TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO ESCOLA DE MAGISTRATURA
FEDERAL DA 1 REGIO
A ORIENTAO HOMOSSEXUAL COMO DIREITO DA PERSONALIDADE MERECEDOR
DE PROTEO JURDICA NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
Luiz Antonio Ribeiro da Cruz
Trabalho apresentado como requisito parcial para obteno do
certificado da I Jornada de Direito Civil e Processual Civil da
Escola de Magistratura Federal da 1 Regio
BRASLIA/VARGINHA AGOSTO/2009
1. INTRODUO
Em 02 de julho ltimo, a Procuradoria Geral da Repblica
protocolou junto ao Supremo Tribunal Federal a Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 178, em que requereu
a declarao da obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade
familiar, da unio entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos
os requisitos exigidos para constituio de unio estvel entre homem e
mulher, bem como que os mesmos direitos e deveres dos companheiros
nas unies estveis estendem-se aos companheiros nas unies entre
pessoas do mesmo sexo. Ainda durante o recesso daquela Suprema
Corte o Ministro Presidente Gilmar Ferreira Mendes despachou o
pedido inicial, apontando dificuldades formais no exame do pedido
por meio de ADPF, o que levou a Procuradoria Geral da Repblica a
emendar o pedido inicial, requerendo que o mesmo fosse
subsidiariamente reconhecido como ao direta de
inconstitucionalidade (ADI), pedindo que fosse declarado
inconstitucional o artigo 1723 do Cdigo Civil de 2002, que
restringe o conceito de unio estvel quela estabelecida entre homem
e mulher, excluindo as relaes homoafetivas. A emenda foi acatada,
cancelando-se a distribuio da ADPF 178, reautuada como ADI 4277,
sob a relatoria da Ministra Ellen Gracie. Intimada a Chefia do
Poder Executivo a prestar informaes, aderiu a mesma ao
posicionamento da Procuradoria Geral da Repblica, firmando tambm a
inconstitucionalidade da norma legal atacada, conforme petio
protocolada em 07 de agosto ltimo.
2
Nesse trabalho, buscaremos mostrar porque concordamos com a
Procuradoria Geral da Repblica sobre a necessidade do
estabelecimento claro do status jurdico dos homossexuais no Brasil,
discusso cuja pedra fundamental o reconhecimento das unies
homoafetivas como entidades familiares, conforme ser examinado na
ADI 4277.
2. Evoluo histrico-social do conceito de homossexualidade
Para responder a questo a que nos propusemos na introduo,
devemos dizer, inicialmente, que, para os fins deste trabalho,
consideramos que homossexual ... o indivduo cuja inclinao sexual
voltada para uma pessoa do mesmo gnero, o homem que se sente atrado
por outro homem e a mulher que se sente atrada por outra mulher.
algum que no nega sua formao morfolgica, entretanto, seu interesse
e atividade sexual so voltados exclusivamente para quem tem o mesmo
sexo seu. (FERNANDES, 2004. p. 2122) E, partindo deste conceito,
gostaramos de expor, sucintamente, as diversas concepes sociais
sobre a homossexualidade que se sucederam historicamente a partir
da era crist. No demais ressaltar que esta sucesso deu-se, em
verdade, de forma pouco linear, muitas vezes sobrepondo-se ou
convivendo simultaneamente concepes distintas, e at mesmo
contraditrias quando analisadas em detalhe. A homossexualidade como
pecado foi a interpretao prevalecente na doutrina crist (RIOS,
2001. p.32). As atividades sexuais deveriam ser voltadas reproduo,
cujo mbito adequado a vida marital. Toda prtica sexual no
reprodutiva qualificada negativamente, pois o deleite em prazeres
carnais o abandono de Deus, em favor do mundo temporal, o que
obstculo elevao espiritual do homem. Nesta concepo (RIOS, 2001. p.
36) sequer se reconhecem as categorias hetero/homossexual
3
para a constituio de identidades sexuais distintas. Existiria
apenas a prtica de ato homossexual, tomado como uma transgresso lei
divina. Como parte do discurso cientificista do sculo XIX,
passou-se a buscar uma explicao mdica e psicolgica para a
homossexualidade, ento denominada homossexualismo1, que deslocasse
a questo da alma para o corpo, passando-se classificao do indivduo
com base em atributos biolgicos. Os atos homossexuais passaram a
ser vistos como doena que acomete o indivduo, em contraposio condio
normal de heterossexualidade. A validade destas idias no se
sustenta mais, havendo o homossexualismo sido retirado pela
Organizao Mundial de Sade (OMS) em 1995 do catlogo de doenas
mentais (onde constava no artigo 302), sendo o sufixo -ismo sido
substitudo pelo sufixo -idade, que significa modo de ser2 (DIAS,
2006. p. 37). Circunstncias como a evoluo dos costumes num sentido
de maior tolerncia (FERNANDES, 2004. p. 39), a desvinculao pelo
conjunto da sociedade do sexo de seu carter meramente reprodutivo
(GIRARDI, 2005. p. 71), a formao de uma conscincia coletiva por
parte dos homossexuais enquanto grupo social (RIOS, 2001. p. 49), e
at mesmo a popularizao da autodenominao gay (DIAS, 2006. p. 30)
deram incio a um processo, longe ainda de ser completado, de reduo
do estigma em desfavor daqueles que expressam orientao sexual
homossexual. Em sntese, neste caminho histrico, a prtica sexual
entre adultos capazes do mesmo sexo deixou, ou, pelo menos, est em
processo de deixar de ser vista como pecado ou doena, para ser
compreendida como forma admitida de manifestao do afeto e da
sexualidade humana (FERNANDES, 2004. p.39).1 2
O sufixo ismo caracterstico de doenas O Conselho Federal de
Medicina Brasileiro foi pioneiro neste aspecto, antecipando-se em
10 anos OMS (MOTT, 2006)
http://br.geocities.com/luizmottbr/artigos08.html
4
3. Razes da necessidade de proteo jurdica especfica da orientao
sexual. Refutao das teses contrrias.
Partindo-se desta premissa, reconhecemos que a sexualidade
integra a prpria condio humana. E que ningum pode se realizar
plenamente como ser humano se no tiver assegurado o exerccio de sua
sexualidade, conceito que compreende a liberdade livre orientao
sexual (DIAS, 2006. p. 71). Isto significa, em princpio, a extenso
do mesmo tratamento jurdico a todas as pessoas, independentemente
de sua orientao sexual (RIOS, 2001. p. 70), no se podendo admitir a
diminuio de um ser humano ou o seu menosprezo por no manter relaes
normais de afeto, assim compreendidas as heterossexuais. Exemplos
prticos de ataques ao indivduo em razo de sua orientao homossexual
ainda se multiplicam em nossa sociedade (MOTT, 1998. p.1), tendo
por pressuposto uma viso dos homossexuais em termos inadequados de
esteretipos, que reduzem sua humanidade em razo desta sua
caracterstica negativa (RICHARDS, 1999. p. 53, 63). Em termos
estritamente jurdicos, isto traduzido em dois modos de desrespeito
humanidade do homossexual: a) quando ele discriminado diretamente,
recebendo um tratamento claramente desfavorvel motivado pela sua
orientao sexual; b) quando a discriminao indireta, conseqncia da
aplicao de uma regulao aparentemente neutra e geral que, todavia,
se traduz em um tratamento diferenciado, desproporcional ou
injustificado em seu desfavor (RIOS, 2001. p. 96).
5
Por tudo isso, conclumos que a livre expresso da sexualidade,
inclusive de orientao homossexual, integra a expresso do ser
humano. E que a discriminao e o preconceito de que so alvo os
homossexuais d origem a uma categoria digna de proteo, ante sua
hipossuficincia social e jurdica (DIAS, 2006. p.71). Em sntese,
nossa resposta pergunta formulada no incio do captulo sim. No
descuidamos que esta posio que assumimos est longe de ser pacfica,
variando os argumentos em sentido contrrio. Estes vo desde a
repetio mecnica da tese de que a homossexualidade, longe de ser
direito humano, doena, at aquele que reconhece o direito dos gays e
lsbicas ser deixados em paz no que se refere sua intimidade sexual
(BALL, 2003. p. 02), mas evita reconhecer-lhes qualquer outro
direito alm desse, sobre o pretexto de conflito com outros direitos
humanos como o direito proteo da famlia e liberdade de religio
(SEVERO, 2004. p.01). Entre eles, h ainda uma terceira corrente,
que considera que a concesso de direitos a homossexuais enquanto
tal traria um desafio sobrevivncia da comunidade, ao atuar contra a
homogeneidade cultural desta, o que poderia levar sua desintegrao
(DWORKIN, 2005. p. 303). Em primeiro lugar, deve ser afastado o que
est implcito em todos estes argumentos, ainda que no pronunciado em
voz alta: o receio de que o reconhecimento de direitos aos
homossexuais estimule a prtica. Admitindo-se, para argumentar, que
este receio, por si prprio, no seja a expresso de um preconceito, o
fato que no h nenhum dado emprico deste temido fenmeno expansivo em
pases que j incorporaram sua legislao a proteo livre expresso da
orientao sexual homossexual. Em verdade, o resultado efetivo
6
restringiu-se a retirar da marginalidade e da clandestinidade um
grande nmero de pessoas (FERNANDES, 2004. p. 49). Voltando ao que h
de especfico em cada crtica, como visto acima, a classificao da
homossexualidade como doena questo cientificamente superada, no
podendo servir como fundamento discriminao, preconceitos e juzos
mal fundamentados (RIOS, 2001. p.80). Restam, pois, as teses mais
modernas que refutam a possibilidade de reconhecimento de direitos
humanos decorrentes especificamente da expresso de orientao
homossexual, que enxergam nesta possibilidade a restrio ao direito
de liberdade religiosa e tambm um desafio homogeneidade cultural
das comunidades. Podem ser examinadas em conjunto, porque unidas
pelo mesmo grave defeito de olvidar o que h de mais essencial
quando se trata de direitos humanos, a saber, a sua concepo
individualista (BOBBIO, 1992. p.101). Em outros termos, embora
certamente haja pessoas que no possam distanciar seu bem estar de
certos tipos de associao ou ligao com a comunidade, chegando a ter
uma sensao de perda quando h perturbao dos padres tradicionais
desta (DWORKIN, 2005. p. 305), em toda sua evoluo histrica os
direitos so concedidos aos indivduos em si, e no a entidades
coletivas como a comunidade ou o povo (BOBBIO, 1992. p. 102).
Exatamente ao contrrio, muitas vezes os direitos humanos so o nico
bastio do indivduo contra a arbitrariedade destes entes orgnicos,
sendo mesmo o pressuposto de uma democracia moderna a conferncia de
direitos aos indivduos enquanto tais (BOBBIO, 1992. p. 119).
7
Restabelecido este ponto fundamental, no h como se sustentar a
existncia de risco liberdade religiosa caso haja o reconhecimento
do direito livre expresso da orientao sexual homossexual, dado que
este princpio no tem a extenso imaginada por seus defensores, a
saber, a ponto de se negar tutela jurdica a qualquer comportamento
individual unicamente porque este contrariasse determinada crena,
ainda que majoritria na sociedade. Com algumas adaptaes, o mesmo se
pode dizer em relao tese de que este reconhecimento implicaria em
desafio homogeneidade moral da comunidade. A principal falha deste
argumento o seu antropomorfismo (DWORKIN, 2005. p. 310), que leva
presuno de que a vida comunitria como a vida de uma pessoa, s que
em tamanho descomunal. Tendo a mesma forma, enfrentaria os mesmos
dilemas morais e ticos, e estaria sujeita aos mesmos modelos de
xito e fracasso. Na prtica (DWORKIN, 2005. p. 315), a vida
comunitria mais estrita, e s contm os atos pertinentes a um agente
coletivo. A identidade de um grupo refere-se s situaes nas quais os
membros podem dizer enfaticamente ns; ela no constitui uma
entidade-eu em tamanho grande e sim o seu complemento (HABERMAS,
2003. p. 201). Assim, sua proteo no pode ter por pressuposto o
paternalismo, mas apenas o risco objetivo de dano que uma conduta
individual possa trazer a esta comunidade (DWORKIN, 2005. p. 313),
e de modo a compatibilizar o direito de cada um com o direito de
todos (HABERMAS, 2003. p. 160). Em suma, ambas as correntes mais
modernas que criticam a atribuio do status de direito humano a
qualquer direito, pretenso derivada da expresso da orientao
homossexual, tm o mesmo erro conceitual elementar de invocar posies
e
8
entes coletivos para sustentar esta restrio, o que incompatvel
com a prpria idia central de direitos humanos.
4. Concluso
Por estas razes, no obstante as acirradas crticas descritas,
mantemos nossa posio no sentido de que, sim, deve haver uma proteo
especfica pessoa com orientao sexual homossexual, que lhe garanta a
vivncia plena desta sua caracterstica com independncia e liberdade
contra possveis arbitrariedades do Estado e dos demais membros da
sociedade. Neste ensejo, ante a absoluta inrcia do Poder
Legislativo Nacional que se recusa h quase treze anos sequer
colocar em votao o projeto da ex-deputada Marta Suplicy
regulamentando a unio estvel entre homossexuais, parece-nos no s
conveniente, como mesmo urgente, que a mais alta Corte brasileira
manifeste-se sobre o tema do ponto de vista da constitucionalidade
concentrada, dizendo ser legtima ou no a discriminao a que
relevante parcela da sociedade brasileira submetida em razo de sua
orientao sexual.
9
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
1. BALL, Carlos A. The morality of gay rights: an exploration in
political philosophy. New York; London: Routledge, 2003. 2. BOBBIO,
Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 1992. 3.
BRASIL. Presidncia da Repblica. Informaes prestadas na Ao
Declaratria de Inconstitucionalidade n 4277. Disponvel para
consulta em
http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarP
rocessoEletronico.jsf?
tipoConsulta=PROC&numeroProcesso=4277&siglaClasse=ADI.
Acesso em 12 de agosto de 2009. 4. BRASIL. Procuradoria Geral da
Repblica. Petio inicial da Ao Declaratria de Inconstitucionalidade
n 4277. Disponvel para consulta em
http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarP
rocessoEletronico.jsf?
tipoConsulta=PROC&numeroProcesso=4277&siglaClasse=ADI.
Acesso em 12 de agosto de 2009. 5. DIAS, Maria Berenice. Unio
homossexual: o preconceito & a justia. 3. ed. rev. Atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006. 6. DWORKIN, Ronald. A virtude
soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins
Fontes, 2005. 7. FERNANDES, Tasa Ribeiro. Unies homossexuais e seus
efeitos jurdicos. So Paulo: Editora Mtodo, 2004.
10
8. GIRARDI, Viviane. Famlias contemporneas, filiao e afeto: a
possibilidade jurdica da adoo por homossexuais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005. 9. HABERMAS, Jrgen. Direito e
democracia: entre facticidade e validade. 2 ed. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2003. 2v. 10. MOTT, Luiz. Estratgias para a
promoo dos direitos humanos dos homossexuais no Brasil. Seminrio
Direitos Humanos no Sculo XXI, 10 e 11 de setembro, 1998. Rio de
Janeiro. Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais. Fundao
Alexandre de Gusmo, 1998. p. 1-24. (Disponvel no endereo:
http://www2.mre.gov.br/ipri/Papers/DireitosHumanos/Artigo34.doc).
11. RICHARDS, David A. J. Identity and the case for gay rights:
race, gender, religion as analogies. Chicago; London: The
University of Chicago Press, 1999. 12. RIOS, Roger Raupp. A
homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado;
Esmafe, 2001. 13. SEVERO, Jlio. A agenda gay e a sabotagem dos
direitos humanos. As implicaes da linguagem pr-homossexualismo nos
documentos das Naes Unidas. Centro Apologtico Cristo de Pesquisas
CACP. (Disponvel no endereo:
http://www.cacp.org.br/homo-agenda%20gay-julio.htm.)
11
