1934 já vedava a pena em seu art. 113, XXIV. A
Constituição de 1937, por sua vez, também ordenava expressamente que não haveria
penas perpétuas, no seu art. 122, XIII. A Constituição de 1946, em seu art. 141, repete a
Constituição de 1934. O texto da Constituição de 1967, também dispôs no art. 150, §11,
que não haveria a pena perpétua. Por fim, o dispositivo presente no art. 153, §11 da
Emenda Constitucional de 1969 apresentava a mesma previsão.41
40
BITENCOURT, Cezar Roberto. O Tribunal Penal Internacional: pena de prisão perpétua. Brasília, Revista CEJ, v. 4, n. 11 maio/ ago. 2000, texto digital. 41
MENEZES, Fábio Victor de Aguiar. A pena de prisão perpétua e o Tribunal Penal Internacional: Aspectos constitucionais. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 68, 01 set. 2009, texto digital.
Em verdade, a atual Constituição brasileira veda expressamente as penas de caráter
perpétuo em seu art. artigo 5º, XLVIII, b, o que significa dizer que, são permitidas,
portanto, somente penas temporárias, para que o condenado possa retornar ao convívio
social. Emerge, então, a delicada questão acerca de um eventual conflito de normas
entre o texto constitucional e o tratado internacional de Roma, no que tange à previsão
da pena de prisão perpétua neste último.
É evidente que, apesar da previsão da pena de prisão perpétua no Estatuto, esta foi
significativamente abrandada, tendo em vista que, conforme já dito, pode ser revista e
reduzida. Ainda assim, parte da doutrina não aceita a total adesão ao Tratado pelo
Brasil, defendendo a existência de um conflito de normas. Para melhor
compreendermos faz-se necessária uma ponderação dos diversos entendimentos
doutrinários nesse sentido, e também uma análise mais apurada a respeito da jurisdição
internacional, sempre considerando as peculiaridades do Tratado de Roma.
6.3.1 Visão da doutrina
Durante alguns anos a doutrina se dividiu em duas claras correntes, ambas, sempre
apresentando fortes argumentos, sendo a primeira pela impossibilidade jurídica da
internalização do referido tratado, e a segunda, pela total possibilidade, permanecendo o
impasse. Hodiernamente, pode-se verificar que prevalece sensivelmente a corrente
favorável à incorporação do tratado, mas ainda não há uma unanimidade.
A corrente contrária tem como representante, dentre outros, o ilustre doutrinador Cezar
Roberto Bitencourt42
. Segundo seu entendimento, a pena de prisão perpétua não poderia
ser instituída no Brasil quer através de tratados, quer através de emendas
constitucionais, por ser a mesma incompatível com um Estado Democrático de Direito.
Defende, ainda, que aceitar sua aplicação caracterizaria um verdadeiro retrocesso e
violaria o Princípio da Humanidade.
42
BITENCOURT, 2000, texto digital.
Já o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Luiz Vicente Cernicchiaro43
, além de
concordar com Bitencourt, sustenta que a aceitação do Estatuto de Roma pelo Brasil
significaria renúncia à sua própria soberania, razão pela qual não devemos nos submeter
a essa norma internacional.
O professor Carlos Eduardo Adriano Japiassú44
, ao reforçar essa corrente, acrescenta o
argumento de que, por se tratar de norma menos benéfica, a instituição da pena de
prisão perpétua não pode ter validade, uma vez que menos protege os direitos humanos,
superando a norma mais protetora.
Em sentido contrário, a corrente que defende a possibilidade de constitucionalização do
tratado é também representada por diversos doutrinadores e juristas, dentre eles a
professora Flávia Piovesan. Sustenta que, por se tratar de um tratado de direitos
humanos, foi incorporado ao direito nacional passando a apresentar norma
constitucional, e que em nada violaria o texto constitucional. Afirma, ainda, que não há
direitos fundamentais absolutos, o que significa dizer que deve prevalecer o direito à
justiça e o combate à impunidade, mesmo que para isso seja necessário mitigar outro
direito.45
Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros, consultor jurídico do Ministério das Relações
Exteriores, argumenta que a Constituição já prevê pena mais severa que a perpétua, ou
seja, a pena de morte em casos excepcionais. Então, admitir-se-ia a pena perpétua,
desde que não seja cumprida em território nacional. E mais, frisa que este tem sido
inclusive, entendimento do Supremo Tribunal Federal, que já concedeu a extradição de
acusados para Estados em que a pena se aplica, sob o raciocínio de que a proibição
constitucional da pena de caráter perpétuo se restringe ao país.
Para ele a colisão entre o Estatuto de Roma e a Constituição da República, no que diz
respeito à pena de prisão perpétua, é aparente, não só porque aquele visa a reforçar o
princípio da dignidade da pessoa humana, mas porque a proibição prescrita pela Lei
Maior é dirigida ao Legislador interno para os crimes reprimidos pela ordem jurídica
43
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. A criação do Tribunal Penal Internacional. Pena de prisão perpétua. Brasília, Revista CEJ - v. 4 n. 11 maio/ ago. 2000, texto digital. 44
JAPIASSÚ, 2001, texto digital. 45
PIOVESAN, Flávia, 2009, p. 226.
pátria, e não aos crimes contra o Direito das Gentes, reprimidos por jurisdição
internacional.46
Sylvia Steiner47
, brasileira e juíza criminalista do próprio Tribunal Penal Internacional,
possuidora de elevado conhecimento em Direito Internacional e Direitos Humanos,
também adota tal entendimento. Ela sustenta que, antes de qualquer coisa, deve-se
lembrar do caráter complementar da Corte, e o fato de que somente serão submetidos a
julgamento os indivíduos que nasceram ou praticaram os crimes nos países que
ratificaram o Tratado. Por fim, afirma que o Brasil deve cooperar com o TPI, buscando,
para isso, uma nova interpretação das normas internas, em observância aos próprios
princípios constitucionais do art. 4º.
O Professor Valério Mazuoli, ao comungar desse entendimento, ensina que:
Não obstante a vedação das penas de caráter perpétuo ser uma tradição
constitucional entre nós, o Estatuto de Roma de forma alguma afronta nossa
Constituição (como se poderia pensar numa leitura descompromissada de seu
texto), mas ao contrário, contribui para coibir os abusos e as inúmeras
violações de direitos que se fazem presentes no planeta, princípio esse que
sustenta corretamente a tese de que a dignidade da sociedade internacional
não pode ficar à margem do universo das regras jurídicas. 48
Apesar do embate doutrinário, é necessário enfrentar essa questão a fim de esclarecer se
a nossa Constituição permite ou impede o cumprimento da obrigação internacional
consistente no ato de entrega (surrender) de pessoa à jurisdição da Corte para a
aplicação de pena perpétua.
46
MEDEIROS, Antônio Paulo Cachapuz, p. 15. apud BAHIA, Saulo José. O Tribunal Penal Internacional e a Constituição brasileira. Universidade Federal da Bahia. Artigos Jurídicos, 26 mar. 2003, texto digital. 47
STEINER, Sylvia. Tribunal Penal Internacional: tribunal da humanidade. Entrevista concedida a Daniel Roncaglia. Consultor Jurídico, São Paulo, 22 jun. 2008, texto digital. 48.
HORTA, Henrique Clauzo. Tribunal Penal Internacional versus direito brasileiro: uma questão de adequação e não usurpação de autoridade. Revista Universitária do Curso de Mestrado em Direito do Centro Universitário Toledo – UNITOLEDO, Araçatuba, v.2, n. 02, nov. 2006, texto digital.
7 POSICIONAMENTO PELA COMPATIBILIDADE ENTRE O ESTATUTO DE
ROMA E O TEXTO CONSTITUCIONAL
Do exame desse ponto controvertido, apesar dos atraentes argumentos que pugnam pela
incompatibilidade entre o texto constitucional e o Tratado de Roma, entende-se que o
mencionado conflito é apenas aparente. Após uma interpretação sistemática, e não
meramente literal, da própria Constituição e do texto do Tratado, é possível vislumbrar
a plena adequação das normas. Alexandre Pasqualini explica que ”qualquer norma
singular só se esclarece plenamente na totalidade das normas, dos valores e dos
princípios”. 49
A Constituição, quando veda a pena de prisão perpétua, o faz internamente, e somente
por aqueles crimes reprimidos pelo ordenamento jurídico pátrio. Isso não impede que a
pena seja aplicada a um brasileiro quando se fala de jurisdição internacional, tendo em
vista que estará se fazendo proteção aos direitos internacionalmente protegidos.
Depreende-se da Constituição que não se faz necessária nenhuma alteração em seus
dispositivos a fim de se adequar ao Tratado. Ora, já está nela expressamente disposto
que o Brasil é pela prevalência dos direitos humanos e que os tratados que sobre eles
versem se incorporarão ao texto constitucional, e ainda, que o Brasil se submeterá ao
Tribunal Penal Internacional. O objetivo tanto da Constituição quanto desta norma
internacional é o mesmo: a proteção do ser humano. Então, não podemos utilizar o
próprio texto constitucional para obstruir o funcionamento do TPI, que foi criado
justamente para combater as graves violações de direitos humanos.
Nem todos os aspectos devem ser vistos em termos absolutos, pois modernamente,
exige-se uma relativização especialmente no que se refere às liberdades, e
especialmente porque o Tratado é composto por Estados-partes com leis, costumes e
cultura diversos. Se em um país a pena de prisão perpétua é tida como absolutamente
normal, em outro, pode ser considerada abominável. E conforme já mencionado, na
Conferência de Roma, chegou-se a uma concordância exatamente porque se relativizou
a pena, inserindo a possibilidade de revisão e redução da mesma. O Brasil, hoje, por
49
PASQUALINI. Alexandre. Sobre a interpretação sistemática do Direito. Revista do Tribunal Regional Federal 1ª Região, Brasília, v. 7, n. 4, out./dez. 1995, texto digital.
estar inserido no sistema internacional de proteção dos direitos humanos, faz parte do
compromisso de cooperação entre os povos, tendo-o honrado ao ratificar esse Tratado
em todos os seus termos.
Concordamos com Flávia Piovesan ao dizer que nós, brasileiros, muitas vezes
esquecemos que temos direitos protegidos no âmbito interno, mas também no âmbito
internacional.50
Por isso, o Tribunal não seria uma ingerência indevida na soberania
nacional, por ser uma Corte autônoma e subsidiária. Mas para que atue de forma eficaz,
precisa de colaboração do país.
Diversos países que não adotam a pena perpétua se viram no mesmo dilema que o
Brasil, especialmente a maioria dos Estados europeus.51
Mas perceberam que a previsão
da pena no referido Tratado não o caracteriza como desumano, porque teve o objetivo
primordial de se evitar a aplicação da pena de morte. Então, por meio de uma longa
ponderação de interesses, concluiu-se que o interesse pela efetivação da justiça
internacional deveria se sobrepor. Mais um motivo para entendermos que o TPI tem,
sim, uma finalidade defensável, sob a ótica dos direitos humanos, e por esse motivo os
Estados-partes devem cooperar para que a Corte possa operar com êxito.
Considerando todos os ensinamentos doutrinários trazidos a fim de subsidiar este
posicionamento, é fundamental acrescentar um ponto muito importante e muitas vezes
ignorado, a questão da extradição e da entrega de brasileiro.
A extradição, proibida pela Constituição brasileira com relação a brasileiros natos, é
instituto tradicional na cooperação judicial internacional, consistente no ato pelo qual
um Estado entrega um indivíduo acusado ou já condenado por um delito à justiça de
outro Estado, competente para julgá-lo e puni-lo. Ocorre, portanto, entre Estados. A
entrega (ou surreender), por sua vez, é utilizada no caso específico de cumprimento de
ordem de organização internacional de proteção dos direitos humanos, como é o caso do
TPI.52
50
PIOVESAN, Flávia. Princípio da complementariedade e soberania. Direitos Humanos - DHNET, Natal, set. 1999, texto digital. 51
AMBOS, Kai; CHOUKR, Fauzi Hassan, 2000, p.128.
52
AMBOS, Kai; CHOUKR, Fauzi Hassan, p. 268.
Logo, não haveria impedimento algum ao cumprimento de ordem de detenção ou
entrega de nacional ao Tribunal, já que a Constituição brasileira só proíbe a extradição.
Como o brasileiro não estaria sendo remetido a outro Estado, mas sim a uma
organização internacional, não haveria óbice quanto à entrega de nacional para a
aplicação de pena de prisão perpétua, sob o aspecto da proibição da extradição.
Assim, o entendimento que nos parece mais correto é o de que a compatibilidade do
Estatuto, enquanto tratado de direitos humanos, com a Constituição é inegável, sendo
possível a superação de conflitos aparentes entre tais diplomas. O Estatuto de Roma é
uma verdadeira expressão autorizada das visões de um grande número de Estados, em
prol de um interesse universal, que é a defesa da vida e o fim da impunidade dos crimes
mais chocantes. O Brasil está, portanto, exercendo perfeitamente seu papel
constitucional, regendo-se nas relações internacionais seguindo os princípios da
prevalência dos direitos humanos e da cooperação entre os povos para o progresso da
humanidade.
8 CONCLUSÃO
Diante do exposto, é forçoso admitir que o Tribunal Penal Internacional visa proteger a
dignidade humana e evitar a impunidade daqueles que praticam crimes
internacionalmente reconhecidos como atentatórios à vida e aos direitos fundamentais
do ser humano, ou seja, aqueles atos bárbaros que nem sempre são tipificados nas
legislações penais internas.
Assim, a adesão do Brasil ao tratado que instituiu o TPI representa uma afirmação aos
próprios preceitos constitucionais, já que seu texto é cristalino ao dispor que o Brasil
prima pela criação de um tribunal de defesa dos direitos humanos. Por esta razão, foi
perfeitamente adequada a ratificação do tratado sem reservas pelo Brasil, em que pese
apresentasse algumas dificuldades aparentes, especificamente no que tange à previsão
da pena de prisão perpétua, sanção expressamente vedada pela Constituição brasileira.
Após breve exposição acerca do assunto, conclui-se que o Tratado de Roma é
compatível com a Constituição Federal, e que a as dificuldades apontadas por diversos
estudiosos, na realidade, podem ser superadas mediante adequação hermenêutica.
Assim, a previsão da aplicação da pena de prisão perpétua pela Corte não torna o
Tratado inconstitucional, tendo em vista que se trata de uma jurisdição internacional e
autônoma. É fundamental lembrar que o TPI atua subsidiariamente, ou seja, somente se
o Estado não o fizer.
Outro ponto relevante é o fato de que o próprio Supremo Tribunal Federal já
demonstrou que a vedação se restringe ao Brasil, através da concessão de extradição de
pessoas a fim de se aplicar a pena perpétua no exterior. Por tudo isso, restou
evidenciado que o conflito de normas parece intransponível somente à primeira vista.
É certo que grande parte da doutrina e da própria sociedade não simpatiza com a pena
perpétua, pois o sistema jurídico-penal brasileiro não adota penas tão severas, mas o que
se propôs no presente trabalho, não é uma análise sobre a pena em si mesma, mas
estritamente sobre a compatibilidade jurídica entre o Tratado e o texto constitucional
brasileiro.
Assim, tendo o Estatuto de Roma observado os trâmites de incorporação de tratados
internacionais, está incorporado ao nosso ordenamento jurídico como norma
constitucional. Logo, pode-se afirmar que o Brasil deverá se submeter às normas
trazidas pelo Tratado na hipótese de haver julgamento de um nacional responsável por
algum dos crimes da competência do TPI, aplicando-se, inclusive, a pena de prisão
perpétua, desde que fora do território nacional.
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