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A JUDICIALIZAO DA DISCRIMINAO RACIAL:
UM CASO DE RACISMO INSTITUCIONAL?1
JUDICIALIZATION OF RACIAL DISCRIMINATION:
A CASE OF INSTITUTIONAL RACISM?
LIANA CIRNE LINS2
Resumo: Partindo do estudo dos conceitos de racismo, preconceito
racial, discriminao racial
indireta e racismo institucional, o presente artigo reconhece
que a discriminao racial
brasileira corresponde a um tipo especfico de acumulao
capitalista, tendo o racismo no
Brasil assumido carter sistmico e a constatao de inexistncia de
raas corroborado o
carter poltico da excluso racial. Analisando-se a questo sob a
perspectiva da sua
judicializao, v-se que os tribunais brasileiros sempre
desempenharam papel no-linear em
relao aos negros. Garantias formais da igualdade jurdica e da
imparcialidade do juiz restam
prejudicadas nos processos em que o negro parte e, ao mesmo
tempo, a ideologia da
democracia racial dificulta a visualizao/percepo do racismo seja
na justia criminal, seja
na justia civil.
Abstract: Based on the study of the concepts of racism, racial
prejudice, indirect racial
discrimination and institutional racism, this article recognizes
that Brazilian racial
discrimination corresponds to a specific type of capitalist
accumulation, and racism in Brazil
assumed systemic character the observation of non-recognition of
the races has corroborated
the political character of racial exclusion. Analyzing the issue
from the perspective of its
judicialization, it is seen that the Brazilian courts always
have played a nonlinear in relation to
blacks. Formal guarantees of legal equality and impartiality of
the judge left damaged in cases
where the part is black and at the same time, the ideology of
racial democracy impairs
visualization/perception of racism is in criminal justice, both
in civil justice.
1 Este artigo resultou de pesquisa de iniciao cientfica
realizada na Faculdade Integrada do Recife FIR,
intitulada Do Racismo Institucional Promoo da Igualdade: Novos
Paradigmas para o Tratamento Judicial do Negro, orientada por mim e
em que foram pesquisadoras e companheiras de reflexo Pollyanne
Nadja Pontes dos Santos e Lisangela dos Santos Wanderley. 2
Professora adjunta da Faculdade de Direito do Recife/UFPE e do
Mestrado em Direitos Humanos
PPDGH/UFPE, Doutora em Direito Pblico/UFPE, Mestra em Instituies
Jurdico-Polticas/UFSC. Membro da
Comisso de Meio Ambiente da OAB/PE. Email:
[email protected]
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Palavras-chave: racismo institucional; igualdade;
imparcialidade
Keywords: institutional racism; legal equality; impartiality
1. Introduo: decidir no um ato neutro
Um dos dogmas sobre os quais se assenta o Direito o da
neutralidade do juiz. O
dogma da neutralidade do juiz juntamente com o da neutralidade
das leis um mecanismo
eficaz de legitimao da atividade jurisdicional do Estado.
Em regra, este dogma constitui um senso comum jurdico3 e ,
portanto, tomado
como pressuposto da atividade jurisdicional e aceito
acriticamente.
Entretanto, no campo das cincias sociais, a neutralidade um
recurso retrico de
que se valerem as mesmas a fim de, equiparando-se s cincias
naturais, buscar o necessrio
estatuto de cientificidade que asseguraria validade aos seus
resultados.
Alm disto, a omisso do condicionamento social do pensamento
aliou-se ao
positivismo, que, atravs desta tcnica de omisso, serviu
legitimao dos interesses
econmicos e polticos dos grupos dominantes, implcitos no
discurso no discurso cientifico
positivista4.
Ocorre, porm, que a neutralidade como negao e, sobretudo, omisso
dos
condicionamentos sociais, culturais e polticos do pensamento
inatingvel.
Da mesma forma e de maneira mais claramente manifesta a
atividade
jurisdicional tambm no pode ser tido como neutra, dada o forte
condicionamento social,
cultural, econmico e poltico das decises judiciais (isto para no
falar das prprias leis, que
so clara eleio de valores sociais a serem protegidos pelo
sistema jurdico, sempre
excluso de outros valores incompatveis ou antagnicos).
No se pense que com esta afirmao pretende-se fazer a apologia
do
comprometimento decisional, a que um certo ceticismo quanto
neutralidade poderia
conduzir. Muito ao contrrio, a negao de uma neutralidade da
atividade decisria conduz a
uma muito maior exigncia de distanciamento crtico do decisor,
distanciamento este tido aqui
um exerccio constante e no como uma qualidade inerente atividade
julgadora.
3 A expresso senso comum terico dos juristas designa as condies
implcitas de produo, circulao e
consumo das verdades nas diferentes prticas de enunciao e
escritura do Direito, pois os juristas contam com emaranhado de
costumes intelectuais que so aceitos como verdades de princpios
para ocultar o componente
poltico da investigao de verdades, destacando o fato de que no
Direito no se contam os limites precisos entre o saber comum e a
cincia WARAT, Introduo Geral ao Direito, p. 13 e p. 15. 4 LWY,
Michael. As Aventuras de Karl Marx Contra o Baro de Mnchhausen, p.
22-33.
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Aceitar e compreender o condicionamento social, cultural e
poltico das cincias
sociais e mais especificamente, das decises judiciais, uma
premissa para abordagem do
tratamento da discriminao racial no seio do prprio
Judicirio.
2. Racismo, preconceito e discriminao racial direta e
indireta
Fundamental ao desenvolvimento do tema distino entre os
conceitos de racismo,
preconceito e discriminao racial, conceitos sobre os quais no
raro paira certa confuso.
O racismo uma ideologia que pressupe a superioridade de um grupo
racial sobre
outro, partindo de uma hierarquizao de grupos humanos com base
em sua etnicidade. a
crena de que uma determinada raa possui defeitos de ordem moral
ou intelectual que lhe
seriam imanentes.
Sobretudo, o racismo uma percepo social que determina uma forma
peculiar
dominao social5.
O preconceito racial seria a sujeio de um indivduo ao estigma
racial ideologizado
como inferior, ou seja, uma predisposio negativa que
desconsidera a individualidade e
atribui aprioristicamente aos membros de um grupo
estigmatizado.
A discriminao racial a manifestao concreta do racismo ou do
preconceito
racial. De acordo com a Conveno Internacional Sobre a Eliminao
de Todas de
Discriminao Racial, toda a forma de distino, excluso, restrio ou
preferncia baseada
na raa, cor, descendncia, origem nacional ou tnica que tenha por
objetivo anular ou
restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio dos direitos e
liberdades fundamentais em
igualdade de condies em relao aos demais6.
Esclarecidos estes conceitos, convm analisar outros, que mais
nos interessam: o de
discriminao indireta e o de racismo institucional.
A discriminao racial indireta no uma manifestao explcita, mas as
prticas
administrativas, empresariais ou de polticas pblicas
aparentemente neutras, porm dotadas
de grande potencial discriminatrio (grifou-se)7. A discriminao
indireta caracterizada por
sua invisibilidade e dissimulao e identificada quando os
resultados de determinados
5 SANTOS, Joel Rufino dos. Causas da Discriminao Estrutural,
Institucional e Sistmica in SABOIA, Gilberto
Vergne (org.). Anais dos Seminrios Regionais Preparatrios para
Conferencia Mundial Contra o Racismo,
Discriminao Racial, Xenofobia e Intolerncia Correlata, p.
404-405. 6 JACCOUD, Luciana de Barros; BEGHIN, Nathalie.
Desigualdades Raciais no Brasil: Um Balano da
Interveno Governamental. Braslia: IPEA, 2002, p. 38. 7 Idem,
ibidem, p. 39.
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indicadores socioeconmicos so sistematicamente desfavorveis para
um subgrupo
etnicamente definido em face dos resultados mdios da
populao8.
Finalmente, quando tal discriminao indireta liga-se a prticas
institucionais,
especialmente a desigual distribuio de benefcios ou recursos
decorrentes de polticas
pblicas para distintos grupos raciais, tem-se o chamado racismo
institucional9.
O racismo institucional toda poltica pblica que acarreta (direta
ou indiretamente)
o aumento da desigualdade social entre grupos raciais.
3. Ainda possvel falar-se em racismo?
Mas, a despeito destes conceitos, pode-se ainda falar em racismo
quando se sabe
que no existem raas (no plural), mas to-somente uma raa, a raa
humana10
?
Segundo os especialistas, sim.
Sendo o racismo uma ideologia legitimada por sua vigncia social,
resiste o mesmo
a qualquer prova cientfica de inexistncia de raas11
, embora se saiba que as variantes
genticas no correspondem aparncia externa das pessoas, pouco ou
nada tendo a ver com
os critrios de classificao racial estabelecidos.
Segundo Joel Rufino dos Santos, as classificaes raciais em voga
nada mais so do
que uma percepo social de fatos objetivos, quais sejam, as
diferenas morfolgicas,
sociais e culturais entre os grandes grupos humanos, pois a idia
de que h raas foi
socialmente produzida, assim como os perfis de cada raa em que
se repartiria nossa
espcie12.
Entretanto, fundamental notar ainda que a discriminao racial
brasileira
corresponde a um tipo especfico de acumulao capitalista.
A instalao do modelo combinado de capitalismo brasileiro
(capitalismo + pr-
capitalismo) que se deu entre as duas guerras mundiais
acrescentou formao tpica de
contradio de classes uma outra contradio, a contradio entre
classificados (membros da
sociedade de classes) e desclassificados (excludos da sociedade
de classes e indiretamente
organizados pelo capital, tais como desempregados crnicos,
trabalhadores informais,
biscateiros etc. que formam o exrcito industrial de
reserva).
8 Idem, ibidem, p. 40.
9 Idem, ibidem, p. 40.
10 Interessante consultar a matria de capa da revista Super
Interessante, n. 187, abril de 2003, Vencendo na
Raa, de Rafael Kenski. 11
SANTOS, idem, p. 404. 12
Idem, ibidem, p. 407-408.
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O fato que a abolio da escravido que foi o culminar de um longo
perodo de
tenso entre senhores e escravos, iniciada com a abolio do trfico
em 1850 e que atingiu seu
pice na recusa de interveno do exrcito para conteno da onda de
fugas de escravos
sobretudo em 1887 e 1888 fez crescer o descontentamento dos
proprietrios de terras
principais interessados na manuteno do regime escravocrata com o
regime monrquico13,
culminando num grotesco paradoxo: a Repblica surge, no Brasil,
como um regime de
fazendeiros, pouco propenso a acabar com distines de classe e de
cor, bem ao contrrio de
qualquer mxima de liberdade e igualdade. Esta foi a principal
razo de decepo dos
apoiadores negros da Repblica.
A organizao do trabalho na Repblica voltou-se europeizao do
Brasil, ao
enbranquecimento da populao nacional (o que foi possvel atravs
do programa estatal de
subsdios da imigrao europia) e reverso das conseqncias econmicas
da abolio14
.
Igualmente, o programa de imigrao europia resultou em uma
profunda ciso no
cerne da classe trabalhadora, tnica e racialmente dividida.
Com a populao negra servindo como exrcito de reserva (uma vez
que havia um
estmulo explcito contratao de mo de obra europia e levando em
considerao que
surgem por esta poca os discursos positivistas que associavam o
negro vadiagem), a
populao negra foi identificada pelos movimentos sindicais de
inspirao socialista e
anarquista como fura-greves, acirrando ainda mais as discrdias
entre os grupos raciais
socialmente identificados15
.
Assim, no Brasil, o racismo assumiu carter sistmico, pois o
negro discriminado
pelos modos especficos de reproduo do capital nos ltimos setenta
anos. O motor da
discriminao recente e estrutural a mais-valia combinada do nosso
padro hegemnico
de acumulao16. A organizao do trabalho ganha o elemento da
discriminao sistmica,
em que excludos e includos, longe de constiturem duas sociedades
distintas (a dos includos
e a dos excludos), coexistem, pois a incluso funo da
excluso17.
O discurso cientfico que antes assegurava a existncia de
diferenas de ordem
moral e intelectual entre as distintas raas, hoje demonstra que
estas supostas diferenas no
existem e nunca existiram.
13
ANDREWS, George. Negros e Brancos em So Paulo, 73-75. 14
Idem, ibidem, p. 91. 15
Idem, ibidem, p. 103-105. 16
SANTOS, idem, p. 410. 17
Idem, ibidem, p. 413.
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Porm, ironicamente, embora a concluso de que todos os homens
seriam afro-
descendentes (uma vez que a frica o bero da humanidade) e de que
as variantes genticas
nada tenham a ver com os critrios de classificao racial
socialmente estabelecidos, embora
se tenha demonstrado que a diferena entre as caractersticas
visveis dos assim chamados
grupos raciais (socialmente identificados) decorre da evoluo da
espcie humana para
adaptar-se aos diferentes climas, tais concluses no tm sido
utilizadas com carter
emancipatrio do grupo social oprimido.
Ironicamente, mais uma vez o discurso cientfico est sendo
utilizado para sonegar
direitos aos negros.
No momento em que polticas pblicas so articuladas para promover
a igualdade
substancial para os negros em relao aos no-negros (v.g., as
polticas de reserva de cotas
para negros), o discurso cientfico de inexistncia de raas serve
para fazer calar os anseios da
populao negra de atingir ndices igualitrios de acesso aos bens e
servios pblicos.
Veja-se, a respeito, comentrio sobre reserva de cotas para
negros na Administrao
Pblica, em trabalho premiado pela Ordem dos Advogados do Brasil,
Seccional do Rio de
Janeiro em concurso literrio destinado a festejar o centenrio da
abolio:
Sem maiores esforos de raciocnio, pode-se concluir que qualquer
deciso do Estado com o objetivo de privilegiar
determinados grupos, em razo de sua e origem tnica, implica
em
preconceito e vulnera os artigos acima da Constituio [3 e
5],
porque estabelece distines contrrias s liberdades
fundamentais
das pessoas, discrimina em razo de uma hipottica raa negra, ou
de uma falsa antropologia, contrariando o objetivo de promover
o bem de TODOS, sem preconceitos de origem, raa, etc18.
No foi por outra razo que a fundadora do Geleds (Instituto da
Mulher Negra),
Sueli Carneiro, criticou a reproduo da frmula clssica do modus
pensante e operandi nos
marcos da nossa democracia racial, que utiliza a idia de que raa
um conceito falacioso
j desmascarado pela cincia contempornea que conduz concluso
ainda mais falaciosa de
que as polticas afirmativas para os negros seriam um anacronismo
de fundo reacionrio19
.
Ora, a constatao de inexistncia de raas, somada aos persistentes
ndices de
excluso social dos negros, apenas corrobora o carter poltico
desta mesma excluso e o
carter sistmico do racismo para o capitalismo brasileiro.
18
BRANDO, Adelino. Direito Racial Brasileiro, p. 126. 19
CARNEIRO, Sueli. Ideologia Tortuosa, p. 117.
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A abordagem racialista do problema que admite a diferena entre
raas no do
ponto de vista biolgico, mas do ponto de vista social, cultural,
econmico e sobretudo
ideolgico imprescindvel.
Se verdade que a incorporao pela lei da idia de raas pode acabar
validando as
crenas do mundo fenomnico, por outro, torna-se muito difcil
imaginar um modo de lutar
contra uma imputao ou discriminao sem lhe dar realidade
social20.
As antigas manifestaes racistas, enfim, no desapareceram, mas
foram absorvidas
e ampliadas pelas formas atuais de racismo, reestruturadas,
re-institucionalizadas e re-
sistematizadas21
.
4. Judicirio e racismo institucional
Desde os tempos da escravido, os tribunais brasileiros sempre
desempenharam
papel no-linear em relao aos negros. De um lado, os negros
sempre foram estigmatizados
como criminosos, de outro, os negros preferiam submeter-se aos
tribunais onde havia uma
expectativa de justia do que se submeterem aos seus
senhores22.
Em nvel legislativo, o racismo passou a ser intolerado,
demonstrando, ao menos no
plano discursivo e formal, um firme posicionamento contra as
prticas discriminatrias.
Em 1951, a lei Afonso Arinos passou a prever punio para
discriminao pessoas
em razo da raa23
.
A Constituio Federal de 1988 ampliou a visibilidade do racismo e
da
discriminao racial. Em seu prembulo e no inciso IV do seu artigo
3o, determina a igualdade
jurdico-formal entre negros e brancos e define a prtica de
racismo como crime inafianvel
e imprescritvel, de acordo com seu art. 5o, inciso XLII.
Em nvel infraconstitucional, a Lei n. 7.719/89 definiu os crimes
resultantes de
preconceito de raa ou de cor.
Assim, a legislao tem atendido parcialmente a demanda social da
populao
negra, repugnando as prticas racistas. Porm, isto deve ser
analisado dialeticamente, pois ao
mesmo tempo em que estabelece a punio da discriminao racial,
tambm refora o
20
GUIMARES, Antonio Srgio Alfredo. Raa, Racismo e Grupos de Cor no
Brasil, p. 48-49. 21
SANTOS, idem, p. 418. 22
Idem, ibidem, p. 23
Apesar disto, o ator Milton Gonalves relata ter sido barrado em
um clube na entrada de uma festa. Ao invocar
a Lei Afonso Arinos, o diretor do clube limitou-se a perguntar
se ele de fato acreditava que a polcia iria fazer
algo por ele, mostrando desde logo que a baixa efetividade
daquele diploma legal. ANDREWS, idem, p. 269.
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imaginrio coletivo de que o Brasil um pas no qual impera a
democracia racial e em que a
miscigenao racial que nos caracterstica assegura uma convivncia
harmnica e pacfica
entre os grupos raciais socialmente identificados.
O carter dialtico da legislao antidiscriminatria no Brasil, alm
disto, faz com
que a soluo, ainda que formal e meramente simblica do problema
(a edio de leis)
exera uma funo que no meramente simblica, mas dotada de uma
eficincia prpria
concreta24
.
Por outro lado, tambm pode servir a fins demaggicos, fazendo
crer no terem
mais sentido as demandas dos movimentos sociais dos negros, que
teriam sido contempladas
pelo Estado atravs da edio das leis reivindicadas por estes
movimentos.
Retome-se a questo do imaginrio coletivo acerca do Brasil ser um
pas onde a
convivncia inter-racial harmnica graas democracia racial, mito
responsvel por
obscurecer a visibilidade da discrepncia entre os indicadores
sociais de negros e brancos.
A ideologia da democracia racial, imperante no Brasil, dificulta
a
visualizao/percepo do racismo, pois credita a desigualdade que
marca as relaes raciais
antes a fatores sociais e econmicos do que raa (entendida como
uma percepo social e
ideolgica).
Logo, a despeito de tal desigualdade apresentar-se de forma
objetiva em nossa
sociedade, o mito da democracia racial e da igualdade das raas
impede que se reconhea a
discriminao racial como decorrente de critrios estigmatizantes e
arbitrrios
ideologicamente estabelecidos e vinculados a caractersticas
fenotpicas (das quais as vtimas
da discriminao no podem livrar-se), preferencialmente a cor,
preferindo-se reput-la
antes ao baixo estrato socioeconmico em que a populao negra
encontra-se
predominantemente.
Toma-se, assim, a conseqncia como causa.
A anlise da jurisprudncia relativa aplicao (ou no) da
legislao
antidiscriminatria brasileira demonstra ter cado, em boa parte,
nesta mesma armadilha
ideolgica.
24
Slavoj Zizek defende que em razo desta eficincia prpria concreta
das fices simblicas que se deve
resistir tentao cnica de reduzi-las a mera iluso. ZIZEK, Slavoj.
Bienvenidos al Desierto de lo Real.
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A invisibilidade da discriminao racial brasileira e a
legitimidade da ideologia da
democracia racial so projetadas tambm nas decises judiciais, em
que se nota que o prprio
magistrado reproduz o preconceito racial, muitas vezes sem o
perceber.
A seleo dos casos objeto desta pesquisa delimitou o estudo da
discriminao
direta, ou seja, de casos em que a discriminao racial era o
objeto da pretenso, na Justia
Criminal e na Justia Cvel.
A discriminao indireta e o racismo institucional no eram, no
projeto inicial,
objeto de interesse da pesquisa e s posteriormente foram se
constituindo em um tpico
central do estudo.
A anlise de aes que tinham por fundamento a discriminao racial
nas Justias
Criminal e Civil demonstrou o quanto a ideologia racista,
camuflada na maior parte das vezes
pelo mito da democracia racial (que o torna mais aceitvel e
menos agressivo), est presente
no imaginrio dos juzes a quem compete justamente coibir os atos
racialmente
discriminatrios.
Na Justia Criminal, de sessenta e dois casos estudados, todos
julgados em grau
recursal pelos respectivos tribunais estaduais, a partir do ano
de 1990, em que o autor requeria
a condenao do ru pela prtica de discriminao racial, em apenas
vinte e trs (37,09%) o
racismo foi caracterizado. Em todos os demais casos, no houve
classificao do
racismo/discriminao racial, seja por falta de provas, seja
porque foi o ato do ru
desclassificado como crime de injria.
Quanto a isto cabe a observao que a desclassificao do crime de
racismo e a
qualificao da injria teve lugar mesmo nos casos em que a
discriminao racial foi mais
evidente (vtima chamada de macaca, negra nojenta, urubu e outras
designaes
ignominiosas).
No tocante Justia Civil, nas aes em que se requeria indenizao
por dano moral
decorrente de discriminao racial, observa-se que no perodo entre
1990 e 2002, no houve
mudana significativa no comportamento decisional dos
magistrados, apesar de ter havido
mudana em relao aos jurisdicionados negros, decorrente de
aumento da demanda judicial
por parte da populao negra.
Se em 1990 houve apenas uma deciso em ao de indenizao por danos
morais
fundada em discriminao racial, em 2002 houve sete decises sobre
igual pedido. Entretanto,
apesar do crescimento da demanda denotar maior conscientizao da
populao negra no
-
reconhecimento de uma questo racial como jurdica, os magistrados
rejeitaram a ocorrncia
de discriminao racial em 64% dos casos.
Tabela 1 Classificao do Crime de Racismo
Tabela 2: Reconhecimento do racismo na esfera cvel
A este ponto, foi interessante comparar os resultados parciais
que obtivemos ao
analisar casos que tinham a discriminao racial por objeto com os
resultados de pesquisa
realizada por Srgio Adorno que privilegiou a comparao entre o
perfil social dos
condenados e dos absolvidos, com vistas a verificar os mveis
extralegais que intervm nas
Justia Criminal Estado Desclassificao Classificao Total
SP 17 10 27
RS 11 4 15
PE 0 1 1
PR 2 4 6
SC 0 1 1
SE 1 0 1
PA 1 0 1
GO 1 0 1
MG 6 3 9
Total 39 23 62
Justia Civil Ano Classificao Desclassificao Total 1990 1 - 1
1995 - 1 1
1996 1 - 1
1998 - 1 1
2000 2 4 6
2001 2 4 6
2002 3 4 7
Total 9 16 25
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decises judicirias25 e conduziu o autor concluso de que a origem
da desigual
distribuio de sentenas condenatrias encontra-se em:
uma justia penal incapaz de traduzir diferenas e desigualdades
em direitos, incapaz de fazer da norma uma medida comum, isto ,
incapaz de fundar o consenso em meio s diferenas e
desigualdades e, por essa via, construir uma sociabilidade
baseada
na solidariedade. Razes dessa ordem concorrem para que o
privilgio da sano punitiva sobre determinados grupos negros,
imigrantes e pobres em geral se transforme de drama pessoal em
drama social26.
Verifica-se que as garantias formais da igualdade jurdica e da
imparcialidade do
juiz restam prejudicadas nos processos em que o negro parte. O
estigma social determinado
pelo fentipo intervm no julgamento, acarretando prejuzos
processuais no tocante
produo probatria, credibilidade das testemunhas e ao resultado
do processo27
.
Foi observado que os casos cujo objeto era a discriminao racial,
embora contenha
uma diferena e mesmo uma inverso radical nos plos da relao
processual
tradicionalmente configurada a parte negra deixa de ocupar o plo
passivo e passa de ru
a autor da demanda as mesmas garantias formais de igualdade
jurdica foram tambm
sonegadas em razo do enquadramento da parte negra nos
esteretipos raciais pejorativos,
mas sobretudo na naturalizao destes esteretipos, tidos como
inerentes nossa cultura e
aceitos como justificveis.
Ainda aqui, onde o racismo o prprio fundamento da demanda, os
mveis
extralegais impem-se sobre os legais, minimizando ou mesmo
tornando socialmente
nulos os diplomas jurdicos antidiscriminatrios.
Em alguns casos, o magistrado deixa de analisar o caso concreto
e toma sua
experincia pessoal como base para deciso:
Cresci e envelheci e nunca divisei, no meio em que at hoje
convivi,
a prtica de RACISMO. Sempre verifiquei que oportunidades
foram
dadas a todos, independentemente de raa e de cor, arrematando
que
tenho para mim e tenho como certo que as pilhrias inspiradas na
cor
de [omite-se aqui o nome da vtima] se enquadram no
comportamento
corriqueiro e diuturno dos grupos humanos mais populares,
25
ADORNO, Srgio. Crime, Justia Penal e Desigualdade Jurdica, p.
135. 26
Idem, ibidem, p.150. 27
LOCHE, Adriana et all. Sociologia Jurdica, p. 114.
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geralmente irreverentes, gozadores e de mau gosto, mas despido
de
todo e qualquer propsito de segregao, ncleo da imputao
criminal28.
No mesmo sentido, e igualmente embasado no mito da democracia
racial brasileira,
deciso em processo fundado no art. 20 da Lei n. 7716/89, que
prev recluso de um a trs
anos e multa para prtica, induo ou incitao a discriminao ou
preconceito, em que o ru
foi acusado de prtica de racismo por ter feito publicar em sua
coluna em jornal local que
dezenas de crianas acorreram a vila Claro em busca de um chipanz
amestrado que segundo
os moradores do local estaria fazendo acrobacias em uma
motocicleta verde.
Segundo o relator do acrdo, a referida nota tinha a inteno clara
de atingir a
vtima, negra e que havia adquirido uma motocicleta verde.
Apesar de reconhecer a clara inteno de atingir a vtima,
paradoxalmente a deciso
de inexistncia de dolo e de ineficincia do meio, reconhecendo
meramente a injria, mas
enfatizando que da ndole do brasileiro encarar com bom humor os
temas mais agudos e
complexos do cotidiano. A gozao faz parte de seu temperamento, e
por isto ningum
levaria a srio, a ponto de provocar o incio de uma ciso na
sociedade, a referencia jocosa a
uma pessoa, em face da cor de sua pele, ainda que atravs de
publicao em jornal29.
interessante que a ameaa de ciso social a que o acrdo faz
referncia no diz
respeito ofensa racista que provavelmente no pode ser tida como
bem-humorada para a
vtima , mas ao fato de que a vtima buscou amparo jurdico e fez
ao Estado conhecer a
pretenso punitiva.
Normalmente, a absolvio funda-se na suposta ausncia de dolo ou
animus
injuriandi:
RACISMO. No caracterizao. Vtima chamada de negra nojenta,
urubu e macaca Conduta que configuraria a difamao e injria
Crime de ao privada Ausncia da discriminao estabelecida
pelo artigo 14 da Lei n. 7.716/8930.
Igualmente:
28
Processo n. 000152296-0/00(1) do Tribunal de Justia de Minas
Gerais, publicado no DOE em 03/02/2000,
relator Desembargador Kelsen Carneiro. 3 Cmara Criminal,
aprovado por unanimidade. 29
Relator Desembargador Paulo Habith. 2 Cmara Criminal TJPR,
aprovado por unanimidade. 30
Apelao Criminal n. 133.1 TJSP, Relator Desembargador Celso
Limongi.
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No se caracteriza o crime de injria se as expresses [no
caso,
negro, pau de fumo e macaco] so proferidas no auge da
discusso, por faltar ao agente o dolo, o animus
injuriandi31.
Nestes exemplos, nota-se a influncia da ideologia da democracia
racial para
desclassificar o crime de racismo.
A desclassificao do crime de racismo, que se d na maior parte
dos casos,
fundada, no discurso legal, pelo reconhecimento de que se trata
de injria contra a honra
subjetiva da vtima e, no plano extralegal, pela crena na
democracia racial e no sentimento de
que o reconhecimento estatal da existncia de racismo poderia
cindir a sociedade tida por
harmnica no imaginrio dos juzes.
Esta desclassificao opera, igualmente, uma mudana sensvel na
ordem das
coisas: a injria crime de ao penal privada. Vale dizer que
quando o Estado desclassifica o
crime de racismo reconhecendo haver mera injria, promove uma
profunda alterao quanto
titularidade da ao penal, que passa de pblica a privada.
Com isso, reconhece que ele, Estado, no o titular da pretenso
punitiva e que seu
interesse naquele crime meramente secundrio.
Finalmente, da forma como esto motivadas as decises
desclassificatrias do crime
de racismo, e levando o argumento usado a seu extremo reductio
ad absurdum parece que
a construo jurisprudencial tende a fazer do racismo um crime
impossvel.
No total dos casos estudados, apenas em 13% houve reconhecimento
de
discriminao racial.
A despeito disto, e embora seja conhecida a tendncia dos
tribunais de
desclassificao do crime de racismo e a indicao do crime de
injria qualificada por
preconceito racial, com fulcro no art. 140, pargrafo 3 do Cdigo
Penal, 74% dos processos
estudados na rea criminal fundaram-se na Lei n. 7.716/89, que
define os crimes resultantes
do preconceito de raa ou de cor.
Assim, a despeito de que os mveis extralegais tornam-se mais
relevantes do que a
lei, afastando a punibilidade nos casos concretos, a simples
referncia Lei de Combate ao
Racismo j , ao menos, uma demonstrao de que a sociedade
reconhece e deseja combater a
presena do racismo na nossa sociedade.
31
Processo n. 000255840-1/00 do Tribunal de Justia de Minas
Gerais, publicado no DOE em 22/08/2002,
relator Desembargador Kelsen Carneiro. 3 Cmara Criminal,
aprovado por unanimidade.
-
5. Concluses: velhos problemas, novos desafios
O reconhecimento do crime de racismo em 37,09% dos casos
analisados indica que
o Judicirio est se mostrando avesso prtica da discriminao racial
em um nvel no
desconsidervel, embora ainda bastante longe do desejvel.
E, de outro lado, se o reconhecimento do dano moral por ofensa
com fulcro em
razes raciais est tambm longe do desejvel, o aumento da demanda
judicial e a articulao
do problema da discriminao em nvel jurdico cria a necessidade de
que os magistrados
saibam dar uma resposta jurdica a este problema social.
certo que esta resposta no se mostrou satisfatria; porm, sabe-se
que ela no
uma resposta definitiva.
A presso cada vez maior que a sociedade exerce sobre o Judicirio
o resultado de
um processo de crescente conscientizao acerca do racismo. A tal
processo de
conscientizao da sociedade no est imune o Judicirio.
A judicializao da temtica racial, seja pelo vis da punio de
prticas
discriminatrias, seja pelo vis da promoo de polticas afirmativas
para os negros, forar
ao menos o enfrentamento do problema por parte dos
magistrados.
No se pode igualmente ignorar o risco de que uma prestao
jurisdicional que
negue reiteradamente a ocorrncia do crime de racismo nas
hipteses em que seria legtimo
concluir por sua configurao ou a negativa de indenizaes (ou
mesmo a condenao a
indenizaes a somas nfimas) leve a um agravamento das prticas
discriminatrias e de
excluso social, legitimadas pela autoridade do Judicirio.
Finalmente, e tendo em vista a complexidade das aes movidas por
ou envolvendo
negros, fundamental compreender, para alm das motivaes legais,
os motes extralegais
que podem determinar o comportamento decisional dos magistrados
nas distintas esferas de
tratamento judicial do negro, uma vez que o Judicirio pode ser
agente de processos sociais
distintos e mesmo antagnicos: o de reforar e o de rejeitar o
racismo.
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