Embed Size (px)
Citation preview
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A NATUREZA JURÍDICA DA PERMISSÃO DE SERVIÇO
PÚBLICO: UMA ANÁLISE A PARTIR DA PROMULGAÇÃO
DA LEI 8.987/95.
DINORÁ WALTHER
Itajaí, 02 de maio de 2010.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A NATUREZA JURÍDICA DA PERMISSÃO DE SERVIÇO
PÚBLICO: UMA ANÁLISE A PARTIR DA PROMULGAÇÃO
DA LEI 8.987/95.
DINORÁ WALTHER
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do
grau de Bacharel em Direito.
Orientador: M.Sc. José Everton da Silva
Itajaí/SC, 02 de maio de 2010.
AGRADECIMENTO
Primeiramente, agradeço a Deus pela Sua
presença constante em minha vida, por cada
minuto de força e esperança que Ele alimentou
em mim nestes cinco maravilhosos anos junto à
Univali, proporcionando-me gratas experiências
com pessoas inesquecíveis. Não poderia deixar
de agradecer aos meus amados e competentes
professores, que me conduziram bravamente por
este caminho, em especial Maria Eugênia
Furtado, Thaís Vandresen, Natan Ben-Hur Braga
e, sobretudo, José Everton da Silva, meu
professor e orientador; referências profissionais
de extrema competência, ética e seriedade
profissional. E, de maneira muito particular e mais
que especial, agradeço eternamente ao meu
amado marido Dr. Oswaldo Motta Júnior, meu
grande amigo e meu mestre particular na área do
Direito e ao meu querido filho Lucas Walther
Motta, que lutaram e sofreram juntamente comigo
para que este momento se concretizasse, os
quais, inúmeras vezes, privando-se da minha
companhia, abdicaram de suas necessidades,
embarcando também neste sonho, que ora, torna-
se real, enchendo, certamente, de orgulho, meus
pais, in memoriam, que sempre primaram pela
minha excelência em todas as áreas; razão pela
qual, alimento sonhos e projetos ainda maiores.
DEDICATÓRIA
Dedico esta obra científica aos meus finados pais,
meu avô, meu marido e meu filho, minha irmã e
sobrinho, que são verdadeiros presentes de Deus,
extremamente valiosos para minha vida e,
especialmente, ao meu amado Senhor e Salvador
Jesus Cristo, “porque dele, por Ele e para Ele
são todas as coisas”. (Rm 11:36).
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando
a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca
Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do
mesmo.
Itajaí, 02 de maio de 2010 .
Dinorá Walther
Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Dinorá
Walther, sob o título “A natureza jurídica da Permissão de Serviço Público: uma
análise a partir da promulgação da Lei 8.987/95”, foi submetida em 11 de junho de
2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. José
Everton da Silva (Orientador) e Rafael Padilha dos Santos (Examinador), e
aprovada com a nota .
Itajaí, 11 de junho de 2010
M.Sr. José Everton da Silva
Orientador e Presidente da Banca
Professor Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à compreensão do
seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Administração Pública
“Conjunto de atividades do Estado que auxiliam as instituições políticas de cúpula
no exercício de funções de governo, que organizam a realização de finalidades
públicas postas por tais instituições e que produzem serviços, bens e utilidades
para a população”.1
Concentração
“Quando, mesmo subdividida em órgãos, os mesmos não são dotados de poder
ou competência, mas limitados a informar e a executar”.2
Centralização
“O Estado atua diretamente por meio dos seus órgãos, isto é, das unidades que
são simples repartições interiores de sua pessoa e que por isto dele não se
distinguem. Consistem, portanto, em meras distribuições internas de plexos de
competência, ou seja, em ‘descentralizações’ administrativas”.3
Desconcentração
“Consiste na retirada de competências do órgão máximo da hierarquia
administrativa para outros órgãos da mesma entidade governamental de acordo
com a sua estrutura organizacional”.4
1 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 42. 2 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. Atualizado de acordo com a Emenda Constitucional n. 41/03. 6. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 54. 3 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 20 ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 137. 4 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, 2007, p. 54.
Descentralização
“Pressupõe a existência de, pelo menos, duas entidades jurídicas: a entidade
centralizada e a pessoa à qual se delega a prestação de certo serviço público ou
o desempenho de certa atividade”.5
Serviços Públicos
“Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente
ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às
necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”.6
Atos Administrativos
“Declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um
concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas,
manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe
dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”.7
Delegação
“Atribuição que o Poder Público passa a um particular para realização de um
serviço público”. 8
Concessão
“É ato administrativo, discricionário ou vinculado, mediante o qual a Administração
Pública outorga aos administradores um “status”, uma honraria, ou ainda, faculta-
lhes o exercício de uma atividade material”.9
Autorização
“É o ato administrativo discricionário, mediante o qual a Administração Pública
5 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo positivo. 2007, p. 54. 6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 94. 7 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 2006, p. 358. 8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 341. 9 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 86.
outorga a alguém, que para isso se interesse, o direito de realizar certa atividade
material que sem ela lhe seria vedada”.10
Permissão
“É ato administrativo, vinculado ou discricionário, segundo o qual a Administração
Pública outorga a alguém, para que isso se interesse, o direito de prestar um
serviço público ou de usar, em caráter privativo, um bem público”.11
10 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 2006, p. 86. 11 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 2006, p. 85-86.
SUMÁRIO
RESUMO ......................................................................................... XII
INTRODUÇÃO ................................................................................. 13
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.............................................................16
1.1 DIREITO ADMINISTRATIVO .......................................................................... 16
1.1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA ...................................................................... 16
1.1.2 CONCEITO.......................................................................................................18
1.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA..........................................................................18
1.2.1 CONCEITO.......................................................................................................19
1.2.2 PRINCÍPIOS......................................................................................................20 1.2.2.1 Princípio da Legalidade.......................................................................................21 1.2.2.2 Princípio da Impessoalidade...............................................................................21 1.2.2.3 Princípio da Moralidade.......................................................................................21 1.2.2.4 Princípio da Publicidade.....................................................................................22 1.2.2.5 Princípio da Eficiência.........................................................................................23
1.2.3 CLASSIFICAÇÃO...............................................................................................23 1.2.3.1 Administração Direta...........................................................................................24 1.2.3.2 Administração Indireta........................................................................................24
1.2.4 MODO DE ATUAÇÃO..........................................................................................24 1.2.4.1 Desconcentração.................................................................................................25 1.2.4.2 Descentralização..................................................................................................25 1.2.4.3 Delegação.............................................................................................................26 CAPÍTULO 2 .................................................................................... 29
SERVIÇOS PÚBLICOS......................................................................28
2.1 SERVIÇOS PÚBLICOS .................................................................................. 29
2.1.1 CONCEITO.......................................................................................................28
2.1.2 PRINCÍPIOS......................................................................................................29 2.1.1.1 Princípio da Continuidade do Serviço Público.................................................30 2.1.2.2 Princípio da Qualidade e da Eficiência..............................................................30 2.1.2.3 Princípio da Modicidade......................................................................................31 2.1.2.4 Princípio da Igualdade dos Usuários.................................................................31 2.1.2.5 Princípio da Supremacia do Interesse Público.................................................32
2.1.2.6 Princípio da Legalidade.......................................................................................32 2.1.2.7 Princípio da Mutabilidade do Regime Jurídico.................................................33 2.1.2.8 Princípio da Transparência do Serviço Público................................................34
2.1.3 CLASSIFICAÇÃO...............................................................................................34 2.1.3.1 Serviços Públicos propriamente ditos...............................................................35 2.1.3.2 Serviços de Utilidade Pública.............................................................................35 2.1.3.3 Serviços Próprios................................................................................................36 2.1.3.4 Serviços Impróprios............................................................................................36 2.1.3.5 Serviços Administrativos....................................................................................37 2.1.3.6 Serviço Público Comercial ou Industrial...........................................................37 2.1.3.7 Uti Universi...........................................................................................................38 2.1.1.1 Uti Singuli.............................................................................................................38
2.2 ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................................ 39
2.2.1 CONCEITO.......................................................................................................39
2.2.2 CLASSIFICAÇÃO...............................................................................................40 2.2.2.1Quanto ao destinatário.........................................................................................40
2.2.2.1.1 Individuais...............................................................................................41 2.2.2.1.2 Gerais......................................................................................................41 2.2.2.2 Quanto ao alcance...............................................................................................41 2.2.2.2.1 atos internos............................................................................................41 2.2.2.2.2 atos externos...........................................................................................41 2.2.2.3 Quanto ao objeto..................................................................................................42 2.2.2.3.1 atos de império........................................................................................42 2.2.2.3.2 atos de gestão.........................................................................................42 2.2.2.3.3 atos de expediente..................................................................................42 2.2.2.4 Quanto ao regramento.........................................................................................43
2.2.2.4.1 atos discricionários..................................................................................43 2.2.2.4.2 atos vinculados.......................................................................................43 2.2.2.5 Quanto à formação..............................................................................................43 2.2.2.6 Quanto ao conteúdo e quanto à forma..............................................................44 2.2.2.7 Quanto à eficácia.................................................................................................44 2.2.2.8 Quanto à exequibilidade......................................................................................45 2.2.2.9 Quanto à retratabilidade......................................................................................45 2.2.2.10 Quanto à executoriedade ou modo de execução...........................................46 2.2.2.11 Quanto ao objetivo visado pela Administração..............................................46 2.2.2.12 Quanto à normatividade....................................................................................47 2.2.2.13 Quanto aos atos executivos.............................................................................47 2.2.2.14 Quanto ao aspecto orgânico.............................................................................47 2.2.2.15 Quanto às declarações de vontade..................................................................47
2.3 SERVIÇOS DELEGADOS .............................................................................. 49
2.4 PRECARIEDADE ........................................................................................... 49
2.5 ATOS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................................. 51
2.6 AUTORIZAÇÃO................ .............................................................................. 53
2.7 CONCESSÃO..................................................................................................56
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 63
PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ............................................. 63
3.1 CONCEITO......................................................................................................62
3.2 ATOS DISCRICIONÁRIOS..............................................................................63
3.3 ATOS PRECÁRIOS.........................................................................................64
3.4 DIFERENÇAS ENTRE PERMISSÃO E CONCESSÃO..................................65
3.5 LICITAÇÃO......................................................................................................67
3.6 CONTRATO ADMINISTRATIVO.....................................................................68
3.7 PERMISSÃO CONDICIONADA......................................................................70
3.8 NATUREZA JURÍDICA DA PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO..............71 CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................77
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 84
RESUMO
A previsão legal contida no artigo 175 da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, regulado pela Lei 8.987/95, é razão de insegurança no mundo
jurídico, visto que, após a sua promulgação, a Permissão passou a se comportar,
quanto a sua natureza jurídica, ora como um ato unilateral de caráter precário, ora
como contrato, e como tal, com as pertinentes razões de segurança jurídica. Tal
indefinição remeteu a questionamentos, dentre eles: Qual é a natureza jurídica da
Permissão de Serviço Público, a partir da promulgação da Lei 8.987/95? Qual o
conceito jurídico de Permissão de Serviço Público: ato unilateral ou contrato?
Quais as mudanças ocasionadas pela promulgação da lei 8.987/95, em relação à
Permissão? Qual o entendimento jurídico, doutrinário e jurisprudencial a respeito
da natureza jurídica da Permissão? Existe a possibilidade do Instituto da
Permissão estar se tornando um Instituto de natureza híbrida, ou mesmo, de estar
em vias de extinção tácita? Diante de tais modificações legislativas, há
possibilidade de utilização da nomenclatura da Permissão em detrimento da
Concessão? Tanto na doutrina quanto na jurisprudência, há divergência de
entendimentos no que tange a Natureza Jurídica do Instituto. No entanto,
doutrinadores de peso e a maioria do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo
Tribunal Federal, consideram que a partir da vigência da Lei 8.987/95, Permissão
de Serviço Público, nada difere de Concessão de Serviço Público, pois adquiriu a
natureza jurídica de Contrato Administrativo, não havendo de se falar mais em
precariedade, restando apenas aguardar a formalização da extinção do referido
Instituto via Emenda Constitucional, uma vez que se tornou alvo de insegurança
jurídica, incompatível com a Administração Pública.
INTRODUÇÃO
Esta monografia nasceu da necessidade de se verificar as
alterações promovidas pelo advento da Lei n˚ 8.987/95, norma regulamentadora
do artigo constitucional n˚ 175 e sua repercussão no ordenamento jurídico
brasileiro, que resultou, entre o ano de 2007 e 2008, na elaboração de um artigo
científico - por esta acadêmica, em conjunto com o acadêmico Samuel Borges
Gomes, sob a orientação do M.Sc. José Everton da Silva, em exigência aos
requisitos necessários à obtenção da bolsa de pesquisa do artigo 170 da
Constituição Estadual de Santa Catarina – publicado em site jurídico12, em CD e
Livro de Resumos do VIII Seminário de Iniciação Científica da Univali13, ambos no
ano de 2009, bem como nos Anais de Concurso de Artigos Científicos do Cejurps
de 2009, com publicação prevista para o ano de 2010 -, que abordou a temática
em questão, no sentido de verificar possíveis mudanças quanto a precariedade,
unilateralidade e discricionariedade até então atribuídas ao Instituto, vez que,
tornou-se, a partir de então, alvo de questionamentos.
Portanto, tem-se como objeto da presente Monografia,
analisar a possível alteração promovida pela Lei n˚ 8.987/95, no que toca a
natureza jurídica da Permissão de Serviço Público.
O objetivo Institucional é a confecção de monografia como
requisito para a obtenção do título de Bacharel de Direito pela UNIVALI; o objetivo
geral, é a análise da Permissão dos Serviços Públicos, após a promulgação da lei
n˚ 8.987/95; o objetivo específico é a realização de um estudo sobre o tema em
foco, buscando na legislação, doutrina e decisões dos Tribunais Pátrios, possíveis
respostas aos seguintes questionamentos advindos do referido texto legal: O
12 BRASIL. Jurid. Jornal de detalhe e doutrina. Disponível em: www.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhedoutrina&id=68368&id_cliente. Acesso em 03 mar. 2009. 13 WALTHER, Dinorá; SILVA, José Everton da. A Natureza Jurídica da Permissão de Serviço Público: uma análise a partir da promulgação da lei 8.987/95. In VIII Seminário de Iniciação Científica: Livro de resumos 2009. Itajaí: Universidade do Vale do Itajaí, 2009, p. 126.
14
Instituto da Permissão deixa de existir em virtude das mudanças preceituadas na
Lei nº 8.987/95? Há possibilidade de se estar diante de um instituto híbrido? Está,
a Permissão de Serviços Públicos, em vias de extinção ou tacitamente extinta,
ante sua imprecisão legal? Há possibilidade de utilização da nomenclatura da
Permissão em detrimento da Concessão?
Para tanto, no Capítulo 1, principia-se com a Administração
Pública, elaborando-se um breve estudo a respeito de sua origem e evolução
histórica, bem como seu conceito e princípios fundantes, sua classificação,
aprofundando-se, a partir de então, na temática dos Serviços Públicos,
abrangendo-se, neste aspecto, sua definição, princípios, espécies e classificação.
No Capítulo 2, tratando-se da diferenciação dos Atos e
Contratos Administrativos, alcançando sua conceituação, classificação,
englobando, os serviços delegados, mais precisamente, a Autorização e a
Concessão de Serviços Públicos, com suas pertinentes definições, bem como sua
natureza jurídica (ato administrativo / contrato administrativo).
No Capítulo 3, tratando-se do Instituto da Permissão de
Serviço Público, buscar-se-á a sua conceituação e natureza jurídica, após a
promulgação da Lei n˚ 8.987/95, a fim de verificar se as alterações legais
trouxeram, ou não, imprecisões legislativas, visto que fora atribuída à Permissão
de Serviço Público características que lhe são incompatíveis, ou seja, típicas da
Concessão, interpretando-se o texto legal (artigos 2˚, IV, e 40 da Lei 8.987/95) e o
texto constitucional (artigo 175), que levanta dúvidas sobre sua natureza jurídica.
Trata-se, portanto, de uma questão importante, analisar a
temática que gira em torno das alterações promovidas pelo advento da Lei n˚
8.987/95, que colocaram em dúvida a natureza jurídica da Permissão de Serviço
Público, buscando-se possíveis respostas aos questionamentos até então não
supridos de forma satisfatória, para que uma eventual indefinição legal, ou
dissensão doutrinário-jurisprudencial, não acarrete danos às partes envolvidas.
Para responder aos questionamentos da presente
monografia, foram levantadas as seguintes hipóteses:
15
Hipótese 1: A Permissão não deixa de existir em virtude das
mudanças preceituadas na Lei nº 8.987/95, por se tratar de preceito
constitucional; assim, somente poderá ser extinto por Emenda Constitucional.
Hipótese 2: Não há possibilidade de se estar diante de um
instituto híbrido, pois, apesar da Lei 8.987/95 atribuir a esta traços característicos
de Concessão, a Lei não a exclui e nem a equipara expressamente à Concessão.
Hipótese 3: A Permissão de Serviço Público está fadada à
extinção, ante a imprecisão do texto legal quanto a sua natureza jurídica, vez que
a torna alvo de desuso, por implicitamente torná-la uma espécie de Concessão.
Hipótese 4: Não há possibilidade de utilização da
nomenclatura da Permissão em detrimento da Concessão, pois acarretaria uma
insegurança jurídica, não compatível com a Administração Pública.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais serão apresentados os pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre o tema, a fim de incentivar uma futura e necessária alteração legislativa.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação14 foi utilizado o Método Indutivo15, a fim de se obter um panorama
do tema proposto, objetivando extrair conclusões a respeito da problemática
gerada pela imprecisão do texto da Lei 8.987/95, amparando-se nos
entendimentos jurídicos e doutrinários até então levantados; na Fase de
Tratamento de Dados o Método Cartesiano16 e, o Relatório dos Resultados
expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. Nas
14 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007, p. 101.
15 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica, p. 104.
16 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 22-26.
16
diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente17, da
Categoria18, do Conceito Operacional19 e da Pesquisa Bibliográfica20.
17 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica, p. 62.
18 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica, p. 31.
19 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica, p. 45.
20 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica, p. 239.
17
Capítulo 1
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.1 DIREITO ADMINISTRATIVO
Inicialmente, é salutar que se façam alguns breves
comentários a respeito da origem e evolução histórica do Direito Administrativo e
da própria Administração em si, para, após, adentrar-se na questão da
Administração Pública, propriamente dita.
1.1.1 Origem e Evolução Histórica
Toshio Mukai21, atenta para a necessidade de se esclarecer
quando e como nasceu a disciplina do Direito Administrativo, alertando para o fato
de não ser pacífica a concepção doutrinária a respeito, tendo em vista duas
correntes intelectuais distintas:
[...] uma postula que existiu Direito Administrativo em toda civilização (antes do Estado constitucional) que teve um mínimo de organização para a prestação de serviços públicos (Jèze, Goodnow); outra postula que o Direito Administrativo é produto específico do denominado Estado de Direito, portanto seu nascimento e batismo se deram com a Revolução Francesa. Esta segunda corrente é clara em Prosper Weil22, o qual observa que o Direito Administrativo emerge do nada, entre a Revolução de 1789 e o fim do Segundo Império, esboçando-se então em traços dominantes daquilo que Hauriou denominou “regime administrativo”: a criação de uma jurisprudência administrativa especializada e a sujeição da Administração a regras diferentes das do direito privado. É assim que o Direito Administrativo “data unicamente do último terço do século passado”23. Esta corrente falava até no Direito Administrativo inexistente ou desconhecido, referindo-se à sua possível existência anteriormente à Revolução Francesa. [...] Esse direito específico, por paradoxal que seja, não foi nem será fruto do direito positivo, mas da jurisprudência e da
21 MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 3-4. 22 WEIL, Prosper. Direito administrativo. 5. ed., trad. Port. Maria da Glória Ferreira Pinto, Coimbra, Almedina, 1977, p.11. 23 WEIL, Prosper. Direito administrativo. 1977, p.11.
18
doutrina, e, por isso mesmo, sempre refletiu as filosofias políticas imperantes. Dessa forma, descobrir a mentalidade que regeu o momento histórico é desvendar o porquê dos conceitos e institutos do Direito Administrativo.
Já, Odete Medauar24 cita ser corrente entre os autores
franceses, italianos e pátrios, atribuir à lei do 28 pluviose do ano VIII (1800),
denominada constituição administrativa napoleânica, o nascimento do direito
administrativo, “[...] a qual pela primeira vez deu à Administração francesa uma
organização juridicamente garantida e exteriormente obrigatória”,25 lei esta, regida
pelos princípios da hierarquização e centralização, a qual trata a respeito da
organização administrativa e solução de conflitos contra a Administração,
perdurando “[...] até há pouco na França e nos Estados que o adotaram”; surgiu a
partir de então “[...] manuais e obras (Romagnosi, na Itália, em 1814; Macarel, na
França, em 1818), criou-se a cátedra de direito público e administrativo em Paris
(1819) e a disciplina tomou impulso”.
Luís Henrique Martins dos Anjos26 tece algumas
considerações relativas ao tema, destacando que
Para uma melhor compreensão sobre a evolução do Direito Administrativo, é mister focar a análise com maior precisão sobre o seu objeto, precisando as mudanças nele ocorridas, tendo como pano de fundo a construção do Estado de Direito27. A partir do
24 MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 14-16. 25 Zanobini. Corso di diritto amministrativo. Milano: Giuffrè, 1958. vol. I, p. 41. Entre os franceses: Rivero. Droit administratif. 10. ed. Paris:Dalloz, 1983. p. 21. Entre os administrativistas pátrios: Cretella Júnior. Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro:Forense. vol. I, p. 239; Sérgio de Andréa Ferreira. Direito administrativo didático. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 33. Prosper Weil prefere situar a origem do direito administrativo entre a Revolução de 1789 e o fim do Segundo Império (1870) (Le droit administratif. Paris: PUF, 1971. p. 9) in MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2003, p. 14. 26 ANJOS, Luís Henrique Martins dos; ANJOS, Walter Jone dos. Manual de Direito Administrativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 28. 27 NOVAIS, (j.) Reis. O Estado de Direito. Coimbra, Coimbra, 1987(8). FORSTHOFF, Ernest. Stato di Diritto in Transformazione. Milano, Giuffrè, 1973. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra, Almedina, 1993, p. 348 a 395. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: RT, 1991, p. 99 a 108. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Estado de Direito, o Judiciário e a Nova Constituição. RDA, São Paulo, v. 160, p. 63-76, abr./jun. 1985 e, O Estado no Limiar do Novo Século, RDA, São Paulo, v. 217, p. 81-90, jul./set. 1999. BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.
19
estudo da evolução28 do Direito Administrativo desde o seu nascimento, em conjunto com o Estado de Direito, até os dias atuais, verifica-se que o seu conteúdo tem variado no tempo (de época para época) e no espaço (de cultura para cultura, de país para país) e que vários têm sido os critérios adotados para sua conceituação.
Assim sendo, já devidamente tratada da origem e evolução
histórica do Direito Administrativo, partir-se-á para a sua análise conceitual.
1.1.2 Conceito
Em relação ao conceito de Direito Administrativo, este pode
ser dividido em três correntes: dualista (“prega a aplicação do Direito
Administrativo a uma parte da atuação estatal, sendo a outra regia pelo direito
privado”), intermediária (“emprega a denominação Direito Administrativo a todo
direito aplicável à Administração, seja ele de cunho público ou privado”) e unitária
(“advoga a existência de um só direito aplicável à Administração, que é o Direito
Administrativo, rejeitando a idéia da aplicação do direito privado às atividades do
Estado”), sendo esta última, a teoria adotada por Toshio Mukai29, por entender ser
a mais adequada aos dias atuais, pois responde “[...] às necessidades racionais e
científicas ditadas pela imperiosidade de adaptação do direito às novas atividades
exercidas pelo Estado.”
1.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
De acordo com Temístocles Brandão Cavalcanti30, a maioria
dos autores (Fritz Fleiner, Otto Mayer, Adolf Merkl) considera “como de esfera da
Administração toda atividade que não estiver compreendida dentro da legislação
e da justiça”. Por isso, considera que “quando se fala em Administração, deve-se
compreender todos os órgãos que executam os serviços do Estado, excluídos
apenas o Legislativo e o Judiciário”.
28 FORSTHOFF, Ernest. Tratado de Derecho Administrativo. Madri, Instituto de Estudios Políticos, 1958, p. 35-119. In ANJOS, Luís Henrique Martins dos; ANJOS, Walter Jone dos. Manual de Direito Administrativo. 2001, p. 28. 29 MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. 1999, p. 10. 30 CAVALCANTI, Temístocles Brandão. Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Freitas Bastos, p. 170-172. In MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. 1999, p. 19.
20
1.2.1 Conceito
Quanto à Administração Pública, no concernente ao seu
conceito, este é tido por Odete Medauar31, como de difícil precisão, pois “[...] se
deixa descrever, mas não se deixa definir, sobretudo ante sua complexidade e o
caráter multiforme de suas atuações”, descrevendo-a como:
[...] um conjunto de atividades do Estado que auxiliam as instituições políticas de cúpula no exercício de funções de governo, que organizam a realização de finalidades públicas postas por tais instituições e que produzem serviços, bens e utilidades para a população [...]. Na verdade, apresenta-se difícil a caracterização objetiva da Administração Pública, daí por vezes se buscar o modo residual de identificá-la: conjunto de atividades que não se enquadram na legislação, nem na jurisdição. [...] Sob o ângulo organizacional, Administração Pública representa o conjunto de órgãos e entes estatais que produzem serviços, bens e utilidades para a população, coadjuvando as instituições políticas de cúpula no exercício das funções de governo. Nesse enfoque, predomina a visão de uma estrutura ou aparelhamento articulado, destinado à realização de tais atividades; pensa-se, por exemplo, em ministérios, secretarias, departamentos, coordenadorias etc32.
José Cretella Júnior33 entende que a Administração Pública
não se trata única e exclusivamente de “Governo, Poder Executivo, a complexa
máquina administrativa, o pessoal que a movimenta (ótica formal), como também
a atividade desenvolvida por esse aparelhamento (ótica material), [...]”, ou seja, “é
a atividade que o Estado desenvolve por meio de seus órgãos, para a
consecução do interesse público (ótica formal e material)”.
Edimur Ferreira de Faria34 interpreta-a como um órgão
estatal, que tem a incumbência constitucional, da prestação de segurança pública
e de serviços públicos, sendo que, este último, pode ser prestado por terceiros,
por meio de delegação, ou seja, quando ocorre, por exemplo, a Concessão ou
Permissão de Serviços Públicos, objeto da presente pesquisa.
31 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2007, p. 43. 32 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2007, p. 42. 33 CRETELLA JÚNIOR, José. Manual de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1979, p. 17. 34 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2007, p. 42.
21
1.2.2 Princípios
Inicialmente, impende definir o que vem a ser princípio; para
tanto, extrai-se da lavra de Lúcia Valle Figueiredo35 a definição de princípios
gerais de Direito, que sob sua perspectiva, trata-se de “normas gerais, abstratas,
não necessariamente positivadas expressamente, porém às quais todo
ordenamentos jurídico, [...], em sentido material, deve respeitar”, chamando à
colação André Lalande36, que entende ser o “[...] conjunto das proposições
diretivas, características, às quais todo o desenvolvimento ulterior deve ser
subordinado. [...] Despertam sobretudo a idéia do que é primeiro em importância,
e, na ordem do consenso, do que é fundamental”.
A Administração Pública, de acordo com Petrônio Braz37,
“constitui-se de um conjunto de princípios informativos, conceitos e normas de
estrutura e de funcionamento que disciplinam as suas atividades”; assim, pode-se
dizer que ela é regida por princípios constitucionais, legais, e até mesmo,
doutrinários, sendo que, abraçando a hierarquia das normas, destaca-se que a
Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, em seu artigo 37,
elencou quatro princípios básicos, que abrangem a esfera federal, estadual,
distrital e municipal, dentre eles, o princípio da legalidade, impessoalidade,
moralidade e publicidade e, posteriormente, com o acréscimo do princípio da
eficiência, inserido pela Emenda Constitucional n. 19/98, e demais princípios,
adiante esposados.
1.2.2.1 Princípio da legalidade
Considerado o mais importante de todos, este princípio,
segundo Edimur Ferreira de Faria38, “[...] é de observância obrigatória em
qualquer atividade do homem, independentemente de ter ou não relação com a
35 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 3. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 35-36. 36 André Lalande, Vocabulaire Téchnique et Critique de la langue Philosophique, verbete “Principe”, acepção D. in FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 1998, p. 35. 37 BRAZ, Petrônio. Atos Administrativos. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2004, p. 43. 38 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2007, p. 45.
22
Administração pública”, sendo, definido por José Cretella Júnior39, como “[...] a
qualidade daquilo que é conforme à lei. [...] Exprime então a conformidade ao
direito e é sinônimo de regularidade jurídica”, o qual “qualifica o Estado-de-Direito,
dando-lhe identidade própria, impondo a eficácia de todo ato administrativo à
vontade da lei, sujeitando a Administração Pública ao Direito”, de acordo com
Petrônio Braz40.
1.2.2.2 Princípio da impessoalidade
Este princípio denota a imparcialidade, ausência de
favoritismo ou discriminação, ou seja, a neutralidade e objetividade na conduta, já
que, o agente público, na concepção de Edimur Ferreira Faria41, nada mais é que
um “[...] administrador de bens alheios”.
Impessoalidade, sob o prisma de Massimo Severo
Giannini42, na tradução de Lúcia Valle Figueiredo43, “impõe a cada autoridade
pública, no exercício da atividade administrativa, a consideração, de modo
objetivo, dos vários interesses públicos e privados a avaliar”, ressaltando que “a
impessoalidade pode levar à igualdade, mas com ela não se confunde”.44
1.2.2.3 Princípio da moralidade
Baseado no princípio da legalidade, este princípio rege a
boa administração e o zelo da coisa pública, o que, sob o prisma de Cármen
Lúcia Antunes Rocha45, “[...] adentra o reino da finalidade de garantia da
realização dos valores expressos na idéia do Bem e da Honestidade, que se
pretendem ver realizados segundo o direito legítimo.”
39 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição da República de 1988, v. IV, p. 2143. 40 BRAZ, Petrônio. Atos Administrativos. 2004, p. 45. 41 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2007, p. 46. 42 Massimo Severo Giannini, Diritto Amministrativo, 3. ed. v. I, 1993, pp. 91-92. In FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 1998, p. 57. 43 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 1998, p. 57. 44 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 1998, p. 58. 45 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 193.
23
Para Hely Lopes Meirelles46, “[...] a moral administrativa,
juntamente com a sua legalidade e a finalidade, constituem pressupostos de
validade, sem os quais toda atividade pública será ilegítima.”
Extraindo-se dos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira
de Mello47, tem-se que a moral administrativa está diretamente ligada à conduta
dos agentes público, que deverão atentar para os princípios éticos, sob pena de,
não os observando, acarretar ou configurar a ilicitude.
1.2.2.4 Princípio da publicidade
Este princípio é tido como administrativo e remete à
transparência dos atos da Administração Pública por entender-se que os seus
administrados - a sociedade -, deve ter conhecimento amplo do que está sendo
feito por parte do Poder Público, sendo definido por José Eduardo Martins
Cardoso48, por
[...] aquele que exige, nas formas admitidas em Direito, e dentro dos limites constitucionalmente estabelecidos, a obrigatória divulgação dos atos da Administração Pública, com o objetivo de permitir seu conhecimento e controle pelos órgãos estatais competentes e por toda a sociedade.
Assim, tem-se que a forma adequada de se dar a publicidade
aos atos da Administração Pública, será indicado pela lei, de acordo com cada
caso concreto.
1.2.2.5 Princípio da eficiência
Este princípio, introduzido pela Emenda constitucional nº 19,
remete ao compromisso que a Administração Pública tem de fazer acontecer,
com racionalidade, para conseguir os melhores resultados, com os meios mais
escassos e menor custo, ou seja, fazer o melhor com o menor recurso possível,
46 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16 ed. São Paulo: RT, 1991, p. 80. 47 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 59. 48 CARDOZO, José Eduardo Martins. Princípios Constitucionais da Administração Pública (de acordo com a Emenda Constitucional n.º 19/98). In MORAES, Alexandre. Os 10 anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999, p. 159.
24
brilhantemente ressaltado por Hely Lopes Meirelles49, como aquele que
[...] exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.
Na mesma esteira, observa José Eduardo Martins Cardoso50
que, o princípio da eficiência, pode ser definido como aquele que “determina aos
órgãos e pessoas da Administração Direta e Indireta que, [...] tenham uma ação
instrumental adequada, [...] de modo que possa alcançar o melhor resultado
quantitativo e qualitativo possível", atendendo as necessidades da sociedade.
1.2.3 Classificação
A Administração Pública está dividida, verticalmente, em
Administração Federal, Administração Estadual, Administração do Distrito Federal
e Administração Municipal. Horizontalmente, com a vigência do Decreto-Lei51 n˚
200, de 25/02/1967 (Reforma Administrativa), em seu artigo 4˚, repartiu-se a
Administração em Administração Direta e Administração Indireta, extraindo-se do
a seguinte redação:
Art. 4º - A administração federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)
49 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 2006, p. 96. 50 CARDOZO, José Eduardo Martins. Princípios Constitucionais da Administração Pública (de acordo com a Emenda Constitucional n.º 19/98). In MORAES, Alexandre. Os 10 anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999, p.166-167. 51 BRASIL. Decreto-Lei n˚ 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a reforma administrativa e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 27 fev. 1967. Disponível em <http:// www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del0200.htm>. Acesso em 16 out. 2009.
25
Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. (Renumerado pela Lei nº 7.596, de 1987).
1.2.3.1. Em relação à Administração Direta, pode-se dizer que esta consiste no
“conjunto dos órgãos integrados na estrutura da chefia do Executivo e na
estrutura dos órgãos auxiliares da chefia do Executivo”52, tendo esta
Administração, uma ligação hierárquica entre seus órgãos, que parte do chefe do
Executivo.
1.2.3.2. A Administração Indireta, de onde deriva o Instituto da Permissão de
Serviços Públicos, diferentemente da Administração Direta, “compreende as
entidades dotadas de personalidade jurídica própria53”, indicadas no artigo 4º,
inciso II, do Decreto-lei nº 200/67, dentre as quais, estão as Autarquias, Empresas
Públicas, Sociedades de Economia Mista, e Fundações Públicas. Mencionada
Administração, sob o prisma de Edimur Ferreira de Faria54, é constituída por
“entes públicos dotados de personalidade jurídica própria, criados ou mantidos
pelo Estado para prestarem serviços públicos ou de interesse públicos
delegáveis, ou ainda, em certos casos, atuarem no campo econômico”.
1.2.4. Modo de Atuação
Quando a Administração Pública encontra-se impossibilitada
de atuar diretamente em algumas de suas atividades, de modo que, se as fizesse
por intermédio de uma única autoridade ou setor, comprometeria a sua eficiência,
ela delega atribuições aos seus órgãos, por meio de descentralização ou
desconcentração.
Odete Medauar55 entende que, tanto a descentralização
quanto a desconcentração, “[...] ligam-se a uma idéia geral de transferência de
atribuições de um centro para a periferia. Em sentido inverso, ou seja, a
52 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2007, p. 59. 53 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2007, p. 65. 54 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2007, p. 58. 55 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2007, p. 49.
26
transferência de tarefas da periferia para o centro, significa concentração e
centralização”, porém, atenta para uma diferença no uso técnico, do conceito
destas categorias.
1.2.4.1. Desconcentração
Odete Medauar56 enfatiza que as categorias
“descentralização” e “desconcentração” são distintas, ressaltando que, ocorre a
desconcentração, quando:
[...] atividades são distribuídas de um centro para setores periféricos ou de escalões superiores para escalões inferiores, dentro da mesma entidade ou da mesma pessoa jurídica. [...] A distribuição de atividades mediante desconcentração implica a permanência de vínculos de hierarquia entre os órgãos envolvidos.
Edimur Ferreira de Faria, em consonância com a
doutrinadora supramencionada, leciona que a desconcentração consiste na
“repartição de competência ou poder entre órgãos da mesma entidade
centralizada.”57
1.2.4.2. Descentralização
Quanto à descentralização, esta, é caracterizada, segundo
Odeter Medauar58, quando há “transferência de poderes de decisão em matérias
específicas a entes dotados de personalidade jurídica própria. [...] Implica, assim,
a transferência de atividade decisória e não meramente administrativa.”
Sendo assim, compactuando com esse entendimento, Celso
Antônio Bandeira de Mello59, afirma que
[...] na descentralização o Estado atua indiretamente, pois o faz através de outras pessoas, seres juridicamente distintos dele, ainda quando sejam criaturas suas e por isso mesmo se
56 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2007, p. 50. 57 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2007, p. 55. 58 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2007, p. 57. 59 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direto Administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 96.
27
constituam [...], em parcelas personalizadas da totalidade do aparelho administrativo estatal.
Desta forma, quando ocorrem fatores que inviabilizam tais
atividades, a Administração Pública descentraliza os Serviços Públicos,
distribuindo entre seus órgãos públicos60 atribuições específicas, também
denominadas de competências, as quais são definidas por Odete Medauar61
como sendo “aptidão legal conferida a um órgão ou autoridade para realizar
determinadas atividades”, não podendo, ditos órgãos atuar, senão em nome da
pessoa jurídica da qual fazem parte.
1.2.4.3. Delegação
Por delegação entende-se a atribuição que o Poder Público
passa a um particular para realização de um serviço público62.
As mencionadas atribuições aos referidos órgãos são feitas
por meio de delegação que, em regra, “fundamenta-se na necessidade de conferir
mais agilidade e rapidez na tomada de decisões e no intuito de liberar a
autoridade ou órgão superior de tarefas rotineiras e repetitivas”63, sem, no
entanto, isentar o delegado das responsabilidades de atos ou medidas que lhe
competem.
Estas tarefas, ou melhor dizendo, atividades que a
Administração Pública desempenha direta ou indiretamente, são chamadas de
Serviço Público, mais especificamente, aquelas que referentes à “atividade
prestacional, em que o poder público propicia algo necessário à vida coletiva, [...]
que deve utilizar seus poderes, bens e agentes, seus atos e contratos para
60 “[...] unidades de atuação, que englobam um conjunto de pessoas e meios materiais ordenados para realizar uma atribuição predeterminada”. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2007, p. 51. 61 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2007, p. 51. 62 “Há delegação quando o Estado confere por contrato (concessão ou consórcio público) ou ato unilateral (permissão ou autorização), unicamente a execução de serviço, para que o delegado preste ao público em seu nome e por sua conta e risco, nas condições regulamentares e sob controle estatal”. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2006, p. 341. 63 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2007, p. 55.
28
realizá-lo de modo eficiente”64, os quais serão tratados de forma mais específica
no capítulo seguinte.
64 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2007, p. 313-314.
29
Capítulo 2
SERVIÇOS PÚBLICOS
2.1 SERVIÇOS PÚBLICOS
Faz-se necessário conceituar a idéia de Serviço Público,
visto ser basilar para qualquer entendimento posterior da matéria, já que sua
definição, a partir de uma leitura constitucional, deu causa a diversas correntes,
uma vez que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
[...] não chega a ser precisa na utilização dessa nomenclatura, ora se referindo a serviços públicos em sentido apenas econômico, como atividades da titularidade do Estado que podem dar lucro (ex., art. 145, II, e 175), ora como sinônimo de Administração Pública (ex., art. 37), ora para tratar da saúde prestada pelo Estado (ex., art. 198). Outras vezes se refere apenas a “serviços” (ex., art. 21) e a “serviços de relevância pública (ex., arts. 129 e 197). 65
2.1.1. Conceito
Em se tratando de conceito, propriamente dito, na ótica de
Edimur Ferreira de Faria66, é tarefa difícil, porém, define-o como todo serviço em
que “[...] o Estado, por meio de normas jurídicas próprias, diz ser. Dispondo a lei
que determinado serviço é público ou de interesse público, não há dúvida de que
ele é público, ainda que prestado por particular em virtude de delegação.”
Utilizando-se da conceituação ampla, abrangente e genérica
de Serviço Público, extraídas dos ensinamentos de Edmir Netto de Araújo67,
65 ARAGÃO, Alexandre Santos. Conceito de serviços públicos no direito positivo brasileiro, in CARVALHO FILHO, Carlos Henrique. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 11-14. 66 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2007, p. 435. 67 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 101.
30
autores estrangeiros68 e boa parte dos autores brasileiros69, tem-se como “toda
atividade exercida pelo Estado, através de seus Poderes (Legislativo, Executivo e
Judiciário) para a realização direta ou indireta de suas finalidades”70.
Porém, em sentido estrito, Maria Sylvia Zanella Di Pietro71
entende ser “[...] toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a
exerça diretamente ou por meio de seus delegados”, objetivando “[...] satisfazer
necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples
conveniências do Estado”72, podendo ainda ser traduzido por
[...] toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.73
Ditos Serviços são regidos por princípios, assim como o
Direito Administrativo e a Administração Pública, a seguir relacionados.
2.1.2. Princípios
Os Serviços Públicos são prestados, com a observância de
alguns princípios básicos que os regem, dentre os quais, podem ser citados
como os principais, o princípio da continuidade, da qualidade e eficiência, da
modicidade, e da igualdade, que serão estudados individualmente a seguir, e,
dentro da perspectiva jurídica de alguns doutrinadores, incluem-se, também neste
rol, o princípio da supremacia do interesse público, da legalidade, da
mutabilidade, e da transparência, os quais serão igualmente interpretados.
68 Léon Duguit, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Alberto Fontemoing Editeur, 1911; Roger Bonnard, Precis de droit administratif, Paris, Sirey, 1953. 69 José Cretella Jr., Administração indireta brasileira, Rio de Janeiro, Forense, 1990, p. 73 e 74; Lúcia Valles Figueiredo, Curso, cit., p. 58 e 59; Mário Masagão, Curso, cit., p. 252., dentre outros. 70 ARAÚJO, Edimir Netto de. Responsabilidade do Estado por ato jurisdicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 45. 71 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 94. 72 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 1991, p. 290. 73 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 2007, p. 605.
31
2.1.2.1. Princípio da Continuidade do Serviço Público
Para melhor compreensão deste princípio, deve-se ter em
mente, que a Administração Pública, dentre o rol de suas atividades, elege
algumas para exercer unicamente, outras para exercer concomitantemente à
iniciativa particular e ainda outras que permite exercer, não tendo interesse em
exercer por si, delegando-as a terceiros.
Nesta lógica tem-se que este princípio vem basicamente
assegurar que os serviços públicos devem ser de funcionamento contínuo, sendo
direito dos administrados evitar que eles sejam suspensos ou interrompidos, o
que, sob o prisma de Maria Sylvia Zanella Di Pietro74, traduz-se no fato de que “o
Serviço Público não pode parar.”
Este princípio é denominado por Odete Medauar75, como
Princípio do funcionamento contínuo, por indicar, “a continuidade e regularidade
entre as condições o serviço adequado”, devendo ser “prestados continuamente
e, em alguns casos, ininterruptamente”, de acordo com Edimur Ferreira de
Faria.76
2.1.2.2. Princípio da qualidade e da eficiência
Este princípio é denominado por Odete Medauar77 como o
princípio do funcionamento eficiente, baseado no fato de que o “serviço público
deve ser o melhor possível”.
Portanto, os Serviços Públicos devem ter boa qualidade e
ser fornecido de maneira eficiente quando se tratar de pessoas encarregadas
para tal fim, as quais devem prestá-los com a devida presteza. De igual forma, os
equipamentos e máquinas para tal destinação, devem ser seguros, e estar em
perfeitas condições de uso.78
74 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 99. 75 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2007, p. 316. 76 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2007, p. 436. 77 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2007, p. 317. 78 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2007, p. 436.
32
2.1.2.3. Princípio da modicidade
Este princípio, como trata Edimur Ferreira de Faria79, diz
respeito aos preços e condições a que serão prestados os serviços Públicos, a
saber:
Os serviços, quando onerosos, devem ser oferecidos a preços módicos, isto é, preços compatíveis com as condições financeiras do destinatário do serviço. O preço público ou tarifa deve ser estabelecido de modo a remunerar o capital investido, necessário à remuneração dos serviços, com lucro quando o serviço for prestado por terceiros.
2.1.2.4. Princípio da Igualdade dos Usuários
Remete à idéia de inaceitabilidade do tratamento
discriminatório entre os usuários de um serviço público, ou seja, todos, sem
distinção, devem receber o mesmo tratamento ou a mesma igualdade na
prestação pública, com a ressalva de que, segundo leciona Maria Sylvia Zanella
Di Pietro80, “a pessoa satisfaça às condições legais”.
Odete Medauar81 trata este princípio com a denominação de
“funcionamento equitativo ou igualdade de todos perante o serviço público ou
paridade de tratamento”, o que por si só já remete à idéia de ausência de
distinção.
Poder-se-ia dizer que, em regra, os serviços prestados
devem ser iguais para todos os usuários aptos a receber dito serviço, no entanto,
algumas exceções tornam-se plausíveis, como por exemplo, em um hospital
público, por uma questão de emergência, os pacientes mais graves serem
prioritariamente atendidos em detrimento daqueles em situação mais favorável;
entendimento compartilhado por Edimur Ferreira de Faria82, ao enfatizar que:
Os serviços devem ser prestados nas mesmas condições para todos, sem discriminação, de modo que qualquer interessado
79 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2007, p. 437. 80 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 100. 81 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2007, p. 316. 82 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2007, p. 437.
33
possa ter acesso ao serviço em igualdade de condições com os demais usuários, ressalvados os casos dos deficientes que necessitam de adaptações, a cargo do prestador do serviço, para que possam usufruir do serviço sem muitas dificuldades.
2.1.2.5. Princípio da Supremacia do Interesse Público
Este princípio, também conhecido como Supremacia do
Poder Público, não só é válido aos serviços administrativos, mas a todo ato da
Administração em geral, de acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello.83
Basicamente, têm-se aqui que a Administração Pública nada
mais é do que um representante do coletivo, tendo por função, bem administrar e
zelar pelo que é público e de todos; sendo assim, justamente, por se tratar da
coletividade, seus interesses se sobrepõem aos interesses dos particulares.
Pode-se dizer que é o principal basilar pelo qual a
Administração possui “prerrogativas” ou “vantagens” nos contratos
administrativos, sendo também o fundamento para as “cláusulas exorbitantes”84,
como se verificará a seguir.
2.1.2.6. Princípio da Legalidade
Igualmente tal princípio não tem sua envergadura apenas no
tocante aos serviços públicos, mas também na Administração em Geral.
Ao contrário da máxima constitucional consagrada no art. 5°,
II, de nossa Carta Magna que diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei - traduzido no fato de que ao particular
é lícito fazer o que desejar, salvo proibição legal -, a Administração Pública, só
pode fazer o que a lei lhe permite, ou seja, está vinculada às diretrizes legais e
83 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 2007, p 657. 84 “Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. A cláusula exorbitante não seria licita num contrato privado, porque desigualaria as partes na execução do avençado, mas é absolutamente válida no contrato administrativo, desde que, decorrente da lei ou dos princípios que regem a atividade a atividade administrativa, porque visa a estabelecer uma prerrogativa em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares”. (MEIRELLES, 2006. p. 213)
34
seus fundamentos, sendo proibido ao Administrador ir contra ou a mais do que a
lei estipula.
Além de vinculado, o ato pode ser concomitantemente
discricionário, uma vez que, para Hely Lopes Meirelles85, “discrição é liberdade de
ação dentro dos limites legais; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei”, ou
ainda, “Atos discricionários são os que a Administração pode ratificar com
liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência,
de sua oportunidade e do modo de sua realização”, pois tornar-se-ia impossível
para o Administrador não ter uma margem de liberdade de ação, visto que, o
princípio da legalidade o vincula ao que a lei determina.
Exemplo clássico é o poder de revogação dos atos
unilaterais que a Administração possui, por oportunidade e conveniência, desde
que bem fundamentados, ressaltando ainda, que tais questões serão mais
pormenorizadamente analisadas adiante.
2.1.2.7. Princípio da Mutabilidade do Regime Jurídico
Também conhecido como princípio da Adaptabilidade,
novamente recorrendo-se às palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro86, tem-se
que:
O princípio da mutabilidade do regime jurídico ou da flexibilidade dos meios aos fins autoriza mudanças no regime de execução do serviço para adaptá-lo ao interesse público, que é sempre variável no tempo. Em decorrência disso, nem os serviços públicos, nem os usuários dos serviços públicos, nem os contratados pela administração tem direito adquirido à manutenção de determinado regime jurídico; o estatuto dos funcionários pode ser alterado, os contratos também podem ser alterado ou mesmo rescindidos unilateralmente para atender ao interesse público.
Em harmonia com este entendimento, Odete Medauar87
ensina que este princípio, tratado em sua doutrina como a possibilidade de
modificar o modo de execução, “tem a função de adaptar a prestação do serviço
85 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2006, p. 168. 86 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 100. 87 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2007, p. 317.
35
público a exigências novas, da própria vida coletiva e de modernas tecnologias. A
aplicação mais usualmente citada desse princípio é a modificação unilateral do
contrato administrativo”.
2.1.2.8. Princípio da Transparência do Serviço Público
Acredita-se que esse é um princípio derivado do próprio
princípio de publicidade dos atos públicos, visto que, por este, têm-se que todo
ato emanado do Poder Público deve ter caráter de publicidade, ou seja, acessível
a todos, transparentemente, traduzido por Celso Antônio Bandeira de Mello88
como “[...] impositivo da liberação a mais ampla possível ao público em geral do
conhecimento de tudo o que concerne ao serviço e à sua prestação.”
2.1.3. Classificação
Os Serviços Públicos classificam-se de diversas formas, de
acordo com a sua natureza e tipo, ressaltando-se que, a exemplo dos princípios,
há inúmeras classificações com nomenclaturas diferentes, tratando-se, no entanto
da mesma espécie.
É mister frisar que existem serviços em que a Administração
Pública é obrigada a prestar e não o pode delegar; aqueles que a Administração é
obrigada a prestar, podendo fazê-lo através de delegação ou concomitantemente
a iniciativa privada e, aqueles que ela não vê interesse em exercê-lo, por entender
que não haveria motivo para intervenção estatal nesse quesito, sendo a privada
suficiente, como exemplo, a reprodução de filmagens cinematográficas para fins
de lazer.
Utilizando-se, então, de um critério focado na análise
posterior de Concessão, Permissão e Autorização, elencar-se-á a classificação
adotada por Hely Lopes Meirelles, Reinaldo Moreira Bruno, Edmir Netto de
Araújo, por ser a mais comum na doutrina e as mais importante ou necessária
para a análise da matéria em foco, a qual seja, “Serviços Públicos e de Utilidade
Pública, próprios e impróprios do Estado, administrativos e industriais, ‘uti
88 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 2007, p. 657.
36
universi’ e ‘uti singuli’”89, uma vez que, como bem leciona Hely Lopes Meirelles90
“a atribuição primordial da Administração Pública é oferecer utilidades aos
administrados, não se justificando sua presença senão para prestar serviços à
coletividade”.
2.1.3.1. Serviços Públicos propriamente ditos
São assim classificados pelo seu caráter de essencialidade
e necessidade, a exemplo da segurança nacional, saúde pública, entre outros, e
por esta razão, o Estado exerce seu Poder de Império, o qual decorre da
supremacia do interesse público sobre o privado.91
Hely Lopes Meirelles92 menciona em sua obra, quanto aos
Serviços Públicos propriamente ditos, que estes são:
[...] os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer a sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de preservação de saúde pública.
Nesse sentido, pode-se afirmar que tratam-se de serviços
indelegáveis, ou seja, somente a Administração Pública os presta.
2.1.3.2. Serviços de Utilidade Pública
Em relação aos Serviços de Utilidade Pública, Edmir Netto
de Araújo93 entende tratar-se dos serviços em que
[...] o Estado, reconhecendo sua conveniência (não necessidade nem essencialidade) para a Administração, os presta diretamente ou aquiesce sejam prestados por terceiros (concessão,
89 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2006, p. 331. 90 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2006, p. 329. 91 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 293. 92 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2006, p. 330. 93 ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de direito administrativo. 2009, p. 103.
37
permissão, autorização), nas condições regulamentadas e sob seu controle, por conta e risco dos prestadores.
Esta classificação visa unicamente distinguir aqueles
serviços em que a Administração é obrigada a prestá-los (serviços públicos
propriamente ditos) daqueles que a Administração reconhece a sua importância e
deseja fornecê-los, delegando, no entanto, a execução dos serviços, como é o
caso, a exemplo da Permissão para transportes coletivos.
2.1.3.3. Serviços Próprios
Estes serviços são indelegáveis, gratuitos ou de baixa
remuneração, que devem ficar à disposição da sociedade, por serem vinculados
às atribuições do Estado, tais como, segurança e saúde pública, onde a
Administração exerce seu Poder de Império,94 colhendo-se da renomada doutrina
de Hely Lopes Meirelles95, o seguinte conceito:
Serviços próprios do Estado são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, policia, higiene e saúde pública, etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares.
Em suma, estes serviços não são passíveis de delegação,
uma vez que é atribuição da Administração Pública, prestá-los.
2.1.3.4. Serviços Impróprios
Não são tidos por Reinaldo Moreira Bruno96 como
essenciais, porém são rentáveis e visam satisfazer os interesses comuns da
sociedade, a exemplo das instituições financeiras, despachantes, etc. Na
concepção de Hely Lopes Meirelles97, Serviços Públicos Impróprios podem ser
definidos como:
94 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. 2005, p. 293. 95 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2006, p. 330. 96 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. 2005, p. 293. 97 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2006, p. 330.
38
[...] os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns entre os membros, e, por isso, a administração, presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. Esses serviços, normalmente, são rentáveis e podem ser realizados com ou sem privilégio (não confundir com monopólio), mas sempre sob regulamento e controle do poder público competente.
Neste tocante, extrai-se que os Serviços Impróprios são
passíveis de delegação por meio de Concessão, Permissão ou Autorização, por
sua execução não ser exclusiva da Administração Pública.
2.1.3.5. Serviços Administrativos
Caracterizam-se desta forma, por atenderem a própria
Administração, internamente, e apresentarem natureza preparatória para outros
serviços que a esta prestará, como por exemplo, os órgãos oficiais de imprensa,
entre tantos outros.98
Sob o prisma de Hely Lopes Meirelles, “são os que a
Administração Pública executa para atender às suas necessidades internas ou
preparar outros serviços que serão prestados ao público”99, entendimento
compartilhado também por Edmir Netto de Araújo100.
2.1.3.6. Serviço Público Comercial ou Industrial
Sob a ótica de Hely Lopes Meirelles101, o serviço público
comercial ou industrial, “é aquele que a Administração Pública executa, direta ou
indiretamente, para atender às necessidades coletivas de ordem econômica”, ou seja,
compete, prioritariamente, à iniciativa privada, porém, a Administração poderá
prestá-los nos termos do artigo 173 da Constituição da República Federativa do
98 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. 2005, p. 293-294. 99 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 321. 100 ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de direito administrativo. 2009, p. 102. 101 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003, p. 321.
39
Brasil de 1988, em caso de interesse público relevante, gerando renda com as
cobranças de tarifas.102
2.1.3.7 Uti universi
O destinatário dos Serviços Públicos pode ser uma
coletividade, um cidadão, ou ainda, um grupo identificado de tomadores de
serviços, de modo que a coletividade é tratada por uti universi, em virtude de seu
tomador ser indeterminado, já que é oferecido a uma sociedade, enquanto que
quando oferecido individualmente é tido por uti singuli; classificação esta, que
determina a gratuidade ou remuneração dos serviços, pelo usuário.
Em síntese, pode-se dizer que Serviços Gerais ou Uti
universi, são prestados pela Administração Pública à usuário indeterminados
visando o atendimento à coletividade, ou seja, “prestados à coletividade, mas
usufruído apenas indiretamente pelos indivíduos”103, como por exemplo, a polícia,
iluminação pública, entre outros, os quais, não há viabilidade para a cobrança dos
serviços, por mera impossibilidade material de dividi-lo104.
2.1.3.8. Uti singuli
Já os Serviços Individuais ou Uti singuli, são prestados pela
Administração, porém, com usuários determinados, como por exemplo, a água, a
energia elétrica domiciliar, entre outros. Estes serviços, segundo Maria Sylvia
Zanella Di Pietro105, têm por finalidade a satisfação individual e direta das
necessidades dos cidadãos, onde há possibilidade da individualização dos
serviços, e, portanto, da cobrança dos tributos, de acordo com Reinaldo Moreira
Bruno106, o que não ocorre com os serviços uti universi.
Ressalta-se que foram extraídas apenas algumas
classificações dos Serviços Públicos, por serem consideradas as mais 102 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. 2005, p. 294. 103 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 103. 104 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. 2005, p. 292. 105 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 103. 106 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. 2005, p. 292.
40
importantes pelos doutrinadores referenciados e, sobretudo, as mais apropriadas
para o andamento da pesquisa, alertando-se que o rol de classificação
apresentado, não se resume às supramencionadas.
2.2. ATOS ADMINISTRATIVOS
Considera-se difícil estabelecer um conceito de ato
administrativo, visto imperar a subjetividade, o que pode acarretar divergências de
opiniões no que tange à sua definição, a qual não é unívoca até o momento. 107
2.2.1. Conceito
Apesar da mencionada dificuldade externada por Edimur
Ferreira de Faria108, o mesmo faz um apanhado de oito conceitos distintos, de
autores109 estrangeiros e nacionais, quais sejam, respectivamente, Marcelo
Caetano, Jean Rivero, Andrés Sena Rojas, Otto Mayer, Miguel Seabra Fagundes,
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Hely Lopes Meirelles e Celso Antônio
Bandeira de Mello, que resume no seguinte conceito:
[...] Ato administrativo é a declaração unilateral da Administração Pública, manifestada por agente competente, com vistas ao interesse público, criando, mantendo, modificando ou extinguindo relações jurídicas ou ainda impondo deveres ao administrado e a si própria, com força de imperatividade.
Maria Zanella Di Pietro define Atos Administrativos como “a
declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos
imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita
107 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2007, p.256-257. 108 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2007, p. 259. 109 CAETANO, Marcelo. Manual de direito administrativo. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1956, p. 390; RIVERO, Jean. Direito administrativo. Trad. Rogério C. Soares. Coimbra: Almedina, 1981, p.103; ROJAS, André Sena. Derecho administrativo. 5. ed. México: Galve, 1972 t. II, p. 246; MAYER, Otto. Derecho administrativo alemán. Buenos Aires: Depalma,1945, t. I, p. 82; FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 21-24; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16. ed. São Paulo: RT, 1991, p. 126; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 173. In FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2007, p. 259.
41
a controle pelo Poder Judiciário”110, traduzido por Edmir Neto de Araújo111, como
[...] a declaração de vontade do estado, nessa qualidade, exteriorizada por agente competente e no exercício de suas funções, visando a produção de efeitos jurídicos conformes ao interesse público, com ela objetivados, determinados ou admitidos pelo ordenamentos jurídico em matéria administrativa.
2.2.2. Classificação
Os Atos Administrativos estão doutrinariamente classificados
quanto ao destinatário, ao alcance, ao objeto, ao regramento, à formação, ao
conteúdo, à eficácia, à exeqüibilidade, à retratabilidade, à executoriedade, ao
objetivo visado pela administração, à normatividade, aos atos executivos, ao
aspecto orgânico e, quanto às declarações de vontade, de acordo com um
compilado de critérios colhidos dos autores administrativistas brasileiros mais
significativos, destacando-se entre eles, Hely Lopes Meirelles112, José Cretella
Júnior113, Celso Antônio Bandeira de Mello114 e Diogo de Figueiredo Moreira
Neto115, sintetizados na Obra de Edmir Neto de Araújo116, da seguinte forma.
2.2.2.1. Quanto ao destinatário
Quanto a esta classificação, de acordo com a visão de
Reinaldo Moreira Bruno117, os Atos Administrativos podem ser individuais ou
gerais, coadunando com os ensinamentos de Diógenes Gasparini118, que os
define da seguinte maneira:
110 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 185. 111 ARAÚJO, Edmir Netto, de. Curso de direito administrativo. 2009, p. 451. 112 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 1991, p. 153. 113 CRETELA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 250 e s. 114 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 362 e s. 115 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 113 e s. 116 ARAÚJO, Edmir Netto, de. Curso de direito administrativo. 2009, p. 451. 117 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. 2005, p. 144. 118 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 14. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 79- 80.
42
2.2.2.1.1. Individuais
Diz respeito aos que têm destinatários certos, determinados,
explicitados (nominados), deixando claro a quem se destinam, podendo o ato ser
singular (o destinatário nominado é um só), ou plural (vários destinatários)119, o
que significa dizer que, independentemente de serem muitos os destinatários, os
efeitos do ato são individualizados, a exemplo da portaria de nomeação de
servidor, entre outros.120
2.2.2.1.2. Gerais
Extrai-se da lavra de Edimur Ferreira de Faria121, que estes
Atos destinam-se a pessoas inespecificadas, que fazem parte de uma
coletividade com um certo interesse, a exemplo do “ato que dissolve um comício
político, por estar sendo realizado na véspera das eleições”.
2.2.2.2 Quanto ao alcance
Estão divididos em atos internos, que dizem respeito a
estrutura interna da administração e, os externos, que destinam-se ao público em
geral.122
2.2.2.2.1. Atos Internos
São os que “produzem efeitos somente no âmbito interno da
administração (atos domésticos), e têm por finalidade disciplinar serviços, orientar
servidores etc”, a exemplo da instrução normativa, alertando-se que estes atos
não geram efeitos jurídicos, nem atingem a esfera do particular, podendo ser
revogados a qualquer tempo, de acordo com a conveniência do Poder Público.123
2.2.2.2.2 Atos externos
Exige a publicidade para se ter eficácia, uma vez que
119 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 2009, p. 79. 120 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. 2005, p. 144. 121 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2007, p. 272. 122 ARAÚJO, Edmir Netto, de. Curso de direito administrativo. 2009, p. 455. 123 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2007, p. 273.
43
atingem os administrados de forma geral, a exemplo do “decreto que estabelece
tarifa de transporte coletivo, editais de concurso público e licitação – entre
outros”124.
2.2.2.3. Quanto ao objeto
Estes podem ser divididos em atos de império, atos de
gestão e atos de expediente, segundo a classificação de Edmir Netto de
Araújo125, como segue:
2.2.2.3.1. Atos de império
Tratam-se dos atos em que o Estado coloca os interesses
do Poder Pública em posição de supramacia sobre o particular, os quais, de
acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro126
Seriam os praticados pela Administração com todas as
prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente
ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um
direito especial exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem
praticar atos semelhantes, a não ser por delegação do poder público.
2.2.2.3.2. Atos de gestão
Os atos de gestão, por sua vez, são aqueles em que o há
gerenciamento dos negócios públicos, sobre os quais, não há necessidade de
atual imperativamente, podendo ser editados, inclusive, por provocação de
particulares, desde que haja interesse no resultado, a exemplo das licenças para
servidores realizarem cursos, entre outras.127
2.2.2.3.3. Ato de expediente
São os atos realizados pela Administração que visam dar
prosseguimento ao processo, quando inexiste decisão, objetivando dar
124 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. 2005, p. 145. 125 ARAÚJO, Edmir Netto, de. Curso de direito administrativo. 2009, p. 455. 126 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 208-209. 127 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2007, p. 275.
44
andamento na tramitação de documentos internos, como informações prestadas
em pareceres técnicos, por exemplo.128
2.2.2.4. Quanto ao regramento
Trata de atos discricionários (liberdade do agente para a
prática dos atos) e vinculados (não há margem de liberdade para a
administração), adiante explanados, sob a ótica de Diogenes Gasparini129, como
segue.
2.2.2.4.1. Atos discricionários
São os “atos praticados pela Administração Pública com
certa margem de liberdade”, a exemplo da permissão de uso de bem público, que
será levado em conta o interesse público diante da solicitação do particular, de
forma legal.
2.2.2.4.2. Atos vinculados
Ao contrário da discricionariedade, a vinculação remete a
Administração pública à ausência de subjetividade em suas ações, uma vez que a
lei, “em tese, encarrega-se de prescrever, com detalhes, se, quando e como a
Administração Pública deve agir”, ou seja, “prescreve o procedimento a ser
tomado pela Administração Pública”.
2.2.2.5. Quanto à formação
Quanto à formação, Edimur Ferreira de Faria130 ensina que
os Atos Administrativos podem ser Unilaterais ou Bilaterais, traduzidos no fato de
que quando são emanados de uma só parte, ou seja, são “editados pela
Administração Pública, sem a concorrência de vontade de outra pessoa pública
ou privada na elaboração do ato”, tais atos são tidos unilaterais quanto à sua
formação, a exemplo da licença para construir. No entanto, quando há um acordo
bilateral na formação do instrumento jurídico, decorrentes da vontade das partes,
128 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. 2005, p. 145. 129 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 2009, p. 80. 130 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2007, p. 275.
45
tem-se o ato administrativo bilateral quanto à sua formação; portanto, ato bilateral
ou negócio jurídico não é sinônimo de ato administrativo, a exemplo dos
contratos.
2.2.2.6. Quanto ao conteúdo e quanto à forma
Edmir Netto de Araújo131 explica que alguns autores
equiparam a classificação quanto ao conteúdo, ao seu objeto, pelo fato de que
“aquilo sobre o que o ato efetivamente dispõe, serão atos constitutivos, extintivos,
declaratórios, alienativos, modificativos e abdicativos de direito ou de situações
jurídicas e de fato”.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro132, destaca que quanto a
classificação dos Atos Administrativos, mais especificamente na que diz respeito
ao seu conteúdo, podem ser Atos Administrativos Negociais (autorização, licença,
admissão e permissão), Atos de Controle (aprovação e homologação) e Atos
Enunciativos (parecer e visto). Já no tangente a Categoria Forma, destaca-se o
“decreto, a portaria, a resolução, a circular, o despacho e o alvará”.
2.2.2.7. Quanto à eficácia
Os atos administrativos, de acordo com os ensinamentos do
professor Hely Lopes Meirelles133, classificam-se, quanto à eficácia, em válido,
nulo e inexistente. O ato válido denota a regularidade e obediência às normas, por
se tratar de atos provindos de autoridade competente, obedecidos os requisitos
necessários, podendo, entretanto, não ser exeqüível quando pendente de
condição suspensiva ou termo não verificado. O ato nulo, por sua vez, é o ato
eivado de vício insanável, pela “ausência ou defeito substancial em seus
elementos constitutivos ou no procedimento formativo”, podendo ser explícito
(expresso em lei) ou virtual (por infringir princípio do Direito Público). Por fim, o
ato inexistente, é aparentemente regular, porém, não chega a se aperfeiçoar
como ato administrativo, sendo imprestável, por se tratar de ato ilícito.
131 ARAÚJO, Edmir Netto, de. Curso de direito administrativo. 2009, p. 455. 132DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 214. 133 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2006, p. 173-175.
46
Edmir Netto de Araújo134 acrescenta que os atos podem
ainda ser anuláveis quando as irregularidades podem ser sanadas, ou seja,
convalidadas.
2.2.2.8. Quanto à exeqüibilidade
Diz respeito aos atos administrativos perfeitos, imperfeitos,
pendentes e consumados, os quais Maria Sylvia Zanella Di Pietro135 define como
sendo perfeito, “aquele que está em condições de produzir efeitos jurídicos,
porque já completou todo o seu ciclo de formação”, enquanto que o imperfeito é
tratado pela autora como o inverso, ou seja, “não está apto a produzir efeitos
jurídicos”, a exemplo de quando falta a publicação, homologação, entre outros.
Por ato pendente, entende a mesma autora136 que são os
que estão sujeitos a “condição ou termo para que comece a produzir efeitos”, já
tendo, no entanto, completado seu ciclo de formação, enquanto que o ato
consumado, trata-se daquele que “já exauriu seus efeitos”, tornando-se definitivo,
não cabendo impugnação, mas tão somente, responsabilidade administrativa ou
criminal em caso de ato ilícito ou responsabilidade civil do Estado, quando houver
dano a terceiros.
2.2.2.9. Quanto à retratabilidade
Estão dizem respeito aos atos revogáveis - quando por
oportunidade, conveniência ou justiça, a administração pública revoga-os com
efeito ex nunc -, e irrevogáveis, uma vez que são vinculados, por gerarem direitos
subjetivos, por terem produzido todos os seus efeitos, ou ainda por terem feito
coisa julgada administrativa (prescrição, esgotamento dos recursos
administrativos, e decisões favoráveis em processo administrativo ao
interessado)137.
134 ARAÚJO, Edmir Netto, de. Curso de direito administrativo. 2009, p. 456. 135 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 213. 136 Maria Sylvia Zanella Di Pietro. 137 ARAÚJO, Edmir Netto, de. Curso de direito administrativo. 2009, p. 456.
47
2.2.2.10. Quanto à executoriedade ou modo de execução
Extrai-se da lavra de Edmir Netto de Araújo138 que, em
relação a esta classificação, os atos podem ser auto-executórios, que “são regra,
não dependendo da concordância de terceiros ou participação de outro poder
para sua execução e operacionalidade, e não auto-executórios, matéria de direito
estrito, em que por norma específica dependam dessas participações”.
2.2.2.11. Quanto ao objetivo visado pela Administração
Em relação a esta classificação, tem-se que o ato
administrativo, pode ser principal, complementar, intermediário ou preparatório,
ato-condição e ato de jurisdição ou jurisdicional, conforme leciona Hely Lopes
Meirelles,139 sintetizados no fato de que o ato principal dá a idéia de encerramento
da manifestação da vontade final da Administração, enquanto que o ato
complementar ratifica ou aprova o ato principal a fim de torná-lo exeqüível. Já o
ato intermediário ou preparatório, conforme o próprio nome diz, é o ato que
“concorre para a formação de um ato principal e final”, sendo autônomo em
relação aos demais, podendo ser impugnado isoladamente em procedimento
administrativo, a exemplo do edital. O ato-condição diz respeito ao ato que “se
antepõe a outro para permitir sua realização”, sendo considerado um “ato-meio
para a realização de um ato-fim”, sendo que sua ausência enseja a invalidade do
ato final, por ser matéria de legalidade, a exemplo da concorrência, que é ato-
condição dos contratos administrativos.
Por fim, o ato de jurisdição ou jurisdicional, ainda na visão do
mesmo autor140, consiste no ato que “contém decisão sobre matéria
controvertida”, sem que produza coisa julgada no sentido processual, porém,
“quando proferido em instância final torna-se imodificável pela Administração”.
138 ARAÚJO, Edmir Netto, de. Curso de direito administrativo. 2009, p. 456. 139 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2006, p. 176-177. 140 Hey Lopes Meirelles.
48
2.2.2.12. Quanto à normatividade
Podem ser executivos e normativos. Os executivos denotam
atos concretos, enquanto que os normativos que tanto podem disciplinar
comportamentos e situações jurídicas a determinada legislação, abstratamente,
ou de forma mais concreta e individualizada, destinados a “atestar ou certificar
situações jurídicas ou ainda emitir opiniões técnicas ou jurídicas”141
2.2.2.13. Quanto aos atos executivos
Inclui-se os atos punitivos - “pelos quais a autoridade
competente no uso de seu poder disciplinar ou de polícia, aplica sanções a quem
infringe as normas legais do regime jurídico pertinente à respectiva relação
jurídica” -, e os atos negociais, tida por Edmir Netto de Araújo142 como “atos que
criam situações jurídica nova, inexistente antes da declaração de vontade” a
exemplo dos contratos e convênios.
2.2.2.14. Quanto ao aspecto orgânico
Ainda alicerçando-se nos entendimentos de Edmir Netto de
Araújo143, tem-se que a edição dos atos administrativos pode ser formal e
material. Denominam-se formais, quando emanados da Administração ou órgãos
dos Poderes Legislativo ou Judiciário; enquanto que os materiais contém matéria
administrativa em concreto, a exemplo das leis, decretos legislativos, etc, as quais
“revestem-se de roupagem diversa da dos atos administrativos quanto à forma e
procedimentos”.
2.2.2.15. Quanto às declarações de vontade
Ainda na visão de Edmir Netto de Araújo144, esta
classificação encontra-se enquadrada nas classificações precedentes, e envolve
o número das partes que manifestam e declaram sua vontade, podendo ser
141 ARAÚJO, Edmir Netto, de. Curso de direito administrativo. 2009, p. 457. 142 ARAÚJO, Edmir Netto, de. Curso de direito administrativo. 2009, p. 457. 143 ARAÚJO, Edmir Netto, de. Curso de direito administrativo. 2009, p. 457-458. 144 ARAÚJO, Edmir Netto, de. Curso de direito administrativo. 2009, p. 458-460.
49
unilateral, bilateral e multilateral, bem como, na classificação quanto à
composição da vontade, que pode ser simples ou complexa, de acordo com
Diógenes Gasparini145, o qual sob este particular ainda atenta para o fato de que
os atos administrativos podem ser negociais ou meros atos, sendo que estes
“exteriorizam apenas um conhecimento, cujos efeitos decorrem diretamente da
lei”, enquanto que aqueles “são os atos que se preordenam a produzir um dado
resultado jurídico” a exemplo do ato que admite um doente num hospital
municipal.
Classificados os Atos Administrativos, direcionar-se-á o
estudo ao foco da pesquisa, a fim de definir a natureza jurídica da Permissão,
após a promulgação da Lei 8.987/95, estabelecendo, para tanto, uma
comparação entre AUTORIZAÇÃO, CONCESSÃO E PERMISSÃO de Serviços
Públicos, salientando-se que a Concessão não é considerada um Ato
Administrativo, mas sim, um Contrato Administrativo, o qual também será alvo
desta pesquisa, para efeito de esclarecimento da dúvida que paira no ar: por
conta de tais mudanças na legislação, há possibilidade de se estar diante de um
novo modelo de Permissão, sua extinção, ou ainda, de ter este instituto, adquirido
uma natureza híbrida, já que possui traços característicos da Concessão de
Serviços Públicos?
Toda esta problemática, gira em torno da questão da
precariedade e necessidade de licitação pública para a Permissão de Serviços
Públicos, devidamente formalizada mediante contrato de adesão, de acordo com
a alteração legal promovida pela Lei 8.987/95.
Para tanto, é salutar que se defina, de maneira objetiva, o
que vem a ser Delegação, Precariedade, Atos e Contratos Administrativos,
Autorização, Concessão e Permissão, na ótica do ordenamento jurídico brasileiro,
à luz da doutrina dominante, ressaltando, porém, que a Permissão será tratada
em momento oportuno.
145 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 2009, p. 82.
50
2.3. SERVIÇOS DELEGADOS
Os Serviços Públicos são de competência e
responsabilidade da Administração Pública, porém, podem ser delegados a um
ente diverso do Público, por conveniência da própria Administração.
Para que a execução destes Serviços seja efetivada por
terceiro(s), é necessário que a Administração Pública atribua a este(s), por meio
de delegação, a incumbência de tal execução, ficando, no entanto, a
Administração, responsável pela fiscalização da prestação adequada dos ditos
Serviços Públicos.
Assim sendo, entende-se por Delegação a “atribuição que o
Poder Público passa a um particular para realização de um serviço público”146, o
qual ocorre somente em relação a transferência da execução, por parte deste
particular, dos mencionados serviços.
Esta delegação pode, ou não, ter caráter precário; motivo de
grande desconforto, quando se trata da questão da Permissão de Serviços
Públicos, o qual, pelas mudanças trazidas pela Lei nº 8.987/95, impõe-se a
licitação, porém, mantém-se a precariedade do contrato estabelecido de forma
unilateral.
2.4. PRECARIEDADE
A mencionada precariedade possibilita a alteração no
contrato, ou até mesmo sua revogação, sem que, no entanto, gere qualquer
direito adquirido ou haja a obrigatoriedade de indenização por parte do Estado,
nos casos das Autorizações; já em relação às Permissões levadas a termo,
podem gerar direito à indenização, mesmo sendo ela de caráter precário, de
acordo com José Maria Pinheiro Madeira147.
146 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2006, p. 341 147 MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública. 10. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 225.
51
Atualmente, o termo Precariedade ainda permanece no
conceito de Permissão; porém, por conta do prazo estipulado nos contratos de
Permissão, a presença da precariedade tornou-se quase inexistente, visto que,
“não há mais a diferença que existia entre permissão e concessão. Na tentativa
de fazer uma distinção, o legislador prescreveu na Lei 8.987/ 95 tratar-se de
delegação a título precário, sem, contudo, obter êxito”.148
A existência do termo “precariedade”, no corpo da lei
referida, gera divergências, uma vez que para Reinaldo Moreira Bruno149, Maria
Sylvia Zanella Di Pietro150, Celso Antônio Bandeira de Mello151 e Diógenes
Gasparini152, por exemplo, não há de se falar em precariedade da Permissão de
Serviços Públicos, uma vez que o artigo 175, caput, da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, cumulado com o artigo 62 do Estatuto das
Licitações bem como, ao artigo 40 da Lei 8.987/95, atribuem a obrigação da
formalização de contrato entre a Administração Pública e o vencedor da licitação,
em tudo igualando-se à concessão e, portanto, igualmente revestida das
garantias contratuais.
Tem-se ainda, de acordo com os ensinamentos de Edimur
Ferreira de Faria, que:
Embora prevista a possibilidade de o poder permitente revogar a permissão unilateralmente, esse direito não é absoluto. A revogação parece não poder acontecer sem que se verifiquem motivos de relevante interesse público supervenientes, devidamente justificados e demonstrados. Mesmo nessa condição, o poder permitente sujeitar-se-á ao pagamento de indenização ao permitente pelas conseqüências danosas que sofrer em virtude do ato revogatório, precedido de processo
148 BRASIL. Jurisway. Curso on line. Disponível em: <http://www. Jurisway.org.br/v2/cursoonline>. Acesso em 21 jul. 2008. 149 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. 2005, p. 309. 150 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 217. 151 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 754. 152 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 8. ed. São Paulo, 2003, p. 306.
52
administrativo próprio por força do ar. 5º da Constituição da República, salvo nos casos de força maior e caso fortuito.153
No entanto, Sérgio de Andréa Ferreira154, Luciano Benévolo
de Andrade155, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello156, Diogo de Figueiredo
Moreira Neto157 e Hely Lopes Meirelles158, defendem a tese da permanência da
precariedade da Permissão de Serviço Público, mesmo após a promulgação da
Lei 8.987/95, justamente em função da própria definição legal que traz em seu
texto.
2.5. ATOS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
É importante salientar que há distinção entre Atos e
Contratos Administrativos. Sob a ótica de Régis Fernandes de Oliveira159, o
contrato decorre da vontade convergente para que o vínculo jurídico se configure,
onde são estabelecidas obrigações recíprocas e deveres correlatos, ao passo
que, no ato administrativo, apesar da existência de atos que, para a sua
formação, requeiram a provocação do administrado, este é unilateral, e não gera
obrigações comutativas.
Para Odete Medauar160, “a origem do ato administrativo vem
explicada também como continuidade ou adaptação da figura do actum principis
do Estado de polícia, pois as idéias de separação dos poderes e Estado de Direito
seriam insuficientes para criá-lo”. No entanto, para fins de conceito, descreve-o
153 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2007, p. 468. 154 FERREIRA, Sérgio de Andréa. Direito administrativo didático. Rio de Janeiro: Est. Gráficos Borsói, 1979, p. 246. 155 ANDRADE, Luciano Benévolo de. Curso Moderno de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 83. 156 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios Gerais de direito administrativo. v. I. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 559. 157 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 348. 158 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 403-406. 159 OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Ato Administrativo. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 54-55. 160 MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2003, p. 202-203.
53
como “[...] manifestação unilateral de vontade que declara, reconhece, modifica e
extingue direitos em matéria administrativa.”
Maria Sylvia Zanella Di Pietro161 expõe brilhantemente uma
definição de Ato Administrativo, afirmando ser o mesmo, “a declaração do Estado
ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com
observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo
poder Judiciário”, sintetizado por Lucia Valle Figueiredo162 como
[...] Norma concreta, emanada pelo Estado, ou por quem esteja no exercício da função administrativa, que tem por finalidade criar, modificar, extinguir ou declarar relações jurídicas entre este (o Estado) e o administrado, suscetível de ser contrastada pelo poder Judiciário.
No entanto, a respeito da definição de Contrato
Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro163 diz tratar-se de um contrato
“reservado para designar tão-somente os ajustes que a Administração, nessa
qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a
consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público”,
destacando três correntes164 distintas, adiante explanadas:
Uma corrente nega a existência do contrato administrativo,
argumentando que o mesmo não observa o princípio da igualdade entre as partes
(em função da supremacia da Administração sobre o particular), o da autonomia
da vontade (em função do princípio da legalidade) e o da força obrigatória das
convenções (em função do princípio da indisponibilidade do interesse público),
características marcantes dos chamados contratos.
Outra corrente defende que todos os contratos celebrados
pela Administração, são contratos administrativos, não existindo, portanto, nesta
visão, o contrato de direito privado, visto que com a participação da Administração
pública, haverá interferência do regime jurídico administrativo, no que diz respeito
161 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 185. 162 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 1998, p. 124. 163 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 237. 164 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 237-239.
54
à competência, à forma, ao procedimento e à finalidade.
A terceira e última corrente, adotada pela maioria dos
administrativistas brasileiros, admite a existência do contrato administrativo, o
qual diferencia-se do contrato de direito privado, por estar caracterizado pelos
critérios: 1) subjetivo ou orgânico, onde a Administração com poder de império na
relação jurídica contratual; 2) pelo objeto do contrato administrativo, que sempre
será a organização e o funcionamento dos serviços públicos; 3) pela finalidade
pública, para que não incida em desvio de poder; 4) pelo procedimento de
contratação; 5) e, por último, pela presença de cláusulas exorbitantes do direito
comum, que visa assegurar a supremacia da Administração.
Diogenes Gasparini165, conceituado doutrinador na área do
Direito Administrativo, leciona a respeito de Atos e Contratos Administrativos, que:
Ainda que seja a agência executiva uma autarquia ou uma fundação pública, seus atos são atos administrativos e observam na sua prática o regime desses provimentos. Os contratos são administrativos e como tal estão regulados pela Lei federal n. 8.666/93, chamada de lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública. Como regra sua celebração depende de licitação. São assim não porque são atos e contratos de agência executiva, mas porque são atos e contratos de autarquia ou fundação governamental.
Neste contexto, inclui-se a Concessão e a Permissão de
Serviços Públicos, - descartando-se, desde já, a necessidade de licitação para a
Autorização de uso de bem público, adiante tratada -, o que, antes da reforma
legal, também era dispensada para a Permissão de serviços Públicos, tornando-a,
atualmente, semelhante à Concessão no seu aspecto prático.
2.6. AUTORIZAÇÃO
A Autorização, segundo leciona Edimur Ferreira de Faria,
apesar de, assim como a Permissão, possuir caráter de precariedade, não é
tratada pela Lei 8.987/95, que regulamentou as concessões e as permissões,
nem tão pouco pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em
165 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 2006, p. 339.
55
seu artigo 175, como forma de delegação de serviço público; ao contrário,
regulamenta o dito artigo constitucional, que a delegação de Serviços Públicos,
dá-se por meio de concessão ou permissão, não mencionando assim, nada em
relação à autorização.166
No entanto, o termo delegação se dá por oposição a
outorga; delegação no sentido de transferência a terceiro da execução do serviço
e não da titularidade, que no caso da outorga, significa a transferência dos dois.
Quem classifica, portanto, a autorização neste meio é a
doutrina, como se constatará adiante, pois se a Administração Pública transfere a
execução de um serviço público a terceiro, em princípio se enquadra na regra
geral, ou seja, delegação, através de ato de natureza administrativa, carregado de
poder de polícia, mas não amparado pelos textos legais acima mencionados.
Volnei Ivo Carlin, define-a como um “ato administrativo
unilateral e discricionário, pelo qual a Administração consentirá, em caráter
precário, o desempenho e a exploração de serviço público pelo particular ou
utilização do bem público pelo particular,”167 a exemplo da autorização para a
pesquisa e lavra de recursos naturais.
É uma das modalidades de prestação de Serviço Público, na
qual “[...] a Administração transfere a execução de serviços públicos a
particulares”168, analisada e conceituada, sob o prisma de José Afonso da Silva,
como sendo, portanto, um ato administrativo, caracterizado pela unilateralidade,
discricionariedade e precariedade, o qual se destina à execução do serviço
público, bem como administração por parte de um particular no tocante a
utilização de bens públicos.169
166 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2007, p. 469-47. 167 CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo: doutrina e jurisprudência e direito comparado. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 188. 168 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2007, p. 326. 169 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 725.
56
Diogenes Gasparini170 não discrepa ao lecionar que a
Autorização, expressão muitas vezes utilizada com o sentido de regime de
permissão, é um ato administrativo discricionário pelo qual a Administração
Pública, por meio de outorga, dá ao interessado o direito de realizar certa
atividade, não obrigando o Poder Público a agir conforme o requerido, mesmo
que o interessado tenha atendido ao legalmente estabelecido.
Benedicto de Tolosa Filho171 trata a Autorização como “ato
administrativo vinculado e precário, através do qual a Administração Pública
permite ao administrado a realização de determinada atividade” atentando-se
para o fato de que sem a Autorização, também denominada por consentimento,
tais atos seriam legalmente proibidos.172
A Autorização é também caracterizada pela instabilidade ou
emergencialidade, a qual é destinada a atender ao interesse público, de acordo
com os ensinamentos de Diógenes Gasparini173 e Reinaldo Moreira Bruno174,
sendo formalizada por ato administrativo, veiculado por portaria ou decreto,
precedido de licitação175, sendo, porém, dispensável o certame licitatório para o
deferimento da autorização de permissão de uso de bem público, ou seja,
[...] é o ato administrativo discricionário e precário, pelo qual a Administração consente que um particular utilize privativamente um bem público. Pode incidir sobre qualquer tipo de bem. De regra, o prazo de uso é curto; poucas e simples são suas normas disciplinadoras; independe de autorização legislativa e licitação; pode ser revogada a qualquer tempo176.
José Maria Pinheiro Madeira177 ressalta a extrema
170 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 2006, p. 86. 171 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Direito administrativo: noções fundamentais. São Paulo: Iglu, 1999, p. 114. 172 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 215. 173 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 2006, p. 309-310. 174 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo. 2005, p. 309-310. 175 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 2006, p. 405. 176 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 290-291. 177 MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração Pública. 2008, p. 225.
57
precariedade da Autorização, quando ratifica que ela pode ser revogada a
qualquer tempo, sem que isso gere direito adquirido ao autorizatário, nem mesmo
direito a indenização.
Há várias acepções para Autorização, ou seja, em um
primeiro sentido, a Administração Pública concede Autorização, com as
características dela peculiares, já mencionadas pelos doutrinadores e
referenciadas nesta pesquisa, faculta ao particular o direito de desempenhar
atividade material ou a prática, da qual, não seria permitida senão por via de
autorização. Na segunda acepção, o Poder Público, por meio de Autorização,
concederia ao particular, o direito, a título precário, de uso privativo de bem
público, chamada de autorização de uso. Na terceira acepção, ainda mantendo a
precariedade, unilaterilidade e discricionariedade, o Poder Público delega ao
particular, a autorização de serviço público, tratada como uma modalidade de
delegação, de competência da União, assim como a concessão e a permissão,
entendimento este, reformulado pela doutrina, segundo Maria Sylvia Zanella Di
Pietro178, a qual define, de maneira mais abrangente, a Categoria Autorização,
como sendo:
[...] Ato administrativo unilateral, discricionário e precário, pelo qual a Administração faculta ao particular o uso de bem público (autorização de uso), ou a prestação de serviço público (autorização de serviço público), ou o desempenho de atividade material, ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos (autorização como ato de polícia).
Definição esta, completamente diversa da Concessão,
sobretudo, pelo fato desta não se tratar de Ato Administrativo, unilateral e
precário, como a Autorização, mas sim, de Contrato Administrativo, como se
constatará a seguir.
2.7. CONCESSÃO
A Concessão, classificada pela Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 como uma das formas de Serviços Delegados,
178 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 215-216.
58
surgiu, conforme leciona Arnoldo Wald179, em meio a um déficit de infra-estrutura
do governo onde, buscou-se uma saída para a solução dos problemas gerados
por ele, sobretudo no campo econômico do país, no que tange o seu progresso,
onde seriam utilizados, por conta da Concessão, os
[...] recursos privados, sem endividamento estatal, nem emissão de papel-moeda, ficando por conta dos usuários a remuneração e o reembolso do capital do investidor. Resolviam-se, assim, os problemas decorrentes dos gargalos de estrangulamento da nossa economia. Mas, de um lado, o concessionário que passou a substituir o Estado, na qualidade de operador, não podia atuar com total liberdade em relação ao serviço público, que tinha suas próprias normas. Por outro lado, também o estado devia dar ao empresário que estava investindo na concessão, determinadas garantias. Era preciso encontrar um equilíbrio entre ambos os interesses, incumbência essa dada à agência reguladora, cabendo-lhe encontrar as fórmulas adequadas, mediante a elaboração do direito regulatório.
Quanto sua definição doutrinária, na concepção de Diogenes
Gasparini180, considera-se Concessão, todo
[...] contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere, sob condições, a execução e exploração de certo serviço público que lhe é privativo a um particular que para isso manifeste o interesse e que será remunerado adequadamente mediante a cobrança, dos usuários, de tarifa previamente por ela aprovada.
Porém, “não existe uniformidade de pensamento entre os
doutrinadores na definição do instituto da concessão”181.
Marçal Justen Filho182 define-a como um instrumento que vai
além da manifestação da atividade administrativa do Estado, o qual tem a função
de implementação de certas políticas públicas, que visa proporcionar a realização
de valores constitucionais fundamentais.
179 WALD, Arnoldo. O Direito da regulação, os contratos de longo prazo e o equilíbrio econômico-financeiro. In Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 15. 180 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 2006, p. 360. 181 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 271. 182 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 58.
59
Na ótica de Benedicto de Tolosa Filho183, “[...] é o ato
administrativo através do qual a Administração Pública concede ao administrado
um status, uma honraria ou permite o exercício de atividade material”.
Lúcia Valle Figueiredo184 entende ser uma “espécie de
contrato administrativo por meio do qual o Poder Público concedente transfere o
exercício de determinados serviços ao concessionário, pessoa jurídica privada,
para que os execute em seu nome, por sua conta e risco”, o qual dependerá de
“procedimento licitatório, cuja validade vai condicionar a validade do contrato”;
contrato este que possui caráter inviolável, de acordo com Arnoldo Wald185,
alertando que foi a Constituição Federal de 1988 que deu à Concessão o caráter
contratual, o que limita o poder da autoridade e impõe “deveres estritos e direitos
específicos ao concessionário”, a exemplo do que ocorre com a prestação de
serviços para o fornecimento de energia elétrica.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro186, a Concessão pode
ser analisada por três correntes distintas, cada qual com sua acepção a respeito
do tema em questão: A primeira corrente, - a qual não tem muita aceitação no
ordenamento jurídico brasileiro -, segue a doutrina italiana, que define concessão
em sentido amplo, abrangendo qualquer tipo de ato, unilateral ou bilateral, pelo
qual a Administração outorga direito ou poderes ao particular. A segunda acepção
distingue concessão translativa (“[...] os direitos derivados dessa concessão são
próprios do Estado, porém transferidos ao concessionário” a exemplo das
“concessões de serviço público e de obra pública, as concessões patrocinadas e
as concessões administrativas, estas últimas quando tiverem por objeto a
prestação de serviço público”), da constitutiva (“quando, com base em um poder
mais amplo, o Estado constitui, em favor do concessionário, um poder menos
amplo”), admitindo a concessão de serviço público, a de obra pública e a de uso
de bem público, aderida por doutrinadores brasileiros, dentre eles, José Cretella
183 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Direito administrativo: noções fundamentais. 1999, p. 115. 184 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 1998, p. 82. 185 WALD, Arnoldo; MORAES, Luiza Rangel de; WALD, Alexandre de Mendonça. O direito de parceria e a nova lei das concessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 38. 186 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 271-273.
60
Júnior, Themístocles Brandão Cavalcanti, Guimarães Menegale, Edmir Netto de
Araújo, Hely Lopes Meirelles. A terceira acepção, mais restrita, considera a
concessão de serviços públicos, por meio de delegação, aderida pelos
doutrinadores Manoel de Oliveira Franco Sobrinho e Mário Masagão.
Marçal Justen Filho187 alerta para o fato de haverem
algumas figuras no mundo jurídico com características similares à concessão,
advertindo que “a manifestação mais simples e superficial de diferenciação entre
concessão de serviço público e concessão de uso de bem público, refere-se ao
objeto sobre o qual versam, traduzido nas próprias denominações", enfatizando
que a concessão de serviços públicos, delegada temporariamente a um particular,
- que presta serviço público por sua conta e risco -, parte do interesse público e
privado, em atender às necessidades coletivas de grande relevância. Já a
concessão de uso de bem público, tem o condão de atribuir temporariamente a
um particular, por meio de delegação, o direito exclusivo de usar e fruir de certos
bens públicos.
Quando se trata do objeto da concessão, Maria Sylvia
Zanella Di Pietro188 destaca que há várias modalidades que sujeitas a regime
jurídico parcialmente diferenciados, como por exemplo, a concessão de serviço
público (regida pela lei 8.987/95, onde a remuneração decorre do pagamento de
tarifa pelo usuário ou de outra forma derivada da própria exploração do serviço); a
concessão patrocinada (disciplinada pela Lei 11.079/04, em parceria público-
privada, conjugando a tarifa paga pelo usuário e a contraprestação do concedente
ao concessionário); a concessão administrativa (disciplinada pela lei 11.079/04,
onde a remuneração é feita por contraprestação pelo parceiro público ao privado,
pela prestação de serviço de que a Administração seja usuária direta ou
indiretamente); a concessão de obra pública (nas modalidades previstas nas leis
8.987/95 e 11.079/95); e, por fim, a concessão de uso de bem público
(disciplinada por legislação esparsa; pode ou não haver exploração do bem), o
que faz com que, dentro deste contexto jurídico, haja também, várias correntes
187 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria das concessões de serviço público. 2003, p. 105. 188 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 273-275.
61
doutrinárias que analisam de maneiras diferentes a natureza jurídica da
concessão, sendo mais cabível, atribuir à concessão, a natureza de contrato
administrativo, uma vez que estão
[...] presentes todos os elementos caracterizadores de um contrato: acordo de vontades sobre um determinado objeto; interesses contraditórios e reciprocamente condicionantes; efeitos jurídicos para ambas as partes.
Nesta caracterização189 de concessão constata-se a
presença da Administração Pública como Poder Público (garante a supremacia do
público sobre o particular, em forma de cláusulas exorbitantes, de privilégio ou de
prerrogativas), a finalidade pública (interesse público que a Administração tem
que ter em vista, sob pena de desvio de poder), a obediência à forma prescrita em
lei (observância às normas prescritas em lei, em relação à forma), o procedimento
legal (obediência ao estabelecido em lei, em relação a determinados
procedimentos obrigatórios para a celebração de contratos), a natureza de
contrato de adesão (unilateralidade da fixação das cláusulas contratuais), a
natureza intuiti personae (contratos são firmados em razão de condições pessoais
do contratado), a presença de cláusulas exorbitantes (cláusulas que colocam a
Administração em posição de supremacia sobre o contratado) e a mutabilidade
(confere à Administração o poder de, unilateralmente, alterar as cláusulas ou
rescindir o contrato antes do prazo estabelecido, por motivo de interesse público),
concernentes às características do contrato administrativo, que consiste em um
189 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 247-260.
62
Acordo de vontades opostas, realizado “intuitu personae”, consensual, comutativo e sinalagmático, do qual participa a Administração Pública, para a produção de obrigações que envolvam finalidade pública, ou não contrariem o interesse público, contendo explícita ou implicitamente cláusulas de privilégio que o submetem a regime jurídico de direito administrativo, informado por princípios publicísticos, colocando a Administração em posição de supremacia no ajuste.190
Arnoldo Wald191, levanta a seguinte questão a respeito da
supremacia do interesse público sobre o privado, ante ao eventual
descumprimento contratual, o qual poderá acarretar ruptura de credibilidade,
inclusive à própria coletividade, como segue:
[...] Se a idéia básica do princípio da supremacia do interesse público é o atendimento do interesse de toda a coletividade ou do maior número de interessados, há de se reconhecer que tal princípio não é promovido pelo descumprimento dos contratos de concessão.
Desta forma, diante de todo o exposto, torna-se possível
fazer uma análise acerca da relação estreita que se pode estar, tacitamente,
estabelecendo entre Concessão e Permissão de Serviços Públicos, de modo a se
questionar, se não está, indubitavelmente, nascendo um novo Instituto; estando a
Permissão passando por uma modificação prática; ou, se o instituto da Permissão
está literalmente morrendo em sua prática.
Para tanto, analisar-se-á, minuciosamente, o instituto da
Permissão de Serviço Público, abordando sua definição legal e doutrinária, para
que, somente após, seja possível, ou não, dirimir as questões ora suscitadas,
baseando-se na letra da Lei Maior, na Lei 8.987/95, nos entendimentos
doutrinários e jurisprudenciais, no tocante à sua natureza jurídica, a fim de que, se
possível, sejam sanados todos e quaisquer questionamentos oriundos da
mencionada imprecisão legal, que causa tamanha insegurança jurídica no
universo do Direito Administrativo.
190 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2009.p. 646. 191 WALD, Arnoldo; GAENSLY, Marina. Concessão de rodovias e os princípios da supremacia do interesse público, da modicidade tarifária e do equilíbrio enocômico-financeiro do contrato. In Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 19.
Capítulo 3
PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Instituto inerente ao Direito Administrativo Pátrio, a
Permissão de Serviços Públicos, prevista no artigo 175 da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, regulada pela Lei n˚ 8.987/95, tem as
seguintes conceituações doutrinárias.
3.1. CONCEITO
Na lição de Hely Lopes Meirelles192 tem-se que:
Permissão é o ato administrativo negocial, discricionário e precário pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela administração. Não se confunde com a concessão, nem com a autorização: a concessão é contrato administrativo bilateral; a autorização é ato administrativo unilateral.
Para Benedicto de Tolosa Filho193, a Permissão consiste no
ato administrativo, discricionário ou vinculado, que “outorga para a prestação de
serviços públicos a administrados ou o direito de usar em caráter privativo o bem
público”.
Obviamente para melhor compreensão do conceito supra,
mister se faz relembrar e analisar outras elementares do Direito Administrativo
Brasileiro.
Ato Administrativo pode ser considerado como um ato
jurídico, no entanto emanado da Administração Pública e seus agentes, eivado de
interesse público, ou seja, nada mais é do que todo ato “que tenha por fim
192 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2006, p. 188. 193 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Direito administrativo: noções fundamentais. 1999, p. 114.
64
imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou
impor obrigações aos administrados ou a si própria”194; no entanto, ao contrário
do ato jurídico lato sensu, este possui como característica eminente ao Direito
Administrativo a noção de interesse público.
Basicamente, apenas a título de elucidação, tem-se por
interesse público, a qualidade em que a Administração deve reger-se em prol das
necessidades da coletividade, visto sua existência advir apenas para servir ao
coletivo, a sociedade, portanto devendo nortear-se não pelos interesses privados
dos administradores ou correlatos, mas sim em prol do que é melhor a
coletividade.
Dissecando o conceito trazido pelo ilustre doutrinador Hely
Lopes Meirelles, tem-se que além de um ato administrativo, a permissão o é na
modalidade discricionária e precária.
3.2. ATOS DISCRICIONÁRIOS OU VINCULADOS
Como já visto, na Administração Pública os atos podem ser
discricionários ou vinculados, salientando-se que “no conceito não cabe qualquer
distinção. Não cabe porque não há distinção entre atos vinculados e
discricionários na estática da norma. Assim, a doutrina incumbiu-se de fazer a
diferenciação” 195.
Para esclarecer melhor esta questão, por atos vinculados,
Celso Antônio Bandeira de Mello196 ensina que são aqueles que sua consecução
por parte do Administrador, dar-se-á de modo completamente fiel a prescrição
legal, não dando margem a discricionariedade do Agente Público, ou nas suas
palavras, são
[...] aqueles que a administração pratica sob a égide da disposição legal que predetermina antecipadamente e de modo
194 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2006, p. 149. 195 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 1998, p. 163. 196 DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 2007, p. 359.
65
completo o comportamento único a ser obrigatoriamente adotado perante a situação descrita em termos de objetividade absoluta.
Por sua vez, os atos discricionários, conforme se extrai da
lição de Lúcia Valle Figueiredo197, são os “[...] atos em que o administrador tem
opções diferentes, pois se qualquer delas for escolhida, haverá cumprimento da
norma legal”, ou seja, embora o Agente Público esteja ligado a legalidade e
prescrição da norma, esta lhe possibilita uma margem subjetiva, onde este pode
escolher o melhor caminho a seguir, obviamente ainda ligados pelos princípios
inerentes ao Direito Administrativo, a exemplo do interesse público, já que
consiste na “[...] competência-dever de o administrador, [...] após a interpretação,
valorar, dentro de critério de razoabilidade e afastado de seus próprios ‘standards’
ou ideologias [...], dos princípios e valores do ordenamento”, qual a melhor forma
para a prestação do serviço, observados os preceitos legais.
3.3. ATOS PRECÁRIOS
Ato Precário por sua vez, são os atos que não vinculam o
Poder Público a direitos e deveres com terceiros, ou seja, podem ser revogados a
qualquer momento e motivo pela Administração Pública, sem lhe trazer ônus,
como menciona Celso Antônio Bandeira de Mello198, ao lecionar que a
precariedade consiste no poder que a Administração dispõe, “[...] para,
flexivelmente, estabelecer alterações ou encerrá-la, a qualquer tempo, desde que
fundadas razões de interesse público o aconselhem, sem obrigação de indenizar
o permissionário”.
Até aqui, tem-se, em suma que, a Permissão trata-se de um
ato jurídico emanado do Poder Público (ato administrativo), a cargo do Agente
Público, dentro de sua subjetividade e norteado pelos princípios legais, que visa o
interesse público, sem a obrigatoriedade e, prescrição sem margem de atuação
legal (discricionário), podendo a qualquer momento ser revogado ou desfeito pela
197 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 1998, p. 164-172. 198 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 754.
66
Administração Pública, sem caracterizar ônus à Administração ou direito a
terceiros (Precário).
A possibilidade de a Administração Pública atribuir a
terceiros serviços de interesse coletivo, ou uso especial de bens públicos, é
inicialmente mencionada no artigo 175 da nossa própria Carta Magna, a qual
regulamenta que cabe ao Poder Público diretamente a execução dos serviços
públicos ou então sua execução por meio do regime de concessão ou permissão.
Existem, no entanto, serviços que são privativos do Poder
Público, ou seja, não podem ser repassados a terceiros sob pena de grave
ameaça ao interesse público, ante a sua essencialidade e necessidade para a
coletividade, chamados de serviços públicos propriamente ditos199, como por
exemplo, o Poder de Polícia, não sendo plausível passar esta competência a um
particular, visto que o que move são interesses próprios, ao contrário da
Administração Pública que é movida pelo interesse público.
Já por exemplo serviços de saúde, embora obviamente de
interesse público visto a coletividade ter interesse em ver-se amparado por
serviços médicos e ligados a saúde, não necessita do Poder Soberano do Estado,
assim, obviamente o Estado tem interesse em propiciar tais serviços a sociedade,
no entanto não necessita exercê-lo em caráter privativo, podendo delegar a
terceiros, mediante concessão, permissão ou autorização sua realização.
3.4. DIFERENÇA ENTRE PERMISSÃO E CONCESSÃO
Recorrendo novamente a doutrina, tem-se os seguintes
conceitos de permissão e concessão para fins de se estabelecer diferenças
claras:
A permissão de serviço público é, tradicionalmente, considerada como ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual o poder público transfere a outrem a execução de um serviço público, para
199 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. 2005, p. 293.
67
que o exerça em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário [...].200
Concessão de serviço público é a transferência pelo Poder Público ao particular da prestação de serviços públicos, mediante concorrência e formalização via contrato por tempo determinado. A delegatária pode ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas que tenham competência para a realização do objeto da concessão.201
Desta forma, ambos os Institutos, tratam da atribuição de
serviço público a terceiro, no entanto a diferença primordial entre eles é, em tese,
que um é considerado ato unilateral, discricionário e precário (Permissão),
enquanto que o outro é bilateral, assegurado direito por contrato (Concessão);
contrato esse, que está pautado em princípios, dentre eles, o princípio da
autonomia da vontade, que consiste no fato de que “[...] o direito deve proteger o
indivíduo que contratou, garantindo que, uma vontade validamente exarada, seja
fonte de obrigação para ele”, o qual, “no ato de sua firmatura, não deveria
apresentar vícios, tais como, dolo, erro, fraude, a fim de não “macular a livre
manifestação volitiva”, conforme se extrai dos ensinamentos de Lucíola F. L.
Nerilo202.
Tal diferença é essencial, uma vez que na permissão, por
ser considerado ato precário e unilateral, pode ser revogado a qualquer momento,
sem ônus algum à administração, enquanto que na concessão, por tratar-se de
ato bilateral e ligado a contrato, este faz com que o terceiro adquira direitos
perante a Administração Pública.
Portanto em modo simplista, a Permissão é delegada a
terceiro pela Administração de modo a ser revogada sem ônus a Administração,
bastando a conveniência desta, enquanto que a Concessão, não se fala em
revogação, mas em destrato (por se tratar de contrato e não de ato), e em que
pese poder ser revogada em prol da coletividade, tendo em vista as
200 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 330. 201 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2007, p. 440. 202 NERILO, Lucíola F. L. A responsabilidade civil pelo descumprimento da clausulo geral de boa-fé nos contratos. In Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 69.
68
características do contrato administrativo, tais como o poder de império e
mutabilidade dos mesmos, ainda acarretará ônus e direitos ao terceiro, ou ainda
nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello, “o estado, em principio, valer-
se-ia da permissão justamente quando não desejasse constituir o particular em
direito contra ele, mas apenas em face de terceiro”,203 o que levou Celso Ribeiro
Bastos204 a registrar que “boa parte da doutrina ressalta que há certa
promiscuidade destes institutos em determinadas utilizações práticas que são
feitas”.
Sob este prisma, as permissões seriam utilizadas em
determinadas modalidades, e concessões em outras, no entanto, o art. 175 da
CRFB/88 instituiu que para ambos é necessária a realização de licitação pública,
a qual é definida por Figueiredo205 como “procedimento administrativo formal que
visa a selecionar o melhor contratante para a Administração, que lhe deverá
prestar serviços, construir-lhe obras ou fornecer-lhe bens.”
3.5. LICITAÇÃO
Licitação nas palavras de Celso Antonio Bandeira de
Mello206:
[...] é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas.
Hely Lopes Meirelles207 entende ser um “[...] procedimento
administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais
vantajosa para o contrato de seu interesse”.
203 DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 2007, p. 732. 204 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo:Saraiva, 1999, p.187. 205 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 1998, p. 402. 206 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 2006, p. 503.
69
3.6. CONTRATO ADMINISTRATIVO
Ocorre, portanto, por força de lei, que toda licitação
envolverá a elaboração de um contrato com o licitante vencedor, incluindo-se
neste tocante, a Permissão, que, em tese, é um ato, e não um contrato
administrativo.
Ademais, a Lei 8.987/95, em seu art. 40, assim dispõe:
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. (negritou-se).
Ao preceituar tal exigência (contrato), a lei causou uma
problemática em torno da natureza jurídica da Permissão, uma vez que, o termo
“contrato”, de acordo com a lição de Orlando Gomes208, define-se por um,
“negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes à observância de
conduta idônea à satisfação dos interesses que regularam”, ou ainda, como “um
acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir,
resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos”, sob a ótica de
Caio Mário da Silva Pereira209.
Celebrado o contrato, em analogia ao Direito Civil, as partes
revestem-se de direitos e obrigações, provenientes deste vínculo contratual, por
força do Princípio da Força Obrigatória dos Contratos, também denominado por
“Pacta Sunt Servanda, princípio da força obrigatória ou vinculante dos contratos
em relação aos contratantes, princípio da obrigatoriedade da convenção, princípio
da intangibilidade, princípio da obrigatoriedade dos contratos”210.
207 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 23. 208 GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 10. 209 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. III, p. 2. 210 GUSMÃO, Diogo Ribeiro de. Da promessa (ou compromisso) de compra e venda como instrumento garantidor da aquisição de imóvel . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1019, 16 abr. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8255>. Acesso em: 29 mar. 2010.
70
Como se trata de relação com a Administração Pública, os
contratos com ela celebrados são administrativos, sendo definidos por Edmir
Netto de Araújo211, como
Acordo de vontades opostas, realizado “intuitu personae”, consensual, comutativo e sinalagmático, do qual participa a Administração Pública, para a produção de obrigações que envolvam finalidade pública, ou não contrariem o interesse público, contendo explícita ou implicitamente cláusulas de privilégio que o submetem a regime jurídico de direito administrativo, informado por princípios publicísticos, colocando a Administração em posição de supremacia no ajuste.
Ocorre aqui uma problemática jurídica, uma vez que sempre
se teve que a permissão era ato administrativo unilateral, precário, o que não
condiz, no entanto, com a elaboração do contrato e os dispostos acima, uma vez
que, um contrato liga ambas as partes, atribuindo a elas, direitos e obrigações,
exigindo, entre uma de suas características, tempo de vigência, incorrendo em
penalidades qualquer das partes que rescindi-lo antes do término do mesmo.
Logo surge a pergunta: adquirindo estas características por
força de lei, uma vez que esta vincula os atos administrativos e esta dispõe que
mesmo as permissões teriam que ser realizadas com contrato e precedidas de
licitação (o que de certa forma retira o caráter de discricionariedade do Agente
Público), tornar-se-ia igual a Concessão, passando a existir dois institutos com
mesma nomenclatura e mesmos efeitos no mundo jurídico?
Em sendo afirmativa a resposta, uma das duas deveria ser
extinta, uma vez que não faria sentido a diferenciação de nomenclatura, visto
tratarem-se da mesma coisa, razão pela qual Lucia Valle Figueiredo212 afirma não
ver “diferença no real, efetivo, regime jurídico de uma e outra quando se tratar de
serviço público”, parecendo-lhe que a “permissão passou a ser instituto ineficaz,
pois com as características de precariedade, temos a autorização de serviço
público”, acrescentando ainda, que a Permissão deve ser “ato bilateral, precedido
de licitação, e jamais poderia ter natureza precária, exatamente porque deverá ser
211 ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de direito administrativo. 2009, p.646. 212 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 1998, p. 94.
71
objeto de contrato, ainda que de adesão, [...] sobretudo se alocados grandes
capitais”.
3.7. PERMISSÃO CONDICIONADA
Hely Lopes Meirelles213 considera que existe uma outra
modalidade de Permissão, denominada permissão condicionada, salientando que
ela “[...] é, em princípio, discricionária e precária, mas admite condições e prazos
para exploração do serviço, a fim de garantir rentabilidade e assegurar a
recuperação do investimento do permissionário, visando atrair a iniciativa
privada”, a qual, de acordo com Toshio Mukai214, é aceita hoje pela doutrina
(Carlos Pinto Coelho Motta, Caio Tácito, J. H. Meirelles Teixeira), sendo
considerada como “a única modalidade de permissão acolhida pela lei 8.987/95”,
ou seja, admite-se a Permissão em que o Poder Público autolimita sua
discricionariedade no que tange a revogação a qualquer tempo, na medida em
que fixa prazo de vigência, bem como assegura vantagens ao permissionário,
reduzindo, inclusive, a precariedade do ato, que é uma das condições previstas
em lei para a sua outorga, sob o prisma de Hely Lopes Meirelles215. No entanto,
contradiz-se, o Autor, neste tocante, no que ele mesmo afirma: “O poder de
modificação unilateral do contrato administrativo constitui preceito de ordem
pública, não podendo a administração renunciar previamente à faculdade de
exercê-lo”.
Tal contradição reside no fato de Hely Lopes Meirelles
admitir, em um momento, que o poder público limite o seu poder de modificação
unilateral do contrato (e porque não rescisão?) – Permissão Condicionada e em
outro momento, asseverar que é vedado ao Poder Público renunciar a faculdade
de exercer tal direito, por ser preceito de ordem pública; o que parece sábio, pois
está ligado diretamente aos princípios basilares da Administração como
supremacia do bem público e poder de império, uma vez que
213 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 350-351. 214 MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. 1999, p. 477. 215 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 2006, p. 189-214.
72
Bastam que se leiam os princípios para saber o que um ato deve conter. A exação da conduta administrativa está precisamente no conhecimento dos princípios. Não respeitados, os atos ficam amorais nos efeitos e na eficácia, deixando margem a medidas recursais que venha a resguardar interesses ou direitos ameaçados.216
Em outras palavras, não há como haver permissão
condicionada, pois a Administração não poderia renunciar o direito de, caso
necessário, utilizar uma de suas prerrogativas, que é a rescisão unilateral do
contrato, ou no caso, revogação do ato administrativo.
Ademais, existindo a concessão, qual a razão para se criar a
figura da permissão condicionada? Uma vez que, desejando-se dar direitos ao
particular, levando-se em conta o dispêndio de investimentos econômicos e
passar a sensação jurídica óbvia para obras ou prestações dispendiosas, não
haveria porque existir tal permissão, já que já existe a concessão.
3.8. NATUREZA JURÍDICA DA PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Celso Antonio Bandeira de Mello217 assim trata da
problemática, ao mencionar que o instituto da permissão de serviço público, “vem-
se esgarçando e perdendo os contornos que tradicionalmente se lhe
reconheciam”, ou seja, “permissão de serviço púbico, segundo o conceito
tradicionalmente acolhido na doutrina, é ato unilateral” - uma vez que o artigo 175,
parágrafo único, inciso I, da Constituição Cidadã ao tratar de concessões e
Permissões, menciona o termo contrato, que na visão do doutrinador, o fez com
“[...] imprecisão técnica de redação, pois a expressão, obviamente, só pode estar
reportada as concessões, embora, do modo que esteja posta a linguagem
normativa, abarcasse ambas” -, bem como “[...] é precário, intuitu personae,
através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço
de sua alçada, proporcionando, à moda do que faz na concessão, a possibilidade
de cobrança de tarifas dos usuários”, o que, no seu entendimento, a concessão e
216 FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. O princípio constitucional da moralidade administrativa. 2. ed. Curitiba: Genesis, 1993. 178 p., p 12. 217 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio de Mello. Curso de direito administrativo. 2006, p. 731-739.
73
permissão confundiram-se de tal modo que esta última deixou de existir, ou nas
suas palavras “por tudo igualar-se à concessão, não havendo dois institutos, mas
um só,” já que a “precariedade poderá servir para distinguir a permissão da
concessão, desde que seja entendida como contrato sem prazo estabelecido218”,
o que não se admite, pois “não podem ser outorgadas permissões suscetíveis de
perdurar ad aeternum219”.
Lúcia Valle Fernandes220 é da mesma idéia assim
lecionando sobre o tema:
A implementação de serviços públicos, de natureza continuada, de serviços que postulem continuidade, pois, em sua forma clássica tal como a configura a doutrina brasileira, a permissão é unilateral e precária. Deve ser ato bilateral, precedido de licitação e jamais poderia ter natureza precária [...] sobretudo se alocados grandes capitais. Sustenta–se que, já no passado, não parece existir diferença entre o regime jurídico de permissão e concessão de serviço público – desde a constituição de 1988 não sendo mais possível a precariedade, pois foi colocada pari passu com a concessão de serviço público.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro221 igualmente parece
compartilhar a mesma idéia, qual seja, que a permissão trata-se de um instituto
que veio perdendo suas características e encontra-se praticamente em desuso,
pois vejamos:
[...] a fixação de prazo aproxima de tal forma a permissão da concessão que quase desaparecem as diferenças entre os dois institutos. Em muitos casos, nota-se que a administração celebra verdadeiro contrato de concessão sob o nome de permissão. Isso ocorre porque a precariedade inerente à permissão, com possibilidade de revogação a qualquer momento, sem indenização plenamente admissível quando se trata de permissão de uso de bem público (sem maiores gastos para o permissionário), é inteiramente inadequada quando se cuida de prestação de serviço público. Trata-se de empreendimento que, como qualquer envolve gastos; de modo que dificilmente alguém se interessará, sem ter
218 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2008, p. 287. 219 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio de Mello. Curso de direito administrativo. 2008, p. 759. 220 FERNANDES, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Editores, 2006, p. 120-123. 221 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 104.
74
as garantias de respeito ao equilíbrio econômico-financeiro, somente assegurado pelo contrato com prazo estabelecido [...] as permissões com prazo, desnaturam o instituto, e daí, também, o fato de já haver quem impugne o caráter de permissão de determinados atos que a lei assim denomina, até que por fim, seja extinto o instituto.
Tal posicionamento levou Bruno Jobert222 a alertar que,
diante dos fatos, a imagem que se tem do Estado, pode tornar-se contraditória,
uma vez que:
Ora se lembra a máquina centralizada, impondo a todos os mesmos comportamentos, ora a visão do funcionário ineficiente; ora a vontade totalitária do estado, ora a anarquia dos serviços; ora o Estado mudo, que não garante segurança alguma, ora o Estado com proteção que incomoda.
Não poderia ser mais apropriada tal colocação, ante o clima
de insegurança jurídica gerado por imprecisões legislativas, onde, em tese, jamais
poderia ocorrer, ou seja, a Administração Pública, em todos os seus
desdobramentos, deve transmitir a devida segurança jurídica, em obediência a
todos os seus princípios fundantes; o que não está ocorrendo em relação à
utilização do Instituto da Permissão, após a promulgação da Lei 8.987/95, que
regulamentou o artigo 175 da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988.
Diante disso, Celso Antônio Bandeira de Mello223 atenta para
o fato de que a doutrina vem se posicionando de forma a classificar a Natureza
Jurídica da Permissão de Serviços Públicos, como ato administrativo,
discricionário e precário para alguns, com uma normação excepcional, no caso da
permissão com prazo (Hely Lopes Meirelles, Diogo Figueiredo Moreira Neto, José
Cretella Júnior e Diogenes Gasparini), enquanto que para outros, tem-se que em
tudo igualou-se a concessão (Lúcia Valle Figueiredo, José Horácio Meirelles
Teixeira, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
Celso Antônio Bandeira de Mello, Meirelles Teixeira e Ivan Barbosa Rigolin).
222 JOBERT, Bruno. L’État em action – L’apport dês politiques publiques. In MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2003, p. 75. 223 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 2008, p. 755-758.
75
Tal insegurança jurídica, já há décadas comporta
questionamentos nas vias judiciais, no que tange a interpretação da Natureza
Jurídica da Permissão, no intuito de se alcançar entendimento diverso ao
doutrinário, a ponto de, em 1969, anterior, portanto, a promulgação da
Constituição brasileira vigente, Miguel Reale224, elaborar um parecer com o
seguinte posicionamento:
Poder-se-ia dizer que a Permissão se constitui como se fora autorização e é exercida como se fora concessão, o que explica que nossos legisladores ora impreguem um vocábulo, ora outro, ou os dois, indiferentemente, demonstrando a falta de clara determinação conceitual.
Para melhor posicionar esta questão, tratou-se de verificar o
entendimento dos Tribunais Pátrios, a fim de se buscar uma solução para tal
questionamento, e o que se encontrou foi também, uma divergência de
interpretação do tema em questão, diante da incoerência legal e constitucional.
O Supremo Tribunal Federal225, em análise a Ação Direita de
Inconstitucionalidade n˚ 1.491-DF, julgou, em sua apertada maioria, pelo
afastamento de “qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão, ao
conferir àquela o caráter contratual desta”226, ou seja, ambas tem a mesma
natureza jurídica de contrato administrativo.
Não obstante a isso, o mesmo Supremo Tribunal Federal,
em análise à natureza jurídica da Permissão de Serviço Público, em Recurso
Extraordinário n˚183180-4, onde a União buscava a descaracterização da
Concessão delegada à empresa Transbrasil Linhas Aéreas, no intuito de não
concedê-la o equilíbrio econômico a qual tinha direito, sob a alegação de que se
tratava de uma Permissão de Serviços Públicos, e não de Concessão, julgou
224 REALE, Miguel. Permissão de serviço municipal de transporte coletivo urbano. Revista dos Tribunais, 1988, p. 7-13. 225 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em <http://www.stf.gov.br.> Acesso em 10 nov. 2009. 226 BRASIL. Estudo de administrativo. Disponível em <http:// www.estudodeadministrativo.com.br/infformativo-116.php>. acesso em 06 abr. 2010.
76
tratar-se de uma Concessão, levando-se em conta, sua natureza jurídica
(concessão), e não a sua nomenclatura (Permissão).227
Em análise e julgamento de Recurso Especial n. 982909/SP,
(2007/0215702-2), Relatora Ministra Denise Arruda, julgado em 06 de agosto de
2009, o Superior Tribunal de Justiça228 teve o seguinte entendimento e decisão
unânime a respeito da temática em foco:
227 BRASIL. Consultoria Legislativa do Senado Federal: Coordenação de estudos. Disponível em <http://www.senado.gov.br/conleg/textos_discussão/texto42-victorcarvalhopinto.pdf>. Acesso em 06 abr. 2010. 228 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudências. Disponível em <http.: www.stj.gov.br. Acesso em 06 abr. 2010.
77
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. TRANSPORTE PÚBLICO. PERMISSÃO. TARIFAS DEFICITÁRIAS. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. REAJUSTE. INDENIZAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. [...] 2. À empresa recorrente, após devido procedimento licitatório, foi outorgada permissão para a prestação de serviço de transporte coletivo no Município de Campinas/SP. Ao verificar a defasagem no valor das tarifas de transporte e, por conseguinte, o desequilíbrio econômico-financeiro no ajuste firmado, requereu, administrativa e, após, judicialmente, o reajuste tarifário e o pagamento de indenização em virtude dos prejuízos decorrentes de tarifas deficitárias. 3. O Superior Tribunal de Justiça, examinando a possibilidade de reajuste tarifário para as empresas permissionárias de serviço de transporte coletivo, entendeu que esse tipo de permissão possui natureza contratual, concluindo, assim, pela aplicabilidade da cláusula do equilíbrio econômico-financeiro previsto para os contratos administrativos (REsp 821.008/MG, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 2.10.2006; REsp 120.113/MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 14.8.2000). 4. Embora a permissionária, em tese, possua direito à aplicabilidade da cláusula do equilíbrio econômico-financeiro prevista para os contratos administrativos, [...] não houve comprovação do efetivo prejuízo e do rompimento do referido equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o que impossibilita a revisão tarifária e a indenização pretendida pela recorrente. 5. O julgamento da pretensão recursal – seja para reconhecer o direito ao reajuste tarifário, seja para analisar a ocorrência de rompimento do equilíbrio econômico-financeiro – pressupõe, necessariamente, o reexame dos aspectos fáticos da lide e das cláusulas contratuais –, atividade cognitiva vedada na via do recurso especial (Súmulas 5 e 7 do STJ). 6. Recurso especial desprovido. (negritou-se)
Desta feita, diante da interpretação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal, aliado aos entendimentos doutrinários apresentados,
em contraste com o corpo da Norma Legal n˚ 8.987/95 e, sobretudo, levando-se
em conta o teor do artigo 175 da Constituição da República do Brasil de 1988,
pode-se considerar que, apesar da lacuna legal e seu conseqüente
desdobramento, ou seja, insegurança jurídica (ato administrativo precário ou
contrato?) e o caos instalado por conta disso, a Permissão de Serviço Público em
tudo iguala-se a Concessão de Serviço Público, não havendo motivo algum de
sua utilização, senão para justificar o interesse por parte da Administração
Pública, em não garantir os direitos e consequente segurança jurídica inerente ao
contrato, atribuindo-lhe, por mera conveniência, um caráter precário,
78
discricionário e unilateral; o que não mais se vislumbra face todo o exposto e
fundamentado pela doutrina, jurisprudência e pela própria Lei regulamentadora, n˚
9.897/95, em obediência ao preceito constitucional do artigo 175, que estabelece
a exigência de licitação e elaboração do competente contrato para a Concessão
e Permissão de Serviços Públicos.
79
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Esta monografia nasceu da necessidade de se verificar as
possíveis alterações promovidas pelo advento da Lei n˚ 8.987/95 e sua
repercussão no ordenamento jurídico brasileiro, tendo como objeto de pesquisa, a
natureza jurídica da Permissão de Serviço Público após a promulgação da
referida Lei, no tocante a uma possível mudança no que diz respeito à
precariedade, unilateralidade e discricionariedade, até então atribuídas ao
mencionado Instituto, vez que, a partir da exigência constitucional de elaboração
de contrato, após pertinente processo licitatório em consonância ao artigo 40 da
Lei 8.987/95 que igualmente obriga a realização de contrato de adesão, os
requisitos da precariedade e unilateralidade do Instituto ora mencionado, tornou-
se alvo de questionamentos.
Objetivou-se, portanto, analisar a sua natureza jurídica, sob
a ótica legal, doutrinária e jurisprudencial, buscando-se possíveis respostas aos
seguintes questionamentos advindos da problemática gerada pelo advento do
referido texto legal: O Instituto da Permissão deixa de existir em virtude das
mudanças preceituadas na Lei nº 8.987/95? Há possibilidade de se estar diante
de um instituto híbrido? Está, a Permissão de Serviços Públicos, em vias de
extinção ou tacitamente extinta, ante sua imprecisão legal? Há possibilidade de
utilização da nomenclatura da Permissão em detrimento da Concessão?
Para tanto, no Capítulo 1, tratou-se da origem e evolução
histórica da Administração Pública, seu conceito e princípios norteadores, sua
classificação.
No Capítulo 2, abordou-se a questão dos Serviços Públicos,
com sua definição, princípios, espécies e classificação, Atos e Contratos
Administrativos no tocante a sua conceituação e classificação, os serviços
delegados, mais precisamente, a Autorização e a Concessão de Serviços
Públicos, com suas definições e natureza jurídica.
No Capítulo 3, tratou-se da conceituação e natureza
80
jurídica da Permissão de Serviços Públicos, após a promulgação da Lei n˚
8.987/95, a qual trouxe alterações que desaguaram em imprecisões legislativas e
consequente insegurança jurídica, visto que fora atribuída a esta, características
que lhe são incompatíveis, ou seja, típicas da Concessão, como a existência de
termo ou prazo de duração, vinculando o poder Público à obrigação contratual,
resultando em ônus, no caso de descumprimento deste, colocando em dúvida sua
natureza jurídica (ato ou contrato administrativo?).
Por força disso, tornou-se uma questão de grande relevância
delimitar a posição doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, com o intuito de
dirimir os questionamentos advindos da promulgação da referida lei, até então
não supridos de forma satisfatória, a fim de que a mencionada indefinição legal e
dissensão doutrinário-jurisprudencial, não acarrete danos às partes envolvidas,
uma vez que a segurança jurídica é um pressuposto essencial para as relações
que envolvem a Administração Pública, em observância a todos os seus
princípios basilares, os quais, se não forem respeitados, afetará a moralidade dos
atos, refletindo em seus efeitos e eficácia; o que se busca evitar.
No entanto, referido posicionamento entre renomados
doutrinadores, e até mesmo do próprio Supremo Tribunal Federal, não é unânime.
Parte considera que a Permissão ainda é considerada um
Ato Administrativo unilateral, precário e discricionário, defendendo que a lei trouxe
em seu corpo uma modalidade nova de Permissão de Serviços Públicos -
Permissão Condicionada ou Permissão Qualificada -, com prazo de vigência e
devidas seguranças jurídicas comuns à Concessão, sem, no entanto, deixar de
considerá-la precária, ou seja, apenas reduziu-se a precariedade e
discricionariedade da Administração em relação ao particular, o que, após o
presente estudo, considerou-se que fere de morte o Princípio da Legalidade e o
Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado.
Por outro lado, boa parte dos doutrinadores de peso e a
maioria do Supremo Tribunal Federal, consideram que após a vigência da Lei n˚
8.987/95, a Concessão e a Permissão de Serviço Público, por tudo se igualar,
tornaram-se um só Instituto, visto que este adquiriu a natureza jurídica daquele,
81
ou seja, Contrato Administrativo, tendo em vista a ausência de interpretação
precisa que se deve extrair do texto legal (artigos 2˚, IV, e 40 da Lei 8.987/95), e
do texto constitucional (artigo 175); o que faz com que se coloque em xeque a
precariedade e unilateralidade do ato administrativo - Permissão.
Quanto às hipóteses levantadas para uma possível resposta
aos questionamentos levantados na presente monografia, tem-se que:
Hipótese 1: Confirmada. A Permissão de Serviço Público
não deixa de existir em virtude das mudanças preceituadas na Lei nº 8.987/95,
uma vez que sua extinção dependerá de previsão legal expressa, o que não se
vislumbra a curto prazo, visto tratar-se de preceito constitucional; assim sendo,
somente uma Emenda Constitucional poderá extingui-lo, já que a referida lei veio
apenas regulamentá-lo, apenas podendo ser alterada via promulgação de outra
lei que a retifique.
Hipótese 2: Não confirmada. Diante do exposto, tem-se que
a Permissão de Serviços Públicos tornou-se um instituto de natureza híbrida (ora
se comporta como ato, ora como contrato), vez que, apesar da Lei 8.987/95,
estabelecer a existência de dois Institutos distintos, a mesma dá margem à
interpretação diversa, quando atribui a esta, características compatíveis à
Concessão e, portanto, tacitamente equipara os Institutos, sobretudo, quando
estabelece a obrigatoriedade de licitação e sua formalização por contrato; o que
na prática se verifica, quando da utilização da nomenclatura da Permissão em
detrimento da Concessão, de forma conveniente por parte da Administração
Pública, quando não pretende dar garantias ao particular.
Hipótese 3: Confirmada. A Permissão de Serviço Público
está fadada à extinção, ante a imprecisão legal no tocante à sua natureza jurídica,
oriunda das mudanças ocasionadas pela Lei 8.987/95, que a torna alvo de desuso
por torná-la uma espécie de Concessão, não havendo, portanto, razão da
existência de dois institutos idênticos, com nomenclaturas distintas, uma vez que
a segurança jurídica das relações que envolvem a Administração Pública é um
pressuposto essencial para o cumprimento dos atos e contratos administrativos,
os quais devem estar eivados dos princípios basilares da Administração, por
82
razões óbvias: que particular arriscaria seu investimento - que via de regra, nas
Permissões não são de pequena monta – em um Instituto impreciso que,
dependendo da interpretação que se der ao texto legal, oferece ou não, garantias
ao particular, ante a sua precariedade ou ausência dela?
Hipótese 4: Confirmada. Não há possibilidade de utilização
da nomenclatura da Permissão em detrimento da Concessão, quando por
interesse da Administração Pública por mera conveniência desta, pois tal prática
só aumentaria a insegurança jurídica já instaurada pelo advento da referida Lei, a
exemplo da criação doutrinária da permissão condicionada ou qualificada, que
igualmente, não há de prosperar, pois atribui à Permissão características típicas
da Concessão, ou seja, contrato com prazo de vigência, garantias, redução da
precariedade e discricionariedade da Administração Pública, contrariando,
inclusive, seus princípios fundantes, pois é característica própria dos contratos
realizados pela Administração que esta tenha direito as cláusulas exorbitantes,
fruto do poder de Império do Estado, o que não torna diferente de uma rescisão
contratual de Concessão por fatos de interesse público, implicando igualmente
nos mesmos ônus; fato que se constata, ante tal prática discutida, inclusive, nas
vias judiciais, sendo vedado, no entanto, pelo Supremo Tribunal Federal.
Denota-se, diante das questões expendidas, que a doutrina
e a jurisprudência se dividem quanto a sua natureza jurídica, tendo, no entanto,
como posicionamento majoritário do Supremo Tribunal Federal, que a Permissão
de Serviço Público, atualmente, nada difere da Concessão.
A doutrina somente é unânime em considerar confusa a
interpretação que se deve ter do texto legal que trata da Permissão, mais
precisamente quanto a sua natureza jurídica, restando aos Tribunais o rumo da
solução para cada caso concreto, vez que o mencionado Instituto, tornou-se uma
verdadeira colcha de retalhos, ante a tentativa frustrada de se regulamentar o
artigo constitucional n˚ 175, atribuindo à Permissão de Serviço Público,
características inerentes à Concessão, ou seja, infelizmente, fazendo uso das
palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello, trata-se de um “verdadeiro samba
83
do criolo doido”, um instituto abolido e transformado em algo que não é por meras
imprecisões legislativas.
Por fim, o que se tem, de fato, é um desconforto e uma
insegurança em torno do mencionado Instituto, especialmente quanto a sua
natureza jurídica, a qual não há mais de se falar em ato precário e revogável a
qualquer tempo quando a Administração Pública está ligada a um terceiro por
meio de contrato, com tempo de vigência e penalidades contratuais em caso de
inadimplemento e rescisão antes do seu término, que a torna equivalente à
Concessão, o que o faz cair em desuso ante a inaceitável insegurança jurídica
instaurada, bem como cai por terra sua polêmica “precariedade”, face à toda
problemática expendida.
Encerra-se, portanto, o presente Relatório de Pesquisa, com
os pontos conclusivos já destacados, a fim de estimular à continuidade dos
estudos e das reflexões sobre a natureza jurídica da Permissão dos Serviços
Públicos após a promulgação da Lei n˚ 8.987/95, de modo a incentivar uma
futura, necessária e urgente alteração legislativa.
84
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
ANDRADE, Luciano Benévolo de. Curso Moderno de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1975.
ANJOS, Luís Henrique Martins dos; ANJOS, Walter Jone dos. Manual de Direito Administrativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 28.
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 4. ed. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
______. Responsabilidade do Estado por ato jurisdicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1993.
______. Curso de Direto Administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
______. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000.
______. Curso de Direito Administrativo. 20 ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006.
______. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios Gerais de direito administrativo. v. I. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.187.
BRASIL. Consultoria Legislativa do Senado Federal: Coordenação de estudos. Disponível em http://www.senado.gov.br/conleg/textos_discussão/texto42-victorcarvalhopinto.pdf. Acesso em 06 abr. 2010.
BRASIL. Estudo de administrativo. Disponível em <http:// www.estudodeadministrativo.com.br/infformativo-116.php>. acesso em 06 abr. 2010.
85
BRASIL. Jurid. Disponível em <http://www.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhedoutrina&id=68368&id_cliente>.
BRASIL. Jurisway. Disponível em <http://www.jurisway.org.br/cursoonline>.
BRASIL. Planalto. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del0200.htm>.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em <http://www.stf.gov.br>.
BRASIL. Vade Mecum RT. 4. ed. rev. ampl. e atual.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
BRAZ, Petrônio. Atos Administrativos. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2004.
BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
CAETANO, Marcelo. Manual de direito administrativo. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1956.
CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo: doutrina e jurisprudência e direito comparado. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005.
CARVALHO FILHO, Carlos Henrique. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
CRETELLA JÚNIOR, José. Manual de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
______. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
______. Comentários à Constituição da República de 1988, v. IV.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. Editora Atlas: São Paulo, 2006.
______. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1984.
86
FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. Atualizado de acordo com a Emenda Constitucional n. 41/03. 6. ed., rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
FERNANDES, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Editores, 2006.
FERREIRA, Sérgio de Andréa. Direito administrativo didático. Rio de Janeiro: Est. Gráficos Borsói, 1979.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 3. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 1998.
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. O princípio constitucional da moralidade administrativa. 2. ed. Curitiba: Genesis, 1993. 178 p.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
______. Direito administrativo. 14. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009.
GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
GUSMÃO, Diogo Ribeiro de. Da promessa (ou compromisso) de compra e venda como instrumento garantidor da aquisição de imóvel . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1019, 16 abr. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8255>. Acesso em: 29 mar. 2010.
JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública. 10. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
______. Direito administrativo moderno. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
______. Direito administrativo moderno. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16. ed. São Paulo: RT, 1991.
87
______. Direito Administrativo brasileiro. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 1994.
______. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003.
______. Direito Administrativo Brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
MORAES, Alexandre. Os 10 anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974.
______. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1989.
MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999.
NERILO, Lucíola F. L. A responsabilidade civil pelo descumprimento da clausulo geral de boa-fé nos contratos. In Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 69.
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Ato Administrativo. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. III.
Prosper Weil. Direito administrativo. 5. ed., trad. Port. Maria da Glória Ferreira Pinto, Coimbra, Almedina, 1977.
REALE, Miguel. Permissão de serviço municipal de transporte coletivo urbano. Revista dos Tribunais, 1988.
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.
SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005.
TÁCITO, Caio. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1995.
88
TOLOSA FILHO, Benedicto de. Direito administrativo: noções fundamentais. São Paulo: Iglu, 1999.
WALD, Arnoldo. O Direito da regulação, os contratos de longo prazo e o equilíbrio econômico-financeiro. In Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
WALD, Arnoldo; GAENSLY, Marina. Concessão de rodovias e os princípios da supremacia do interesse público, da modicidade tarifária e do equilíbrio enocômico-financeiro do contrato. In Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 19.
WALD, Arnoldo; MORAES, Luiza Rangel de; WALD, Alexandre de Mendonça. O direito de parceria e a nova lei das concessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
WALTHER, Dinorá; SILVA, José Everton da. A Natureza Jurídica da Permissão de Serviço Público: uma análise a partir da promulgação da lei 8.987/95. In VIII Seminário de Iniciação Científica: Livro de resumos 2009. Itajaí: Universidade do Vale do Itajaí, 2009.
