-
7/26/2019 A Funo Contraftica Do Direito e o Novo CPC
1/5
51
R
evista
do
Advogado
Dierle Nunes
Advogado. Doutor em Direito Processual pela
PUC Minas e Universit degli Studi di Roma La
Sapienza. Professor adjunto na PUC Minas e na
UFMG. Secretrio-geral adjunto do IBDP. Membro
fundador da ABDPConst.
Afuno contraftica do Direito e oNovo CPC.
Desde as primeiras aulas de um curso jurdico, oaluno aprende que
uma das funes primrias doDireito a de impedir e fiscalizar
comportamentos
inadequados que as pessoas assumiriam dentroda busca de seus
interesses pessoais.
Com o sistema jurdico se busca coibir com-portamentos injurdicos
que ordinariamente
seriam desempenhados, salvo, em contraponto,quando se adote uma
determinao normativaque os coba, o que poderamos nominar de
fun-
o contraftica.Esta funo pode ser percebida em situaes co-
tidianas como a de se parar o automvel no semforoem um sinal
vermelho para no colidir com outroveculo e, obviamente, no ser
multado. Tal tendn-cia a parar aumenta exponencialmente se o
semfo-
ro for municiado do sistema de registro de avanoem decorrncia do
acrscimo de fiscalidade.
Mas qual seria a conexo desta funo bsicado Direito com o Novo
Cdigo de Processo Civil(NCPC)? Respondo: toda!
Ao se perceber uma srie de vcios e descum-primentos normatizao
(inclusive constitucio-nal), a nova legislao tenta,
contrafaticamente,
implementar comportamentos mais consent-
neos com as finalidades de implementao de
efetividade e garantia de nosso modelo proces-
sual constitucional. Este um de seus grandespressupostos ao se
buscar corrigir problemas sist-
-
7/26/2019 A Funo Contraftica Do Direito e o Novo CPC
2/5
Afunocontraftica
doDireitoe
oN
ovoCPC.
52
R
evistadoAdvogado
micos. Adota-se, assim, uma srie de registros de
avano normativos para uma pliade de compor-tamentos no
cooperativos habitualmente ado-
tados pelos sujeitos processuais.E para no aparentar se estar
procedendo a
uma discusso meramente terica e de fundamen-tao, nos valeremos
de alguns singelos exemplos.Passemos a eles:
Uma situao recorrente na prtica (no mundoftico) que vivenciamos
a de o magistrado, no
momento de fixar honorrios sucumbenciais emcausas de grande
relevncia econmica, especial-mente em face da Fazenda Pblica,
estabelecerum valor irrisrio em prol do advogado, que des-
considera todo o empenho, zelo e esforo empre-endido pelo
profissional ao longo da tramitaoprocessual. Tal hiptese fomenta o
uso de recur-sos e muitas vezes conduz, ao final, a um resulta-do
indevido com a chancela dos valores anterior-
mente fixados.
O NCPC, contrafaticamente, ao constatar tal
fenmeno, cria critrios normativos que limitam adeterminao
judicial a parmetros que atendamao grau de trabalho empreendido
pelo patrono nacausa, em seu art. 85.1
O dispositivo fixa limites mnimos e mximosde fixao de honorrios,
inclusive estabelecendocritrios precisos, principalmente em relao
Fazenda Pblica.
Outra patologia recorrente na prtica que o
Novo Cdigo cobe a da criao, pelos TribunaisSuperiores, de
entendimentos que patrocinamum maior rigorismo no juzo de
admissibilidaderecursal, de modo a reduzir sua carga de
trabalho:
a famigerada jurisprudncia defensiva.
Tal prtica chega ao requinte de promover a
edio de enunciados de smula com o objetivo decriar ferramentas
formais de impedimento do jul-gamento de mrito das impugnaes s
decises.
Em face do vcio manifesto da jurisprudncia de-
fensiva, e em sua funo contraftica, desde a partegeral (art.
4odo NCPC2), a nova lei impe premissasinterpretativas e um novo
formalismo que induz omximo aproveitamento da atividade processuale
a regra da primazia do julgamento do mrito
(THEODORO JR.; NUNES; BAHIA; PEDRON,2015; NUNES; CRUZ; DRUMMOND,
2014).
1. Art. 85 - A sentena condenar o vencido a pagar honorrios
ao
advogado do vencedor.[...] 2 - Os honorrios sero fixados entre o
mnimo de dez e o mxi-mo de vinte por cento sobre o valor da
condenao, do proveito econ-mico obtido ou, no sendo possvel
mensur-lo, sobre o valor atualiza-do da causa, atendidos: I - o
grau de zelo do profissional; II - o lugar deprestao do servio; III
- a natureza e a importncia da causa; IV - otrabalho realizado pelo
advogado e o tempo exigido para o seu servio. 3 - Nas causas em que
a Fazenda Pblica for parte, a fixao doshonorrios observar os
critrios estabelecidos nos incisos I a IV do 2e os seguintes
percentuais: I - mnimo de dez e mximo de vinte porcento sobre o
valor da condenao ou do proveito econmico obtidoat duzentos salrios
mnimos; II - mnimo de oito e mximo dedez por cento sobre o valor da
condenao ou do proveito econmi-co obtido acima de duzentos salrios
mnimos at dois mil salriosmnimos; III - mnimo de cinco e mximo de
oito por cento sobre ovalor da condenao ou do proveito econmico
obtido acima de doismil salrios mnimos at vinte mil salrios mnimos;
IV - mnimo detrs e mximo de cinco por cento sobre o valor da
condenao ou doproveito econmico obtido acima de vinte mil salrios
mnimos atcem mil salrios mnimos; V - mnimo de um e mximo de trs
porcento sobre o valor da condenao ou do proveito econmico
obtidoacima de cem mil salrios mnimos. 4 - Em qualquer das hipteses
do 3: I - os percentuais previstosnos incisos I a V devem ser
aplicados desde logo quando for lquidaa sentena; II - no sendo
lquida a sentena, a definio do per-centual, nos termos dos
referidos incisos, somente ocorrer quandoliquidado o julgado; III -
no havendo condenao principal ou no
sendo possvel mensurar o proveito econmico obtido, a condenaoem
honorrios dar-se- sobre o valor atualizado da causa; IV -
serconsiderado o salrio mnimo vigente quando prolatada
sentenalquida ou o que estiver em vigor na data da deciso de l
iquidao. 5 - Quando, conforme o caso, a condenao contra a
FazendaPblica ou o benefcio econmico obtido pelo vencedor ou o
valorda causa for superior ao valor previ sto no inciso I do 3, a
fi xao dopercentual de honorrios deve observar a faixa inicial e,
naquilo quea exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.
6 - Os limites e critrios previstos nos 2 e 3 aplicam-se
indepen-dentemente de qual seja o contedo da deciso, inclusive aos
casos deimprocedncia ou extino do processo sem resoluo do mrito.
[...]2. Art. 4 - As partes tm direito de obter em prazo razovel a
solu-o integral do mrito, includa a atividade satisfativa.
Uma situao recorrente a de o
magistrado estabelecer um valorirrisrio em prol do advogado.
-
7/26/2019 A Funo Contraftica Do Direito e o Novo CPC
3/5
A
funo
contraftica
do
Direito
e
o
N
ovo
CPC.
53
Revista
do
Advogado
Determina-se, assim, nos moldes do art. 932,3
a impossibilidade de o relator dos recursos inad-miti-los antes
de viabilizar a correo dos vcios,como, por exemplo, de ausncia de
documen-tao4 ou de representao.5 Ainda estabelece,
em seu art. 218, 4, que um recurso praticadoantes do termo
inicial do prazo seja consideradotempestivo. Ou seja, busca-se
limitar o comporta-mento no cooperativo dos tribunais de
impediratividades processuais por rigorismos formais des-
providos de fundamento constitucional adequado.E, por falar em
comportamentos no coope-
rativos, todos sabemos que o ambiente processualsempre est
permeado destes, seja o advogado que
se vale de manobras de m-f com a finalidadede atrasar o
procedimento quando isto o interessa,sejam os juzes que no auxiliam
as partes a supe-rarem dificuldades que as impeam do exercciode
faculdades ou nus processuais, como os pro-
batrios (dever de auxlio), as surpreende comdecises trazendo
fundamentos no discutidos aolongo do processo e no enfrentam todos
os argu-mentos relevantes apresentados por elas. E estas
so apenas algumas situaes no cooperativas.Ao se vislumbrar tais
hipteses, o NCPC impe
uma premissa forte (contraftica) ao adotar uma
teoria normativa da comparticipao(NUNES,2008) ou cooperaoque
impe, mediante vrios
dispositivos, a necessidade de se repreenderem
comportamentos que no atendam a boa-f ob-
jetiva e, ao mesmo tempo, cria mecanismos defiscalidade para as
aludidas condutas dos sujeitosprocessuais.
Aponte-se que no se trata, como alguns in-
sistem em dizer, de uma concepo utpica, poisno se defende uma
concepo de solidariedadeno processo, nem se adota mais a viso
tradicionalde colaborao que estabelecia quase uma hie-rarquia entre
juiz e partes/advogados, na qual as
ltimas deveriam ajudar o primeiro. Aqui se tratade uma concepo
normativa contraftica quedelimita ferramentas de controle de todos
os su-jeitos processuais ao se perceber a interdependn-
cia entre suas atividades e fazendo com que todasofertem um
importante papel dentro do sistemaprocessual (diviso de papis).
Assim, o CPC/2015 traz uma srie de preceitosnormativos louvveis
que viabilizaro um dilogo
mais proveitoso entre os sujeitos processuais coma adoo, por
exemplo, do dever do juiz de levarem considerao os argumentos
relevantes das par-tes (Recht auf Bercksichtigung von
uerungen),
atribuindo ao magistrado no apenas o dever detomar conhecimento
das razes apresentadas(Kenntnisnahmepflicht), como tambm o de
con-sider-las sria e detidamente (Erwgungspflicht)em seusarts.10 e
489, 1, inciso IV, do NCPC.
H muito a doutrina percebeu que o contra-ditrio no pode mais ser
analisado to somentecomo mera garantia formal de bilateralidade
daaudincia, mas sim como uma possibilidade de
influncia (Einwirkungsmglichkeit) (BAUR, 1954,p. 403) sobre o
desenvolvimento do processo e sobrea formao de decises racionais,
com inexistentesou reduzidas possibilidades de surpresa.
Tal concepo significa que no se pode mais
acreditar que o contraditrio se circunscreva aodizer e
contradizer formal entre as partes, semque isso gere uma efetiva
ressonncia (contribui-o) para a fundamentao do provimento, ou
seja, afastando a ideia de que a participao das
3. Art. 932 - [...] Pargrafo nico - Antes de considerar
inadmissvelo recurso, o relator conceder o prazo de cinco dias ao
recorrentepara que seja sanado vcio ou complementada a
documentaoexigvel.4. Este tambm o entendimento do Enunciado n 82 do
FrumPermanente de Processualistas Civis (FPPC): (art. 932,
pargrafonico; art. 938, 1) dever do relator, e no faculdade,
concedero prazo ao recorrente para sanar o vcio ou complementar a
docu-mentao exigvel, antes de inadmitir qualquer recurso, inclusive
osexcepcionais. (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal,
TeoriaGeral dos Recursos, Apelao e Agravo. Salvador, 2013) .5.
Conforme o Enunciado n 83 do FPPC: Fica superado o enun-ciado 115
da smula do STJ aps a entrada em vigor do NCPC (Nainstncia especial
inexistente recurso interposto por advogado semprocurao nos autos).
(Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal,Teoria Geral dos Recursos,
Apelao e Agravo. Salvador, 2013)
-
7/26/2019 A Funo Contraftica Do Direito e o Novo CPC
4/5
Afunocontraftica
doDireitoe
oN
ovoCPC.
54
R
evistadoAdvogado
partes no processo possa ser meramente fictcia,
ou apenas aparente, e mesmo desnecessria noplano
substancial.
No sistema alemo, o princpio, nos termos doart. 103, 1, da
Grundgezets(Lei Fundamental
alem), inclui no s o direito de se expressar, mastambm o direito
a que essas declaraes sejamdevidamente levadas em considerao.
Julgados do Tribunal Constitucional Federal(por exemplo, BVerfGE
70, 288 NJW 1987, 485)
localizam esse dever como decorrncia do contra-ditrio (Anspruch
auf rechtliches Gehr), apontan-do que ele assegura s partes o
direito de ver seusargumentos considerados.
No entanto, o entendimento inconstitucional eilegal corrente no
Brasil at o advento do NCPC,por violador do dever constitucional e
legal de fun-damentao das decises judiciais, autoriza que
oEstado-juiz no enfrente um argumento jurdico
relevante da parte, ou seja, mesmo argumentos queinvoquem uma
norma jurdica aplicvel ao pro-cesso e que guardem imediata vinculao
com ospontos controvertidos (questes) so singelamente
desconsiderados por inmeras decises judiciaisque no os
acolhem.6
E o problema na atualidade de ndole prtica,eis que a ausncia de
anlise de todos os argumentosrelevantes, em especial pelos
Tribunais Superiores,
induz falta de coerncia e estabilidade em sua ju-risprudncia, e
se abre para uma constante reaber-tura a que novos debates e novos
argumentos, quej poderiam ter sido analisados desde o primeiro
recurso ou procedimento, sejam levados em consi-derao,
fomentando uma anarquia interpretativa.
E, em primeiro grau, o desprezo preparat-ria da cognio amplia a
dificuldade de anliseracional dos argumentos relevantes, em
decorrn-
cia do dficit da filtragem na fase do art. 331 doCPC de 1973
reformado. Assim, ao exigir o cum-
primento de um contraditrio dinmico e de uma
fundamentao estruturada, reestrutura-se a fasede organizao e
saneamento no art. 357 da Lei n13.105/2015, criando, inclusive, a
possibilidade denegociao processual tpica sobre o objeto do
pro-
cesso e calendarizando o procedimento medianteacordo entre os
sujeitos processuais (THEODOROJR.; NUNES; BAHIA; PEDRON, 2015).
Os exemplos poderiam aqui se multiplicar exausto, mas creio que
fugiriam ao propsito
provocativo deste breve ensaio.No entanto, para terminar, h de
se perce-
ber que devemos afastar aqueles argumentosrecorrentes de que
isto no funcionar porque
sempre foi diferente, uma vez que negam exata-mente o papel
corretivo e a funo contrafticado Direito, que se presta a
fiscalizar e a imple-mentar balizas normativas (correo normativa)a
que os direitos, especialmente fundamentais,
se prestam.No podemos tolerar um processo judicial no
dialgico e cooptado to somente por imperativosde mxima
produtividade e de qualidade zero, at
pela percepo bvia de que esta concepo novem trazendo bons
resultados. S uma nova racio-nalidadede uso do sistema pode
auxiliar na reso-luo de nossos problemas.
O NCPC busca, assim, dentro de seus estritos
limites, por ser to somente uma lei, e no uma pa-naceia, ofertar
um balizamento contraftico quepossa otimizar a atividade processual
e melhor-laqualitativamente. Resta-nos agora compreend-lo
e aplic-lo sempre sob a melhor luz e em confor-midade com sua
parte geral, sua unidade e suaspremissas norteadoras.7
6. Cf. com mais argumentos Nunes (2003; 2004, p. 73-85;
2008);Nunes; Theodoro Jr. (2009).7. Para a devida compreenso cf.
Theodoro Jr.; Nunes; Bahia;Pedron (2015).
-
7/26/2019 A Funo Contraftica Do Direito e o Novo CPC
5/5
A
funo
contraftica
do
Direito
e
o
N
ovo
CPC.
55
Revista
do
Advogado
Bibliografia
BAUR, Fritz. Der Anspruch auf rechtliches Gehr.Archivfr die Civi
listische Praxis, Tubingen, J. C. B. Mohr,n. 153, 1954.
NUNES, Dierle. O princpio do contraditrio.Rev. Sntese de
Dir. Civ. e Proc. Civil, v. 5, n. 29, maio./jun. 2004.
______. O recurso como possibilidade jurdica discursiva do
contraditrio e ampla defesa. 2003. Dissertao (Mestra-
do) PUC Minas, 2003.______. Processo jurisdicional democrtico.
Curitiba: Juru,
2008.NUNES, Dierle; CRUZ, Clenderson Rodrigues da; DRUM-
MOND, Lucas Dias Costa. Novo CPC, formalismo demo-crtico e smula
418 do STJ: primazia do mrito e mximo
aproveitamento. Revista justificando. 18 set. 20114. Dispo-
nvel em: . Acesso em: 20 jan. 2015.NUNES, Dierle; THEODORO JR.,
Humberto. Uma di-
menso que urge reconhecer ao contraditrio no direitobrasileiro:
uma garantia de influncia e no surpresa e de
aproveitamento da atividade processual. RePro, So Paulo,Revista
dos Tribunais, v. 168, 2009.
THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA,Alexandre; PEDRON,
Flvio. Novo Cdigo de ProcessoCivil: Fundamentos e sistematizao. 2.
ed. Rio de Janeiro:GEN Forense, 2015.
