A JUDICIALIZAO DA DISCRIMINAO RACIAL:

UM CASO DE RACISMO INSTITUCIONAL?1

JUDICIALIZATION OF RACIAL DISCRIMINATION:

A CASE OF INSTITUTIONAL RACISM?

LIANA CIRNE LINS2

Resumo: Partindo do estudo dos conceitos de racismo, preconceito racial, discriminao racial

indireta e racismo institucional, o presente artigo reconhece que a discriminao racial

brasileira corresponde a um tipo especfico de acumulao capitalista, tendo o racismo no

Brasil assumido carter sistmico e a constatao de inexistncia de raas corroborado o

carter poltico da excluso racial. Analisando-se a questo sob a perspectiva da sua

judicializao, v-se que os tribunais brasileiros sempre desempenharam papel no-linear em

relao aos negros. Garantias formais da igualdade jurdica e da imparcialidade do juiz restam

prejudicadas nos processos em que o negro parte e, ao mesmo tempo, a ideologia da

democracia racial dificulta a visualizao/percepo do racismo seja na justia criminal, seja

na justia civil.

Abstract: Based on the study of the concepts of racism, racial prejudice, indirect racial

discrimination and institutional racism, this article recognizes that Brazilian racial

discrimination corresponds to a specific type of capitalist accumulation, and racism in Brazil

assumed systemic character the observation of non-recognition of the races has corroborated

the political character of racial exclusion. Analyzing the issue from the perspective of its

judicialization, it is seen that the Brazilian courts always have played a nonlinear in relation to

blacks. Formal guarantees of legal equality and impartiality of the judge left damaged in cases

where the part is black and at the same time, the ideology of racial democracy impairs

visualization/perception of racism is in criminal justice, both in civil justice.

1 Este artigo resultou de pesquisa de iniciao cientfica realizada na Faculdade Integrada do Recife FIR,

intitulada Do Racismo Institucional Promoo da Igualdade: Novos Paradigmas para o Tratamento Judicial do Negro, orientada por mim e em que foram pesquisadoras e companheiras de reflexo Pollyanne Nadja Pontes dos Santos e Lisangela dos Santos Wanderley. 2 Professora adjunta da Faculdade de Direito do Recife/UFPE e do Mestrado em Direitos Humanos

PPDGH/UFPE, Doutora em Direito Pblico/UFPE, Mestra em Instituies Jurdico-Polticas/UFSC. Membro da

Comisso de Meio Ambiente da OAB/PE. Email: lianalins@gmail.com

Palavras-chave: racismo institucional; igualdade; imparcialidade

Keywords: institutional racism; legal equality; impartiality

1. Introduo: decidir no um ato neutro

Um dos dogmas sobre os quais se assenta o Direito o da neutralidade do juiz. O

dogma da neutralidade do juiz juntamente com o da neutralidade das leis um mecanismo

eficaz de legitimao da atividade jurisdicional do Estado.

Em regra, este dogma constitui um senso comum jurdico3 e , portanto, tomado

como pressuposto da atividade jurisdicional e aceito acriticamente.

Entretanto, no campo das cincias sociais, a neutralidade um recurso retrico de

que se valerem as mesmas a fim de, equiparando-se s cincias naturais, buscar o necessrio

estatuto de cientificidade que asseguraria validade aos seus resultados.

Alm disto, a omisso do condicionamento social do pensamento aliou-se ao

positivismo, que, atravs desta tcnica de omisso, serviu legitimao dos interesses

econmicos e polticos dos grupos dominantes, implcitos no discurso no discurso cientifico

positivista4.

Ocorre, porm, que a neutralidade como negao e, sobretudo, omisso dos

condicionamentos sociais, culturais e polticos do pensamento inatingvel.

Da mesma forma e de maneira mais claramente manifesta a atividade

jurisdicional tambm no pode ser tido como neutra, dada o forte condicionamento social,

cultural, econmico e poltico das decises judiciais (isto para no falar das prprias leis, que

so clara eleio de valores sociais a serem protegidos pelo sistema jurdico, sempre

excluso de outros valores incompatveis ou antagnicos).

No se pense que com esta afirmao pretende-se fazer a apologia do

comprometimento decisional, a que um certo ceticismo quanto neutralidade poderia

conduzir. Muito ao contrrio, a negao de uma neutralidade da atividade decisria conduz a

uma muito maior exigncia de distanciamento crtico do decisor, distanciamento este tido aqui

um exerccio constante e no como uma qualidade inerente atividade julgadora.

3 A expresso senso comum terico dos juristas designa as condies implcitas de produo, circulao e

consumo das verdades nas diferentes prticas de enunciao e escritura do Direito, pois os juristas contam com emaranhado de costumes intelectuais que so aceitos como verdades de princpios para ocultar o componente

poltico da investigao de verdades, destacando o fato de que no Direito no se contam os limites precisos entre o saber comum e a cincia WARAT, Introduo Geral ao Direito, p. 13 e p. 15. 4 LWY, Michael. As Aventuras de Karl Marx Contra o Baro de Mnchhausen, p. 22-33.

Aceitar e compreender o condicionamento social, cultural e poltico das cincias

sociais e mais especificamente, das decises judiciais, uma premissa para abordagem do

tratamento da discriminao racial no seio do prprio Judicirio.

2. Racismo, preconceito e discriminao racial direta e indireta

Fundamental ao desenvolvimento do tema distino entre os conceitos de racismo,

preconceito e discriminao racial, conceitos sobre os quais no raro paira certa confuso.

O racismo uma ideologia que pressupe a superioridade de um grupo racial sobre

outro, partindo de uma hierarquizao de grupos humanos com base em sua etnicidade. a

crena de que uma determinada raa possui defeitos de ordem moral ou intelectual que lhe

seriam imanentes.

Sobretudo, o racismo uma percepo social que determina uma forma peculiar

dominao social5.

O preconceito racial seria a sujeio de um indivduo ao estigma racial ideologizado

como inferior, ou seja, uma predisposio negativa que desconsidera a individualidade e

atribui aprioristicamente aos membros de um grupo estigmatizado.

A discriminao racial a manifestao concreta do racismo ou do preconceito

racial. De acordo com a Conveno Internacional Sobre a Eliminao de Todas de

Discriminao Racial, toda a forma de distino, excluso, restrio ou preferncia baseada

na raa, cor, descendncia, origem nacional ou tnica que tenha por objetivo anular ou

restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio dos direitos e liberdades fundamentais em

igualdade de condies em relao aos demais6.

Esclarecidos estes conceitos, convm analisar outros, que mais nos interessam: o de

discriminao indireta e o de racismo institucional.

A discriminao racial indireta no uma manifestao explcita, mas as prticas

administrativas, empresariais ou de polticas pblicas aparentemente neutras, porm dotadas

de grande potencial discriminatrio (grifou-se)7. A discriminao indireta caracterizada por

sua invisibilidade e dissimulao e identificada quando os resultados de determinados

5 SANTOS, Joel Rufino dos. Causas da Discriminao Estrutural, Institucional e Sistmica in SABOIA, Gilberto

Vergne (org.). Anais dos Seminrios Regionais Preparatrios para Conferencia Mundial Contra o Racismo,

Discriminao Racial, Xenofobia e Intolerncia Correlata, p. 404-405. 6 JACCOUD, Luciana de Barros; BEGHIN, Nathalie. Desigualdades Raciais no Brasil: Um Balano da

Interveno Governamental. Braslia: IPEA, 2002, p. 38. 7 Idem, ibidem, p. 39.

indicadores socioeconmicos so sistematicamente desfavorveis para um subgrupo

etnicamente definido em face dos resultados mdios da populao8.

Finalmente, quando tal discriminao indireta liga-se a prticas institucionais,

especialmente a desigual distribuio de benefcios ou recursos decorrentes de polticas

pblicas para distintos grupos raciais, tem-se o chamado racismo institucional9.

O racismo institucional toda poltica pblica que acarreta (direta ou indiretamente)

o aumento da desigualdade social entre grupos raciais.

3. Ainda possvel falar-se em racismo?

Mas, a despeito destes conceitos, pode-se ainda falar em racismo quando se sabe

que no existem raas (no plural), mas to-somente uma raa, a raa humana10

?

Segundo os especialistas, sim.

Sendo o racismo uma ideologia legitimada por sua vigncia social, resiste o mesmo

a qualquer prova cientfica de inexistncia de raas11

, embora se saiba que as variantes

genticas no correspondem aparncia externa das pessoas, pouco ou nada tendo a ver com

os critrios de classificao racial estabelecidos.

Segundo Joel Rufino dos Santos, as classificaes raciais em voga nada mais so do

que uma percepo social de fatos objetivos, quais sejam, as diferenas morfolgicas,

sociais e culturais entre os grandes grupos humanos, pois a idia de que h raas foi

socialmente produzida, assim como os perfis de cada raa em que se repartiria nossa

espcie12.

Entretanto, fundamental notar ainda que a discriminao racial brasileira

corresponde a um tipo especfico de acumulao capitalista.

A instalao do modelo combinado de capitalismo brasileiro (capitalismo + pr-

capitalismo) que se deu entre as duas guerras mundiais acrescentou formao tpica de

contradio de classes uma outra contradio, a contradio entre classificados (membros da

sociedade de classes) e desclassificados (excludos da sociedade de classes e indiretamente

organizados pelo capital, tais como desempregados crnicos, trabalhadores informais,

biscateiros etc. que formam o exrcito industrial de reserva).

8 Idem, ibidem, p. 40.

9 Idem, ibidem, p. 40.

10 Interessante consultar a matria de capa da revista Super Interessante, n. 187, abril de 2003, Vencendo na

Raa, de Rafael Kenski. 11

SANTOS, idem, p. 404. 12

Idem, ibidem, p. 407-408.

O fato que a abolio da escravido que foi o culminar de um longo perodo de

tenso entre senhores e escravos, iniciada com a abolio do trfico em 1850 e que atingiu seu

pice na recusa de interveno do exrcito para conteno da onda de fugas de escravos

sobretudo em 1887 e 1888 fez crescer o descontentamento dos proprietrios de terras

principais interessados na manuteno do regime escravocrata com o regime monrquico13,

culminando num grotesco paradoxo: a Repblica surge, no Brasil, como um regime de

fazendeiros, pouco propenso a acabar com distines de classe e de cor, bem ao contrrio de

qualquer mxima de liberdade e igualdade. Esta foi a principal razo de decepo dos

apoiadores negros da Repblica.

A organizao do trabalho na Repblica voltou-se europeizao do Brasil, ao

enbranquecimento da populao nacional (o que foi possvel atravs do programa estatal de

subsdios da imigrao europia) e reverso das conseqncias econmicas da abolio14

.

Igualmente, o programa de imigrao europia resultou em uma profunda ciso no

cerne da classe trabalhadora, tnica e racialmente dividida.

Com a populao negra servindo como exrcito de reserva (uma vez que havia um

estmulo explcito contratao de mo de obra europia e levando em considerao que

surgem por esta poca os discursos positivistas que associavam o negro vadiagem), a

populao negra foi identificada pelos movimentos sindicais de inspirao socialista e

anarquista como fura-greves, acirrando ainda mais as discrdias entre os grupos raciais

socialmente identificados15

.

Assim, no Brasil, o racismo assumiu carter sistmico, pois o negro discriminado

pelos modos especficos de reproduo do capital nos ltimos setenta anos. O motor da

discriminao recente e estrutural a mais-valia combinada do nosso padro hegemnico

de acumulao16. A organizao do trabalho ganha o elemento da discriminao sistmica,

em que excludos e includos, longe de constiturem duas sociedades distintas (a dos includos

e a dos excludos), coexistem, pois a incluso funo da excluso17.

O discurso cientfico que antes assegurava a existncia de diferenas de ordem

moral e intelectual entre as distintas raas, hoje demonstra que estas supostas diferenas no

existem e nunca existiram.

13

ANDREWS, George. Negros e Brancos em So Paulo, 73-75. 14

Idem, ibidem, p. 91. 15

Idem, ibidem, p. 103-105. 16

SANTOS, idem, p. 410. 17

Idem, ibidem, p. 413.

Porm, ironicamente, embora a concluso de que todos os homens seriam afro-

descendentes (uma vez que a frica o bero da humanidade) e de que as variantes genticas

nada tenham a ver com os critrios de classificao racial socialmente estabelecidos, embora

se tenha demonstrado que a diferena entre as caractersticas visveis dos assim chamados

grupos raciais (socialmente identificados) decorre da evoluo da espcie humana para

adaptar-se aos diferentes climas, tais concluses no tm sido utilizadas com carter

emancipatrio do grupo social oprimido.

Ironicamente, mais uma vez o discurso cientfico est sendo utilizado para sonegar

direitos aos negros.

No momento em que polticas pblicas so articuladas para promover a igualdade

substancial para os negros em relao aos no-negros (v.g., as polticas de reserva de cotas

para negros), o discurso cientfico de inexistncia de raas serve para fazer calar os anseios da

populao negra de atingir ndices igualitrios de acesso aos bens e servios pblicos.

Veja-se, a respeito, comentrio sobre reserva de cotas para negros na Administrao

Pblica, em trabalho premiado pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Rio de

Janeiro em concurso literrio destinado a festejar o centenrio da abolio:

Sem maiores esforos de raciocnio, pode-se concluir que qualquer deciso do Estado com o objetivo de privilegiar

determinados grupos, em razo de sua e origem tnica, implica em

preconceito e vulnera os artigos acima da Constituio [3 e 5],

porque estabelece distines contrrias s liberdades fundamentais

das pessoas, discrimina em razo de uma hipottica raa negra, ou de uma falsa antropologia, contrariando o objetivo de promover

o bem de TODOS, sem preconceitos de origem, raa, etc18.

No foi por outra razo que a fundadora do Geleds (Instituto da Mulher Negra),

Sueli Carneiro, criticou a reproduo da frmula clssica do modus pensante e operandi nos

marcos da nossa democracia racial, que utiliza a idia de que raa um conceito falacioso

j desmascarado pela cincia contempornea que conduz concluso ainda mais falaciosa de

que as polticas afirmativas para os negros seriam um anacronismo de fundo reacionrio19

.

Ora, a constatao de inexistncia de raas, somada aos persistentes ndices de

excluso social dos negros, apenas corrobora o carter poltico desta mesma excluso e o

carter sistmico do racismo para o capitalismo brasileiro.

18

BRANDO, Adelino. Direito Racial Brasileiro, p. 126. 19

CARNEIRO, Sueli. Ideologia Tortuosa, p. 117.

A abordagem racialista do problema que admite a diferena entre raas no do

ponto de vista biolgico, mas do ponto de vista social, cultural, econmico e sobretudo

ideolgico imprescindvel.

Se verdade que a incorporao pela lei da idia de raas pode acabar validando as

crenas do mundo fenomnico, por outro, torna-se muito difcil imaginar um modo de lutar

contra uma imputao ou discriminao sem lhe dar realidade social20.

As antigas manifestaes racistas, enfim, no desapareceram, mas foram absorvidas

e ampliadas pelas formas atuais de racismo, reestruturadas, re-institucionalizadas e re-

sistematizadas21

.

4. Judicirio e racismo institucional

Desde os tempos da escravido, os tribunais brasileiros sempre desempenharam

papel no-linear em relao aos negros. De um lado, os negros sempre foram estigmatizados

como criminosos, de outro, os negros preferiam submeter-se aos tribunais onde havia uma

expectativa de justia do que se submeterem aos seus senhores22.

Em nvel legislativo, o racismo passou a ser intolerado, demonstrando, ao menos no

plano discursivo e formal, um firme posicionamento contra as prticas discriminatrias.

Em 1951, a lei Afonso Arinos passou a prever punio para discriminao pessoas

em razo da raa23

.

A Constituio Federal de 1988 ampliou a visibilidade do racismo e da

discriminao racial. Em seu prembulo e no inciso IV do seu artigo 3o, determina a igualdade

jurdico-formal entre negros e brancos e define a prtica de racismo como crime inafianvel

e imprescritvel, de acordo com seu art. 5o, inciso XLII.

Em nvel infraconstitucional, a Lei n. 7.719/89 definiu os crimes resultantes de

preconceito de raa ou de cor.

Assim, a legislao tem atendido parcialmente a demanda social da populao

negra, repugnando as prticas racistas. Porm, isto deve ser analisado dialeticamente, pois ao

mesmo tempo em que estabelece a punio da discriminao racial, tambm refora o

20

GUIMARES, Antonio Srgio Alfredo. Raa, Racismo e Grupos de Cor no Brasil, p. 48-49. 21

SANTOS, idem, p. 418. 22

Idem, ibidem, p. 23

Apesar disto, o ator Milton Gonalves relata ter sido barrado em um clube na entrada de uma festa. Ao invocar

a Lei Afonso Arinos, o diretor do clube limitou-se a perguntar se ele de fato acreditava que a polcia iria fazer

algo por ele, mostrando desde logo que a baixa efetividade daquele diploma legal. ANDREWS, idem, p. 269.

imaginrio coletivo de que o Brasil um pas no qual impera a democracia racial e em que a

miscigenao racial que nos caracterstica assegura uma convivncia harmnica e pacfica

entre os grupos raciais socialmente identificados.

O carter dialtico da legislao antidiscriminatria no Brasil, alm disto, faz com

que a soluo, ainda que formal e meramente simblica do problema (a edio de leis)

exera uma funo que no meramente simblica, mas dotada de uma eficincia prpria

concreta24

.

Por outro lado, tambm pode servir a fins demaggicos, fazendo crer no terem

mais sentido as demandas dos movimentos sociais dos negros, que teriam sido contempladas

pelo Estado atravs da edio das leis reivindicadas por estes movimentos.

Retome-se a questo do imaginrio coletivo acerca do Brasil ser um pas onde a

convivncia inter-racial harmnica graas democracia racial, mito responsvel por

obscurecer a visibilidade da discrepncia entre os indicadores sociais de negros e brancos.

A ideologia da democracia racial, imperante no Brasil, dificulta a

visualizao/percepo do racismo, pois credita a desigualdade que marca as relaes raciais

antes a fatores sociais e econmicos do que raa (entendida como uma percepo social e

ideolgica).

Logo, a despeito de tal desigualdade apresentar-se de forma objetiva em nossa

sociedade, o mito da democracia racial e da igualdade das raas impede que se reconhea a

discriminao racial como decorrente de critrios estigmatizantes e arbitrrios

ideologicamente estabelecidos e vinculados a caractersticas fenotpicas (das quais as vtimas

da discriminao no podem livrar-se), preferencialmente a cor, preferindo-se reput-la

antes ao baixo estrato socioeconmico em que a populao negra encontra-se

predominantemente.

Toma-se, assim, a conseqncia como causa.

A anlise da jurisprudncia relativa aplicao (ou no) da legislao

antidiscriminatria brasileira demonstra ter cado, em boa parte, nesta mesma armadilha

ideolgica.

24

Slavoj Zizek defende que em razo desta eficincia prpria concreta das fices simblicas que se deve

resistir tentao cnica de reduzi-las a mera iluso. ZIZEK, Slavoj. Bienvenidos al Desierto de lo Real.

A invisibilidade da discriminao racial brasileira e a legitimidade da ideologia da

democracia racial so projetadas tambm nas decises judiciais, em que se nota que o prprio

magistrado reproduz o preconceito racial, muitas vezes sem o perceber.

A seleo dos casos objeto desta pesquisa delimitou o estudo da discriminao

direta, ou seja, de casos em que a discriminao racial era o objeto da pretenso, na Justia

Criminal e na Justia Cvel.

A discriminao indireta e o racismo institucional no eram, no projeto inicial,

objeto de interesse da pesquisa e s posteriormente foram se constituindo em um tpico

central do estudo.

A anlise de aes que tinham por fundamento a discriminao racial nas Justias

Criminal e Civil demonstrou o quanto a ideologia racista, camuflada na maior parte das vezes

pelo mito da democracia racial (que o torna mais aceitvel e menos agressivo), est presente

no imaginrio dos juzes a quem compete justamente coibir os atos racialmente

discriminatrios.

Na Justia Criminal, de sessenta e dois casos estudados, todos julgados em grau

recursal pelos respectivos tribunais estaduais, a partir do ano de 1990, em que o autor requeria

a condenao do ru pela prtica de discriminao racial, em apenas vinte e trs (37,09%) o

racismo foi caracterizado. Em todos os demais casos, no houve classificao do

racismo/discriminao racial, seja por falta de provas, seja porque foi o ato do ru

desclassificado como crime de injria.

Quanto a isto cabe a observao que a desclassificao do crime de racismo e a

qualificao da injria teve lugar mesmo nos casos em que a discriminao racial foi mais

evidente (vtima chamada de macaca, negra nojenta, urubu e outras designaes

ignominiosas).

No tocante Justia Civil, nas aes em que se requeria indenizao por dano moral

decorrente de discriminao racial, observa-se que no perodo entre 1990 e 2002, no houve

mudana significativa no comportamento decisional dos magistrados, apesar de ter havido

mudana em relao aos jurisdicionados negros, decorrente de aumento da demanda judicial

por parte da populao negra.

Se em 1990 houve apenas uma deciso em ao de indenizao por danos morais

fundada em discriminao racial, em 2002 houve sete decises sobre igual pedido. Entretanto,

apesar do crescimento da demanda denotar maior conscientizao da populao negra no

reconhecimento de uma questo racial como jurdica, os magistrados rejeitaram a ocorrncia

de discriminao racial em 64% dos casos.

Tabela 1 Classificao do Crime de Racismo

Tabela 2: Reconhecimento do racismo na esfera cvel

A este ponto, foi interessante comparar os resultados parciais que obtivemos ao

analisar casos que tinham a discriminao racial por objeto com os resultados de pesquisa

realizada por Srgio Adorno que privilegiou a comparao entre o perfil social dos

condenados e dos absolvidos, com vistas a verificar os mveis extralegais que intervm nas

Justia Criminal Estado Desclassificao Classificao Total

SP 17 10 27

RS 11 4 15

PE 0 1 1

PR 2 4 6

SC 0 1 1

SE 1 0 1

PA 1 0 1

GO 1 0 1

MG 6 3 9

Total 39 23 62

Justia Civil Ano Classificao Desclassificao Total 1990 1 - 1

1995 - 1 1

1996 1 - 1

1998 - 1 1

2000 2 4 6

2001 2 4 6

2002 3 4 7

Total 9 16 25

decises judicirias25 e conduziu o autor concluso de que a origem da desigual

distribuio de sentenas condenatrias encontra-se em:

uma justia penal incapaz de traduzir diferenas e desigualdades em direitos, incapaz de fazer da norma uma medida comum, isto ,

incapaz de fundar o consenso em meio s diferenas e

desigualdades e, por essa via, construir uma sociabilidade baseada

na solidariedade. Razes dessa ordem concorrem para que o

privilgio da sano punitiva sobre determinados grupos negros, imigrantes e pobres em geral se transforme de drama pessoal em drama social26.

Verifica-se que as garantias formais da igualdade jurdica e da imparcialidade do

juiz restam prejudicadas nos processos em que o negro parte. O estigma social determinado

pelo fentipo intervm no julgamento, acarretando prejuzos processuais no tocante

produo probatria, credibilidade das testemunhas e ao resultado do processo27

.

Foi observado que os casos cujo objeto era a discriminao racial, embora contenha

uma diferena e mesmo uma inverso radical nos plos da relao processual

tradicionalmente configurada a parte negra deixa de ocupar o plo passivo e passa de ru

a autor da demanda as mesmas garantias formais de igualdade jurdica foram tambm

sonegadas em razo do enquadramento da parte negra nos esteretipos raciais pejorativos,

mas sobretudo na naturalizao destes esteretipos, tidos como inerentes nossa cultura e

aceitos como justificveis.

Ainda aqui, onde o racismo o prprio fundamento da demanda, os mveis

extralegais impem-se sobre os legais, minimizando ou mesmo tornando socialmente

nulos os diplomas jurdicos antidiscriminatrios.

Em alguns casos, o magistrado deixa de analisar o caso concreto e toma sua

experincia pessoal como base para deciso:

Cresci e envelheci e nunca divisei, no meio em que at hoje convivi,

a prtica de RACISMO. Sempre verifiquei que oportunidades foram

dadas a todos, independentemente de raa e de cor, arrematando que

tenho para mim e tenho como certo que as pilhrias inspiradas na cor

de [omite-se aqui o nome da vtima] se enquadram no comportamento

corriqueiro e diuturno dos grupos humanos mais populares,

25

ADORNO, Srgio. Crime, Justia Penal e Desigualdade Jurdica, p. 135. 26

Idem, ibidem, p.150. 27

LOCHE, Adriana et all. Sociologia Jurdica, p. 114.

geralmente irreverentes, gozadores e de mau gosto, mas despido de

todo e qualquer propsito de segregao, ncleo da imputao

criminal28.

No mesmo sentido, e igualmente embasado no mito da democracia racial brasileira,

deciso em processo fundado no art. 20 da Lei n. 7716/89, que prev recluso de um a trs

anos e multa para prtica, induo ou incitao a discriminao ou preconceito, em que o ru

foi acusado de prtica de racismo por ter feito publicar em sua coluna em jornal local que

dezenas de crianas acorreram a vila Claro em busca de um chipanz amestrado que segundo

os moradores do local estaria fazendo acrobacias em uma motocicleta verde.

Segundo o relator do acrdo, a referida nota tinha a inteno clara de atingir a

vtima, negra e que havia adquirido uma motocicleta verde.

Apesar de reconhecer a clara inteno de atingir a vtima, paradoxalmente a deciso

de inexistncia de dolo e de ineficincia do meio, reconhecendo meramente a injria, mas

enfatizando que da ndole do brasileiro encarar com bom humor os temas mais agudos e

complexos do cotidiano. A gozao faz parte de seu temperamento, e por isto ningum

levaria a srio, a ponto de provocar o incio de uma ciso na sociedade, a referencia jocosa a

uma pessoa, em face da cor de sua pele, ainda que atravs de publicao em jornal29.

interessante que a ameaa de ciso social a que o acrdo faz referncia no diz

respeito ofensa racista que provavelmente no pode ser tida como bem-humorada para a

vtima , mas ao fato de que a vtima buscou amparo jurdico e fez ao Estado conhecer a

pretenso punitiva.

Normalmente, a absolvio funda-se na suposta ausncia de dolo ou animus

injuriandi:

RACISMO. No caracterizao. Vtima chamada de negra nojenta,

urubu e macaca Conduta que configuraria a difamao e injria

Crime de ao privada Ausncia da discriminao estabelecida

pelo artigo 14 da Lei n. 7.716/8930.

Igualmente:

28

Processo n. 000152296-0/00(1) do Tribunal de Justia de Minas Gerais, publicado no DOE em 03/02/2000,

relator Desembargador Kelsen Carneiro. 3 Cmara Criminal, aprovado por unanimidade. 29

Relator Desembargador Paulo Habith. 2 Cmara Criminal TJPR, aprovado por unanimidade. 30

Apelao Criminal n. 133.1 TJSP, Relator Desembargador Celso Limongi.

No se caracteriza o crime de injria se as expresses [no caso,

negro, pau de fumo e macaco] so proferidas no auge da

discusso, por faltar ao agente o dolo, o animus injuriandi31.

Nestes exemplos, nota-se a influncia da ideologia da democracia racial para

desclassificar o crime de racismo.

A desclassificao do crime de racismo, que se d na maior parte dos casos,

fundada, no discurso legal, pelo reconhecimento de que se trata de injria contra a honra

subjetiva da vtima e, no plano extralegal, pela crena na democracia racial e no sentimento de

que o reconhecimento estatal da existncia de racismo poderia cindir a sociedade tida por

harmnica no imaginrio dos juzes.

Esta desclassificao opera, igualmente, uma mudana sensvel na ordem das

coisas: a injria crime de ao penal privada. Vale dizer que quando o Estado desclassifica o

crime de racismo reconhecendo haver mera injria, promove uma profunda alterao quanto

titularidade da ao penal, que passa de pblica a privada.

Com isso, reconhece que ele, Estado, no o titular da pretenso punitiva e que seu

interesse naquele crime meramente secundrio.

Finalmente, da forma como esto motivadas as decises desclassificatrias do crime

de racismo, e levando o argumento usado a seu extremo reductio ad absurdum parece que

a construo jurisprudencial tende a fazer do racismo um crime impossvel.

No total dos casos estudados, apenas em 13% houve reconhecimento de

discriminao racial.

A despeito disto, e embora seja conhecida a tendncia dos tribunais de

desclassificao do crime de racismo e a indicao do crime de injria qualificada por

preconceito racial, com fulcro no art. 140, pargrafo 3 do Cdigo Penal, 74% dos processos

estudados na rea criminal fundaram-se na Lei n. 7.716/89, que define os crimes resultantes

do preconceito de raa ou de cor.

Assim, a despeito de que os mveis extralegais tornam-se mais relevantes do que a

lei, afastando a punibilidade nos casos concretos, a simples referncia Lei de Combate ao

Racismo j , ao menos, uma demonstrao de que a sociedade reconhece e deseja combater a

presena do racismo na nossa sociedade.

31

Processo n. 000255840-1/00 do Tribunal de Justia de Minas Gerais, publicado no DOE em 22/08/2002,

relator Desembargador Kelsen Carneiro. 3 Cmara Criminal, aprovado por unanimidade.

5. Concluses: velhos problemas, novos desafios

O reconhecimento do crime de racismo em 37,09% dos casos analisados indica que

o Judicirio est se mostrando avesso prtica da discriminao racial em um nvel no

desconsidervel, embora ainda bastante longe do desejvel.

E, de outro lado, se o reconhecimento do dano moral por ofensa com fulcro em

razes raciais est tambm longe do desejvel, o aumento da demanda judicial e a articulao

do problema da discriminao em nvel jurdico cria a necessidade de que os magistrados

saibam dar uma resposta jurdica a este problema social.

certo que esta resposta no se mostrou satisfatria; porm, sabe-se que ela no

uma resposta definitiva.

A presso cada vez maior que a sociedade exerce sobre o Judicirio o resultado de

um processo de crescente conscientizao acerca do racismo. A tal processo de

conscientizao da sociedade no est imune o Judicirio.

A judicializao da temtica racial, seja pelo vis da punio de prticas

discriminatrias, seja pelo vis da promoo de polticas afirmativas para os negros, forar

ao menos o enfrentamento do problema por parte dos magistrados.

No se pode igualmente ignorar o risco de que uma prestao jurisdicional que

negue reiteradamente a ocorrncia do crime de racismo nas hipteses em que seria legtimo

concluir por sua configurao ou a negativa de indenizaes (ou mesmo a condenao a

indenizaes a somas nfimas) leve a um agravamento das prticas discriminatrias e de

excluso social, legitimadas pela autoridade do Judicirio.

Finalmente, e tendo em vista a complexidade das aes movidas por ou envolvendo

negros, fundamental compreender, para alm das motivaes legais, os motes extralegais

que podem determinar o comportamento decisional dos magistrados nas distintas esferas de

tratamento judicial do negro, uma vez que o Judicirio pode ser agente de processos sociais

distintos e mesmo antagnicos: o de reforar e o de rejeitar o racismo.

6. Referncias

ADORNO, Srgio. Crime, Justia Penal e Desigualdade Jurdica. As Mortes que se Contam

no Tribunal do Jri. In: Revista USP. So Paulo, n. 21, mar/abr/mai 1994, p. 132-151.

ALMEIDA, Guilherme Assis de e PERRONE-MOISS, Cludia. Direito Internacional dos

Direitos Humanos. So Paulo: Atlas, 2002.

ANDREWS, George Reid. Negros e Brancos em So Paulo. So Paulo: EDUSC, 1998.

BRANDO, Adelino. Direito Racial Brasileiro. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

CARNEIRO, Sueli. Ideologia Tortuosa. In: ASHOKA Empreendedores Sociais (org.)

Racismos Contemporneos. Rio de Janeiro: Takano Editora, 2003.

GUIMARES, Antonio Srgio Alfredo. Raa, Racismo e Grupos de Cor no Brasil. In:

Estudos Afro-Asiticos n. 27. Rio de Janeiro: Centro de Estudos Afro-Asiticos, abril, 1995,

p. 45-63.

JACCOUD, Luciana de Barros; BEGHIN, Nathalie. Desigualdades Raciais no Brasil: Um

Balano da Interveno Governamental. Braslia: IPEA, 2002.

KENSKI, Rafael. Vencendo na Raa. In: Super Interessante, n. 187, abril de 2003, p. 42-50.

LOCHE, Adriana et all. Sociologia Jurdica. Estudos de Sociologia, Direito e Sociedade.

Porto Alegre: Sntese, 1999.

LWY, Michael. As Aventuras de Karl Marx Contra o Baro de Mnchhausen: Marxismo e

Positivismo na Sociologia do Conhecimento. 5 ed. So Paulo: Cortez, 1994. 220 p.

SANTOS, Joel Rufino dos. Causas da Discriminao Estrutural, Institucional e Sistmica in

SABOIA, Gilberto Vergne (org.). Anais dos Seminrios Regionais Preparatrios para

Conferencia Mundial Contra o Racismo, Discriminao Racial, Xenofobia e Intolerncia

Correlata, p. 403-418.

TELLES, Edward. Racismo Brasileira. Uma Nova Perspectiva Sociolgica. Rio de Janeiro:

Relume Dumar: Fundao Ford, 2003.

WARAT, Luiz Alberto. Introduo Geral ao Direito. Vol. I. Porto Alegre: SAFE, 1994. 232

p.

ZIZEK, Slavoj. Bienvenidos al Desierto de lo Real. In:

http://www.infoamerica.org/documentos_pdf/zizek03.pdf?ac=articulos&id=69