EFICÁCIA E EFETIVIDADE NO DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO DE

1988 E A RESERVA DO POSSÍVEL

EFICACIA Y EFECTIVIDAD NO DERECHO A LA SALUD EN LA CONSTITUCIÓN DE 1988 Y DE RESERVA RESERVA DEL POSSIBLE

Anderson Alex Vanoni Vitor Eduardo Frosi

RESUMO

O presente ensaio encarna uma análise aprofundada dos direitos fundamentais, especificamente os sociais, buscando em sua contextualização, onde estaria inserido o direito à saúde enquanto direito social de prestação obrigacional do Estado, bem como, sua limitação em face a escassez de recursos econômicos e humanos e a sua objetivação pelas políticas públicas orçamentárias. Neste aspecto, aborda-se o estudo do principal argumento utilizado como limitador da obrigação prestacional do Estado, como sendo a reserva do possível, vez que, apontado como principal limite fático comumente usado pelos detratores da prestação obrigacional do Estado à saúde em sua acepção fática e jurídica mais ampla, no campo da exigibilidade e da eficácia da prestação obrigacional do Estado para o cidadão.

PALAVRAS-CHAVES: DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS, DIREITO À SAÚDE, POLÍTICAS PÚBLICAS, RESERVA DO POSSÍVEL.

RESUMEN

Esta prueba representa un análisis exhaustivo de los derechos fundamentales, específicamente los sociales, buscando en su contexto, que se inserta el derecho a la salud como un derecho social a la obligación del Estado, y su limitación a la vista de la escasez de recursos económicos y humanos e su objetivación en las políticas públicas. El estudio aborda en este aspecto, el principal argumento utilizado como limitación de la obligación del Estado, como la reserva del posible, porque, señala como principal límite fáctico, comúnmente utilizado por los detractores de la prestación obligacional del Estado a la salud en su sentido fáctico y jurídico más amplio y en el ámbito de la ejecución y la eficacia de la prestación de la obligación a los ciudadanos.

PALAVRAS-CLAVE: DERECHOS FUNDAMENTALES SOCIALES, DERECHO SOCIALES, DERECHOS A LÁ SALUT, POLÍTICAS PÚBLICAS, RESERVA DEL POSSIBLE

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1. INTRODUÇÃO

O presente ensaio acerca da EFICÁCIA E EFETIVIDADE DO DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A RESERVA DO POSSÍVEL, inicialmente fará uma abordagem especifica acerca dos Direitos fundamentais sociais, caracterizados por outorgarem ao indivíduo direito a prestações estatais, revelando a transição entre as liberdades formais e abstratas para a concretude das liberdades materiais concretas.

Trará também o presente ensaio à baila, a apresentação da Saúde como direito e o dever fundamental na Carta Constitucional de 1988, apontando ainda a constitucionalidade material e formal do referido direito.

Em sentido material, aponta-se a relevância do bem jurídico elencado pela ordem constitucional como objeto de tutela, e sua relação visceral com a dignidade da pessoa humana.

Já em seu sentido formal, aponta-se para o lugar dentro da Constituição onde a saúde esta contemplada, o fato de localizar-se no topo do ordenamento jurídico como norma de hierarquia superior, e ainda, ter sido sua seleção submetida a processo legislativo próprio de normas de magnitude constitucional.

Aponta o presente estudo preponderantemente para a dimensão positiva ao direito de saúde (a saúde como direito a prestações materiais), contudo sem deixar de esclarecer, acerca da existência da dimensão negativa do direito à saúde, no plano de proteção da saúde como bem jurídico fundamental frente a qualquer agressão de terceiros.

No tocante a dimensão positiva do Direito à saúde, objeto de estudo, aponta-se para sua natureza prestacional/obrigacional, e a forma pela qual o Estado seria compelido a dar-lhe execução plena.

Trata ainda o ensaio entabulado sobre a máxima eficácia e a efetividade das normas definidoras dos direitos fundamentais e a reserva do possível, o que se faz por meio da afirmação constitucional dos direitos sociais que estes adquirem sua condição de eficácia jurídica.

Aborda o presente ensaio, já em seu fechamento, as políticas públicas, atividade que não é realizada de modo gratuito e estéril, mas como atividade que objetiva resultados, tendo valor econômico.

Aponta como um dos principais desafios do operador do direito a problemática existente entre a eficácia e a efetividade dos direitos sociais que quando confrontadas, colidem com os limites e a escassez de recursos públicos.

2. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

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Os direitos fundamentais sociais, caracteriza, ainda hoje, por outorgarem ao indivíduo direitos a prestações sociais estatais, como assistência social, saúde, educação, trabalho. Com efeito, revela, assim, uma transição das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas, utilizando-se a formulação preferida na doutrina francesa.”[1]

Existe dificuldade de se inserir os Direitos Fundamentais Sociais a partir do paradigma da dignidade da pessoa humana no âmbito dos Direitos Fundamentais.

Neste sentido, pontifica Perez Luño que: “existe una antinomia de principio entre las libertades tradicionales y los nuevos derechos económicos, sociales y culturales” [2].

José Afonso da Silva, afirma que: “os direitos sociais são prestações positivas estatais” que estão enunciadas em normas constitucionais e possibilitam melhores condições de vida aos mais necessitados, são direitos que tendem a realizar a igualização de realidades sociais desiguais, portanto norteados pelo princípio da igualdade”.[3] Neste aspecto enquanto um objetivado pela Constituição, pode classificar os direitos fundamentais sociais tanto em direitos prestacionais (positivos), quanto defensivos (negativos), Segundo pontificado por Sarlet[4].

Sobre a auto aplicabilidade[5] dos direitos prestacionais previstos, tem-se apresentado a praxis forense, no intuito de observas cada caso em concreto, no intuído de não onerar excessivamente o Estado.

Norberto Bobbio, por sua vez, acrescenta que os direitos sociais são equiparados aos direitos fundamentais, dividindo os direitos em: a) individuais tradicionais, (as liberdades), obrigações negativas; b) direitos sociais consistem em poderes, somente podendo ser realizados com um certo número de obrigações positivas[6].

Neste sentido também o posicionamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

Derradeiramente cumpre-nos concordar com Marizélia Peglow da Rosa e Clovis Gorczevski[7] para quem os direitos sociais emergem da Constituição e se impõem ao legislador, por isso têm de ser concedidos a todos os cidadãos, é a chamada igualdade jurídica, atingida com o tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais. E, aqui se adentra em outro problema, o de não haver legislação (inconstitucionalidade por omissão), é o problema das normas programáticas, que será visto em momento oportuno.

3. À SAÚDE COMO DIREITO E O DEVER FUNDAMENTAL NA CARTA CONSTITUCIONAL DE 1988. O DIREITO À SAÚDE E SUA CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL E FORMAL

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Em sentido material ressalta-se a relevância do bem jurídico apontado pela ordem constitucional como objeto de tutela, e sua relação visceral com a dignidade da pessoa humana.

Em sentido formal, assevere-se que a saúde esta contemplada na Constituição escrita dentre os direitos fundamentais, situando-se no topo do ordenamento jurídico como norma de hierarquia superior, esta inserida explicitamente dentre o rol de direitos fundamentais, e foi submetida a processo legislativo próprio de normas de sua natureza.

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, desde 1787, quando começou o a utilizar-se a Constituição na concepção contemporânea, onde se consagraram direitos como de ir e vir, ao ‘habeas corpus’, as liberdades de associação e reunião, somente se questionou do porque da inclusão no rol de direitos fundamentais de algum direito, quando referido direito depende-se para sua efetividade de aporte de recurso material e humano.

Derradeiramente, salienta Ingo Wolfgang Sarlet não há duvida com relação a saúde ser ou não um direito fundamental, sendo elementar que em uma ordem jurídica constitucional que se protege o direito à vida, também se proteja à saúde, senão, estaria esvaziada a proteção prevista para à vida.[8]

A Constituição Federal de 1988, reconhece o direito à saúde expressamente, enquanto direito fundamental no artigo 6º, bem como, nos artigos 196[9] à 200.

No artigo 5º, §2º, da Constituição, inclui que não estaria excluso do rol àqueles direitos fundamentais não explícitos no corpo do texto, desde que decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição ou dos tratados internacionais em que o Brasil for signatário.

Pondere-se que à saúde além de direito fundamental, impõe-se como um dever, decorrendo referido dever do texto constitucional no artigo 196.

Desta sorte, o reconhecimento da saúde como direito fundamental corresponde a um dever jurídico por parte do Estado, e não tão somente como condição de direito público subjetivo.

3.1 DIMENSÃO POSITIVA AO DIREITO DE SAÚDE (A SAÚDE COMO DIREITO A PRESTAÇÕES MATERIAIS)

Destaca-se inicialmente que existe dimensão negativa do direito à saúde, que quer significar que à saúde como bem jurídico fundamental será protegido frente a qualquer agressão de terceiros, contudo, não é neste âmbito de proteção do direito à saúde que reside a problemática abordada neste ensaio.

Além da dimensão negativa já referida, o direito à saúde é um direito a prestação, que se forma igualitária deverá ser outorgada com a máxima eficácia e efetividade.

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Aponta Ingo Wolfgang Sarlet que a primeira dificuldade aos que enfrentam o problema seria que a Constituição não delimita o que seja objeto do direito a saúde, sendo que, quem vai definir o que seria o objeto da saúde vai ser o legislador Federal, Estadual, Municipal ou Distrital, dependendo da competência legislativa que lhe for atribuída pela Constituição.

Na mesma forma cabe ao judiciário por meio do controle difuso da Constitucionalidade e da legalidade, quando acionado, interpretar e instrumentalisar a concreção das normas.

Sendo questionada a admissibilidade do controle jurisdicional das matérias referentes a prestação (direitos sociais prestacionais) tendo-se em vista sua dimensão econômica.

4. O PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFICÁCIA E A EFETIVIDADE DAS NORMAS DEFINIDORAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A RESERVA DO POSSÍVEL

Através da afirmação constitucional dos direitos sociais que estes adquirem sua condição de eficácia jurídica.

Assim, os direitos econômicos, sociais e culturais, implicam em graus diferentes de obrigações: a) obrigação de respeitar, b) proteger e c) satisfazer esses direitos[10], ou seja, são obrigações positivas e negativas do Estado.

Essas normas nos relevam os direitos sociais, nos termos dos artigos 6º ao 11º da Constituição Federal, já que, no § 1º, o artigo 5º, reza que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais são de aplicação imediata.

Assim, via de regra, as normas que prescrevem direitos fundamentais democráticos e individuais tem de aplicabilidade imediata.[11] [12]

Isso significa, que são aplicáveis até onde permite as instituições, em suas condições para atendimento. E ainda, significa que o judiciário, quando instado acerca de uma situação concreta, garantida pelos direitos fundamentais não pode deixar de aplica-los, dando ao pleiteante o direito reclamado.

Já estão regulamentados através dos artigos 205 e 196 da Constituição Federal, à saúde, e outros direitos Fundamentais Sociais, ainda, dependendo de políticas públicas para sua execução.

No tocante as políticas públicas, note-se que não se trata de atividade realizada gratuita e estéril, mas de uma atividade que objetiva resultados, uma vez que suas resoluções atingem à totalidade da comunidade[13].

São imposições que se aplicam à comunidade, com base na legitimidade política dos que as decidem, possuindo a qualidade de obrigar seus destinatários.

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O mais importante no tocante as políticas públicas, seria saber implementá-las. Desta feita, como já assinalado[14] a implementação ocorre no campo operacional do direito sendo responsável pela sua aplicação o Poder Público.

Assim, referidas políticas públicas caminham paralelamente à legislação, vez que nesta tem-se como principal característica a generalidade e abstração, e naquelas, forma de remate e de concreção de seus enunciados.

Às políticas públicas como forma de destinação de orçamento público para determinadas finalidades, em especial à saúde, hodiernamente encontram barreira na comumente arrolada “reserva do possível”.

Como salientado por Ingo Wolfgang a reserva do possível constitui, ou faz parte da maioria dos argumentos contrários ao reconhecimento do direito subjetivo individual à saúde como prestação do Estado, já que, o direito prende-se a uma dimensão econômica que implicaria alocação de recursos, ou seja, depende para sua efetivação de efetiva disponibilidade de recursos públicos do Estado, portanto, submetidos a uma reserva do possível. Ou seja, é ter dinheiro em caixa para adimplir a prestação assumida.

Embora haja por bem em se reconhecer referido limite fático, este implica em relativização da eficácia e efetividade dos direitos sociais prestacionais, de forma que, sempre que se encontre frente a prestação de natureza emergencial, tem que se reconhecer direito subjetivo do particular a tutela jurisdicional, caso contrário, se sustentaria ofensa aos mais elementares requisitos da razoabilidade e do próprio senso de justiça, vez que, escondidos atrás da insuficiência de recursos, conceder-se-ia ao Estado o direito a condenação à morte de pessoas, não podendo ser desconsiderada, portanto, a grave ameaça que paira sobre aqueles que necessitem se socorrer do judiciário.

Nesta senda J.J. Gomes Canotilho[15] leciona:

“O entendimento dos direitos sociais económicos e culturais como direitos originários implica, como já foi salientado, uma mudança na função dos direitos fundamentais e põe como acuidade o problema de sua efectivação. Não obstante se falar aqui da efectivação dentro de uma ‘reserva possível’, para significar a dependência dos direitos económicos, sociais e culturais dos ‘recursos econômicos’ a efetivação dos direitos econômicos sociais e culturais não se reduz a um simples ‘apelo’ ao legislador. Existe uma verdadeira imposição constitucional, legitimadora, entre outras coisas, de transformações económicas e sociais na medida em que estas forem necessárias para efetivação desses direitos”.

Assim, constitui desafio ao operador do direito a eficácia e a efetividade dos direitos sociais quando confrontadas com os limites e a escassez de recursos, de forma que os direitos sociais estariam reféns como salienta Marizélia Peglow e Clovis Gorzevski de opções políticas orçamentárias, vez que, a reserva do possível seria uma chancela orçamentária.

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Embora, os direitos sociais tenham consideráveis efeitos financeiros, não se justifica inferir a não-existência desses direitos por força do princípio da competência privativa do legislador não sendo ilimitada, vez que, os direitos individuais devem pesar mais que as razões da política financeira[16].

Defende Robert Alexy modelo de direitos fundamentais sociais, que se leve em conta os argumentos favoráveis e também os desfavoráveis a sua concreção. Para Ingo Wolfagan Sarlet, a vida e o princípio da dignidade da pessoa humana constituem fios condutores na tarefa de otimizar a eficácia dos Direitos Fundamentais[17].

Assim, com base no acima delineado Sarlet, põe limite real de escassez de recursos orçamentários, o valor fundamental da dignidade da pessoa humana, “o qual representaria o verdadeiro limite à restrição dos direitos fundamentais, coibindo eventuais abusos que pudessem levar ao seu esvaziamento ou à sua supressão[18].”

A escassez de recursos orçamentários públicos jamais poderá ser limite à garantia das condições mínimas de existência humana, sob pena de sacrifício do princípio basilar do constitucionalismo moderno, qual seja, o princípio da dignidade da pessoa humana, mesmo sendo certo, a discussão em torno da efetividade dos direitos sociais prestacionais, não podem escapar da análise dos elementos e condições financeiras do Estado para que se atenda aos preceitos fundamentais.

Dessa forma, como salienta Marizélia Peglow e Clovis Gorzevski a garantia do “mínimo existencial” acaba por constituir o padrão mínimo da efetivação dos direitos sociais de prestação, pois, sem o mínimo necessário à existência, cessa a possibilidade de sobrevivência do indivíduo e, com ela, as condições de liberdade.

Desta feita, estas limitações, não podem obliterar as garantia das básicas de sobrevivência do indivíduo em face ao dever do Estado de prestação obrigacional, dentro do conceito de mínimo existencial, sob pena de afronta ao princípio da dignidade humana, pilar de toda a sistemática dos direitos humanos e fundamentais.

Sem o mínimo existencial, prejudicado qualquer discurso sobre liberdade ou igualdade. Vez que, a dignidade humana além de ser alicerce e o ponto de partida para a efetivação de qualquer direito fundamental, é critério de seleção de bens juridicamente protegidos.

Sendo assim, Sarlet, postula o direito à vida e o princípio fundamentalíssimo da dignidade da pessoa humana (ao qual corresponde um direito fundamental à garantia e proteção desta dignidade) constituem-se assim, a condução de critérios referenciais, na tarefa de otimizar a eficácia (jurídica e social) dos direitos fundamentais prestacionais, inclusive viabilizando o reconhecimento de direitos subjetivos a prestações pelo Estado, pelo menos na esfera de um padrão mínimo, não se olvidar, de que a liberdade e igualdade substanciais se constituem em exigências precípuas da dignidade da pessoa humana.

Sarlet[19] sustenta ainda uma dimensão dúplice da dignidade enquanto simultaneamente expressão da autonomia da pessoa humana (vinculada à idéia de autodeterminação no que diz com as decisões essenciais a respeito da própria existência), bem como da necessidade de sua proteção (assistência) por parte da comunidade e do Estado, especialmente quando fragilizada ou, até mesmo, – e

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principalmente – quando ausente a capacidade de determinação. Os direitos sociais de cunho prestacional encontram-se, por sua vez, a serviço da igualdade e da liberdade material, objetivando, em última análise, a proteção da pessoa contra as necessidades de ordem material e à garantia de uma existência com dignidade[20].

Neste diapasão de valores, é crucial a invocação do princípio da proporcionalidade com o fito de resguardar o equilíbrio entre a reserva do possível e o mínimo existencial, impedindo o retrocesso das conquistas sociais a medida em que, o Estado cumpre seu papel na prestação obrigacional de responsabilidade da justiça social, dentro de suas limitações e reservas orçamentárias.

5. CONCLUSÃO

Frente ao que foi explanado, cumpre concluir-se o presente ensaio apontando, conclusão acerca de cada ponto abordado, e derradeiramente fazer-se um fechamento.

Acerca do inicialmente proposto acerca dos Direitos Fundamentais e sociais destaque-se a elucidação citada de que os direitos sociais são prestações positivas estatais enunciadas na constituição, esclarecendo-se que se dividem em direitos prestacionais (positivos), e defensivos (negativos).

Acrescente-se a outra distinção realizada pela balizada doutrina colacionada, dividindo os direitos em liberdades, que se constituiriam em obrigações negativas e os direitos sociais que consistiriam precipuamente em poderes, somente podendo ser realizados com um certo número de obrigações positivas.

Assim, observando-se a origem Constitucional dos Direitos Sociais, impondo-se ao legislador, devendo ser concedidos a todos os cidadãos, como condição da igualdade jurídica.

No referente à Saúde como direito, e o dever encampado na Constituição de 1988 e seu aspecto constitucional material/formal, como já destacado somente se ouviram, questionamentos do porque da inclusão no rol de direitos fundamentais de algum direito, quando referido direito dependeu para sua efetividade de aporte de recurso material e humano, por parte do Estado.

Mesmo nessa esteira, a doutrina é esmagadora, no sentido de reconhecer à saúde natureza de direito fundamental, na medida de sua relação com a vida e a Dignidade da pessoa humana, e o esvaziamento dessas chancelas, caos desconsiderada a saúde em seu mais amplo aspecto, calhando salientar, que a Constituição Federal de 1988, reconhece o direito à saúde expressamente, de maneira que, o reconhecimento da saúde como direito fundamental corresponde a um dever jurídico por parte do Estado, e não tão somente como condição de direito público subjetivo.

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Relativamente á Dimensão positiva ao direito de saúde (a saúde como direito a prestações materiais), repise-se que o presente estudo não tem a pretensão de abordar a temática em sua dimensão negativa, tão somente em sua dimensão positiva.

Juízo de valor do qual não se pode escapar é o de que, em sua dimensão positiva, o direito à saúde é um direito a prestação, que se forma igualitária deverá ser outorgada com a máxima eficácia e efetividade, a despeito do problema que se encampa no sentido de que a Constituição não delimita o que seja objeto do direito a saúde, cabendo ao legislador Federal, Estadual, Municipal ou Distrital, definir qual seja seu objeto, dependendo da competência legislativa que lhe for atribuída pela Constituição, cabendo ao judiciário por meio do controle difuso da Constitucionalidade e da legalidade, quando acionado, interpretar e instrumentalisar a concreção das normas, sendo no sentido de sanar omissões, sendo no sentido de aumentar a extensão dos limites descritos pelo poder legislativo, quando estes colidirem com o que seja a saúde em sua acepção jurídica.

Derradeiramente no tocante a aplicação do princípio da máxima eficácia e a efetividade das normas definidoras dos direitos fundamentais e a reserva do possível, que se apresenta como argumento sério, elucida-se na doutrina de um modo geral, que é da afirmação constitucional dos direitos sociais que estes adquirem sua condição de eficácia jurídica.

Observa-se que as normas que prescrevem direitos fundamentais democráticos e individuais tem de aplicabilidade imediata, significando que são aplicáveis até onde permite as instituições, em suas condições para atendimento, repisando-se o entendimento de que quando instado acerca de uma situação concreta, o Judiciário deve promover a garantida dos direitos fundamentais, por via do controle difuso de constitucionalidade.

O óbice aqui apontado refere-se às limitações reais encontradas nas políticas públicas, como atividade que objetiva resultados, que, por sua natureza atingem à totalidade da comunidade, tendo como principal aspecto a ser levado em consideração no presente estudo o saber implementá-las, o que é de responsabilidade do Poder Público, na medida em que instrumentalizam no plano concreto as normas oriundas do poder legislativo que tem como principais características a generalidade e abstração.

Nesse particular é que surge a “reserva do possível”, que é comumente apontada como limitação fática para a execução das políticas públicas, frente a escassez dos recursos humanos e econômicos.

Sobre este aspecto da discussão, calha salientar que reconhecer referido limite fático, implica em relativização da eficácia e efetividade dos direitos sociais prestacionais.

Assim, o desafio ao operador do direito quando busca a eficácia e a efetividade dos direitos sociais encontra são os limites e a escassez de recursos.

Ainda que se reconheçam os efeitos financeiros dos direitos sociais tenham, não se justifica inferir a não-existência desses direitos por força do princípio da competência privativa do legislador não sendo ilimitada, vez que, os direitos individuais devem pesar mais que as razões da política financeira.

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Desse modo, a escassez de recursos públicos jamais poderá ser limite à garantia das condições de existência humana, sob pena de sacrifício do postulado da dignidade da pessoa humana.

Derradeiramente, cumpre destacar-se a importância de outros princípios como o da razoabilidade e o da proporcionalidade, buscando-se sempre o equilíbrio entre a reserva do possível e o mínimo existencial, permitindo ao Estado o cumprimento íntegro de seu papel, e aos cidadãos a satisfação plena de seus direitos.

6. REFERENCIAS TEÓRICOS

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Embargos Infringentes NÚMERO: 598526481 Não Possui Inteiro Teor. RELATOR: Luiz Felipe Brasil Santos. REVISTA DE JURISPRUDÊNCIA- TJ/RS

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SARLET, Ingo Wofgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988, Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2001.

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_______, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988. Revista Eletrônica e sua Reforma do Estado(RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 11, setembro/outubro/novembro, 2007. disponível na Internet: http://www.direitoestado.com.br/redae.asp. Acesso em 24 de abril de 2009.

_______, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, “mínimo existencial” e direito privado: breves notas sobre alguns aspectos da possível eficácia dos direitos sociais nas relações entre particulares. In: SARMENTO, D.; GALDINO, F. (Orgs.) Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

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VALLÈS, Josep M. Las políticas públicas. In: Ciencia política: una introducción. Barcelona: Ariel, 2002.

[1] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. rev. atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 51

[2] PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Los derechos fundamentales. Madrid: Editorial Tecnos, 1993, p. 203-212, passim. Segundo este autor, os argumentos para a não aceitação dos Direitos Sociais como Direitos Fundamentais podem ser resumidos da seguinte forma: a) no plano da fundamentação, não se pode considerar menos “natural” o direito à saúde, à cultura e ao trabalho que assegure existência digna, do que os direitos à liberdade de opinião e de sufrágio; b) o exercício de direitos individuais, em muitos casos, se faz dependente de ações judiciais, voltadas para a defesa de direitos coletivos ou difusos; c) os Direitos Sociais, positivados na Constituição, são normas jurídicas imediatamente aplicáveis.

[3] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed., p. 289-290.

[4] SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, “mínimo existencial” e direito privado: breves notas sobre alguns aspectos da possível eficácia dos direitos sociais nas relações entre particulares. In: SARMENTO, D.; GALDINO, F. (Orgs.)

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Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 554-555, passim

[5] TIPO DE PROCESSO: Embargos Infringentes NÚMERO: 598526481 Não Possui Inteiro Teor. RELATOR: Luiz Felipe Brasil Santos EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO SUBJETIVO A PRESTACAO DETERMINADA NO AMBITO DA SAUDE. AUTO- APLICABILIDADE DO ART. 196, DA CF, QUE ASSEGURA O DIREITO FUNDAMENTAL A SAUDE, RECONHECENDO, EM DECORRENCIA, A CARACTERIZACAO DO DIREITO SUBJETIVO A DETERMINADA PRESTACAO NESSA AREA, SEMPRE QUE, NO EXAME DO CASO CONCRETO, EXSURGIR A EVIDENCIA DE QUE SE ENCONTRA EM JOGO O VALOR BASICO E MAIOR DA PRESERVACAO DA VIDA HUMANA, PRESSUPOSTO DE TODO E QUALQUER DIREITO. DESACOLHERAM OS EMBARGOS. (Embargos Infringentes Nº 598526481, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 11/06/1999) TRIBUNAL:Tribunal de Justiça do RS DATA DE JULGAMENTO:11/06/1999 Nº DE FOLHAS: ÓRGÃO JULGADOR: Quarto Grupo de Câmaras Cíveis COMARCA DE ORIGEM: PELOTAS SEÇÃO: CIVEL PUBLICAÇÃO:Diário da Justiça do dia TIPO DE DECISÃO: Acórdão ASSUNTO: 1. ESTADO. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO. DISPOSICAO DA LE-9908 DE 1993. OBRIGACAO DE FAZER DO ESTADO. 2. DOENCA GRAVE. EPILEPSIA REFRATORIA. MEDICAMENTO INDISPENSAVEL. FALTA DE RECURSOS PROPRIOS. DIREITO A VIDA. REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS:CF-196 DE 1988. REVISTA DE JURISPRUDÊNCIA: SEGREDO DE JUSTICA

[6] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 9. ed.,. Ed. Campus, 1992, p. 21.

[7] DA ROSA, Marizélia Peglow. e Clovis Gorczevski: A Concretização Dos Direitos Humanos Sociais E A Reserva Do Possível. Publicado no GT DIREITOS HUMANOS E TEORIA DA DEMOCRACIA no XVII Encontro Preparatório para o Congresso Nacional do CONPEDI - Salvador: DATA: 19, 20 e 21 de junho de 2008 ISBN: 978-85-7840-009-5

[8] SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988. Revista Eletrônica e sua Reforma do Estado(RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 11, setembro/outubro/novembro, 2007. disponível na Internet: http://www.direitoestado.com.br/redae.asp. Acesso em 24 de abril de 2009.

[9] RECURSO ESPECIAL. TRATAMENTO DE DOENÇA NO EXTERIOR. RETINOSE PIGMENTAR. CEGUEIRA. CUBA. RECOMENDAÇÃO DOS MÉDICOS BRASILEIROS. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. O Sistema Único de Saúde pressupõe a integralidade da assistência, de forma individual ou coletiva, para atender cada caso em todos os níveis de complexidade, razão pela qual, comprovada a necessidade do tratamento no exterior para que seja evitada a cegueira completa do paciente, deverão ser fornecidos os recursos para tal empresa. Não se pode conceber que a simples existência de Portaria, suspendendo os auxílios-financeiros para tratamento no exterior, tenha a virtude de retirar a eficácia das

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regras constitucionais sobre o direito fundamental à vida e à saúde. "O ser humano é a única razão do Estado. O Estado está conformado para servi-lo, como instrumento por ele criado com tal finalidade. Nenhuma construção artificial, todavia, pode prevalecer sobre os seus inalienáveis direitos e liberdades, posto que o Estado é um meio de realização do ser humano e não um fim em si mesmo" (Ives Gandra da Silva Martins, in "Caderno de Direito Natural - Lei Positiva e Lei Natural", n. 1, 1ª edição, Centro de Estudos Jurídicos do Pará, 1985, p. 27). Recurso especial provido. (REsp 353.147/DF, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2002, DJ 18/08/2003 p. 187)

[10] ABRAMOVICH, V.; COURTIS, C. Los derechos sociales como derechos exigibles. 2 ed. Madrid: Editorial Trota, 2004, p. 133.

[11] Idem.

[12] PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. EXECUÇÃO DIRETA DE AÇÕES E SERVIÇOS DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. ATRIBUIÇÃO LEGAL DOS ÓRGÃOS LOCAIS, E NÃO DA UNIÃO. 1. Segundo a Constituição, "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação" (art. 196). Todavia, cumpre ao legislador dispor sobre a "regulamentação, fiscalização e controle" das ações e serviços de saúde, "devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado" (CF, art. 197). Relativamente ao sistema único de saúde (SUS), ele é formado, segundo a Constituição, por "uma rede rede regionalizada e hierarquizada" de ações e serviços de saúde, observadas, entre outras diretrizes, a da "descentralização, com direção única em cada esfera de governo" (art. 198). 2. Atendendo ao preceito constitucional, a Lei 8.080/90 tratou da organização do SUS, inclusive no que se refere à distribuição das competências, das atribuições e das responsabilidades de seus vários órgãos integrantes, com o objetivo, não apenas de evitar a sobreposição de estruturas administrativas, mas para conferir eficiência, economicidade e agilidade ao sistema, condição indispensável a garantir aos cidadãos, da melhor maneira possível, o acesso universal e igualitário aos serviços de saúde. 3. Relativamente à execução e prestação direta dos serviços, a Lei atribuiu aos Municípios essa responsabilidade (art. 18, incisos I, IV e V, da Lei n.º 8.080/90), compatibilizando o Sistema, no particular, com o estabelecido pela Constituição no seu artigo 30, VII: "Compete aos Municípios (...) prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população". No que se refere especificamente à assistência farmacêutica, cumpre à União, como gestora federal do SUS, o repasse de recursos financeiros, cabendo aos Municípios e, supletivamente, aos Estados, a aquisição e a adequada dispensação de medicamentos. 4. Recurso especial provido para excluir a União do pólo passivo da demanda, divergindo do relator.(REsp 873.196/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 24/05/2007 p. 328).

[13] VALLÈS, Josep M. Las políticas públicas. In: Ciencia política: una introducción. Barcelona: Ariel, 2002, p. 377

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[14] Idem cit.6

[15] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Portugal: Almedina, s/d, p. 478.

[16] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzon Valdés. Madrid: Centro de Estúdios Politicos y Constitucionales, 2002, p. 495.

[17] BIGOLIN, Giovani. A reserva do possível como limite à eficácia e efetividade dos direitos sociais. Disponível em: http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/indices/geral0001.htm. Acesso em: 30 de outubro de 2007.

[18] Idem.

[19] Ingo Wofgang Sarlet, in Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, p.

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[20] Idem, p. 92.

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