A ARBITRAGEM COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO CONTEXTO DO DIREITO DA FAMÍLIA:

AMPLIAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA NAS HIPOTESES DE SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO LITIGIOSOS

EL ARBITRAJE COMO UN MEDIO DE EJECUCIÓN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN EL CONTEXTO DEL DERECHO DE FAMILIA:

LA AMPLIACIÓN DE ACCESO A LA JUSTICIA EN CASOS DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO ACUERDOS

Ivan Aparecido Ruiz Belmiro Jorge Patto

RESUMO

RESUMO: O presente texto, após fazer uma breve análise histórica da autotutela à jurisdição, apontando a crise por que esta passa e, conseqüentemente, o próprio processo, como um dos institutos fundamentais do direito processual civil, ao cargo do Poder Judiciário, enfoca os meios alternativos de solução dos conflitos de interesses (conciliação, mediação, negociação e arbitragem), em especial para a arbitragem, numa nova visão, como uma forma de ampliação de acesso à justiça, mormente no âmbito do direito de família, até mesmo em decorrência do Projeto de Lei sob o n. 4019/08, de autoria do Deputado Federal Elcione Barbalho, que, atualmente, se encontra em trâmite no Congresso Nacional, onde pretende ver autorizada a arbitragem para a separação litigiosa e divórcio litigioso, como instrumento de efetivação dos direitos da personalidade, já que nessas situações também estão presentes assuntos como o direito a honra, o direito à intimidade, o direito ao nome, o direito ao segredo (publicidade restrita).

PALAVRAS-CHAVES: PALAVRAS CHAVES: ARBITRAGEM, JURISDIÇÃO, DIREITO DE FAMÍLIA, PROJETO DE LEI, ACESSO À JUSTIÇA, DIREITOS DA PERSONALIDADE.

RESUMEN

Resumen: Este texto, después de hacer un breve análisis histórico de autotutela alla jurisdición, lo que apunta a la crisis que se trata y, en consecuencia, el proceso en sí como una de las instituciones fundamentales del Derecho procesal civil, la oficina del Poder Judicial, se centra en la alternativa de conflicto de intereses (conciliación, mediación, negociación y arbitraje), en especial de arbitraje, una nueva visión, como una forma de ampliar el acceso a la justicia, especialmente en el contexto del derecho de familia, incluso como consecuencia de un proyecto de la Ley en virtud del párrafo 4019/08, realizado por el Sr. Elcione Barbalho que, actualmente, está en proceso en el Congreso Nacional, donde pueden ver el arbitraje en caso de conflicto de la separación

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y el divorcio conflictos como instrumento de realización de los derechos de la personalidad, tales como situaciones también están presentes cuestiones como el derecho a honrar el derecho a la intimidad, el derecho al nombre, el derecho a la confidencialidad (restringido la publicidad).

PALAVRAS-CLAVE: PALABRAS CLAVE: ARBITRAJE, JURISDICCIÓN, DERECHO DE FAMILIA, UN PROYECTO DE LEY, EL ACCESO A LA JUSTICIA, LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.

DESENVOLMENTO

1. Breve desenvolvimento histórico: da autotutela à jurisdição

A jurisdição é função estatal. Cabe, pois, ao Poder Judiciário, na estrutura do Estado brasileiro, diga-se de passagem, Estado Democrático Social de Direito, por meio de seus vários órgãos e justiças, realizar essa função, solucionando os conflitos de interesses resistidos ou insatisfeitos, atingindo o escopo pacificação social[1]. Muitos falam, ainda, em monopólio, em exclusividade, por parte do Poder Judiciário, para realização dessa função.

Na história do Direito, contudo, nem sempre foi assim. Encontra-se em outras épocas e períodos da história, por exemplo, a autotutela, a autocomposição (por meio da conciliação ou mediação)[2] e, finalmente, a heterocomposição (pela arbitragem). Aliás, esses métodos, todos, precedem no tempo, ao processo “judicial”, conforme se concebe, atualmente.

1.1 Da autotutela

A autotutela é um método de solução de conflitos de interesses, onde vigora a força física. Aquele que possuir um poderio físico mais avantajado, sendo detentor da força física, ainda que não tenha razão, faz prevalecer a sua vontade, sujeitando o outro sujeito (pessoa) a sua decisão. Não raro, a pressão psicológica é muito utilizada, fazendo brotar um constrangimento moral, uma coação.

A autotutela, como ensina Ari Possidônio Beltran, “Implica no ato pelo qual alguém procura impor a outrem, via de regra pelo uso da força física, a solução da pendência. Não raro a coação psicológica e moral são meios utilizáveis em tal contexto”[3].

Na autotutela, como traços marcantes, pode-se destacar: (a) forma linear de resolução do conflito de interesse; (b) utilização da força; e (c) ausência de um terceiro.

A autotutela, se analisada na história do Direito, verificar-se-á que se trata de uma forma primitiva de resolução de conflito de interesses.

Atualmente, esse método, entre nós, é encontrado como resquício, podendo-se, apontar, dentre outros, os casos de desforço imediato (art. 1210, § 1º, do Código Civil brasileiro

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de 2002)[4] e de retenção (arts. 578[5], 644[6], 1219[7] e 1433, inc. II[8], todos do Código Civil brasileiro de 2002). Registre-se, ainda, que a autotutela é encontrada no plano do Direito Internacional Público, lembrando, como exemplo, a guerra[9]-[10].

Modernamente, esse método é odiado pelas pessoas, tanto que entre nós, no Brasil, no plano interno, o exercício arbitrário das próprias razões, registre-se, ainda que no exercício de uma pretensão legítima, foi previsto como crime, estando capitulado no Código Penal brasileiro, no Capítulo Dos Crimes Contra a Administração da Justiça, especificamente, no art. 345[11]-[12].

1.2 Da autocomposição

Na autocomposição, a solução dos conflitos de interesses vem por obra das próprias partes, não havendo que se falar na decisão por parte de um terceiro. A “Autocomposição, pois, é a extinção do litígio por iniciativa e atitudes dos próprios sujeitos envolvidos”[13]. Nesse aspecto, poder-se-ia afirmar que na autocomposição, os sujeitos são os seus próprios juízes. Eles são quem decidem a respeito da controvérsia existente entre eles. O terceiro, nesta modalidade de solução dos conflitos de interesses, quando presente, funciona como um mero auxiliar dos sujeitos em conflito de interesses, funcionando como um facilitador na resolução do litígio, jamais apresentando qualquer decisão.

Nesta maneira de solução de conflitos de interesses encontram-se, ainda, as seguintes variantes: (a) conciliação, (b) mediação e (c) negociação.

1.2.1 Da Conciliação

A conciliação é um método autocompositivo, onde se verifica a presença de um terceiro – juiz estatal[14] –, ocorrendo, sempre, no curso do processo (endoprocessual)[15]-[16], podendo, o juiz sugerir ou apontar a solução para o conflito de interesses, ressaltando-se, no entanto, que a solução (decisão) é dos próprios sujeitos envolvidos na controvérsia.

A palavra conciliação, do latim conciliare[17], é encontrada nas principais línguas latinas: conciliation, em francês; conciliazione, em italiano; conciliación, em espanhol. No inglês, conciliation; e Sühne, Aussöhnung, Versöhnung, em alemão. “O termo conciliação tanto indica a ação destinada ao apaziguamento das pessoas divergentes quanto o próprio resultado obtido.”[18]

A respeito desse conceito, De Plácido e Silva[19] anota: Derivado do latim conciliatio, de conciliare (atrair, harmonizar, ajuntar), entende-se o ato pelo qual duas ou mais pessoas desavindas a respeito de certo negócio ponham fim à divergência amigavelmente. Está, assim, na conformidade de seu sentido originário de harmonização a respeito do que se diverge. Desse modo, a conciliação, tecnicamente, tanto pode indicar o acordo amigável, como o que se faça, judicialmente, por meio da transação, que termina o litígio.

Como afirma Alfredo Buzaid, a “[...] conciliação é um instituto antigo de direito processual civil, cujas origens remontam às fontes romanas. Conheceu-a e praticou-a o direito intermédio e mereceu a mais cuidadosa atenção da doutrina”[20].

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Aliás, em momento anterior, já se utilizava da conciliação como meio de solucionar desavenças, tal qual na ordem religiosa. José Rogério Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo asseveram: “No que concerne à conciliação, o próprio Cristo teria afirmado: “aquele que traz uma oferenda, mas que tem uma contenda com seu irmão, deve, antes, reconciliar-se com ele, para somente depois completar a oferenda”’[21].

A conciliação, nesse momento, era buscada com base em princípios religiosos e morais, pois o objetivo que a inspirava era religioso, ao contrário da transação, a qual se ocupava exclusivamente com bens materiais.

A conciliação sempre teve habitação no nosso ordenamento jurídico, tanto no período do Brasil Colônia[22], quando ainda, aqui, se aplicava a legislação portuguesa, quanto depois da nossa independência (Constituição do Império de 1824)[23], Regulamento n. 737, de 1850[24], Consolidação de Ribas de 1876[25], Direito do Trabalho[26], Direito de Família[27], Direito de Família – Alimentos[28], Juizados de Pequenas Causas de 1984[29], Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988[30] e Juizados Especiais Cíveis e Criminais de 1995[31]), merecendo ela tratamento no plano constitucional e infraconstitucional.

1.2.2 Da Mediação

A mediação também é uma das modalidades de autocomposição, não se confundindo com a conciliação. Aqui, como na conciliação, tem-se a presença de um terceiro. No entanto, este terceiro sempre atua fora do âmbito do processo, a cargo do Estado-juiz, sendo, pois, uma forma extraprocessual de conflitos de interesses. O terceiro também não é o juiz estatal, mas um terceiro, diferente da figura deste. Esse terceiro, nessa atividade, diferentemente do ocorre com o conciliador, no âmbito do processo judicial, não decide e, tampouco, apresenta sugestão ou opção para solução do conflito de interesses, ficando esta, a cargo dos próprios sujeitos envolvidos na controvérsia. Poder-se-ia até mesmo afirmar que a mediação seria uma variante da conciliação, mas com ela não se confunde. Aliás, aqui, vale-se a lição de Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Tarufo, quando ensinam: “Uma variante importante di questa strategia si há nel caso della mediazione, ossia quando l´accordo viene raggiunto anche in funzione dell´opera di um soggeto <<terzo>>, che fa da tramite fra lê parti agevolando lê tratative e favorendo il raggiungimento dell´accordo. È importante notare che nella mediazione il terzo non risolve il conflitto, ma fa in modo che lê parti lo risolvano com um accordo”[32].

Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, ao tratarem da mediação, quando da abordagem dos meios alternativos de pacificação social, assim se manifestam: “A mediação assemelha-se à conciliação: os interessados utilizam a intermediação de um terceiro, particular, para chegarem à pacificação de seu conflito. Distingue-se dela somente porque a conciliação busca sobretudo o acordo entre as partes, enquanto a mediação objetiva trabalhar o conflito, surgindo o acordo como mera conseqüência. Trata-se mais de uma diferença de método, mas o resultado acaba sendo o mesmo”[33].

Elena I. Highton e GIadys S. Álvarez, acerca do conceito de mediação, assim se manifestam: “La mediación es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable.

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Constituye un esfuerzo estructurado para facilitar la comunicación entre los contra rios, com lo que las partes pueden voluntariamente evitar el sometimiento a un largo proceso judicial - com el desgaste econômico y emocional que éste conlleva - pudiendo acordar uma soluciôn para su problema en forma rápida, econômica y cordial”[34].

Ivan Aparecido Ruiz, por sua vez, conceitua “(...) mediação é um procedimento autocompositivo extraprocessual, consistente num método alternativo de solução de conflitos de interesses, dotado de técnicas, desenvolvido anexo ao Poder Judiciário, de forma obrigatória, como requisito para o ajuizamento de futura e eventual ação judicial, com a interferência de um terceiro, imparcial e neutro. A este cabe restabelecer o canal de comunicação entre as partes, a fim de facilitar uma negociação entre elas, para que possam, por si sós, chegar a um acordo a ambas favorável, não podendo, o mediador, sugerir, propor ou impor nenhuma decisão a respeito da controvérsia”[35].

1.2.3 Da Negociação

Na negociação, como uma das modalidades de autocomposição, diferentemente do que ocorre na conciliação e na mediação, não há a presença de um terceiro, porquanto as próprias partes buscam, diretamente, a solução do conflito de interesses.

1.3 Da heterocomposição

Como meios de solução de conflitos de interesses heterocompistivos, tem-se: (a) a arbitragem, e (b) o processo. Aquela, poder-se-ia dizer, uma forma de justiça privada, enquanto este um mecanismo para atuação da justiça pública.

1.3.1 Da arbitragem

Carlos Alberto Carmona, entre nós, ao tratar do conceito da arbitragem, assim se expressou: “Arbitragem, de forma ampla, é uma técnica para solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem a intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial”[36].

Em território brasileiro, mesmo antes da independência política de Portugal, sempre se utilizou da arbitragem, já que a legislação – no plano constitucional[37] e infraconstitucional[38] –, constantemente, a previu.

Na arbitragem, como método de solução de conflitos de interesses, diga-se de passagem, método heterocompositivo, ao lado do processo, sempre tem a figura de um terceiro, que, assim, como o juiz estatal, profere uma decisão, uma sentença. O árbitro decide, apresentando a solução para o conflito de interesses. É uma solução imposta, ficando os sujeitos em conflitos de interesses sujeitos a decisão. Por isso, afirma-se tratar de um método adversarial de conflitos de interesses.

Difere a arbitragem da conciliação e da mediação pelo fato de, enquanto nestas modalidades o terceiro nada decide, naquela a decisão é do árbitro. Aliás, aqui, vale a pena transcrever a lição Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Tarufo, quando coteja a mediação e a arbitragem. Lecionam os aludidos autores: “È importante notare che nella mediazione il terzo non risolve il conflitto, ma fa in modo che le parti lo

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risolvano com um accordo. Questo è infatti l´elemento che distingue la figura della mediazione da quella delle´arbitrato. Anche l´arbitrato è caratterizzato della presenza di um terzo, ma è diversa da funzione che costui svolge: essa non consiste nel propiziare l´accordo delle parti, ma nel risolvere il conflitto con uma decisione autonoma ed indipendente. L´arbitrato si fonda su um accordo delle parti, ma tale accordo riguarda essenzialmente la comune volontà de accerttare il giudizio dell´arbitro como regolamento del conflito. Le parti decidono cioè di demandare all´arbitro l´individuazione dell´assetto di interesso che costituirà la soluzione del conflitto che le riguarda”[39].

1.3.2 Do processo

O processo, ao lado da jurisdição¸ da ação e da exceção é dos institutos fundamentais do direito processual.

O Estado, no exercício da função jurisdicional, utiliza-se do processo para resolver os conflitos de interesses resistidos ou insatisfeitos, sendo ele indispensável ao exercício da jurisdição, entendida como poder, função e atividade, independente da natureza do conflito de interesses (civil, penal, trabalho, constitucional, administrativo, comercial, etc.). É o processo, no quadro dos meios de solução de conflitos de interesses, o meio ou método oficial. É por meio dele que o Estado opera a jurisdição. É ele, nesse quadro, o instrumento oficial de que se vale o Estado-juiz para certificar o Direito, solucionando os conflitos de interesses.

É bom registrar que, perante nós, no Brasil, o Poder Judiciário também utiliza do processo na jurisdição voluntária, porquanto está compreendido na jurisdição civil, tanto a jurisdição contenciosa, quanto a jurisdição voluntária, consoante se pode verificar da redação do art. 1º[40] do Código de Processo Civil de 1973, bem como dos Títulos I e II, do Livro IV[41], do mesmo estatuto processual.

Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Tarufo tratando acerca dos métodos para resolver as controvérisas, no plano do Direito Processual Civil, em especial, quanto ao processo, escrevem: “Il punto di partenza per un´analisi attendibile del processo civile può essere costituito de uma fra de molte possibili definizioni, secondo la quale il processo civile è um método per la soluzione di conflitti, e più precisamente è il metodo istituzionale per risolvere controversie. (...)”[42].

Não se aprofundará, aqui, propositadamente, quanto a esse instituto – processo –, analisando, por exemplo, a sua natureza jurídica, os sujeitos da relação jurídica processual, o objeto da relação jurídica processual, os pressupostos da relação jurídica processual, o início e fim do processo, o procedimento, os tipos de processo, as formas processuais, os atos processuais e seus vícios, porquanto fugiria totalmente aos fins do presente texto, que tem por foco principal, a arbitragem, anotando, no entanto, desde logo, que como o processo é o instrumento da jurisdição e, atualmente, muitas são as críticas lançadas aos ombros do Poder Judiciário (leia-se “jurisdição”) quanto à morosidade, falta de agilidade e eficiência quanto a prestação jurisdicional por parte do Estado-juiz[43], vem ganhando cada dia mais espaço no meio jurídico os meios alternativos de conflitos de interesses (conciliação, mediação, negociação e arbitragem).

1.4 Do monopólio da jurisdição

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Muito se fala no monopólio do Poder Judiciário, no que se refere a pacificação dos conflitos de interesses, resistidos ou insatisfeitos. A base desse pensamento está na Constituição Federal e, ainda, no Direito Constitucional.

A Constituição Federal de 1988, no Título que trata Dos direitos e garantias fundamentais, no Capítulo Dos direitos e deveres individuais e coletivos, no art. 5º, inc. XXXV[44], garante que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Está aí o chamado Princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou princípio do controle jurisdicional necessário. É por intermédio dessa garantia que se exerce o direito de ação, com a finalidade de se obter a prestação jurisdicional e, conseqüentemente, o acesso à justiça.

No âmbito do Direito Constitucional, José Afonso da Silva, em comentários ao inc. XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988, escreve:

A primeira garantia que o texto revela é a de que cabe ao Poder Judiciário monopólio da jurisdição, pois seque se admite mais o contencioso administrativo, que estava previsto na Constituição revogada. A segunda garantia consiste no direito de invocar a atividade jurisdicional sempre que se tenha como lesado ou simplesmente ameaçado um direito, individual ou não, pois a Constituição já não mais o qualifica de individual – no que andou bem, porquanto a interpretação sempre fora a de que o texto anterior já amparava direitos, por exemplo, de pessoas jurídicas ou de outras instituições ou entidades não-individuais, e agora hão de levar-se em conta os direitos coletivos, também”[45].

Também no âmbito do Direito Processual Civil fala-se em monopólio da jurisdição, consoante se constata da lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, quando afirma que “A jurisdição, monopólio do poder estatal, é uma e indivisível. (...) No Brasil não existe jurisdição constitucional nem administrativa, como em alguns países europeus”[46].

A afirmação da existência do monopólio da jurisdição por parte do Poder Judiciário, no Brasil, se faz, justamente, em razão da existência do inc. XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988, onde, aliás, se sustenta a presença do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. É o acesso à justiça. Mas, aqui, talvez, poder-se-ia, melhor, afirmar-se na presença do acesso ao Poder Judiciário com o objetivo de se obter o acesso à justiça, este como resultado último, que seria a pacificação social. Assim, hoje, perfeitamente possível, pensar no acesso à justiça, com o objetivo de alcançar a pacificação social, escopo último do Direito, sem se utilizar dos serviços jurisdicionais que são prestados pelo Poder Judiciário. Fala-se, então, em acesso à justiça pelos meios alternativos de solução de conflitos de interesses.

Com efeito, hoje, muito já se defende no sentido de que os meios alternativos de solução de conflitos de interesses são uma forma de acesso à justiça, encontrando-se, inclusive, na doutrina estrangeira e brasileira, a existência de artigos e obras jurídicas nesse sentido[47].

Nesse contexto, é de se destacar a arbitragem, além de, como já evidenciado, de outros meios alternativos, como ocorre com a conciliação, mediação e a negociação, é, sem dúvida, uma forma de realizar o Direito, com o escopo de pacificação social.

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1.5 Das atuais perspectivas da jurisdição

Nesse contexto todo, então, é de se destacar que, hodiernamente, o monopólio da jurisdição, por parte e pelas mãos do Poder Judiciário, começa-se a relativizar, a se flexibilizar, justamente porque muitos defendem também a jurisdição no âmbito da arbitragem, sendo, inclusive, o entendimento prevalente na doutrina pátria. Como ensina Nelson Nery Júnior, “Além do Poder Judiciário, outros órgãos do Estado podem exercer o poder jurisdicional. Isto ocorre, por exemplo, quando o Senado Federal julga o Presidente da República por crime de responsabilidade (CF 52 I). Em alguns sistemas se atribui ao Poder Executivo o exercício de parcela da atividade jurisdicional, por meio do contencioso administrativo. Esse sistema estava previsto na CF/1969 205, mas nunca chegou a ser implantado entre nós. A Constituição Federal vigente não repetiu aquela norma. Disto se pode concluir, primeiramente, que a atividade jurisdicional é típica, mas não exclusiva do Poder Judiciário”[48]. Esse mesmo autor, ainda prossegue: “Pela sentença arbitral o juiz não togado escolhido pelas partes decide toda a controvérsia formada entre elas, cuja decisão tem força de coisa julgada. Esta sentença arbitral é acobertada pela coisa julgada material e tem, portanto, plena executividade, não mais necessitando de homologação pelo órgão jurisdicional estatal, como o exigia o sistema revogado pela atual Lei de Arbitragem (LArb 18). O CPC 475-N IV dá à sentença arbitral a natureza de título executivo judicial, não deixando mais nenhuma dúvida sobre o caráter jurisdicional de arbitragem. A sentença arbitral, como é de aplicação do direito ao caso concreto por juiz não estatal, é manifestação de atividade jurisdicional. A conseqüência disso é que se reveste da autoridade da coisa julgada”[49].

Os fundamentos basilares desses defensores encontram-se no art. 18[50] da Lei de Arbitragem e, também, no fato da sentença arbitral constituir-se em título executivo judicial (art. 475-N, inc. IV, do CPC/73)[51].

Para fins do presente estudo e artigo, não se adentrará na polêmica doutrinária[52] – existência ou não de jurisdição na arbitragem –, até mesmo porque, justamente, em razão dos argumentos daqueles que defendem a jurisdição na arbitragem é que se defenderá a alteração na Lei de Arbitragem, com a inserção do parágrafo único no art. 1º, da Lei de Arbitragem, como é da proposta em trâmite no Congresso Nacional, como se verá adiante, permitindo, a partir daí, a utilização da arbitragem em separação e divórcio litigiosos. É a jurisdição enfocada sob uma nova perspectiva, podendo adentrar no âmbito das relações que versam sobre interesses e direitos indisponíveis, no âmbito das relações familiares (ação de estado) e dos direitos da personalidade.

Ademais, como ensina Nelson Nery Júnior, “O conceito de jurisdição não tem sido desenvolvido pela doutrina brasileira, no sentido de acompanhar a evolução que o instituto vem sofrendo nos ordenamentos mais modernos. Ainda estamos sob a influência estática da noção chiovendiana de jurisdição, de atuação da lei no caso concreto e função estatal substitutiva da vontade das partes. Nem ao menos chegamos a questionar, por exemplo, que a declaração in abstracto da inconstitucionalidade da lei é comando jurisdicional geral, rompendo com o tradicional jargão de que a jurisdição apenas atua no caso concreto, fazendo lei somente entre as partes”[53].

Pode-se afirmar que a arbitragem, como método alternativo heterocompositivo dos conflitos de interesses, onde um terceiro, chamado árbitro, que goza da confiança dos sujeitos, é chamado resolver o litígio, não transgride a garantia constitucional do acesso

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à justiça pelas mãos do Poder Judiciário, pois está ela, como tratada na Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, em perfeita compatibilidade com o sistema jurídico nacional, tendo sido, ainda, declarada a sua constitucionalidade pelo Pleno do Supremo Tribunal federal, órgão de cúpula do Poder Judiciário nacional, na Sentença Estrangeira, Agravo Regimental sob o n. 5206, da Espanha, sendo relator o Ministro Sepúlveda Pertence, cujo julgamento ocorreu em data de 12 de dezembro de 2001, cuja decisão foi publicada no Diário da Justiça em data de 30 de abril de 2004, na página 29 e, ainda, no Ementário, v. 02149-06, p. 958.

Também a doutrina, ao tratar do acesso à justiça ou da garantia da ação e da defesa, entende que

“Essa garantia não é infringida pela Lei da Arbitragem (lei n. 9.307, de 23.9.1996), que não mais submete o laudo arbitral à homologação pelo Poder Judiciário, produzindo ele os mesmos efeitos da sentença judicial (arts. 18 e 31). A eficácia da sentença arbitral é legitimada pela vontade das partes, manifestada ao optarem por esse modo de solução de seus conflitos e assim renunciando à solução pela via judicial; e se uma delas não quiser cumprir a cláusula compromissória, a outra deverá recorrer ao Judiciário para o suprimento da vontade de quem se recusa. Além disso, a lei contempla o acesso aos tribunais para a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos nela previstos”[54].

É a jurisdição vista sob uma nova forma, sob uma nova perspectiva, ampliando o seu arco de atuação também pelo árbitro. Portanto, a afirmativa de que a jurisdição é função estatal deve, doravante, ser analisada em termos, com cuidado. A não ser quando se reserva ao Estado-juiz a jurisdição, como função típica, preponderante e, ainda, nos chamados casos de jurisdição necessária.

Por outra vertente, se para o jurisdicionado o que interessa é a pacificação social, pouco importa se esta vem pelas mãos do Estado-juiz ou de um particular. O que interessa, e esse é o fim último do Direito, repita-se, é a pacificação social, eliminando os conflitos de interesses existentes no seio social.

Nesse caso, não se vê qualquer prejuízo ou inadequação na utilização da arbitragem, como instrumento de efetivação dos direitos da personalidade no contexto do Direito de Família, conforme adiante se demonstrará com mais vagar.

2. Da arbitragem

Desde a entrada em vigor no ordenamento jurídico pátrio da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, legalizou-se, por assim dizer, a possibilidade de ampliação do conceito de jurisdição, como visto anteriormente, no sentido de se efetivar o acesso à Justiça, cláusula pétrea do sistema constitucional do Estado Democrático de Direito.

Este movimento de ampliação/efetivação possibilitou, e vem possibilitando, a conscientização e participação direta das pessoas nas soluções de conflitos jurídicos, denotando um direcionamento do sistema para o efetivo exercício da cidadania responsável. Tudo isso, como se observa, está plenamente de acordo com as exigências das sociedades complexas da atualidade, em que se identifica uma maior litigiosidade,

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ínsita às suas próprias características, e a necessidade de efetividade da atuação jurisdicional (lato sensu).

Note-se que tais afirmações não destoam do que vem sendo conceituado pela doutrina como atividade da arbitragem, verbis: “A arbitragem – meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor”[55].

Do exposto se observa que a arbitragem é meio alternativo de solução de conflito de interesses eficaz de ampliação do acesso à Justiça, em sintonia com a ordem constitucional vigente. Tanto assim, repita-se, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Sentença Estrangeira, Agravo Regimental sob o n. 5206, da Espanha, sendo relator o Ministro Sepúlveda Pertence, cujo julgamento ocorreu em data de 12 de dezembro de 2001, cuja decisão foi publicada no Diário da Justiça em data de 30 de abril de 2004, na página 29 e, ainda, no Ementário, v. 02149-06, p. 958, declarou a constitucionalidade in totum da Lei da Arbitragem.

Cabe, no entanto, verificar como vem sendo tal legislação utilizada e quais as perspectivas futuras que lhe possam caber, assunto do próximo subitem.

2.1 Da arbitragem no atual contexto vigente

A atualidade da questão que envolve a arbitragem se apresenta como desafiadora aos operadores do Direito, uma vez que se observa cada vez mais que o aumento do nível de complexidade/mobilidade das relações sociais, de uma maneira geral, resulta em movimentos de mudança de conceitos, culturas, paradigmas científicos[56], dentre outros.

Aqui nos interessa esta questão, uma vez que como se verá a seguir, o núcleo da sistemática da Lei de Arbitragem é a ideia de direitos patrimoniais disponíveis[57].

Diante desses lineamentos caberia perguntar o que se deve entender, no contexto atual, por direito patrimonial disponível. Ou seja, a aplicação da Lei n. 9307/96 está restrita à noção clássica de direito disponível, ou hoje, é possível uma nova configuração dessa relação entre sujeito e bens jurídicos?

Apesar das interpretações restritivas e conservadoras ao precitado art. 1º da Lei de Arbitragem, cada vez mais se reconhece a ampliação de sua aplicação às relações jurídicas não estritamente patrimoniais disponíveis[58].

Preconiza parcela da doutrina[59], por exemplo, a tese da possibilidade da instauração de juízo arbitral nas relações do trabalho, a partir da perspectiva do direito adquirido. Nesse sentido:

“Por outro lado, nada impede – e até pode se apresentar benéfica para o empregado – a instituição da arbitragem nos termos da Lei 9.307/96 através do compromisso arbitral.

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Lembre-se que o compromisso existe depois do conflito entre as partes que, em razão dele, resolvem que suas diferenças serão dirimidas pela arbitragem.

Neste momento, os direitos do empregado já foram adquiridos.

Ninguém questiona, aqui, se ele tem ou não direito ao décimo terceiro salário proporcional ou às férias, por exemplo.

Demais disso, não foi abstraído o direito de acessar o Poder Judiciário, que se encontra à disposição do empregado.

Assim, mesmo diante da opção de ingressar com reclamação junto ao Poder Judiciário, o empregado pode, por evidente, preferir se submeter à arbitragem.

Nada há que impeça sua opção, sequer encontra óbice no decantado princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas que, repita-se à exaustão, já foram adquiridos”.

O que nos parece viável no entendimento do autor citado é o fato de que em determinadas relações jurídicas, ainda que aparentemente de cunho indisponível, resta algum espaço para a arbitragem, ali onde justamente a solução da relação fica a cargo da vontade das partes.

Será que no âmbito do Direito de Família, em especial na relação jurídica casamento, restaria tal espaço para a atuação do juízo arbitral?

Tal questionamento é o que se propõe responder no próximo subitem, se não de forma peremptória, ao menos gerando uma reflexão crítica que parece importante, principalmente à luz das recentes reformas ocorridas no que diz respeito à possibilidade da dissolução da sociedade conjugal pela via extrajudicial, por intermédio de Escritura Pública[60], bem como de Projeto de Lei[61] que versa sobre a instituição do juízo arbitral, inclusive nos casos da separação judicial, bem como no divórcio litigiosos.

2.2 Da arbitragem numa nova visão, no contexto do Direito de Família

Coerentemente com aquilo que vimos expondo, não se poderia pensar a relação entre a arbitragem e o Direito de Família sem levar em consideração as transformações ocorridas nas relações sociais e, em última instância, no próprio Direito[62], sob pena de grave distorção das conclusões que daí advém.

Não escapa aos olhos argutos da ciência jurídica[63] atual tal situação, que assim aduz:

“O legislador não consegue acompanhar a realidade social nem contemplar as inquietações da família contemporânea. A sociedade evolui, transforma-se, rompe com tradições e amarras, o que gera a necessidade constante oxigenação das leis. A tendência é simplesmente proceder à atualização normativa, sem absorver o espírito das silenciosas mudanças alcançadas no seio social, o que fortalece a manutenção da conduta de apego à tradição legalista, moralista e opressora da lei. O influxo da chamada globalização impõe constantes alterações de regras, leis e comportamentos. No entanto, a mais árdua tarefa é mudar as regras do direito das famílias. Quando se

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trata das relações afetivas – afinal é disso que trata o direito das famílias –, a missão é muito mais delicada em face de seus reflexos comportamentais que interferem na própria estrutura da sociedade. É o direito que diz com a vida das pessoas, seus sentimentos, enfim, com a alma do ser humano. Como adverte Sérgio Gischkow Pereira, o regramento jurídico da família não pode insistir, em perniciosa teimosia, no obsessivo ignorar das profundas modificações culturais e científicas, petrificado, mumificado e cristalizado em um mundo irreal, ou sofrerá do mal da ineficácia.

O formato hierárquico da família cedeu lugar à sua democratização, e as relações são muito mais de igualdade e de respeito mútuo. O traço fundamental é a lealdade. Talvez não mais existam razões, quer morais, religiosas, políticas, físicas ou naturais, que justifiquem esta verdadeira estatização do afeto, excessiva e indevida ingerência na vida das pessoas”.

Vale ressaltar, na esteira das conclusões da doutrina referida o papel e o alcance da interferência do Estado, ainda que detentor de interesse na preservação da família, mas que diante dessa nova perspectiva, necessita de um repensar e reavaliar de sua intervenção na vida familiar. Se não, veja-se:

“(...) Ainda que tenha o Estado interesse na preservação da família, cabe indagar se dispõe de legitimidade para invadir a auréola de privacidade e de intimidade das pessoas. É necessário redesenhar o papel do Estado, devendo ser redimensionado, na busca de implementar, na prática, um papel minimizante de sua faceta interventora no seio familiar. Compreender a evolução do direito das famílias deve ter como premissa a construção e a aplicação de uma nova cultura jurídica, que permita conhecer a proposta de proteção às entidades familiais, estabelecendo um processo de repersonalização dessas relações, devendo centrar-se na manutenção do afeto, sua maior preocupação”[64].

Como deixa clara a doutrina, a concepção atual de família não mais se coaduna com aquela visão patriarcal e impositiva de condutas informadas pelo medo reverencial ou mesmo pelo autoritarismo hierarquizado. Hoje o que constitui seu elemento central é a afetividade e, enquanto tal, ganha relevo a liberdade individual no sentido da vontade de permanecer ou não inserido naquele núcleo. Nesse sentido:

“Em que pese soar estranho tratar de renúncia ou restrição a liberdade ao mesmo tempo em que se fala de dignidade e igualdade, somente podem ser dignas e iguais as pessoas que respeitam as outras, e isto acontece de forma voluntária quando se unem em virtude do afeto. Se assim não fosse, certamente não estaríamos falando de família, onde as pessoas decidem permanecer unidas por vontade própria, buscando a realização própria e dos demais, respeitando a esfera da dignidade e da liberdade de cada sujeito. Ademais, como afirma João Baptista VILLELA, ‘em família ninguém cresce sem fazer crescer, nem se destrói sem se autodestruir’”[65].

Dessa visada epistemológica é que se torna possível uma atuação do Direito mais consentânea com as dificuldades que se apresentam atualmente no que se refere ao problema que se quer aqui resolver.

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Assim, se a intervenção estatal vendo sendo questionada, uma vez que ocorreu a mudança paradigmática, tais modificações não atingiriam também o casamento e seus consectários legais, dentro da mesma moldura epistemológica aqui proposta?

A resposta deve ser afirmativa. Ora, não é mais possível pensar o casamento dentro da estrutura clássica, uma vez que aí também houve grandes mudanças e o Direito não pode frente a elas se apequenar.

Desse modo, o enquadramento jurídico do casamento deve estar em consonância com essas alterações. Por isso a doutrina[66] vem afirmando, verbis:

“(...) O casamento é negócio jurídico bilateral que não está afeito à teoria dos atos jurídicos. É regido pelo direito das famílias. Assim, talvez, a idéia de negócio de direito de família seja a expressão que melhor sirva para diferenciar o casamento dos demais negócios de direito privado. Ainda que o casamento não faça surgir apenas direitos e obrigações de caráter patrimonial ou econômico, não se pode negar que decorre de um acordo de vontades. É uma convenção individual, devido ao seu caráter de consenso espontâneo e aos pressupostos exigidos para que as pessoas o possam contrair. Inquestionavelmente, é o envolvimento afetivo que gera o desejo de constituir uma família: lugar idealizado onde é possível integrar sentimentos, esperanças e valores, permitindo, a cada um, sentir-se a caminho da realização de seu projeto pessoal de felicidade”.

Não nos parece mais possível a afirmação da indisponibilidade do desfazimento, nas situações ditas litigiosas, tanto da sociedade quanto do vínculo conjugal[67], uma vez que se trata de interesses intersubjetivos, relativos aos cônjuges. Claro está que nas situações em que envolver interesses de menores ou incapazes a atuação do Estado é necessária, não devido à questão do matrimônio em si, mas justamente porque há alteração daquela intersubjetividade que agora resta ampliada.

Se, como visto, o afeto é o elemento nuclear da constituição da família, cujo início, em geral[68] se dá pelo casamento, uma vez desaparecendo tal elemento, forçoso concluir que somente a vontade dos cônjuges seria capaz de desconstituí-lo. Por isso se pode afirmar:

“A noção de afeto que foi abordada no trabalho tem sentido diverso. Ela representa uma forma de se dar visibilidade às relações de família, uma vez que é em sua função que elas se formam ou se desfazem. Sua existência é mais concreta, sendo provada quotidianamente, o que novamente revela um modelo jurídico de família mais preocupado com os sujeitos do que com o conjunto. Esta noção contemporânea pode ser localizada em duas situações nas relações jurídicas de família: na formação e dissolução de casais e nas relações paterno-filiais, como se verá a seguir”[69].

Como se observa, a vontade dos sujeitos é o elemento crucial no que diz respeito com a permanência ou não do(s) vínculo(s) jurídico(s) que advêm do casamento.

Acresça-se que tanto para os atos anteriores ao casamento quando do procedimento de habilitação, quanto para a sua celebração/constituição jurídica, têm atribuições para realizá-los o juiz de paz, que sabidamente, não exerce funções jurisdicionais. Então, se para a constituição da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial, se permite a

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atuação da vontade das partes, e de autoridade que não detém jurisdição, não se vê nenhum óbice a que o desfazimento de tal sociedade e vínculo também possa se dar no âmbito extrajudicial.

De tais considerações pode-se inferir que há, agora, espaço para a utilização do juízo arbitral nas relações do direito das famílias, principalmente no que diz respeito ao desfazimento dos vínculos jurídicos instituídos a partir do casamento, ou mesmo nas relações a ele equiparadas.

Então, se não houver faticamente situação que envolva interesses de menores ou incapazes, a conclusão parece não ser outra senão a da possibilidade da instituição do juízo arbitral para se resolver as questões da separação litigiosa e do divórcio litigioso, por esse meio alternativo de solução de conflitos. Objeto das próximas considerações.

2.3 Do Projeto de Lei n. 4019/08

Tramita na Câmara dos Deputados Federal[70], o Projeto de Lei n. 4019/08, que tem a seguinte redação:

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º O art. 1° da Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996, passa a vigorar acrescido de parágrafo único;

“Parágrafo único. A separação litigiosa e o divórcio litigioso poderão ser objeto de arbitragem, mediante compromisso arbitral firmado pelas partes, salvo quando houver filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo a sentença arbitral dispor sobre a descrição e à partilha dos bens comuns, à pensão alimentícia e, ainda, quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento ” (NC)

Art. 2° Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Apresenta, em sua versão original, as seguintes justificativas que denotam os embasamentos jurídicos da proposição:

Justificação

Mediante sugestão do Dr. Luiz Antonio Scavone, mestre e doutor em direito pela PUC-SP, professor dos cursos de graduação, pós-graduação e mestrado em Direito na UniFMU em SP, é que apresento este projeto de lei a fim de permitir a separação litigiosa e o divórcio litigioso por meio de convenção de arbitragem. Aproveitamos, neste caso, a redação do art. 1.124-A do CPC, apenas permitindo que, tanto a separação quanto o divórcio litigiosos, mediante compromisso arbitral e não havendo interesses de incapazes, seja levado ao árbitro da confiança das partes. Isto porque, talvez seja mais conveniente às partes que um árbitro resolva suas diferenças, mormente quando se tratar de pessoa de sua confiança.

Dessa forma, não há razão para se negar este direito aos cônjuges sob pretexto da indisponibilidade, vez que a separação consensual já é levada a efeito fora do Poder

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Judiciário. De mais a mais, a disposição sobre alimentos já é permitida na separação consensual, sendo o direito, a par de respeitáveis opiniões em contrário, passível até de renúncia vez que não se trata de pensão alimentícia decorrente de parentesco (STJ, REsp: 17.719-BA; 8.862-DF; 85.683-SP; 36.749-SP; 226.330-GO, ENTRE OUTROS).

Isto posto, entendemos não haver nenhuma divergência quanto a aprovação deste projeto, porquanto contribuirá para desafogar o Poder Judiciário e, ao mesmo tempo, contribuirá para a redução do trauma que uma ação dessa natureza causa aos casais.

Sala das Sessões, em 3 de setembro de 2008.

– Deputado Elcione Barbalho.

Veja-se que as justificativas estão em consonância com as conclusões anteriormente apontadas, além de acrescentar dado relevante, no sentido de se preservar o desgaste que as ações judiciais causam, muitas vezes, irreparavelmente.

Nada mais lógico, pois a arbitragem é meio seguro, rápido[71], sigiloso e eficaz de solução de conflitos, não se constituindo, ademais, em óbice ao controle de sua legalidade, em última instância, pelas esferas competentes do Poder Judiciário. Assim, é de se admitir plenamente a possibilidade de tal mecanismo.

Por força dessas conclusões, pode-se fazer a crítica construtiva ao referido projeto, uma vez que não faz referência expressa ao destino do disposto no art. 852 do Código Civil[72], ou seja, estaria ele revogado, ou necessitaria nova redação para harmonizar o sistema, solução esta que nos parece a mais adequada. Fica, pois, a sugestão.

2.4 Da aplicação da arbitragem como instrumento de efetivação dos direitos da Personalidade no âmbito do Direito de Família

Como visto anteriormente, considera-se a arbitragem atuação jurisdicional. Dentro dessa moldura, não se poderia deixar de referir sobre a atividade do Poder Judiciário nessa especialidade de sua atuação, a fim de que se possam traçar as características comuns e dissonantes entre as duas formas de solução de conflitos.

Vem sendo sistematicamente advertido pela doutrina que:

“Os envolvidos nos conflitos de família precisam resolver questões que tramitam muito além dos aspectos legais. Os processos de rompimento conjugal, separação, divórcio e união estável, não respeitam a complexidade dos vínculos existentes nesses relacionamentos. Por isso é essencial separar os interesses patrimoniais e materiais das questões existenciais. (...)

Também é imprescindível a qualificação de forma interdisciplinar dos agentes envolvidos no conflito familiar para a compreensão das emoções e do grau de complexidade das relações das partes. O conhecimento técnico jurídico definitivamente não é suficiente. Na tentativa de auxiliar na organização do conflito, os profissionais do direito devem reconhecer o benefício do trabalho de cooperação com outras áreas do conhecimento, sob pena de se infringirem princípios maiores que gozam de garantia constitucional”[73].

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Veja-se que as advertências calham à exatidão para as soluções aqui apontadas. Ou seja, a arbitragem como meio adequado de solução dos conflitos no que respeita aos casos de separação litigiosa e divórcio litigioso, demanda todas essas qualificadoras apontadas pela doutrina relativamente aos profissionais incumbidos de dirimir tais conflitos e do esforço necessário na busca de soluções.

Um dos problemas centrais da ação judicial, como visto, são os traumas que dela advém. Como se sabe, muitos desses traumas são frutos do despreparo dos profissionais, ou mesmo a falta de estrutura adequada do Poder Judiciário para que tais demandas não produzam estes efeitos indesejados.

Não basta a especialização das varas judiciais, necessário se faz o acompanhamento posterior da vida emocional e social dos sujeitos submetidos a tais situações. Por isso a necessidade de uma estrutura diferenciada, onde talvez a utilização da arbitragem possa ser mais adequada, inclusive na proteção desses direitos de personalidade que acompanham os sujeitos mesmo depois de encerrada a demanda. Ainda que na doutrina se encontrem vozes nesse sentido, referindo-se ao instituto da mediação, vale à pena a transcrição de tal posicionamento, pois em consonância com o tema em tela. Se não, veja-se:

“A sentença raramente produz o efeito apaziguador desejado pela justiça. Principalmente nos processos que envolvem vínculos afetivos, em que as partes estão repletas de temores, queixas e mágoas, sentimentos de amor e ódio se confundem. A resposta judicial jamais responde aos anseios de quem busca muito mais que resgatar prejuízos emocionais pelo sofrimento dos sonhos acabados do que reparações patrimoniais ou compensações de ordem econômica. Independentemente do término do processo judicial, subsiste o sentimento de impotência dos componentes do litígio familiar além dos limites jurídicos. O confortante sentido de justiça e de missão cumprida dos profissionais quando alcançam um acordo dá lugar à sensação de insatisfação diante dos desdobramentos das relações conflituosas.

A valorização excessiva da norma jurídica ainda é uma realidade que impede colocar sob proteção a família e seus conflitos, em razão da impossibilidade de o direito positivo regulamentar as singularidades de cada arranjo familiar”[74].

Diante de tais constatações, os mecanismos de solução desses tipos de conflito de interesses não podem ficar cegos à realidade dos fatos. As pessoas e as estruturas devem estar em harmonia com os objetivos propostos. Por isso é que a arbitragem se mostra apta a dar efetividade aos direitos de personalidade que envolvem as demandas do Direito de Família.

Pense-se, por exemplo, nas questões relativas ao direito de imagem, intimidade, direito ao nome, direito à honra (muitas vezes e, principalmente, em separações litigiosas, o motivo da separação vem recheado de ofensas à honra, como nas hipóteses de adultério, na forma de difamação, injúria e calúnia) dentre outros, do casal em processo de separação ou divórcio litigioso. Se não é incomum, como visto, o sentimento de vingança, o próprio processo corre o risco de se tornar uma arena de embates muitas vezes ofensivos a tais direitos.

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Por óbvio que tais ações podem estar preservadas pelo sigilo, pela confidencialidade (segredo), mas o que se faz menção aqui é quanto ao ânimo dos sujeitos que, somente pelo fato de se verem diante de uma demanda judicial podem, muitas vezes, se comportar de maneira agressiva e desarrazoada.

Por isso a necessidade da mudança de mentalidade e atitude dos operadores do direito. Nesse sentido, uma vez mais:

“(...) Quem bate às portas do Judiciário chega fragilizado, cheio de mágoas, incertezas, medos. Precisa ser recebido por um juiz consciente de que deve ser muito mais um pacificador, um apaziguador de almas despido de qualquer atitude moralista ou crítica. Em matéria de família, mais do que a letra fria ou o rigorismo do texto legal, a norma que deve ser invocada é a que apela à sensibilidade jurídica (LICC 5º): na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”[75].

Ora, o mesmo argumento pode ser plenamente utilizado com relação aos meios de se obter tais finalidades da lei, ou seja, se a arbitragem se mostra mais adequada à tutela de determinados direitos, por que não instituí-la nesses casos?

Ademais, como o árbitro é de escolha de comum acordo dos sujeitos envolvidos no conflito de interesses[76], são menores as chances de se optar por um perfil que vá prejudicar os interesses deles mesmos, coisa que o critério da investidura e da competência não conseguiria evitar com tanta eficiência. Ou seja, muitas vezes as partes são submetidas ao talante ideológico ou mesmo de formação jurídica de magistrado que, por si só, geram animosidades e resistências indesejadas na solução de tais conflitos.

Por isso, uma vez mais, a instituição do juízo arbitral para a solução dos conflitos de interesses relativos às demandas de separação e divórcio litigiosos parece ser, por todos os argumentos apontados, a que mais efetividade traria na tutela dos direitos de personalidade envolvidos nos conflitos de Direito de Família.

Para finalizar, com mais um argumento em favor da defesa do projeto de lei que pretende ver autorizada a utilização da arbitragem nos casos de separação e divórcio litigiosos, se na arbitragem, como prevalece o entendimento de que existe o exercício da jurisdição, ou, por outras palavras, como se sustenta a natureza jurisdicional da arbitragem, por que não poderia o árbitro enfrentar estas questões? Se o árbitro é juiz de fato e de direito (art. 18 da LArb), se não ofende o princípio do juiz natural, se ele tem jurisdição, se está sendo investido pelos próprios sujeitos interessados, qual a razão de não admiti-lo a solucionar tais conflitos de interesses, principalmente porque isso vem, justamente, atender os interesses das pessoas, inclusive preservando-as de exposição num processo judicial, porquanto neste vige o princípio da publicidade restrita?

Em conclusão, os direitos de personalidade no contexto do Direito de Família serão tutelados de maneira mais efetiva por meio da arbitragem que, por sua vez, possibilita amplo acesso à Justiça razão pela qual deve ser ela instituída na ordem jurídica para alcançar as ações de separação e divórcio litigiosos.

CONCLUSÕES

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As alterações da sociedade atual implicam uma visão científica renovada dos vários institutos jurídicos, tanto em sede de Direito material, quanto de Direito processual.

A estrutura e os conceitos jurídicos relativos ao Direito de Família estão centrados no sujeito e na afetividade.

É a vontade do sujeito que possibilita a sociedade e o vínculo conjugais, bem como seu desfazimento.

A arbitragem como meio alternativo de solução de conflitos de interesses mostra-se plenamente adequada nas relações do Direito de Família.

Os direitos da personalidade no contexto do Direito de Família requerem proteção adequada e diferenciada.

A arbitragem, por ser meio seguro, rápido, sigiloso e eficaz, apresenta enormes vantagens sobre o modelo tradicional (processo civil) na tutela dos direitos da personalidade.

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[1] Sobre este escopo, consulte Cândido Rangel Dinamarco, em sua obra ...

[2] Apesar de na doutrina encontrar autores de escol que não fazem distinção entre conciliação e mediação, conforme se demonstrará no texto, entende-se que os conceitos são diversos.

[3] BELTRAN, Ari Possidônio. A autotuela nas relações do trabalho. São Paulo: LTr., 1996, p. 25.

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[4] “Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse”.

[5] “Art. 578. Salvo disposição em contrário, o locatário goza do direito de retenção, no caso de benfeitorias necessárias, ou no de benfeitorias úteis, se estas houverem sido feitas com expresso consentimento do locador”.

[6] “Art. 644. O depositário poderá reter o depósito até que se lhe pague a retribuição devida, o líquido valor das despesas, ou dos prejuízos a que se refere o artigo anterior, provando imediatamente esses prejuízos ou essas despesas”.

[7] “Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis”.

[8] “Art. 1.433. O credor pignoratício tem direito: (...) II - à retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua; (...)”.

[9] ”A guerra pode ser definida, em termos gerais, como o emprego de força armada para submeter a parte contra a qual é utilizada, à vontade da que a utiliza. É, portanto, um meio violento com que se perturba transitoriamente o estado de paz e cuja finalidade consiste em estabelecer a supremacia da vontade de um dos contendores sobre o outro”. (ACIÓLI, Hildebrando. Manual de direito internacional público. 11. ed. 4. t. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 263).

[10] “Jus in bello”. Este nome latino refere-se ao “direito da guerra”, ao conjunto de normas, primeiro costumeiras, depois convencionais, que florescem no domínio do direito das gentes quando a guerra era uma opção lícita para o deslinde de conflitos entre Estados”. (REZEK, José Francisco. Direito internacional público : curso elementar. 6. ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 368).

[11] “Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa”.

[12] “O objeto jurídico tutela é a atuação da justiça. (...) o exercício arbitrário das próprias razões é a negação dela: a pessoa despreza sua intervenção e age por conta própria. Ao lado de nocivos efeitos de semelhante comportamento, não há negar que ele é incentivo à descrença na função judiciária, com real dano para o Estado”. (NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 12. ed. V. 4 (Dos crimes contra a saúde pública a Disposições finais). São Paulo: Saraiva, 1980, p. 390 e 391). Nelson Hungria, a respeito do crime do Exercício arbitrário das próprias razões, escreve: “(...) Ninguém pode, arbitrariàmente, fazer justiça por si mesmo. Se tenho ou suponho ter um direito contra alguém, e este não o reconhece ou nega a cumprir a obrigação correlata, não

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posso arvorar-me em juiz, decidindo unilateralmente a questão a meu favor e tomando, por minhas próprias mãos, aquilo que pretendo ser-me devido, ao invés de recorrer à autoridade judicial, a quem a lei atribui a função de resolver os dissídios privados. De outro modo, estaria implantada a indisciplina na vida social, pois já não haveria obrigatoriedade do apelo à justiça que o Estado administra, para impedir que os indivíduos, nas suas controvérsias, ad arma veniant. (...)”. (HUNGRA, Nelson. Comentários ao Código Penal (decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940), v. IX, arts 250 a 361. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 490).

[13] PAIXÃO JÚNIOR, Manuel Galdino da. Teoria geral do processo. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 15.

[14] Defende-se a tese de que a tentativa de conciliação é ato exclusivo do juiz estatal.

[15] Registre-se, aqui, uma crítica ao sistema jurídico brasileiro, quando deixou de tratar tecnicamente a matéria, quando a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, permitiu, nos arts. 21 e 22, ao juiz leigo a possibilidade de conduzir a conciliação, e, ainda, que a Lei n. 9307, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre a Arbitragem permitiu, no art. 21, § 4º, ao árbitro tentar a conciliação. O juiz leigo e o árbitro até poderiam trabalhar com a autocomposição, mas, nesse caso, entende-se, tratar-se-ia de mediação e não de conciliação. No caso específico da arbitragem, para aqueles que defendem o exercício da jurisdição na arbitragem, o tratamento não estaria incorreto, pois o árbitro é juiz de fato e de direito, exercendo a função jurisdicional, podendo, de conseguinte, praticar o ato tentativa da conciliação.

[16] Também no âmbito do Direito Processual do Trabalho, adotando o entendimento de que a tentativa de conciliação é ato do juiz estatal, não se mostra adequado e correto a utilização da locução Das Comissões de Conciliação Prévia, adotado na Consolidação das Leis do Trabalho, que introduziu pela Lei n. 9958, de 12 de janeiro de 2000, o Título VI-A, arts. 635-A e seguintes, ma sim, Das Comissões de Mediação Prévia.

[17] Significava ajustar ânimos em oposição.

[18] CENEVIVA, Walter. Conciliação no processo civil brasileiro. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Reforma do código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 374.

[19] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982. v. 1, p. 486-487.

[20] BUZAID, Alfredo. Rui Barbosa processualista civil e outros estudos. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 8-9.

[21] “Na verdade [...] o instituto da conciliação, ignorado pelas fontes do direito romano, teria surgido na esfera do direito canônico” (TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de processo civil canônico: história e direito vigente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 83).

5235

[22] Antes mesmo da Independência, e logo após esta, o Brasil continuava a ser regido pelas Ordenações do Reino, visto que não rejeitou totalmente a legislação lusa. E, pelo Decreto de 20.10.1823, em tudo que não contrariasse a soberania nacional e o regime brasileiro, seria aplicável aquela legislação. De início, no Brasil, adotaram-se as Ordenações Filipinas e as leis portuguesas avulsas no processo comercial. Mais tarde, também o foram no processo civil. O instituto da conciliação era conhecido do velho direito português, como atesta a Ordenação do L. III, Tít. XX, § 1º: ‘No comêço da demanda dirá o juiz a ambas as partes, que antes que façam despesas, e se sigam entre elas os ódios e dissensões, se devem concordar, e não gastarem suas fazendas por seguirem suas vontades, porque o vencimento da causa sempre é duvidoso”.

[23] A Constituição do Império de 1824, art. 161, tratava a tentativa de conciliação, ao revés do que ocorria com as Ordenações, como ato obrigatório (não facultativo), tanto que tal dispositivo preconizava: “Sem se fazer constar que se tem intentado o meio de reconciliação, não se começará processo algum”. Funcionava a tentativa de conciliação, assim, como condição para o ingresso em juízo.

[24] O Decreto n. 737, de 25 de novembro de 1850 (conhecido como Regulamento 737), que tratava DO PROCESSO COMERCIAL, adotado no processo de causas cíveis por força do art. 1º, do Decreto n. 763, de 19 de setembro de 1890 (Regulamento n. 763), previa, em seu art. 23 e seguintes, a conciliação prévia. Esta era considerada termo essencial do processo, o que implica afirmar que sua ausência levava à nulidade do processo, cuja sanção estava prevista no próprio Regulamento n. 737.

[25] A Consolidação das Leis do Processo Civil, datada de 1876, também conhecida como Consolidação Ribas, tratou Da Conciliação nos arts. 185 a 200. Previu para os processos intentados, em regra, a conciliação obrigatória, devendo ser tentada perante o Juiz de Paz.

[26] No Direito do Trabalho, a partir de 1943, o procedimento conciliatório voltou a encontrar amparo legal, sendo previsto na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, em seu art. 764.

[27] Em matéria de Direito de Família, por via da Lei n. 968, de 10 de dezembro de 1949, estabeleceu-se a fase preliminar de conciliação ou de acordo nas causas de “desquite litigioso” ou de alimentos, inclusive os provisionais. A Lei do Divórcio (Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977) também procurou disciplinar a conciliação nos processos de separação judicial, conforme se vê dos §§ 2º e 3º, do art. 3º. Em se tratando de separação judicial litigiosa, que deverá ser processada pelo procedimento comum ordinário, o legislador também previu a fase conciliatória, precisamente no parágrafo único do art. 447 do Código de Processo Civil. Ainda nesse contexto – ação de separação litigiosa –, não se pode deixar de mencionar a modalidade de conciliação prevista no art. 1123 daquele “Codex”. Segundo esse cânon, é “[...] lícito às partes, a qualquer tempo, no curso da separação judicial, lhe requererem a conversão em separação consensual; caso em que será observado o disposto no art. 1121 e a primeira parte do § 1º do artigo antecedente”.

[28] No Direito de Família, em matéria referente a alimentos (Lei n. 5478, de 25 de julho de 1968), também previu o legislador a oportunidade para a conciliação, no art. 9º e §§.

5236

[29] A Lei n. 7.244, de 7 de novembro de 1984, que dispunha sobre a criação e funcionamento desse Juizado, encontra-se revogada pela Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Eis os dizeres desta: “art. 1º. Os Juizados Especiais de Pequenas Causas, órgãos da Justiça ordinária, poderão ser criados nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, para o processo e julgamento, por opção do autor, das causas de reduzido valor econômico”. Já o art. 2º da lei revogada, prescrevia que o “[...] processo, perante o Juizado Especial de Pequenas Causas, orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando sempre que possível a conciliação das partes”. E essa lei, aliás, regulou a conciliação, especificamente nos arts. 22 a 27.

[30] A atual Constituição Federal, de 1988, seguindo tendência moderna, prestigiou a conciliação, tanto que no Capítulo que trata do PODER JUDICIÁRIO (art. 98, incs. I e II) faz referência a esse método alternativo de solução de conflito.

[31] Com o da atual Lei n. 9.099/95, constatar-se-á que a conciliação, na forma hoje posta, trata-se de fase do desenvolvimento processual. Ora, o legislador infraconstitucional, por meio dessa Lei (Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais), e de seus arts. 21 e 22, disciplinou a conciliação.

[32] COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Conrado, e TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile, seconda edizioneI. Bologna: il Mulino, 1998, p. 12 e 13.

[33] ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos de., GRINOVER, Ada Pellegrini, e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 34.

[34] HIGHTON, Elena I. ÁLVAREZ, G. S. Mediación para resolver conflic!os. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1998, p. 122.

[35] RUIZ, Ivan Aparecido Ruiz. Breves observações sobre a mediação no âmbito do direito de família. In Revista Jurídica Cesumar, v. 3, n. 1, p. 7 a 38, 2003, p. 21.

[36] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 19.

[37] Confira-se: (a) Constituição de 1824 (art. 160); (b) Constituição de 1934 (art. 5º, inc. XIX); (c) Constituição de 1937 (art. 18, letra “d”); e (d) As Constituições de 1891, 1946, 1967, 1969 e 1988.

[38] No plano infraconstitucional encontra-se a seguinte legislação: (a) Ordenações Filipinas (Título XVI, Livro II); (b) Código Comercial (Lei n. 556/1850 – Arts. 294 e 348); (c) Decreto n. 737 (chamado Regulamento n. 737); (d) Código Civil brasileiro de 1916 (Arts. 1037 a 1048); (e) Código de Processo Civil de 1973 (Arts. 1072 a 1102); e (f) Lei n. 9306/96 – Esta lei, atualmente, rege a matéria.

[39] COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Conrado, e TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile, seconda edizioneI. Bologna: il Mulino, 1998, p. 12 e 13.

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[40] “Art. 1º. A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece”.

[41] LIVRO IV Dos Procedimentos Especiais, TÍTULO I Dos Procedimentos Especiais De Jurisdição Contenciosa (arts. 890 a 1102), TÍTULO II Dos Procedimentos Especiais De Jurisdição Voluntária (arts. 1103 a 1210).

[42] COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Conrado, e TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile, seconda edizioneI. Bologna: il Mulino, 1998, p. 11.

[43] Se a jurisdição não anda bem é porque o seu instrumento (processo) também não está atendendo a contento as exigências dos jurisdicionados, daqueles que solicitam a tutela jurisdicional. Tanto que inúmeras foram as alterações legislativas nos últimos vinte anos, no âmbito do processo civil, com a finalidade de tornar esse instrumento mais, rápido, ágil e célere. Se não bastassem essas alterações no plano infraconstitucional, também a Constituição Federal de 1988 mereceu uma reforma, em dezembro de 2004 (Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004), conhecida como “Reforma do Poder Judiciário”, onde, inclusive, no Título Dos direitos e garantias fundamentais, no Capítulo Dos direitos e deveres individuais e coletivos, precisamente no art. 5º, foi incluído o inc. LXXVIII, que tem a seguinte redação: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Observe-se, ainda, que bem recentemente, em data de 13 de abril de 2009, na cidade de Brasília, foi firmado o II PACTO REPUBLICANO DE ESTADO POR UM SISTEMA DE JUSTIÇA MAIS ACESSÍVEL, ÁGIL E EFETIVO pelas seguintes autoridades brasileiras, Luiz Inácio Lula da Silva, Presidente da República, Senador José Sarney, Presidente do Senado Federal, Deputado Michel Temer, Presidente da Câmara dos Deputados, Ministro Gilmar Ferreira Mendes, Presidente do Supremo Tribunal Federal, com vários objetivos, sendo de se destacar o “I – acesso universal à Justiça, especialmente dos mais necessitados; II – aprimoramento da prestação jurisdicional, mormente pela efetividade do princípio constitucional da razoável duração do processo e pela prevenção de conflitos; (...)”, prevendo-se, também, a criação de “(...) um Comitê Interinstitucional de Gestão do presente Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais Acessível, Ágil e Efetivo, com representantes indicados por cada signatário, tendo como objetivo desenvolver e acompanhar as ações pactuadas; (...)”. Como se pode observar, é a própria confissão de que o Poder Judiciário não vem prestando a tutela jurisdicional de forma acessível, ágil e efetiva.

[44] “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (...)”.

[45] SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 132.

[46] NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante / Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery. 10. ed. rev., ampl. e atual. até 1º de outubro de 2007. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 164.

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[47] ÁLVAREZ, Gladys Stella. La mediación y el acceso a justicia. Rubinzal: Culzoni, 2003; CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988; MEDIAÇÃO E GERENCIAMENTO DO PROCESSO: Revolução na prestação jurisdicional : guia prático para a instalação do setor de conciliação de conciliação e mediação / Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Caetano Lagstra Neto, coordenação; com posfácio de Vincenzo Vigoriti. São Paulo: Atlas, 2007; MORAIS, José Luis Bolzan de. Mediação e Arbitragem Alternativas à Jurisdição!. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999; ARRUDA, Hélio Mário de; DIONÍSIO, Sônia das Dores. A conciliação extrajudicial prévia: Lei n. 9.958, de 12 de janeiro de 2000. Belo Horizonte: Líder, 2002; MEDINA, Eduardo Borges de Mattos. Meios alternativos de solução de conflitos. O cidadão na administração da justiça. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2004; THEODORO JÚNIOR, Humberto. O processo civil brasileiro: no limiar do novo século. Rio de Janeiro: Forense, 1999; CHIARLONI, Sérgio. Concilizione, fuga dalla giustizia ingiusta In tutti i Paesi, la crisi della giustizia statale favorisce strumenti alternativi. Ma per il sucesso della conciliazione organi Specializzati. E non tutto si può conciliare. Disponível em: <http://impresa-stato.mi.camcom.it/im_34/chiarloni.htm>. Acesso em: 06 abril 2002; CUNHA, J.S. Fagundes. Da Mediação e da arbitragem endoprocessual. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba: GENESIS, v. 6, setembro/dezembro de 1997, 1997; LOUREIRO. Luiz Guilherme de A. V. A mediação como forma alternativa de solução de conflitos. In Revista dos Tribunais, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 87, maio de 1998, v. 751, p. 94-101.

[48] NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal : processo civil, penal e administrativo. 9. ed. rev., ampl. e atual. com as novas súmulas do STF (simples e vinculante) e com análise sobre a relativização da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 153.

[49] NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal : processo civil, penal e administrativo. 9. ed. rev., ampl. e atual. com as novas súmulas do STF (simples e vinculante) e com análise sobre a relativização da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 154 e 155.

[50] “Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.

[51] “Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: IV – a sentença arbitral; (...)”.

[52] Não se procederá, aqui, de forma mais amiúde, num estudo acerca da jurisdição, enfocando os seus elementos constitutivos – notio, vocatio, coertio, iudicium e executio – e os poderes jurisdicionais – poder de decisão, poder de coerção e poder de documentação –, bem como as suas características – caráter substitutivo, e escopo de atuação concreta do direito, a presença da lide (justa composição da lide), inércia, definitividade, imparcialidade, para, afinal, verificar em que consiste a jurisdição, o que a caracteriza, concluindo ou não pela existência da jurisdição na arbitragem.

[53] NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal : processo civil, penal e administrativo. 9. ed. rev., ampl. e atual. com as novas súmulas

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do STF (simples e vinculante) e com análise sobre a relativização da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 153 e 154.

[54] ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos de, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 87.

[55] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentário à Lei nº 9.307/96. 2 ed. rev., atual. e ampl. – 3 reimpr. – São Paulo: Atlas, 2006. p. 51.

[56] Nesse sentido, Maria José Esteves de Vasconcellos, tratando das mudanças de paradigmas epistemológicos que informa a ciência contemporânea, distingue os seguintes avanços: “1. Do pressuposto da simplicidade para o pressupostos da complexidade: o reconhecimento de que a simplificação obscurece as inter-relações de fato existentes entre todos os fenômenos do universo e de que é imprescindível ver e lidar com a complexidade do mundo em todos os seus níveis. Daí decorrem, entre outras, uma atitude de contextualização dos fenômenos e o reconhecimento da causalidade recursiva. 2. Do pressuposto da estabilidade para o pressuposto da instabilidade do mundo: o reconhecimento de que ‘o mundo está em processo de tornar-se’. Daí decorre necessariamente a consideração da indeterminação, com a conseqüente imprevisibilidade de alguns fenômenos, e da sua irreversibilidade, com a conseqüente incontrolabilidade desses fenômenos. 3. Do pressuposto da objetividade para o pressuposto da intersubjetividade na constituição do conhecimento do mundo: o reconhecimento de que ‘não existe uma realidade independente de um observador’ e de que o conhecimento científico do mundo é construção social, em espaços consensuais, por diferentes sujeitos/observadores. Como conseqüência, o cientista coloca a ‘objetividade entre parênteses’ e trabalha admitindo autenticamente o multi-versa: múltiplas versões da realidade, em diferentes domínios lingüísticos de explicações”. In: Pensamento sistêmico. O novo paradigma da ciência. 4. ed. Campinas: Papirus, 2002. p. 101-102

[57] Confira-se o art. 1º, caput, da Lei de Arbitragem: “Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

[58] Confira-se, CARMONA, op. cit., p. 57 e ss., com relação à aplicação da arbitragem nas relações trabalhistas, embora, data venia da posição do autor, que nos parece contraditória quando inclui as questões referentes ao direito de família, de maneira geral, como não inseridas na cláusula de disponibilidade, o que mais adiante será objeto das devidas considerações. No sentido que vimos apontando no texto, vem decidindo o STJ: cf. os acórdãos REsp 635354/BA; e REsp 778154 / BA, tratando sobre a despedida de empregado por justa causa pela via do juízo arbitral. Confira-se, a propósito, esses julgados: “Ementa ADMINISTRATIVO. FGTS. DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA. LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS. ARBITRAGEM. DIREITO TRABALHISTA. 1. Configurada a demissão sem justa causa, não há como negar-se o saque sob o fundamento de que o ajuste arbitral celebrado é nulo por versar sobre direito indisponível. O princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas milita em favor do empregado e não pode ser interpretado de forma a prejudicá-lo, como pretende a recorrente. 2. Descabe examinar se houve ou não a despedida sem justa causa, fato gerador do direito ao saque nos termos do art. 20, I, da Lei 8.036/90, pois, conforme a

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Súmula 7/STJ, é vedado o reexame de matéria fática na instância especial”. (REsp 635354/BA Recurso Especial 2004/0005151-8, relator Ministro Castro Meira órgão Julgador T2 – Segunda Turma, data do julgamento 28/06/2005, data da publicação/fonte DJ 22/08/2005, p. 210, v.u.); e “Ementa ADMINISTRATIVO. FGTS. MOVIMENTAÇÃO DA CONTA PELO EMPREGADO. DESPEDIDA SEM JUSTA CAUSA HOMOLOGADA POR SENTENÇA ARBITRAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES (RESP.707.043/BA, RESP. 676.352/BA, RESP. 675.094/BA E RESP. 706.899). 1. O art. 20, I, da Lei 8.036/90 autoriza a movimentação da conta vinculada ao FGTS em caso de despedida sem justa causa, comprovada com o depósito dos valores de que trata o seu artigo 18 (valores referentes ao mês da rescisão, ao mês anterior e à multa de 40% sobre o montante dos depósitos). 2. Atendidos os pressupostos do art. 20, I, da Lei 8.036/90, é legítima a movimentação da conta do FGTS pelo empregado, ainda que a justa causa tenha sido homologada por sentença arbitral. Precedentes”. (REsp. 778154/BA Recurso Especial 2005/0145045-0, relator Ministro Teori Albino Zavascki, órgão julgador T1 – Primeira Turma, data do julgamento 11/10/2005, data da publicação/fonte DJ 24/10/2005, p. 221, v.u.).

[59] SCAVONE, Luiz Antonio Júnior. Manual de arbitragem. São Paulo: RT, 2008. p. 40-41.

[60] CONFIRA-SE O ART. 3º, §§, DA LEI N. 11.441, DE 4 DE JANEIRO DE 2007, QUE ALTERA DISPOSITIVOS DA LEI N. 5869, DE 11 DE JANEIRO DE 1973 – CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, POSSIBILITANDO A REALIZAÇÃO DE INVENTÁRIO, PARTILHA, SEPARAÇÃO CONSENSUAL E DIVÓRCIO CONSENSUAL POR VIA ADMINISTRATIVA, IN VERBIS: ART. 3º. A LEI N. 5869, DE 1973 – CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, PASSA A VIGORAR ACRESCIDA DO SEGUINTE ART. 1.124-A: "ART. 1.124-A. A SEPARAÇÃO CONSENSUAL E O DIVÓRCIO CONSENSUAL, NÃO HAVENDO FILHOS MENORES OU INCAPAZES DO CASAL E OBSERVADOS OS REQUISITOS LEGAIS QUANTO AOS PRAZOS, PODERÃO SER REALIZADOS POR ESCRITURA PÚBLICA, DA QUAL CONSTARÃO AS DISPOSIÇÕES RELATIVAS À DESCRIÇÃO E À PARTILHA DOS BENS COMUNS E À PENSÃO ALIMENTÍCIA E, AINDA, AO ACORDO QUANTO À RETOMADA PELO CÔNJUGE DE SEU NOME DE SOLTEIRO OU À MANUTENÇÃO DO NOME ADOTADO QUANDO SE DEU O CASAMENTO. § 1O A ESCRITURA NÃO DEPENDE DE HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL E CONSTITUI TÍTULO HÁBIL PARA O REGISTRO CIVIL E O REGISTRO DE IMÓVEIS. § 2º. O TABELIÃO SOMENTE LAVRARÁ A ESCRITURA SE OS CONTRATANTES ESTIVEREM ASSISTIDOS POR ADVOGADO COMUM OU ADVOGADOS DE CADA UM DELES, CUJA QUALIFICAÇÃO E ASSINATURA CONSTARÃO DO ATO NOTARIAL. § 3º. A ESCRITURA E DEMAIS ATOS NOTARIAIS SERÃO GRATUITOS ÀQUELES QUE SE DECLARAREM POBRES SOB AS PENAS DA LEI".

[61] Projeto de Lei n. 4019/08, data de 3 de setembro de 2008, de autoria do Deputado Elcione Barbalho.

[62] “6. Com efeito, as dificuldades são tão grandes e alguns conceitos tornam-se tão incertos, que, às vezes, não se sabe o que resta das antigas noções. Ao mesmo tempo, assiste-se a um bifurcação do direito: há aquele que os grandes tratados ainda ensinam e

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o outro, muito diferente, que encontramos na prática e até mesmo na jurisprudência mais recente. 7. Tanto no direito de família como no dos bens, algumas noções transformaram-se radicalmente e, embora as denominações e formas exteriores se tenham mantido imutáveis, elas passaram a abranger outra realidade (...)”. WALD, Arnoldo. A evolução do Direito e a Arbitragem. In: Arbitragem: estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares / Selma Ferreira Lemes, Carlos Alberto Carmona, Pedro Batista Martins, coordenadores. São Paulo: Atlas, 2007. p. 456 e 457.

[63] DIAS. Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2007, p. 29.

[64] DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 30.

[65] CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In: Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Luiz Edson Fachin (coordenação): Carmen Lucia Silveira Ramos...(et. al.). Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 296.

[66] DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 141.

[67] Confira-se, quando tratam do controle jurisdicional indispensável, a obra de ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos de., GRINOVER, Ada Pellegrini, e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 37 e 38.

[68] Diz-se em geral porque há outras formas, na atualidade, de constituição de núcleos familiares como, por exemplo, a união estável.

[69] CARBONERA, Silvana Maria. Op. cit., p. 298.

[70] Atualmente o projeto se encontra na Comissão de Seguridade Social e Família (CSSF), designada relatora a Deputada Fátima Pelaes, conforme informação do sítio eletrônico da Câmara dos Deputados Federal. Disponível em: http://www2.camara.gov.br/proposicoes; acessado em 23.04.09.

[71] Aliás, a própria Lei de Arbitragem está em perfeita consonância com o art. 5º, LXXVIII, da CF/88, quando trata do princípio da duração razoável do processo, já que aquela estabelece o prazo legal máximo de 06 (seis) meses para que o árbitro apresente a sentença arbitral (art. 23 da LArb). Sobre o princípio, consulte o artigo PATTO, Belmiro Jorge. Aspectos da dimensão temporal do processo civil nas alterações advindas da EC n. 45, de 8 de dezembro de 2004. In: Reforma do Judiciário: Primeiros ensaios críticos sobre a EC n. 45/2004. Teresa Arruda Alvim Wambier; Luiz Rodrigues Wambier; Luiz Manoel Gomes Jr.; Octavio Campos Fischer; William Santos Ferreira. (Org.). 1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 101-120.

[72] “Art. 852. É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.”

[73] DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 81.

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[74] DIAS, Maria Berenice. Op. cit., pp. 81-82.

[75] DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 79.

[76] A escolha de um árbitro pelos sujeitos envolvidos no conflito de interesses e, no caso específico, no conflito de interesses familiar, não ofende o princípio do juiz natural. Aliás, nesse sentido é a lição de Nelson Nery Júnior, valendo-se, inclusive da decisão proferida pela Corte Constitucional italiana, pela sentença 2, de 12 de fevereiro de 1963, bem como de doutrinadores italianos Pietro Virga e Roberto Romboli. Confira-se in NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal : processo civil, penal e administrativo. 9. ed. rev., ampl. e atual. com as novas súmulas do STF (simples e vinculante) e com análise sobre a relativização da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 150.

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