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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
ROSANA ALVES CORDEIRO SENN
A ESTABILIDADE DA GESTANTE NO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA À LUZ DA PROTEÇÃO À MATERNIDADE
CURITIBA 2014
ROSANA ALVES CORDEIRO SENN
A ESTABILIDADE DA GESTANTE NO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA À LUZ DA PROTEÇÃO À MATERNIDADE
Monografia de Conclusão de Curso, apresentada como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade Tuiuti do Paraná – UTP Orientador: Profº: Felipe Augusto da Silva Alcure
CURITIBA
2014
TERMO DE APROVAÇÃO
ROSANA ALVES CORDEIRO SENN
A ESTABILIDADE DA GESTANTE NO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA À LUZ DA PROTEÇÃO À MATERNIDADE
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba________ de __________________ de 2014.
__________________________________________________
Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenação do Núcleo de Monografia
Universidade Tuiuti do Paraná
Bacharelado em Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: ______________________________________________________
Prof. Felipe Augusto da Silva Alcure Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito
Supervisor: ______________________________________________________
Prof. Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito
Supervisor: ______________________________________________________
Prof. Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus pais, fontes de eterno amor e confiança. A todos os amigos e professores que contribuíram para a realização de um sonho.
E em especial ao meu esposo e minha filha que ao longo dessa jornada tiveram que
conviver com a minha ausência, obrigada pela compreensão, carinho e amor. À Deus, acima de tudo que sempre me iluminou e me guiou para o caminho do bem
e de amor ao próximo.
AGRADECIMENTOS
A todos os professores que me acompanharam nessa jornada, em especial ao meu
orientador, professor Felipe Augusto da Silva Alcure, pelo conhecimento partilhado,
pela dedicação, pelo eterno bom humor, pela paciência e principalmente pelo auxílio
prestado, tornando possível a conclusão deste trabalho.
“Isso de querer ser aquilo que a gente é ainda vai nos levar além.”
(Paulo Leminski)
RESUMO
Trata-se de uma análise da evolução do direito da empregada trabalhadora no transcursar do tempo, buscando conhecer como se chegou à estabilidade da gestante partindo-se da proteção à maternidade. Justifica-se o presente estudo no fato de mostrar a evolução do trabalho da mulher, bem como as conquistas legislativas que teve no decorrer do período, principalmente a partir da Constituição Federal de 1988, a Constituição Cidadã, que garantiu proteção especial às gestantes. O objetivo da pesquisa é conhecer os fatos que desencadearam este processo evolutivo, bem como entender quais, são os direitos atuais das mulheres, vez que o número de trabalhadoras aumenta significativamente e precisam conhecer seus direitos visto que um dia serão mães. Não se busca com o presente estudo, esgotar o tema, até por que, com a pesquisa percebeu-se que este assunto encontra-se em constante evolução; busca-se apenas balizar os fatos mais importantes sobre o tema e proporcionar ao leitor uma visão ampla e atual sobre o assunto. Para que isto ocorra, inicia-se o trabalho com o histórico do trabalho da mulher, mostrando as primeiras conquistas legislativas, sobre o tema. Em seguida versará sobre a proteção à maternidade, as principais delas, explicando e exemplificando cada uma. Na seqüência será abordado o tema que justifica o presente estudo, que é a garantia do emprego (estabilidade provisória), inicialmente explica-se de forma breve o que é a estabilidade, adentrando-se no tema da estabilidade da gestante, tocando no tema das novidades legislativas, até adentrar na recente alteração da Súmula 244 do TST, fazendo-se um comparativo com o antes e o depois da alteração, até chegar na Lei 12.812/2013 que alterou o artigo 391-A. Palavras-chave. Direito do Trabalho, Empregada, Empregador, Estabilidade, Gestante.
LISTA DE SIGLAS
TST Tribunal Superior do Trabalho OIT Organização Internacional do Trabalho CLT Consolidação das Leis de Trabalho CF/88 Constituição Federal de 1988 Art. Artigo INSS Instituto Nacional de Seguro Social CC Código Civil FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço CAS Comissão de Ação Social PSB-SE Partido Socialista Brasileiro de Sergipe OJ Orientação Jurisprudencial SDI Seção de Dissídios Individuais CIPA Comissão Interna de Prevenção de Acidentes ADCT Atos de Disposições Constitucionais Transitórias TRT Tribunal Regional do Trabalho STF Superior Tribunal do Trabalho
SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO............................................................................................... 10
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO À MATERNIDADE................... 11
2.1 AS PRIMEIRAS LEIS DE PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER...... 13 2.2 CONVENÇÕES Nº 3 E 4 DA OIT................................................................. 14
2.3 OUTRAS NORMAS DE PROTEÇÃO À MULHER....................................... 15 2.3.1 Decreto nº 21.417-A.................................................................................. 15
2.3.2 As Constituições de 1934 e de 1937........................................................ 16
2.3.3 A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)............................................ 17
2.3.4 Convenção nº 103 da OIT........................................................................ 18
2.3.5 Lei nº 6136, de 7 de novembro de 1974................................................... 18
2.3.6 Convenção nº 183.................................................................................... 18
2.3.7 Constituição Federal de 1988................................................................... 19
3. DA PROTEÇÃO À MATERNIDADE.............................................................. 20 3.1 TRANSFERÊNCIA DE FUNÇÃO E DIREITO DE FAZER CONSULTA
MÉDICA.............................................................................................................. 20
3.2 TRANSFERÊNCIA DE FUNÇÃO................................................................. 21
3.3 LICENÇA MATERNIDADE........................................................................... 21
3.3.1 Conceito de Licença Maternidade.............................................................. 22
3.4 DURAÇÃO DA LICENÇA MATERNIDADE................................................... 23
3.4.1 Lei 11.770/2008 (Empresa Cidadã)............................................................ 23
3.5 NASCIMENTO DA CRIANÇA SEM VIDA (ABORTO NÃO CRIMINOSO).... 24
3.6 INTERVALO PARA AMAMENTAÇÃO........................................................... 26
3.7 SALÁRIO MATERNIDADE............................................................................. 26
3.8 DISTINÇÕES ENTRE SALÁRIO MATERNIDADE E LICENÇA
MATERNIDADE................................................................................................... 27
3.9 CASOS ESPECÍFICOS DE LICENÇA MATERNIDADE E
SALÁRIO MATERNIDADE.................................................................................. 28
3.9.1 Adoção e adoção monoparental................................................................. 28
3.9.2 Adoção ou Guarda por Casal Homoafetivo................................................ 30
3.9.3 Barriga de Aluguel...................................................................................... 30
4 GARANTIA DE EMPREGO (Estabilidade Provisória).................................. 31
4.1 ESTABILIDADE DA GESTANTE NO EMPREGO......................................... 33
4.2 NOVIDADES LEGISLATIVAS QUE AUMENTAM A
PROTEÇÃO À MATERNIDADE.......................................................................... 36
4.2.1 Súmula 244 do TST.................................................................................... 36
4.2.2 Lei 12.812/2013.......................................................................................... 38
CONCLUSÃO...................................................................................................... 40 REFERÊNCIAS ................................................................................................... 42 ANEXO ................................................................................................................ 46
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1. INTRODUÇÃO
O presente estudo pretende falar sobre o estado gravídico da gestante,
visando demonstrar a necessidade dos cuidados específicos que esta necessitará,
considerando-se a dificuldade que enfrentará ao tentar conseguir novo emprego,
sendo cabível a garantia do emprego por parte do Estado evitando-se o risco desta
ser despedida neste período de gravidez e ainda, desta forma diminuir o preconceito
contra a gestante no mercado de trabalho.
A presente pesquisa iniciará com uma análise breve sobre a importância do
trabalho da mulher na evolução da economia, objetivando-se evidenciar a
importância, na divisão entre o trabalho da mulher e do homem nesta fase histórica,
como forma de auxiliar o leitor a melhor posicionar-se no conteúdo do estudo.
Na seqüência, será apresentada a proteção à maternidade, analisando-se
quais são os direitos resguardados que possui a gestante enquanto encontra-se em
estado gravídico.
Posteriormente, se analisará as garantias de emprego, situando o leitor
sobre o que é a estabilidade mostrando seu conceito, evoluindo o assunto para a
estabilidade provisória da gestante, buscando explicar o que é, qual a importância e
como funciona este instituto jurídico .
E finalmente, no último capítulo, analisa-se a estabilidade da gestante no
contrato de experiência, atendo-se à Súmula 224 do TST (Tribunal Superior do
Trabalho), buscando demonstrar como este instituto começou, como evoluiu e ainda
como está hoje, bem como demonstrar a sua importância na evolução do trabalho
da mulher, no mesmo sentido buscará justificar a Lei 12.812/2013.
11
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO À MATERNIDADE
Há um tempo, não muito distante, a mulher era a ‘senhora do lar’, caseira,
bordava, cozinhava, cuidava dos filhos, e esperava o marido chegar do trabalho.
Com o passar do tempo, a mulher evoluiu e passou a trabalhar fora, a ter seu próprio
espaço e seus direitos perante a sociedade.
Foi introduzida no mercado de trabalho de forma intensa, desde da Revolução
Industrial, acrescentando forças ao trabalho diário, até então notadamente
masculino, principalmente nas fábricas e a partir de então, passou a ter dupla
jornada, dona de casa e trabalhadora. Conforme ensinam Tiago e Tânia Bachur:
A posição da mulher no mercado de trabalho começa a ganhar destaque com a revolução industrial, pois até então o seu papel restringia-se, basicamente, aos afazeres domésticos. A mulher começou a trabalhar, em larga escala, nas fábricas no início da Revolução Industrial, no século XVIII. Com a diminuição dos homens no mercado do trabalho industrial, a mulher passou a colaborar com o sustento da família. (BACHUR e BACHUR, 2011, p. 21)
Ainda nesse sentido, afirma Alice Monteiro de Barros que:
O emprego generalizado de mulheres e menores suplantou o trabalho dos homens, pois a máquina reduziu o esforço físico e tornou possível a utilização das “meias-forças dóceis”, não preparadas para reivindicar. Suportavam salários ínfimos, jornadas desumanas e condições de higiene degradantes, com graves riscos de acidentes. (BARROS, 2012, p. 51)
Desta forma, restava para as mulheres as tarefas menos especializadas e
pior remuneradas na divisão de trabalho no interior das fábricas.
Aduz Margareth Rago que:
Apesar do elevado número de trabalhadoras presentes nos primeiros estabelecimentos fabris brasileiros, não se deve supor que elas foram progressivamente substituindo os homens e conquistando o mercado de
12
trabalho fabril. Ao contrário, as mulheres vão sendo progressivamente expulsas das fabricas, na medida em que avançavam a industrialização e a incorporação da força masculina. As barreiras enfrentadas pelas mulheres para participar do mundo dos negócios eram sempre muito grandes, independentemente da classe social a que pertencem. Da variação salarial à intimidação física, da desqualificação intelectual ao assédio sexual, elas tiveram sempre de lutar contra inúmeros obstáculos para ingressar em um campo definido – pelos homens- como “naturalmente masculino”. (RAGO, 1994, p. 581-582)
Conforme se observa nas palavras da autora supracitada, no início, a mulher
sofreu muito com preconceito e discriminação, atualmente ainda percebem-se traços
desta mentalidade arcaica na sociedade, mas em escala bem menor.
Assim, conclui-se que a situação da mulher trabalhadora durante o final do
século XIX e o início do século XX era a de grande exclusão em termos de proteção
do Estado que além de não ter uma regulamentação que as protegesse, ainda
somava o preconceito que então dominava, se baseando na égide de que a rua e o
ambiente de trabalho não eram lugar para mulheres sós.
Neste contexto Magali Engel, explica que:
A rua simbolizava o espaço do desvio, das tentações, devendo as mães pobres, segundo os médicos e juristas, exercer vigilância constante sobre suas filhas, nesses novos tempos de preocupação com a moralidade como indicação de progresso e civilização. Essa exigência afigurava-se impossível de ser cumprida pelas mulheres pobres que precisavam trabalhar e que para isso deveriam sair às ruas à procura de possibilidades de sobrevivência. (ENGEL, 1994, p. 365)
Foi então que a OIT (Organização Internacional do Trabalho), percebendo a
exploração das jornadas de trabalho das mulheres, bem como as condições
precárias de saúde a que eram submetidas e ainda à desigualdade laboral a que
estavam sujeitas, buscou soluções para resolver a situação e proteger as
trabalhadoras, mantendo assim, a igualdade de trabalho entre os sexos.
Desta forma, observa Maria Inês da Cunha:
A maioria dos países adotou em sua legislação interna medidas protetivas às mulheres. No plano internacional são inúmeras as convenções que estabeleceram a atuação protetora, seja no que tange à maternidade, seja
13
quanto a proibição de trabalho noturno ou perigoso, seja no plano da seguridade social, muitas delas ratificadas pelo Brasil. (DA CUNHA, 2004, p. 189)
Não há dúvidas de que estes foram tempos bastante difíceis para estas
mulheres. Felizmente, tempos de mudanças.
2.1 AS PRIMEIRAS LEIS DE PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER
No ano de 1917, especificamente em 29 de setembro, surgiu a primeira lei de
proteção à mulher operária, a Lei 1596/17, surgiu na esfera estadual, na cidade de
São Paulo; conhecida como Constituição do México, tratava-se da legislação mais
importante do país, vez que instituiu o Serviço Sanitário do Estado, proibiu o trabalho
da mulher em estabelecimentos industriais no último mês de gravidez, bem como no
primeiro mês de nascimento.
Assevera Amauri Nascimento:
O principal texto da Constituição do México de 1917, é o artigo 123, com 31 incisos, nos quais incluem-se o direito à jornada diária de 8 horas, jornada máxima noturna de 7 horas, proibição do trabalho de menores de 12 anos e limitação de 6 horas para os menores de 16 anos, descanso semanal, proteção à maternidade, salário mínimo, igualdade salarial, adicional de horas extras, proteção contra acidente de trabalho, [...] etc. (NASCIMENTO, 2013, p. 31)
Ainda nesse sentido, Léa Calil (2007, p. 28), complementa que: “Em 1917 foi
a primeira lei a proteger a mulher ao trabalho no seu período de gravidez, ficando
proibida de trabalhar no último mês de gravidez e no primeiro após o parto”.
Neste mesmo ano, passou a vigorar o Código Civil que, em seu artigo 6º
considerava a mulher casada relativamente incapaz:
Art. 6º. São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, n. 1), ou à maneira de os exercer:
14
I. Os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos (arts. 154 a156). II. As mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal. III. Os pródigos. IV. Os silvícolas.
Ou seja, o Código Civil de 1916, atribuía à mulher o “dever de obediência ao
marido”.
2.2 CONVENÇÕES Nº 3 E 4 DA OIT
A OIT, (Organização Internacional de Trabalho), foi criada em 25 de janeiro
de 1919, e neste mesmo ano, surgiram as Convenções 3 e 4 da OIT, que referem-se
às mulheres trabalhadoras.
A Convenção nº 3 entrou em vigor a partir de 13 de junho de 1919 e,
(NASCIMENTO, 2009), realçou alguns dos principais aspectos sobre os quais
deveriam recair a proteção da lei, quais sejam:
a) A garantia à mulher trabalhadora de uma licença compulsória, remunerada, de
seis semanas antes e depois do parto, conferida mediante atestado médico que
comprove a gravidez, previa ainda dois intervalos de trinta minutos, durante a
jornada de trabalho, para amamentação do filho;
b) O auxílio à maternidade, no sentido de que durante o período de afastamento do
trabalho a mãe recebesse dos cofres públicos uma remuneração que consistiria num
auxílio econômico que fosse o bastante para garantir a sua manutenção e de seu
filho;
c) A garantia do emprego, sendo considerado ilegal dispensar a trabalhadora
durante o período gravídico, ou da licença compulsória, bem como na ineficácia de
aviso prévio durante o mesmo período;
15
Esta Convenção foi ratificada pelo Brasil no ano de 1934, e promulgada pelo
Decreto 423, de 12 de novembro de 1935.
Neste sentido, Alice Monteiro de Barros (1995, p. 43), ressalta que: “A
Organização Mundial à Saúde, recomendou tratamentos especiais à empregada
gestante, visando a proteger-lhe a saúde física e mental durante a gravidez no parto
e em período posterior ao mesmo, especialmente se amamenta”.
Insta salientar que esta convenção da OIT, acrescentou significativos e
importantes avanços em prol da mulher, haja vista ter o objetivo de proteger a
maternidade, uma vez que esta proteção à criança que se garante a perpetuação da
espécie, garantindo desta o aumento da população para servir como mão de obra
futura.
A Convenção nº 4 entrou em vigor no ano de 1919, na mesma época da
Convenção nº 3 e, (BACHUR, 2011), ensina que, o objetivo desta norma era proibir
o trabalho noturno da mulher, quer seja em indústrias públicas ou em indústrias
privadas, visando protegê-la; de forma que tivesse o período noturno livre para
cuidar de seus afazeres domésticos e familiares. Entendia-se como trabalho noturno
aquele compreendido das 22:00 h de um dia, até as 5:00h do dia seguinte, podendo
nesse período, de onze horas ser diminuído em uma hora durante 60 (sessenta) dias
no ano.
Cumpre ressaltar que esta convenção foi ratificada pelo Brasil, promulgada
através do Decreto n º 1396, de 19 de janeiro de 1937.
2.3 OUTRAS NORMAS DE PROTEÇÃO À MULHER
2.3.1 Decreto nº 21.417-A
O Decreto nº 21.417-A, publicado em 17 de maio de 1932, regulamentou o
trabalho da mulher nos estabelecimentos comerciais e industriais, garantindo desta
forma, a proteção à mulher, proibindo o trabalho noturno, bem como trabalho em
subterrâneos, em minerações, em obras de construção e nas atividades perigosas e
insalubres.
16
De acordo com Léa Calil:
Alguns artigos desse decreto foram revogados pela entrada em vigor da supracitada Convenção nº 3 da OIT que foi promulgada o Decreto nº 423 de 12 de novembro de 1935, com a duração da licença gestante, que passou de 4 semanas (28 dias) para 6 semanas (42 dias). (CALIL, 2007, p. 32)
O Decreto trouxe ainda a igualdade, visto que independente de ser homem ou
mulher, ambos tinham os mesmos direitos à remuneração.
2.3.2 As Constituições de 1934 e de 1937
Tais Constituições Federais surgiram enquanto o Brasil era governado pelo
mesmo homem, Getúlio Vargas, apenas 3 anos as separam.
Sergio Pinto Martins, ao comentar sobre a constituição de 1934, destaca:
Proibia a discriminação do trabalho da mulher quanto a salários (art. 121 parágrafo 1º, a). Vedava o trabalho em local insalubre (art. 121, parágrafo 1º, d). Garantia o repouso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, assegurando instituição previdenciária a favor da maternidade (art. 121, parágrafo 1º h) previa os serviços de amparo à maternidade (art. 121, parágrafo 3). (MARTINS, 2013, 585)
Nesse sentido, observa Antonio Figueiredo (2007, p. 23): ”Nota-se que a
Carta Constitucional brasileira de 1934, pela primeira vez no país, tratou da
maternidade, mas não foi expressa sobre a estabilidade da gestante e não fixou a
duração do respectivo período de repouso.”
Já na Constituição de 1937, conhecida como “Polaca” vez que foi baseada na
Constituição Polonesa, nada tinha haver com a Constituição de 1934; foi fruto de um
golpe de Estado, causado pelo presidente Getúlio Vargas, que instituiu o Estado
Novo. Nesta Constituição há dois fatos a se tratar pertinentes ao presente estudo, a
omissão da garantia de emprego à gestante e, ainda não prestigiou a isonomia
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salarial entre homens e mulheres, apesar de que trouxe o princípio da igualdade de
todos perante a lei.
Aduzem Tiago e Tania Bachur que:
Nesta época a mulher não tinha garantia de emprego, recebia a licença-maternidade pré e pós o parto, não tinha a isonomia de salário entre homem e mulher, o salário da mulher continuava sendo inferior. Mas assegurava assistência à sua saúde. (BACHUR e BACHUR, 2011, p. 31)
Observa-se que tal Constituição, estabeleceu que não constitui justo motivo
para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído
matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.
2.3.3 A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)
No ano de 1943, entrou em vigor a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),
que tinha notadamente o objetivo de proteger a maternidade, a saúde, a moral e não
permitia à mulher o trabalho noturno, demonstrando-se como mais uma
manifestação do Governo do Presidente Getúlio Vargas no sentido de beneficiar os
trabalhadores.
A CLT em seu artigo 391 prevê que:
Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez. Parágrafo único. Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza, contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.
Cabe salientar que a CLT, como o próprio nome diz, é uma consolidação, ou
seja, uma reunião de leis esparsas existentes que regulavam as diversas
ocupações, que o governo juntou todos os textos legais existentes sobre o direito
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individual do trabalho, direito coletivo do trabalho e direito do processo do trabalho e
originou a CLT, que foi promulgada em 1º de maio de 1943, pelo Decreto-lei nº
5.452.
2.3.4 Convenção nº 103 da OIT
Importante destacar a Convenção 103 da OIT, que foi promulgada pelo
Decreto 58.820 de 1966, que tem por finalidade a proteção da gestante
trabalhadora, e assegurando-lhe a licença maternidade, assistência médica e ainda
benefícios, proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa.
2.3.5 Lei nº 6136, de 7 de novembro de 1974
Esta lei determinou que a licença maternidade passasse a ser benefício da
Previdência Social, que antes era adimplida pelo empregador, o que trouxe
vantagens para a empresa contratante bem como para as trabalhadoras, que
sofriam discriminação por parte das empresas em serem contratadas, pois caso
engravidassem a empresa teria que pagar estes encargos.
2.3.6 Convenção nº 183
Esta convenção da OIT amplia a supracitada Convenção 103, pois amplia a
licença maternidade para 14 semanas, sendo que na convenção anterior é de
apenas 12 semanas.
Estabeleceu ainda que após a licença maternidade a mulher teria garantido o
direito de retornar ao mesmo cargo que exercia antes ou em uma posição
equivalente, recebendo o mesmo salário.
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2.3.7 Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal publicada em 05 de outubro de 1988, ficou conhecida
como a ‘Constituição cidadã’, por ter significativas e importantes mudanças em favor
do trabalhador.
Em favor das mulheres, a Constituição Federal de 1988, aumentou o prazo de
licença à gestante sem prejuízo do emprego e do salário, passando a ter duração de
120 (cento e vinte) dias, conforme o artigo 7º, inciso XVIII.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;
A atual Constituição, estabelece ainda à trabalhadora a garantia de emprego
após o nascimento da criança por um período de 5 (cinco) meses.
Enfim, a ‘Constituição cidadã’, tem a nítida intenção de ampliar os direitos dos
trabalhadores impedindo, sobretudo a diferença de salários, de exercício de funções
e de critérios de admissão, por motivos de sexo ou qualquer outro tipo de
discriminação.
No próximo capítulo, o assunto será a proteção e as normas que garantem
estes direitos às mães trabalhadoras.
20
3. DA PROTEÇÃO À MATERNIDADE
Conforme mencionado no capítulo anterior, a proteção da maternidade é um
dos direitos mais importantes para as trabalhadoras, haja vista permitir-lhes que se
desenvolvam como trabalhadoras e mães de uma forma saudável e sem
discriminações. No presente capítulo analisaremos os direitos mais comuns da
trabalhadora gestante.
3.1 TRANSFERÊNCIA DE FUNÇÃO E DIREITO DE FAZER CONSULTA MÉDICA
A empregada em estado de gravídico, tem direito, durante toda sua gravidez,
sem desconto em seu salário e dos demais direitos, em ser dispensada de seu
horário de trabalho pelo tempo que for preciso para realizar no mínimo 6 (seis)
consultas médicas e exames complementares, Conforme entendimento do art. 392,
parágrafo 4º, II da CLT, acrescentado pela Lei 9.799, de 26 de maio de 1999.
Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002) § 1º A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002) § 4º É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:(Redação dada pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares. (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)
Neste caso é importante que a empregada apresente ao empregador o
atestado médico para comprovar sua ida ao médico, e podem ser ampliadas as idas
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ao médico para tantas quantas forem as vezes necessárias se assim o médico
decidir. Caso seja a gravidez de risco, a gestante permanece nos 15 (quinze)
primeiros dias do afastamento por conta do empregador, depois desse período as
despesas decorrem por conta do INSS (Instituto Nacional de Seguro Social),
recebendo o auxílio doença.
3.2 TRANSFERÊNCIA DE FUNÇÃO
No que tange à mudança de função, caso a mulher grávida esteja em função
que possa prejudicar o bom desenvolvimento do feto, esta deverá ser transferida
para outra função, sem prejuízo do salário. Neste sentido ensina Alice Monteiro de
Barros que:
É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo dos salários e dos demais direitos, a transferência de função quando as condições de saúde o exigirem, assegurando-se o retorno à função anteriormente exercida, logo após a sua volta ao trabalho. (...) Tal preceito é inspirado em norma internacional. (BARROS, 2012, p.871)
Cabe salientar que em caso de parto antecipado, a licença é assegurada e
com a mesma duração. O afastamento iniciado depois não prejudicará o direito aos
120 dias que serão gozados depois do parto.
3.3 LICENÇA MATERNIDADE
A licença maternidade tem dois objetivos: possibilitar à mulher a recuperação
física do parto e ainda propiciar a presença da mãe com a criança em um período
tão importante na vida dos dois. O legislador, entendendo a importância de tal
período, no ano de 2002, permitiu à empregada que adotou ou obteve a guarda
judicial, para fins de adoção de criança, o direito à essa licença, pois em ambos os
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casos, tanto a mãe biológica, quanto a mãe adotiva tem o direito de ficar com a
criança neste tempo, conforme estabelece o art. 1596 CC “Art. 1.596. Os filhos,
havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos
e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à
filiação.”
E, recentemente, houve o êxito da ação de um casal de homossexuais masculinos, conseguiram na justiça o direito de um deles receber a licença maternidade:
(...) mais precisamente em 26 de novembro 2012: “(...) um servidor público federal de Campo Grande (MS), que mantém união homoafetiva, conseguiu na Justiça o direito de licença-maternidade integral em razão da obtenção da guarda de uma criança de menos de um ano.” (http://ibdfam.jusbrasil.com.br/noticias/100231513/justica-reconhece-direitos-de-adocao-e-licenca-maternidade-para-casais-homoafetivos) (Grifo nosso)
Em 2008 foi criado o Programa Empresa Cidadã (Lei n. 11.770/2008), que
estudaremos na seqüência e tem haver com a licença maternidade.
3.3.1 Conceito de Licença Maternidade
Conforme ensina Tiago e Tânia Bachur, o conceito de Licença maternidade é:
Em uma linguagem mais simples, licença maternidade é o período em que a mulher não trabalha e fica temporariamente afastada após dar a luz. Trata-se de uma interrupção do contrato de trabalho, eis que esta licença-maternidade, concedida nos termos do já citado art. 392 CC, garante o afastamento em questão sem prejuízo do emprego, do salário, também configurando hipótese de interrupção do contrato de trabalho. (BACHUR e BACHUR, 2011, p.111)
Salienta-se que o artigo 131, II da CLT, diz que o período em que a segurada empregada estiver afastada do trabalho em conseqüência de percepção de salário-maternidade será computado no tempo de serviço da empregada para fins de férias
23
bem como de aposentadoria. “Art. 131, II – Não será considerada falta ao serviço, para os efeitos do Art. anterior, a ausência do empregado:II – durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência Social.
3.4 DURAÇÃO DA LICENÇA MATERNIDADE
A Constituição da República de 1988, ampliou a licença maternidade para 120
(cento e vinte) dias, e trata-se de um benefício pago pela Previdência Social, durante
todo esse tempo, que inicia-se 28 (vinte e oito) dias antes do parto e prosseguindo-
se pelos 91 (noventa e um) dias após o parto.
Chama a atenção o fato de que se somar-se 28 (vinte e oito) com 91 (noventa
e um) totaliza-se 119 (cento e dezenove) dias. O dia faltante é o dia do parto, que é
pago, e totaliza os 120 (cento e vinte) dias de licença maternidade. Nesse sentido
Alice Monteiro de Barros aduz que:
O início do afastamento da gestante verificar-se-á sempre mediante exibição de atestado médico ao empregador, expedido pelo SUS (Sistema Único de Saúde) e quando o parto ocorrer sem acompanhamento médico, o atestado será fornecido pela perícia médica do INSS art. 95 e parágrafo único do Decreto n. 3.048, de 1999. (BARROS, 2012, p.866).
Vale lembrar que se considera parto, o nascimento ocorrido a partir da 23ª
semana (6º mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto.
3.4.1 Lei 11.770/2008 (Empresa Cidadã)
Conforme já citado anteriormente, tem a mulher o direito a afastar-se das
atividades por 120 (cento e vinte) dias, entretanto a supracitada lei trouxe o benefício
que prorroga o tempo para esta trabalhadora que gozará de mais 60 (sessenta) dias
24
de licença remunerada, para isto basta a empresa estar cadastrada no Programa
Empresa Cidadã.
Nos termos da previsão legal, a prorrogação de 60 (sessenta) dias poderá ser
concebida, cumprindo-se os requisitos cumulativamente:
a) ser empregada de pessoa jurídica que tenha aderido ao Programa
Empresa Cidadã;
b) requerimento da empregada até o final do primeiro mês do parto: e
c) empresa optante de sistema Lucro Real.
Ou seja, terá direito aos 180 (cento e oitenta) dias de licença maternidade as
mulheres que forem ou funcionárias públicas ou que forem empregadas de
empresas optantes pelo Lucro Real e que aderirem ao Programa Empresa Cidadã.
Aderindo tal programa, a empresa receberá incentivo fiscal, que será abatido
do imposto de renda da empresa.
Nesse sentido ensina Tiago e Tânia Bachur, que:
Uma falha do Programa Empresa Cidadã, está na garantia de emprego da gestante após o parto. Com a prorrogação da licença, houve silêncio por parte da legislação Da extensão da garantia de emprego. A garantia de emprego (popularmente chamada de estabilidade) da gestante é de 150 dias (cento e cinqüenta) dias após o nascimento da criança, quer dizer que se houver a prorrogação da licença maternidade estendendo-se por 180 (cento e oitenta) dias, a empregada corre o risco ser demitida antes, pois estaria descoberta de tal garantia de emprego. (BACHUR e BACHUR, 2011, p. 138)
A licença maternidade beneficia tanto a empregada com filho natural quanto
aquela que adota ou adquire a guarda judicial de uma criança.
3.5 NACIMENTO DA CRIANÇA SEM VIDA (ABORTO NÃO CRIMINOSO)
O aborto não criminoso não é punível nos termos da lei. Não se pune nas
seguintes situações:
25
a) se não há outra forma de salvar a vida da gestante;
b) se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido do consentimento
da gestante ou quando incapaz, de seu representante legal.
O direito da trabalhadora à licença maternidade independe do nascimento da
criança com vida haja vista, a gestante não ter culpa de que o filho tenha nascido
sem vida e por isso não pode ser punida vez que aconteceu naturalmente.Neste
sentido salienta Gustavo Felipe Barbosa Garcia (2009, p.289) que; “Não é
considerado falta ao serviço, para efeito de aquisição do direito de férias, a durante
“licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto.”
Nesse sentido Alice Monteiro de Barros alude que:
O fato de a criança ter falecido não elide a pretensão. É que o dispositivo constitucional pertinente, o art. 392 consolidado e a lei previdenciária não exigem que a criança nasça com vida, para que a empregada tenha direito à licença maternidade e à garantia do emprego. Logo, onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo. (BARROS, 2012, p.868)
O período que a trabalhadora fica afastada do emprego tem efeito de
interrupção do trabalho, ficando afastada por motivo de aborto (desde que não
criminoso), sendo contado como tempo de afastamento e recebendo como salário o
período de 2 (duas) semanas (art 395 CLT) ficando a cargo da Previdência Social o
pagamento correspondente, desde que mantida a relação de emprego (art. 97 do
Decreto nº 3.048/99).
Art 395 CLT: Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento. Art 97 Dec. 3.048/99: O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa.
26
Faz-se necessário comprovar que o aborto não foi criminoso por atestado
médico.
3.6 INTERVALO PARA AMAMENTAÇÃO
Ensina o art. 396 da CLT que:
Art. 396 - Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um. Parágrafo único - Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.
Tal dispositivo visa tutelar e amparar a maternidade assegurando assim, o
desenvolvimento físico das futuras gerações. A não concessão dos intervalos,
constitui-se infração administrativa e implica no pagamento da pausa
correspondente como hora extra.
3.7 SALÁRIO MATERNIDADE
Salário maternidade é o benefício a que tem direito a segurada empregada,
empregada doméstica, contribuinte individual e facultativa, na ocasião do parto, da
adoção ou ainda da guarda judicial para fins de adoção. As mulheres que se
encontram em regime de economia familiar (onde o trabalho da família é
indispensável para a subsistência familiar), ou seja, a segurada especial, que exerce
atividades rurícolas ou pesca artesanal também tem direito ao benefício.
A segurada tem direito a recebê-lo por um período de 120 (cento e vinte) ou
180 (cento e oitenta) dias, conforme já mencionado anteriormente.
Lecionam Thiago e Tânia Bachur que:
27
Este benefício é devido a partir do 8º mês de gestação, comprovado através de atestado médico. (...) No caso de adoção é a partir do deferimento da medida liminar nos autos de adoção ou da data da lavratura da Certidão de nascimento do adotado. O salário maternidade pode ser requerido pela segurada através da internet no site (www.inss.gov.br) ou diretamente das agências da Previdência Social, se a própria segurada não puder solicitar, deve constituir um procurador. O empregador pode requerer o salário maternidade pela internet, sem necessidade de procuração. (BACHUR e BACHUR, 2012, p.59)
Salienta-se que o salário maternidade é da segurada, não da criança, e caso
esta venha a falecer no curso do benefício o salário maternidade cessa, e os
dependentes passarão a receber a pensão por morte.
No início, este salário era pago pelo empregador, o que trazia grande
discriminação na contratação da mulher. Neste sentido afirmam Thiago e Tânia
Bachur que:
Apenas com o advento da Lei nº 6.136, de 07 de novembro de 1974, modificada pela Lei nº 6.332 de 18 de maio de 1976, o ônus passou para a Previdência Social. Assim, modificou-se o sujeito passivo de tal encargo ou obrigação. Se antes era o empregador que pagava à empregada gestante os seus salários, no período legal de seu afastamento previsto na CLT, sem direito ao respectivo reembolso, com as alterações introduzidas pela lei 6.136/74, passou para a Previdência Social. (BACHUR e BACHUR, 2012, p. 56)
O advento desta lei foi muito benéfica, pois solucionou o mercado de trabalho
das mulheres, vez que o empregador em função de não ter mais este encargo
ampliou a contratação das mulheres.
3.8 DISTINÇÕES ENTRE SALÁRIO MATERNIDADE E LICENÇA MATERNIDADE
O salário maternidade tem natureza previdenciária haja vista os recolhimentos
da contribuição referente à folha de pagamento.
Já a licença maternidade é de natureza trabalhista, ou seja, a empregada fica
afastada do trabalho pelo mesmo período em que recebe o salário maternidade, 120
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(cento e vinte) ou 180 (cento e oitenta) dias, depende, se a empregada for
funcionária pública ou empregada de empresa que aderiu ao Programa Empresa
Cidadã (item 3.4.1), e este período é contado como tempo de serviço para efeitos de
férias, recolhimento do FGTS bem como de aposentadoria.
3.9 CASOS ESPECÍFICOS DE LICENÇA MATERNIDADE E SALÁRIO
MATERNIDADE
3.9.1 Adoção e adoção monoparental
Conforme ensina Maria Helena Diniz:
Adoção é o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação trazendo para a sua família, na condição de filho, pessoa que geralmente, lhe é estranha. (DINIZ, 2006, p.1323)
Ou seja, a criança ao ser adotada, rompe os laços de vínculo com a família
biológica e após estágio de convivência que busca analisar se há afetividade e
afinidade entre adotante e adotado, produz seus efeitos, e após transito em julgado
da sentença constitutiva se estabelecem as relações de parentesco.
O artigo 392 A da CLT, diz que:
Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) § 1º No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias. § 2º No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias. § 3º No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias.
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§ 4º A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã §5º A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.
Na adoção, a adotante de criança de até 1 ano, tem os mesmos direitos de
licença maternidade, quanto às mães naturais, salvo as exceções reguladas pela lei
supra citada, que adéqua o período de licença com a idade do adotando. Destaca-se
o inciso 5º do citado artigo que estabelece ser possível a concessão de licença
maternidade para “adotantes ou guardiões empregado ou empregada”, no caso de
adoção conjunta.
Enquanto na adoção monoparental, que é aquela realizada por pessoas
solteiras viúvas, divorciadas ou separadas, não há óbice para receber o benefício se
for realizada por uma mulher, que receberá o benefício conforme a legislação acima;
mas, se realizada por homem, há controvérsias, a Comissão de Assuntos Sociais
(CAS) aprovou um projeto de lei (PLS 165/06) que prevê a possibilidade de igualar o
período da licença paternidade com o da licença maternidade na hipótese da
ausência da mãe, conforme notícia veiculada no site de notícias:
Senado estende licença-paternidade na falta da mãe Da Agência Senado A CAS (Comissão de Assuntos Sociais) do Senado aprovou, nesta quarta-feira (9), projeto de lei de autoria do senador Antônio Carlos Valadares (PSB-SE) que prevê a possibilidade de licença-paternidade com mesmo período da licença-maternidade, na ausência da mãe. Pela proposta, quando tiver a guarda exclusiva do filho, o pai poderá usufruir todo o período previsto para licença-maternidade ou a parte restante que dela caberia à mãe. A matéria recebeu decisão terminativa da comissão -- pode seguir diretamente para a Câmara, se não houver recursos. (http://noticias.uol.com.br/empregos/ultnot/2009/12/10/ult6957u1536.jhtm)
Entretanto enquanto o projeto de lei está “parado”, afirmam Tiago e Tânia
Bachur que:
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(...) a interpretação analógica da licença maternidade e do salário maternidade deve ser extensiva em favor do homem, conforme exposto pelo desembargador Marcelo Tavares, eis que o escopo para a percepção dos referidos benefícios é a convivência e o estreitamento da relação dos laços entre adotante e adotado. (BACHUR e BACHUR, 2012, p. 164)
Os doutrinadores contrários a esse posicionamento baseiam suas
argumentações na Lei 10.421/02.
3.9.2 Adoção ou Guarda por Casal Homoafetivo
No caso de adoção por homossexual, sendo esta uma mulher, ao salário
maternidade e a licença maternidade será devido à segurada que constar como mãe
nos documentos da criança.
Em se tratando de união homoafetiva entre homens, o raciocínio será o
mesmo que a adoção monoparental. (BACHUR e BACHUR, 2012)
3.9.3 Barriga de Aluguel
No caso da barriga de aluguel, tanto a mãe hospedeira, quanto a mãe
genética, farão jus tanto ao salário maternidade quanto ao salário maternidade.
Ensina Martinez (2007, p, 61) que “A segurada que acolhe em seu útero o
embrião de algum casal e o gesta, durante a gravidez, tem direito ao salário
maternidade, ainda que não seja mãe da criança.”
Apesar da omissão tanto da legislação previdenciária quanto da trabalhista,
esse é o entendimento doutrinário da questão.
31
4 GARANTIA DE EMPREGO (Estabilidade Provisória)
Conforme ensina o Dicionário Michaelis:
ESTABILIDADE é: 1 Qualidade daquilo que é
estável. 2 Equilíbrio. 3 Firmeza. 4Segurança. 5 Dir Trab: Situação de um
empregado que, depois de dez anos de serviço permanente numa empresa,
não podia ser demitido, senão nos casos previstos na lei.
(http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues
-portugues&palavra=estabilidade)
Logo,se conclui, que estabilidade é um benefício jurídico, que tem o
empregado devido a uma circunstância contratual ou pessoal.
O art. 492/CLT prevê a estabilidade decenal, que apesar de não ser o foco do
presente estudo é pertinente comentar, já que se trata de um exemplo de
estabilidade contratual.
Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas. Parágrafo único - Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador.
Há também a estabilidade pessoal, que é provisória, ou seja, o empregado
encontra-se numa condição especial que lhe assegura a manutenção do vínculo
empregatício por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do
empregador.
Nesse sentido, ensina Maurício Godinho Delgado que:
São várias as situações de garantias provisórias de emprego asseguradas por regra jurídica heterônoma estatal no Direito brasileiro. Algumas delas estão referidas no próprio corpo da Constituição; outras derivam da
32
legislação ordinária. Percebe-se, porém, certa tendência de diversificação nas situações de estabilidade temporária, em especial a contar do advento da nova Constituição Republicana. (DELGADO, 2013, p. 1167)
Existem 3 tipos de estabilidade temporária referida na Constituição são elas:
a) Imunidade Sindical: É aquela que imanta o dirigente de entidade sindical,
conforme inteligência do artigo 8º, VIII, CF/88:
É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.
Salienta-se que é o único caso em que existe jurisprudência pacificada quanto
à necessidade de propositura de inquérito judicial pelo empregador para obter a
dispensa por justa causa do empregado favorecido por garantia temporária de
emprego. (anterior OJ 114, SDI/TST; convertida na Súmula 379, TST)
OJ 114, SDI/TST«(CANCELADA. Incorporada à Súmula 379/TST).» Súmula 379/TST (Dirigente sindical. Estabilidade provisória. Demissão por falta grave. Inquérito judicial). Cancelada pela Res. 129, de 05/04/2005 - DJ 20, 22, 25/04/2005. Redação anterior (Inserida em 20/11/97): «114 - Despedida de dirigente sindical por falta grave. Necessidade de inquérito judicial. (http://www.legjur.com/sumula/busca?tri=tst-sdi-i&num=114)
Conforme se observa na ementa abaixo, onde o relator é Mauricio Godinho
Delgado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA.
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DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. O único caso em que existe jurisprudência pacificada quanto à necessidade de propositura de inquérito judicial, pelo empregador, para obtenção da dispensa por justa causa de empregado favorecido por garantia provisória de emprego (ex-OJ 114/SBDI-1/TST; Súmula 379/TST) é a que imanta o dirigente de entidades sindicais (art. 8º, VIII, da CF/88). Desse modo, não há como prosperar a pretensão da empresa, de possibilidade de inquérito para apuração de falta grave, quando o empregado é detentor de estabilidade provisória por acidente de trabalho, nos termos do art. 118 da Lei nº 8.231/91. Logo, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui a decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (TST - AIRR: 20210320095100010 2021-03.2009.5.10.0010, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 16/05/2012, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/05/2012)
b) Dirigente da CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes): Art. 10,
II, “a” do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) da CF/88:
Art. 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7º, I, da Constituição: (...) II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato; b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Conforme estabelece a lei, é “vedada a dispensa arbitrária ou sem justa
causa”, tanto no caso do dirigente da CIPA, quanto para a empregada gestante, que
será melhor debatido no item abaixo.
4.1 ESTABILIDADE DA GESTANTE NO EMPREGO
Conforme mencionado, o art. 10, II,”b” do ADCT: “II - fica vedada a dispensa
arbitrária ou sem justa causa:b) da empregada gestante, desde a confirmação da
gravidez até cinco meses após o parto.”
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Destaque-se que tanto a doutrina quanto a jurisprudência, levando em conta a
redação do dispositivo mencionado adotou a denominada ‘teoria objetiva’, ou seja,
basta a confirmação da gravidez pela própria gestante, independentemente de o
empregador saber ou não do estado gestacional daquela. Conforme se observa na
ementa:
GESTANTE. ESTABILIDADE. TEORIA OBJETIVA. CONFIRMAÇAO DA GRAVIDEZ O constituinte consagrou a proteção à gestante e ao nascituro, independentemente de considerações subjetivas sobre o conhecimento ou não da gravidez pelo empregador,sendo certo que a garantia de emprego se inicia com a "confirmação da gravidez" e não com a confirmação por parte da empregada do estado gravídico junto ao empregador. (TRT-2 - RECORD: 618200420102003 SP 00618-2004-201-02-00-3, Relator: VALDIR FLORINDO, Data de Julgamento: 22/11/2005, 6ª TURMA, Data de Publicação: 13/12/2005)
Ou seja, entende a teoria objetiva, que a garantia do emprego da empregada
gestante independe da comprovação da gravidez perante o empregador, mas
apenas de sua confirmação, sendo responsabilidade objetiva do empregador. O STF
já entendeu que a responsabilidade é objetiva. Conforme se observa em parte do
texto extraído do site da página do diário oficial:
"A garantia provisória de emprego à gestante, conferida pela norma constitucional, tem por objetivo principal a proteção da saúde e integridade física do nascituro e, em segundo plano, assegurar tranqüilidade à mãe que, nesse estado, encontra-se mais suscetível de alterações emocionais, que poderão interferir negativamente no desenvolvimento da criança, bem como garantir que a mesma possa ter condições de se manter, enquanto estiver cuidando do nascituro nos primeiros meses de vida. Regra geral, tal garantia permanece atrelada ao contrato de trabalho da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto" ("Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho -Legislação Complementar Jurisprudência" - 2006, Editora Saraiva, pág. 269) (http://www.jusbrasil.com.br/diarios/66860499/trt-23-25-02-2014-pg-87)
Há ainda, a corrente da ‘teoria subjetiva’, onde a mulher deve informar à
empresa seu estado gravídico através de exames médicos, ou seja, tem que ter a
confirmação e dar a ciência ao empregador.
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Independentemente da forma como teve conhecimento, o empregador, ao
cientificar-se da gravidez de sua empregada, fica proibido de dispensá-la
arbitrariamente, ou sem justa causa até 5 (cinco) meses após o parto, como já
enfatizado anteriormente.
Abre-se um parêntese aqui. Sendo a licença maternidade de natureza
previdenciária, busca proteger a mulher e garantir a volta ao seu emprego.
A empregada somente será reintegrada ao serviço se a reintegração for
efetivada dentro do prazo de estabilidade, ou seja, desde a confirmação da gravidez
até 5 (cinco) meses após o parto, após passado este período cabe apenas
indenização, conforme afirmam Thiago e Tânia Bachur:
A Justiça do Trabalho reconhece à gestante despedida injustamente o direito aos salários de todo o período da gravidez, do salário maternidade correspondente aos 120 (cento e vinte) dias de afastamento legal bem como da estabilidade provisória, inibindo desta forma as freqüentes dispensas de empregadas grávidas. (BACHUR e BACHUR, 2012, p. 41)
Ainda nesse sentido, ressalta Cesarino Junior e Cardone que:
É preciso, todavia, que a confirmação da gravidez obtida pela empregada e comunicada ao empregador, ainda que seja no momento da despedida, se dê enquanto em vigor o contrato de trabalho, visto que significa “a começar de” e este começo de contagem do período de garantia deve ocorrer dentro da vigência do contrato. (CESARINO, CARDONE, 1993, p. 354)
Com o advento da publicação da Constituição em 05 de outubro de 1988, o
Brasil teve grandes e significativas mudanças trabalhistas.
Antes da Constituição, a licença maternidade era de 84 (oitenta e quatro)
dias, a estabilidade começava a partir da confirmação da gravidez, e a dispensa de
5 cinco) meses após o parto, não existia.
A jurisprudência não reconhecia a estabilidade à gestante contratada por
prazo determinado, vez que no contrato a termo não havia dispensa segundo o TST
(Tribunal Superior do Trabalho).
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E, felizmente, as mudanças ocorridas no âmbito do Direito do Trabalho, no
que tange à Proteção da Maternidade e ao trabalho da mulher, não param por aí.
4.2 NOVIDADES LEGISLATIVAS QUE AUMENTAM A PROTEÇÃO À
MATERNIDADE
4.2.1 Súmula 244 do TST
Grandes foram as mudanças ocorridas na Súmula 244TST, no decorrer dos
anos, pois a preocupação dos Tribunais com a empregada gestante, bem como com
o nascituro é tema debatido há muito tempo. Muito antes da atual CF/88 (a
Constituição cidadã), o TST já antecipava, através da Súmula 244 TST que:
Nº 244 TST Gestante - Garantia de emprego: Redação original - Res. 15/1985, A garantia de emprego à gestante não autoriza a reintegração, assegurando-lhe apenas o direito a salários e vantagens correspondentes ao período e seus reflexos.
Com o passar do tempo, a Súmula 244 TST, foi sendo aprimorada e até
setembro de 2012, tinha a seguinte redação:
(ANTES da alteração em 2012)
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, b, do ADCT).
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a
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extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (Grifo nosso)
Nota-se no destaque do texto que, até setembro de 2012, a trabalhadora
gestante tinha direito à estabilidade provisória, mesmo que o empregador
desconhecesse o estado de gravidez, mas, a redação do inciso III da mesma súmula
determina que caso a trabalhadora gestante esteja em contrato de experiência, ou
seja, com data para terminar, esta não teria o direito à estabilidade provisória, vez
que o fato de ter data para expirar afastaria a arbitrariedade da dispensa.
Conforme elucida Bruno Klippel:
(...) a idéia deve ser aplicada a qualquer espécie desses contratos, pois a predeterminação do prazo já torna a dispensa totalmente lícita, pois quando da contratação a empregada já sabia da data de seu término. Assim, sabia que, independentemente da superveniência de gravidez, o vínculo trabalhista terminaria em uma data certa.(KLIPPEL, 2013, p.312-315)
Com o passar dos anos, e apesar da jurisprudência ser pacífica no sentido de
que a empregada gestante com prazo determinado não tinha direito à estabilidade,
começou a surgir alguns julgados com entendimento no sentido contrário, e desta
forma iniciou-se o debate de que a proteção constitucional é para as gestantes e
para o nascituro, que o objetivo mister da estabilidade é de proteger a saúde e dar
assistência e segundo a égide deste pensamento, em setembro de 2012, houve
nova alteração na súmula do TST, que passou a ter a seguinte redação:
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade.
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais
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Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. (Grifo nosso)
Segundo observa-se na ementa abaixo:
RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. SÚMULA N.º 244, III, DO TST. A nova diretriz interpretativa, consolidada em súmula de jurisprudência do TST, eliminou a restrição antes imposta ao sentido do art. 10, II, alínea b, do ADCT. Nos termos da nova redação da Súmula n.º 244, III, do TST, a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no mencionado dispositivo constitucional, ainda quando se tratar de contrato de trabalho firmado por prazo determinado. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RR: 18612620135030044 , Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 11/06/2014, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2014)
Ainda nesse sentido observa Marta Artigas (2012, on line) “(...) com a nova
diretriz do TST, há “prevalência dos direitos sociais, como a saúde, o trabalho, a
previdência social, e a proteção à maternidade”, justificando então, a pertinência da
alteração da súmula 244 do TST.
4.2.2 Lei 12.812/2013
Em 16 de maio de 2013, foi publicada a Lei n. 12.812, que acresceu à CLT, o
artigo 391-A, que dispõe sobre o direito da estabilidade provisória da empregada
gestante inclusive quando a gravidez se confirmar durante o aviso prévio, conforme
vejamos:
Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
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Ou seja, mesmo que a empregada saiba de sua gestação durante o aviso
prévio, esta terá o direito à estabilidade no emprego, até 5 meses após o parto.
Observa-se na ementa:
ESTABILIDADE DA GESTANTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITO. A constatação de que o início da gravidez da empregada ocorreu durante o período relativo ao aviso prévio indenizado não afasta o seu direito à estabilidade provisória, pois a projeção dos efeitos desse período abrange todos os direitos ínsitos ao contrato de trabalho. Recurso Ordinário da reclamada a que se nega provimento. (TRT-2 - RO: 14567920125020 SP 00014567920125020067 A28, Relator: SIDNEI ALVES TEIXEIRA, Data de Julgamento: 19/02/2014, 8ª TURMA, Data de Publicação: 24/02/2014)
Logo, ao dar nova redação à Súmula, o TST mudou sua jurisprudência
consolidada, ao alterar o inciso III da súmula 244, buscando maior proteção à
gestante e como conseqüência ao nascituro e o mesmo aconteceu com o advento
da Lei 12.812/2013, que interpretou a estabilidade provisória como uma proteção
dada à criança que necessita de acolhimento ao longo de seus primeiros meses de
vida, entendeu por bem, garantir a estabilidade do emprego da mãe.
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CONCLUSÃO
Através do tema proposto para este estudo, concluiu-se, que, com o passar
do tempo, e a evolução do país, houve um grande avanço no direito das mulheres,
notadamente no âmbito do Direito do trabalho.
Internacionalmente destacou-se a OIT, que com o objetivo de proteger a
trabalhadora, buscou acabar com a desigualdade entre os sexos, trazendo melhores
condições de trabalho mulher, diminuindo desta forma, as diferenças salariais,
através da expedição de recomendações e convenções que visavam proteger as
relações entre empregadas e empregadores.
O tempo foi passando e novas normas de proteção à mulher foram sendo
agregadas ao ordenamento jurídico brasileiro; até que no governo de Getúlio
Vargas, surgiu a Constituição de 1934, que foi considerada uma das melhores em
favor das mulheres, foi onde se tratou do tema da maternidade pela primeira vez.
Em 1943, entrou em vigor a CLT, que tinha por objetivo principal, proteger a
maternidade, fato que ocorreu e culminou na Convenção 183 que determinou a
estabilidade, e garantiu a mulher o direito de voltar à mesma função que exercia
anteriormente.
A Constituição Cidadã (1988), como o nome já diz, trouxe o princípio da
dignidade da pessoa humana, bem como significativas mudanças em favor do
trabalhador; enfim,no princípio o preconceito e a discriminação imperavam no
trabalho da mulher, que com muita luta (aliás, ainda longe de terminar) conseguiu o
direito de ser trabalhadora e mãe.
No que diz respeito à alteração da Súmula 244 do TST, é muito válida,
beneficia a empregada trabalhadora, entretanto pode sim, ter um lado negativo, que
seria no sentido de que o empregador ao raciocinar sobre a questão, tenderá a não
contratar mais mulheres em contrato de experiência, visto que o que seria uma
experiência para testar se a profissional é ou não competente para exercer o cargo
de forma definitiva, pode tornar-se obrigatório por uma fração de tempo indesejável
por ele, tornando-se a mulher uma opção ‘menos’ interessante.
O presente estudo mostra que há uma tendência natural na legislação
brasileira que busca igualar os trabalhadores, seja homem ou mulher, serão tratados
igualitariamente, sem discriminação; é fácil chegar a essa conclusão, quando se
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pensa, no caso citado neste estudo onde um casal de homossexuais conseguiram
na justiça o direito de um deles receber a licença maternidade; e este fato é lógico,
partindo-se da premissa de que o benefício da licença maternidade é principalmente
do nascituro no sentido de que este precisa estar na presença da mãe (ou a
referência de mãe), neste período tão importante da vida, qual a diferença para ele
se esta pessoa por homem ou mulher? O que importará é o cuidado, a afetividade e
a identidade que surgirá neste período de convivência.
A proteção à maternidade compatibiliza a garantia dos cuidados ao nascituro
com o trabalho da mãe, sem que ela seja prejudicada profissionalmente e volte após
decorridos os 120 dias de sua licença.
No que tange a estabilidade da gestante, demonstrou o presente estudo que
esta se inicia com a concepção e termina 5 (cinco) meses após o parto, normal ou
prematuro e, como a estabilidade no emprego está diretamente vinculada a proteção
do nascituro, exclui-se do benefício a mulher que provocar o aborto.
Com a recente alteração da mencionada Súmula 244 do TST, as
trabalhadoras que entram em estado gravídico estando vinculadas a um contrato
determinado a partir de sua publicação, ou seja, setembro de 2012 tem o direito à
estabilidade do emprego, assim como uma trabalhadora com contrato
indeterminado, esta novidade legislativa trouxe a todas as trabalhadoras o mesmo
direito, gerando assim maior proteção ao nascituro, tornando desta forma a
sociedade mais justa e solidária.
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das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de
1943, para dispor sobre a estabilidade provisória da gestante, prevista na alínea
b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
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Publicação: 13/12/2005.
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SIDNEI ALVES TEIXEIRA, Data de Julgamento: 19/02/2014, 8ª TURMA, Data de
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44
BRASIL, TST - RR: 18612620135030044 , Relator: Maria de Assis Calsing, Data de
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ANEXO - Notícia interessante, encontrada no Jornal O Globo, pertinente ao conteúdo do presente estudo
A 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Ceará (TRT-CE) condenou uma
empresária individual de Fortaleza a pagar 360 dias de salário a uma vendedora demitida no
segundo mês de gravidez, enquanto estava no contrato de experiência. A indenização é o valor
que ela receberia durante o período de estabilidade, assegurado pela legislação trabalhista. Ou
seja, os sete meses restantes de gravidez e cinco meses após o parto. As informações são do
jornal Valor Econômico.
A decisão foi tomada pela maioria dos desembargadores da 1ª Turma. Eles aplicaram a nova redação da Súmula nº 244, alterada em setembro pelo TST (Tribunal Superior do Trabalho). Ainda assim, cabe recurso contra a decisão.
A empregada que engravidasse durante a vigência do contrato de experiência não tinha direito à estabilidade. Agora, com a nova redação da súmula, a estabilidade foi assegurada. Segundo os ministros, o artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) já assegurava a estabilidade sem fazer distinção do tipo de contrato.
No caso, a vendedora assinou um contrato de experiência no dia 1º de setembro de 2011 e foi demitida em 1º de novembro do mesmo ano. Inicialmente, a empresa argumentou que não sabia da gravidez e que a vendedora não apresentou nenhuma prova de que havia comunicado a gestação. Também afirmou que, mesmo que soubesse da gravidez, a vendedora não teria direito à estabilidade durante contrato de experiência.
O desembargador relator Tarcísio Guedes Lima Verde Júnior destacou ser desnecessária prova de que houve comunicação da gravidez à empresa, pois um exame demissional constataria. "A atitude do empregador, providenciando um exame médico completo, detectaria a gravidez. Sua omissão, importaria até mesmo em responsabilização da empresa", afirmou.
Fonte: <http://oglobo.globo.com/brasil/gestante-demitida-durante-contrato-de-experiencia-sera-indenizada-7420616> Acesso em: 23/08/2014.
