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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL EM FACE DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
ADRIANA PICCOLI FORNEROLI
Itajaí, 15 de maio de 2006
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL EM FACE DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
ADRIANA PICCOLI FORNEROLI
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em
Direito.
Orientador: Professor MSc. Rogério Ristow
Itajaí , 15 de maio de 2006.
AGRADECIMENTO
À Deus, que me guiou na busca da
sabedoria e do conhecimento.
À minha família por tudo que representam.
Aos meus amigos, em especial a Duty,
Marianne e Sabine pelo apoio e
companheirismo.
Ao meu namorado Leandro pela
compreensão, apoio e carinho.
Ao mestre Rogério Ristow, que procurou
sempre dedicar seus conhecimentos à
orientação e confecção deste estudo.
Obrigada.
DEDICATÓRIA
À minha família, em especial aos meus pais,
Edson e Cleuse que sempre ensinaram que
“é preciso estudar para ter valor”.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Itajaí (SC), 10 de julho de 2006.
Adriana Piccoli Forneroli Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Adriana Piccoli
Forneroli, sob o título A Prova Ilícita no Processo Penal, foi submetida em
23/06/2006 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:
Msc. Rogério Ristow, Esp. Luiz Eduardo Cleto Righetto e Renato Massoni
Domingues e aprovada com a nota 9,3 (nove vírgula três).
Itajaí (SC), 10 de julho de 2006.
Rogério Ristow Orientador e Presidente da Banca
Rogério Ristow Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Direito processual penal
“Regulamenta o exercício da jurisdição penal, exercida em face de lides
de natureza penal, que se caracterizam por pretensões punitivas ou
medidas preventivas de ordem penal. Regem-no, no nosso direito, o
Código de Processo Penal e algumas outras leis”. 1
Meios de Prova
“as fontes probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou
motivos de prova. Através deles é que o magistrado forma a sua
convicção e as partes procuram demonstrar os fatos que alegaram”. 2
Objeto da prova
“é a coisa, fato, acontecimento ou circunstância que deva ser
demonstrado no processo”. 3
Ônus da prova
“a prova da alegação incumbirá a quem a fizer” . 4
Princípio da audiência contraditória
“toda prova admite a contraprova, não sendo admissível a produção
delas sem o conhecimento da outra parte”. 5
1 Disponível em: http://www.dji.com.br/dicionario/direito_processual_penal.htm. Acesso: 14 de maio de 2006. 2 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. São Paulo: Millenium, 2000, p. 274. 3 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, p. 254. 4 Art. 156 do Código de Processo Penal. 5 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Atlas S.A., 1998, p. 266.
Princípio da auto-responsabilidade das partes
“é o princípio em que as partes assumem e suportam as conseqüências de
sua inatividade, negligência, erro ou atos intencionais”. 6
Princípio da oralidade
“os depoimentos serão sempre orais, não sendo possível substituí-los por
outros meios, como declarações particulares. No júri e no processo
sumário os debates são orais”. 7
Processo
“é o instrumento estatal dirigido para a composição dos litígios. Compõe-
se de uma série de atos ordenados e coordenados, todos tendentes a um
ato final que faça a entrega devida prestação jurisdicional”. 8
Processo penal
“é o modo pelo qual atua a jurisdição em matéria penal”.9
Prova
“o conjunto dos meios e de métodos positivos, pelos quais é possível
esprimir o nosso julgamento sobre a verdade de uma acusação”. 10
Prova ilegítima
“(...) quando a prova, ao contrario, é produzida com infringência a uma
norma de caráter processual, usa-se o termo prova ilegítima (...)”. 11
6 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 266. 7 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. Belo Horizonte: Livraria del rey, 1998. p. 164. 8 PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 1994; p. 351. 9 Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6109. Acesso: 14 de maio de 2006. 10 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita, p 149. 11 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita, p. 180.
Prova ilícita
“(...) quando a prova é feita em violação a uma norma de caráter
material, essa prova é denominada por prova ilícita (...)”. 12
Teoria da proporcionalidade
“tem o propósito de manter equilíbrio entre os interesses da sociedade em
punir o criminoso, e os de defender os direitos fundamentais do
indivíduo”. 13
12 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita, p. 180. 13 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita, p 192.
SUMÁRIO
RESUMO ............................................................................................XI
INTRODUÇÃO .................................................................................. 12
CAPÍTULO 1...................................................................................... 14
A PROVA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO ................................ 14 1.1 CONCEITO DE PROVA...................................................................................14 1.2 DESTAQUES HISTÓRICOS ACERCA DA PROVA............................................16 1.3 OBJETO DA PROVA .......................................................................................18 1.4 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS.....................................................................19 1.5 MEIOS DE PROVA ..........................................................................................22 1.6 ÔNUS DA PROVA...........................................................................................25 1.7 SISTEMA DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS .....................................................26 1.7.1 SISTEMA LEGAL (FORMAL, TARIFADO)...................................................................27 1.7.2 SISTEMA DA ÍNTIMA CONVICÇÃO (SENTIMENTAL) ..................................................28 1.7.3 SISTEMA DA LIVRE CONVICÇÃO MOTIVADA OU SISTEMA REAL OU AINDA DA PERSUASÃO RACIONAL ...............................................................................................................29
CAPÍTULO 2...................................................................................... 33
O DIREITO À PROVA E SEUS LIMITES................................................ 33 2.1 O DIREITO À PROVA ......................................................................................33 2.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PROVA .......................................................35 2.2.1 AUTO-RESPONSABILIDADE DAS PARTES .................................................................35 2.2.2 AUDIÊNCIA CONTRADITÓRIA, OU SIMPLESMENTE PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO.........35 2.2.3 COMUNHÃO OU AQUISIÇÃO DA PROVA ..............................................................38 2.2.4 PUBLICIDADE ...................................................................................................38 2.2.5 ORALIDADE .....................................................................................................40 2.2.6 LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO ....................................................................41
CAPÍTULO 3...................................................................................... 43
PROVAS ILÍCITAS ............................................................................. 43
3.1 PROVA ILÍCITA E PROVA ILEGÍTIMA .............................................................43 3.2 CORRENTES DOUTRINÁRIAS ..........................................................................49 3.2.1 CORRENTE FAVORÁVEL......................................................................................49 3.2.2 CORRENTES CONTRÁRIAS...................................................................................52 3.3 TEORIA DA PROPORCIONALIDADE ..............................................................55 3.4 POSIÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA:.......................58 3.5 POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL................................................62
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 68
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ................................................ 71
RESUMO
Atualmente, a grande controvérsia entre a
admissibilidade ou inadmissibilidade da prova ilícita no processo penal
brasileiro vem levando os doutrinadores a um estudo mais rigoroso sobre o
tema. Utilizando-se do método indutivo, o presente estudo teve como
objetivo análise do uso da prova ilícita no processo penal, destacando
pontos controversos na doutrina. A Constituição Federal de 1988 em seu
artigo 5°, LVI, expressamente diz que são inadmissíveis no processo as
provas obtidas por meios ilícitos. Ou seja, a prova obtida em confronto
com a lei, com os costumes, com a moral e com os princípios gerais do
Direito configuram provas que tem sua utilização vedada no processo
pelo próprio texto constitucional. Contudo, fato é que, vem crescendo em
nossos tribunais o acolhimento da teoria da proporcionalidade, a qual
pretende um equilíbrio entre o interesse estatal e social em punir os
criminosos e os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o estudo
sobre a prova ilícita, mais especificamente em relação com sua
admissibilidade e inadmissibilidade no processo penal.
O seu objetivo institucional é a conclusão do curso
para obtenção do título de bacharel em direito. Tem como objetivo geral
uma análise sobre a prova ilícita, e como objetivo específico um estudo
sobre sua admissibilidade ou inadmissibilidade no processo penal brasileiro.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da
prova no processo penal brasileiro, conceituando a prova, destacando o
histórico acerca da prova, do objeto da prova, suas classificações, seus
meios, seus ônus e seus sistemas de apreciação.
No Capítulo 2, tratou-se do direito a prova e seus
limites. Pesquisou-se sobre os princípios norteadores da prova, o princípio
da publicidade, o princípio da oralidade e o princípio do livre
convencimento motivado.
No Capítulo 3, tratou-se das provas ilícitas, fazendo a
priori uma distinção entre provas ilícitas e provas ilegítimas, em seguida é
mostrado correntes doutrinária favoráveis (admitindo a utilização da prova
ilícita no processo penal) e contrárias (não admitindo a utilização da
prova ilícita no processo penal), logo, é feita uma explanação sobre a
teoria da proporcionalidade e por final vê-se os julgados sobre a
admissibilidade ou não das provas ilícitas no Tribunal de Justiça de Santa
Catarina e no Supremo Tribunal Federal.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais será apresentada uma síntese dos
13
capítulos, bem como a verificação da hipótese inicial, seguida da
estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre as provas
ilícitas no processo penal brasileiro.
Para impulsionar a pesquisa, parte-se da seguinte
problemática: Existem situações em que a prova adquirida por meios
ilícitos pode ser utilizada no processo penal?
Para a presente monografia foi levantada a seguinte
hipótese: Em determinados casos, admite-se a utilização no processo
penal de provas obtidas por meios ilícitos, pois como explica Pedroso14,
“Ora, se o fim precípuo do processo penal é a descoberta da verdade
real (na qual há que se fulcrar a própria realização do direito penal
substantivo, pela aplicação ou não da pena), crível é que, se a prova
ilegalmente obtida ostentar essa verdade, há de ser aceita”.
O Método15 a ser utilizado na fase de Investigação será
o Indutivo; na fase de Tratamento dos Dados será o Cartesiano, e,
dependendo do resultado das análises, no Relatório da Pesquisa poderá
ser empregada a base indutiva e/ou outra que for a mais indicada 16.
Serão acionadas as técnicas do referente17, da
categoria18, dos conceitos operacionais19, da pesquisa bibliográfica20 e do
fichamento21.
14 PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo Penal. p. 384. 15 “Método é a forma lógico-comportamental na qual se baseia o Pesquisador para
investigar, tratar os dados colhidos e relatar os resultados”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática
da Pesquisa Jurídica- idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 7 ed.
rev.atual.amp.Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002, p.104 .
16 Sobre os métodos nas diversas fases da Pesquisa Científica, vide PASOLD, Cesar Luiz.
Prática da Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente p. 99 a 107.
17 "explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance
temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma
pesquisa". PASOLD,Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente p. 241.
14
CAPÍTULO 1
A PROVA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
1.1 CONCEITO DE PROVA
O vocábulo Prova vem do latim proba, de probare
que significa demonstrar, reconhecer, formar juízo. Compreende-se, assim,
no sentido jurídico, “a demonstração que se faz, pelos meios legais, da
existência ou veracidade de um fato material ou de um ato jurídico, em
virtude da qual se conclui por sua existência ou se afirma a certeza a
respeito da existência do fato ou do ato demonstrado”. 22
Tourinho Filho23 alerta que o vocábulo prova tem
diversos significados, conceituando: “os elementos produzidos pelas partes
18 “palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia".
PASOLD,Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente p. 229.
19 “definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito
de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas”. PASOLD,Cesar
Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente p. 229.
20 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas
legais”.PASOLD,Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente p. 240.
21 “Técnica que tem como principal utilidade otimizar a leitura na Pesquisa Científica,
mediante a reunião de elementos selecionados pelo Pesquisador que registra e/ou
resume e/ou reflete e/ou analisa de maneira sucinta, uma Obra, um Ensaio, uma Tese
ou Dissertação, um Artigo ou uma aula, segundo Referente previamente
estabelecido”. PASOLD,Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente p.
233.
22 Apud FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p.149. 23 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 203.
15
ou pelo juiz, visando estabelecer, dentro do processo, a existência de
certos fatos”. 24
Conceitua Sabatini25 como prova, “o conjunto dos
meios e de métodos positivos, pelos quais é possível esprimir o nosso
julgamento sobre a verdade de uma acusação”.
Para Gomes Filho26:
Os mecanismos probatórios servem à formação do
convencimento do juiz, e concomitante, cumprem função
não menos relevante de justificar perante o corpo social a
decisão adotada...em outras palavras, além de ser um
procedimento cognitivo, a prova é também um fenômeno
psicossocial; daí a extraordinária importancia da natureza
das provas e do modo como são obtidas e incorporadas
ao processo.
Neves27 a respeito da prova salienta que:
Prova penal é aquela que, não atentando contra a moral, a
saúde, a segurança e a liberdade individual, fornece ao juiz
o material indispensável e seguro para a sentença. O que
sair desse limite legal, certamente não será prova, mas
arremedo de prova, ou simplesmente torpeza processual.
A prova tem como objetivo dar certeza ao Juiz,
convencendo-o a acreditar ou não na existência de um fato, ou da
verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato
considerada importante para o processo.
24 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 203. 25 Apud FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 149. 26 LIMA, Marcellus Polastri. A prova penal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. p. 21. 27 Apud: FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 150.
16
Ensina Marques28 que a prova é o elemento
instrumental para que as partes influam na convicçao do juiz, e o meio de
que este se serve para averiguar sobre os fatos em partes fundamentam
suas alegações. Pois, com a prova o que se busca é a configuração real
dos fatos sobre as questões a serem decididas no processo. Para a
averiguação desses fatos, a prova que se serve o juiz, formando, ao
depois, sua convícção.
Intitula-se como processo o conjunto de atos
legalmente ordenados, para verificação do fato, da autoria e a exata
aplicação da lei. O término do processo é a descoberta da verdade, para
a correta aplicação da lei. Provar é fornecer, no processo, o
conhecimento de qualquer fato, adquirindo, para si, e gerando noutrem,
a convicção da verdade do mesmo fato.
Vê-se, desde logo, que a objetivo da prova é o
convencimento do juiz, que é o seu destinatário e que provar significa
retratar o mais verdadeiramente possível, os fatos passados.
1.2 DESTAQUES HISTÓRICOS ACERCA DA PROVA
Destaca AQUINO29 que:
Através da Biblia, na Palestina, verifica-se a presença da
prova testemunhal como meio de atestar a realidade de
um fato. Assim é que não poderia haver condenação sem
testemunha (Números 5,13). Desde então havia a
preocupação com o falso testemunho: “Não levantarás
falso testemunho contra teu próximo” (Êxodo 20,16;
Deuteronômio 5,20). Também se observa a pre0sença de
normas práticas para evitara mentira (Deuteronômio 19,15-
28 MARQUES, José Frederico.Elementos de Direito Processual Penal. vol. II; 2000; pg.330. 29 AQUINO, José Carlos G. Xavier de. A Prova Testemunhal no Processo Penal Brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 3.
17
20), pois quem prestava um falso testemunho recebia a
punição que, pela sua acusação, queria fazer infligir a seu
próximo (princípio de Talião).
Pedroso30 discorre sobre o meio primitivo de provas
denominado “ordália” como sendo:
(...)repressão aos crimes, instituindo-se a oportunidade da
palavra ao acusado e sendo este submetido a provas para
a aferição da veracidade de suas asserções. Despontou
dessa forma a defesa mística do réu, pela sua obrigatória
submissão a árduas provas, das quais como Juiz assumia-se
Deus.
Vislumbra-se ai que, os povos antigos, mesmo aqueles
de civilização mais primitiva, possuíam certa noção de prova. Contudo,
nessa época, predominava a chamada prova mística, que sujeitava os
acusados a determinados processos bárbaros e desumanos. Tais processos
recorriam ao juízo dos deuses, onde, os suspeitos tinham de suportar todo
o sofrimento, pois, resistindo a eles era prova de sua inocência. Esse meio
primitivo de prova denominava-se “ordália”.
Já no final da época medieval e durante a idade
moderna, surgiram os tribunais da inquisição, que constituia-se em um
tribunal religioso, nesse período quem contrariasse os dogmas da Igreja
Católica, era tido como Hereges. Sobre este momento discorre Cotrin que
a tortura era utilizada nos interrogatórios na presença do juiz, com o
objetivo de obter a confissão. 31
O Juiz partia de uma convicção formada a priori e que
procurava demonstrar com a posterior prova que colhia. Em outras
palavras – realça Afrânio Silva Jardim - ao invés de convencer-se através
da prova carreada para os autos, inversamente, a prova servia para
30 PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo Penal. p. 16 e 17. 31 CONTRIN, Gilberto. História e Consciência do Mundo. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 157.
18
demonstrar o acerto da imputação antes formulada pelo Juiz – Inquisidor.
32
A partir daí surgiu assim, numa ânsia de mudança, o
sistema processual acusatório, que consistia em separar os poderes e
funções e concentrar o julgamento em uma única pessoa, o Juiz.
1.3 OBJETO DA PROVA
Trata-se de objeto da prova tudo o que possa de
alguma maneira influenciar na reconstituição do fato delituoso e na
demonstração de circunstâncias pessoais do agente.
Escreve Marques33 a respeito:
é a coisa, fato, acontecimento ou circunstância que deva
ser demonstrado no processo” (...) “Como o juiz se presume
instruído sobre o direito a aplicar, os atos instrutórios só se
referem à prova das quaestiones facti. O juiz deve conhecer
o Direito, obrigação essa que é elementar para o exercício
da jurisdição (jura novit curia). Donde se segue que,
abstratamente falando, constitui objeto de prova tão-só o
que diz respeito às questões de fato surgidas no processo.
Importante delinear que não se confundem as
expressões objeto da prova e objeto de prova. Objeto da prova - refere-se
a circunstâncias diretamente relacionadas ao fato em apuração
enquanto que Objeto de prova - refere-se às coisas passíveis, em tese, de
serem provadas (isto é, de serem objetos de prova): os fatos em si.
Noronha34 entende como objeto da prova, o que se
deve demonstrar, ou seja, o fato, a circunstância, a causa, sobre o que
32 PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo Penal. p. 19. 33 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 254.
19
versa o litígio. Já que nem tudo que surge ou aparece no processo é
objeto da prova, como as questões de somenos, adiáforas ou evidentes.
Observa Manzini35 que:
só podem formar objeto de prova os fatos, que, por si
mesmos, já não estão provados, isto é, que dão acesso à
dúvida, que exigem uma apuração [...] Provar a evidência
é empresa de idiotas [...] quando seja evidente um fato,
não pode o juiz desconhecê-lo, porque o seu poder
discricionário na avaliação da prova se exerce no campo
do duvidoso, e não pode admitir-se no da certeza.
Objeto da prova, logo, são os fatos. Nem todos, porém,
apenas os fatos convenientes ao processo é que suscitam o interesse da
parte em demonstrá-los.
Além de pertinentes, só devem ser objeto de prova os
fatos relevantes, que entende-se como aqueles que podem influir, em
diferentes graus, na decisão da causa.
Como se viu, entende-se que, o objeto de prova tem
por objetivo formar a convicção do Juiz sobre os elementos necessários
para a decisão da lide estabelecida.
1.4 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS
Há inúmeras classificações da prova apresentadas por
doutrinadores, segundo diversos critérios. Santos36, acolhendo o sistema
proposto por Malatesta, classifica as provas segundo três critérios: o do
objeto, o do sujeito e o da forma.
34 Apud FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 151. 35 Apud FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 153. 36 SANTOS, Moacyr Amaral dos. Prova Judiciária no Cível e Comercial. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1983. p .331-333.
20
a) Objeto da prova é o fato a provar-se e, quanto a ele, as
provas são diretas ou indiretas. Referem-se as primeiras,
direta e imediatamente ao fato a ser provado. As segundas
dizem respeito a outro(s) fato(s) que, por sua vez, se liga(m)
ao fato a ser provado. São provas indiretas as presunções e
indícios. A prova indireta é também chamadas de
circunstancial, assim definida por João Mendes Júnior:
“prova circunstancial é, pois, aquela que se deduz da
existência de um fato ou de um grupo de fatos, que,
aplicando-se imediatamente ao fato principal, levam a
concluir que este fato existiu”.37 A essa classificação
corresponde a proposta Por Carnelutti, que denominou de
históricas as provas diretas, e de críticas as indiretas.
b) Sujeito da prova é a pessoa ou coisa de quem ou de
onde dimana a prova; a pessoa ou coisa que afirma ou
atesta a existência do fato probando.Prova pessoal é toda
afirmação pessoal consciente, destinada a fazer fé dos
fatos afirmados, como a testemunha que narra o fato que
presenciou. Prova real de um fato consiste na atestação
inconsciente, feita por uma coisa, das modalidades que o
fato probando lhe imprimiu. Reais, por exemplo, são o lugar,
a arma, o cadáver, a ferida etc. Vicente de Azevedo
prefere falar em “meios de prova objetivos e meios de
prova subjetivos”. 38
c) Forma da prova é a modalidade ou maneira pela qual se
apresenta em juízo. Em relação à forma a prova é
testemunhal, documental ou material. Prova testemunhal,
em sentido amplo, é a afirmação pessoal oral,
compreendendo as produzidas por testemunhas,
declarações da vítima e do réu. Documental é a afirmação
escrita ou gravada. Diz-se material a prova consistente em
qualquer materialidade que sirva de prova ao fato
probando; é a atestação emanada da coisa: o corpo de
delito, os exames periciais, os instrumentos do crime etc.
37 MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 338. 38 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 256
21
Nestes critérios adotados soma-se a preparação da
prova, também citado por Santos e por Marques39, onde dividi-se em
causais e preconstituídas. Por causais, também chamadas de simples se
consideram as provas preparadas no curso da demanda. Exemplo de
causais: as provas testemunhais, os exames periciais etc. Preconstituídas,
em sentido amplo, são as provas preparadas preventivamente, em vista
de possível utilização em futura demanda. Em sentido estrito dizem-se
preconstituídas as provas consistentes em instrumentos públicos ou
particulares, representativos de atos jurídicos que pelos mesmos se
constituem.
Já Marques40 classifica, utilizando outros critérios:
a) quanto à sua relevância, podem ser principais e
acessórios, desde que sejam propriamente condicionantes
da decisão a ser proferida ou se refiram simplesmente à
eficácia probatória dos meios de prova (por exemplo, a
idoneidade dos peritos, a falta de impedimento de uma
testemunha);
b) quanto ao âmbito de sua verificação, podem se produzir
interiormente e exteriormente, conforme digam respeito à
vida psíquica do agente (pensamentos, motivos, intenção,
erro) ou se verifiquem no mundo exterior;
c)quanto ao efeito jurídico que condicionam, podem ser
constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos do
direito alegado (ou da responsabilidade penal do agente),
que acarretam diferentes soluções na questão relacionada
ao ônus da prova, mesmo no sentido mais restrito que tal
questão assume no âmbito do processo penal.
Aquino41 constitui ainda mais uma classificação, a de
prova pessoal, representada por uma pessoa (testemunha), e a de prova
real, representada por uma coisa (documento).
39 MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil. p. 338. 40 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 311.
22
Como viu-se, os doutrinadores usam critérios diversos
para a classificação da prova, uns classificando a prova por objeto da
prova, sujeito da prova e forma da prova, outros, quanto a sua relevância,
quanto ao âmbito de sua verificação e quanto ao efeito jurídico que
condicionam.
1.5 MEIOS DE PROVA
Definem-se meios de prova como os meios materiais
de que se lança mão para a demonstração da veracidade de
determinado fato.
Conceituam Demercian e Maluly42 como meios de
prova sendo “tudo que possa ser utilizado para demonstração da
ocorrência dos fatos alegados e perseguidos no processo. São os
instrumentos necessários para comprovar a existência ou não da verdade
de um fato”.
Para Marques43 meios de prova são “as fontes
probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de
prova. Através deles é que o magistrado forma a sua convicção e as
partes procuram demonstrar os fatos que alegaram”.
Percebe-se que a especificação dos meios de prova
não se colide com a livre investigação pelo juiz, que avançará na
pesquisa da verdade com total iniciativa, baseando-se pelo princípio do
41 AQUINO, José Carlos G. Xavier de. A Prova Testemunhal no Processo Penal Brasileiro. p. 11. 42 DEMERCIAN, Pedro Henrique e MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. São Paulo: Atlas S.A., 1999. p. 251. 43 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. P. 274
23
impulso oficial, à vista do que dispõe a lei processual penal em inúmeros
dispositivos, tais como44:
art. 156 - (...)mas o juiz poderá, no curso da instrução ou
antes de proferir sentença, determinar, de oficio, diligências
para dirimir dúvida sobre ponto relevante; art. 182 o juiz não
ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no
todo ou em parte; art. 196 - (...) o juiz poderá proceder a
novo interrogatório; art. 205 - se ocorrer dúvida sobre a
identidade da testemunha, o juiz procederá à verificação
pelos meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-
lhe o depoimento desde logo; art. 209 - o juiz, quando
necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das
indicadas pelas partes; art. 242 - a busca poderá ser
determinada de oficio ou a requerimento de qualquer das
partes. 45
Destaca-se, que o juiz deve agir com imparcialidade
não adotando o lugar da parte, sendo a imparcialidade a posição
desinteressada do espírito entre duas soluções contrárias. 46
Leciona Hungria47 nesse sentido, senão veja-se:
desde que se atribua ao processo penal a descoberta da
verdade material e se admita liberdade de convicção do
juiz, seria um ilogismo que este ficasse adstrito a critérios
prefixos na admissibilidade de modos ou instrumentos de
prova. A enumeração legal é apenas exemplificativa. A
desconcertante versatilidade dos fatos humanos e o
constante progresso dos métodos técnicos aplicáveis à
investigação criminal podem exigir ou justificar a adoção de
meios probatórios estranhos a experiência do passado,
sobre a qual se baseia a exemplificação da lei.
44 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 157. 45 BRASIL. Decreto –Lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1941. 46 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 158. 47 Apud FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 158.
24
Esclarece ainda Hungria48, que certos meios
probatórios não podem ser admitidos, senão veja-se:
Não podem ser admitidos os meios ofensivos do pudor, os
subversivos da ordem pública, os violentos e os atentatórios
da personalidade humana. A própria reprodução simulada
dos fatos, ainda que indicada para esclarecimento do
modus faciendi do crime, não será permitida quando
‘contrária à moral ou à ordem pública’ (art. 7 do CPP). O
emprego de meios coativos (violência física ou moral), ou,
de qualquer modo, supressivos da vontade livre e
consciente, poderá constituir o crime de constrangimento
ilegal, previsto no art. 146 do Código Penal.
Os meios de obtenção e produção da prova devem
ser idôneos para que ela seja considerada idônea ao fim a que se destina,
é imprescindível que seja obtida ou produzida licitamente, pois como
enfatiza nossa constituição são inadmissíveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilícitos. 49
Marques50 mostra que não se pode aceitar que na
busca da verdade real “lance-se mão de meios iníquos de investigação e
prova, além de outros fundados em superstições, crendices ou práticas
não mais consagradas pela ciência processual”.
E vai além o autor: “inadmissível é na justiça penal, a
adoção do princípio de que os fins justificam os meios, para assim tentar
legitimar-se a procura da verdade através de qualquer fonte probatória”.
51
Está especificado no Código de Processo Penal vários
meios de prova (arts.158 a 250), os chamados meios legais de prova. A
enumeração, entretanto, não é taxativa. Outros meios de prova se
48 Apud FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. 159. 49 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 159. 50 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 274. 51 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 293 e 294.
25
admitem, mas desde que compatíveis com os princípios de respeito ao
direito de defesa e à dignidade da pessoa humana.
O julgador não pode condenar o réu baseado em
alguma prova obtida ilicitamente.
1.6 ÔNUS DA PROVA
O ônus da prova é a necessidade de as partes
provarem o que alegam dentro do processo. Assim, cabe a acusação
provar o que imputou no requisitório inicial, enquanto é ônus da defesa
provar um álibi por ela oferecido. Ao contrário do que se pode pensar, o
ônus da parte não se traduz em uma obrigação. Enquanto esta se
consubstancia em um ato positivo através do qual se impõe a alguém
certo dever, aquele, conquanto tenha conotação de gravame, faculta
ao sujeito a realização ou não de determinado ato. 52
O art. 156 do Código de Processo Penal dispõe
restritivamente que “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”. Essa
passagem demonstra que existe, em nosso processo penal, um onus
probandi. 53
Destacam Demercian e Maluly54:
O juiz por seu turno, não é mero expectador das provas
produzidas pelas partes, devendo, na busca da verdade
real, determinar diligências de ofício com o fito de dirimir
dúvidas sobre pontos que entenda relevantes. Não pode,
porém, obrigar qualquer das partes a demonstrar algo.
52 AQUINO, José C.G. Xavier. A Prova Testemunhal no Processo Penal Brasileiro. P. 10 53 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 342 54 DEMERCIAN, Pedro Henrique e MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. p. 259.
26
Tourinho Filho55, segundo a quem deve provar:
Cabe, pois, à parte acusadora provar a existência do fato e
demonstrar sua autoria. Também lhe cabe demonstrar o
elemento subjetivo que se traduz por dolo ou culpa. Se o réu
goza da presunção de inocência, é evidente que a prova
do crime, quer a parte objecti, quer a parte subjecti, deve
ficar a cargo da Acusação.
Como exposto, o ônus da prova cabe às partes, no
entanto, existe uma diferença, à acusação há de ser plena e
convincente, já ao acusado basta a dúvida.
1.7 SISTEMA DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS
O direito à prova abrange o direito à sua apreciação
pelo julgador, no momento da sentença. Assim, todas as provas e
alegações das partes, garantidas pelo princípio do contraditório, devem
ser objeto de análise e avaliação pelo juiz.
A apreciação da prova é um ato distinto do juiz, por
meio do qual, analisa, pondera e respeita os elementos oferecidos pelas
partes, chegando a uma conclusão sobre o alegado.
O Juiz deve analisar cautelosamente as provas, para
formar seu convencimento, conferindo a cada prova o valor que merece.
Conforme Tornaghi56 como avaliar a prova:
Tem variado, amoldando-se às convicções, às
conveniências, aos costumes, aos regimes políticos de cada
povo e, especialmente, de cada época, à necessidade de
55 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. p. 237. 56 Apud FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 167.
27
maior segurança ou de melhor justiça, às concepções da
vida e da Ordem Jurídica.
A apreciação das provas passou por diferentes fases
na história do processo penal. Destas fases, três merecem destaque: a)
sistema da livre apreciação ou íntima convicção; b) sistema das provas
legais; c) sistema da persuasão racional. A baixo relacionadas.
1.7.1 Sistema legal (formal, tarifado)
No sistema legal cada prova tem seu peso e valor,
ficando o juiz vinculado dosimetricamente às provas apresentadas.
Tem base este sistema no rigorismo e formalismo do
Direito germânico e sua origem nas ordálias, em razão da invasão dos
bárbaros passa a prevalecer em quase toda a Europa. Ao juiz cabia
apenas apreciar e declarar o resultado, pois acreditava-se na intervenção
da divindade em favor de quem estivesse com a razão.
Neste período, foi base do sistema probatório, a
tortura, na ânsia de obter a confissão do acusado.
Neste sistema a valoração da prova era fixada por lei,
não deixando ao julgador qualquer margem para valorar em liberdade.
As provas a que não fosse atribuído um valor qualquer pela lei não
poderiam ser consideradas. Não era permitido ao julgador levar em conta
provas que não estivessem nos autos (o que não está nos autos não está
no mundo).
Comenta Beccaria57 a respeito da credibilidade da
testemunha “é necessário mais de uma testemunha, porque enquanto
57 Apud FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 169.
28
uma afirmar e outra negar, nada haverá de certo, e prevalecerá o direito
que cada um tem de ser considerado inocente”.
Para Demercian e Maluly58 “no processo penal legal,
ou verdade legal, o julgador decide, com base nas provas apresentadas,
que tem valores predeterminados. Em suma, a lei diz qual valor se deve
dar a esta ou àquela prova”.
Lembra Morais59 que no nosso Estatuto Processual
Penal em seu art. 158 encontramos um caso típico de prova legal ou
tarifada, pois o exame de corpo de delito direto ou indireto não poderá
ser substituído nem pela confissão do acusado, quando a infração deixar
vestígios.
1.7.2 Sistema da íntima convicção (sentimental)
No sistema da íntima convicção tem o juiz ampla
liberdade de decidir, convencendo-se da verdade dos fatos conforme
critérios de valoração íntima, não dependendo do que conste dos autos,
e sem a obrigação de fundamentar seu convencimento. Podendo
aproveitar-se de conhecimento particular que tenha sobre o caso, mesmo
que não haja prova correspondente nos autos. “a verdade jurídica reside
por inteiro na consciência do juiz, que julga os fatos segundo sua
impressão pessoal, sem necessidade de motivar sua convicção”. 60
Vislumbrasse que ainda hoje é adotado este sistema
nos julgamentos do Júri Popular, onde os jurados decidem, sigilosamente,
através de um sim ou não, não precisando fundamentar sua decisão.
58 DEMERCIAN, Pedro Henrique e MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. p. 259. 59 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 170. 60 MARQUES, J. F. (Op. cii., p. 298).
29
Tornaghi61 chama este princípio de certeza moral do
juiz, pois, o legislador nada diz sobre o valor das provas. A admissibilidade
delas, sua avaliação, seu carreamento para os autos, tudo isso é
inteiramente deixado à discrição do juiz. E ele quem vai julgar; para ele só
para ele é que se faz a prova; ele decide ex informata conscientia e, por
isso mesmo, não precisa fundamentar a sentença. Pode valer-se de seu
conhecimento privado, das provas que tem e que não estão nos autos.
Assim, o julgamento fica a critério do julgador, que não
precisa dar as razões do seu convencimento. Esse sistema segundo Maria
da Colucci e Silva62, “atribui à subjetividade do juiz validade suficiente
para examinar as provas e decidir com soberania e liberdades tais, que
não precisa motivar ou mesmo expor os elementos de sua íntima
convicção (julgamento secundum conscientiam)”.
1.7.3 Sistema da livre convicção motivada ou sistema real ou ainda da
persuasão racional
No sistema da persuasão racional mantém-se ao juiz a
liberdade de apreciação e valoração das provas (não tem estas um valor
predeterminado nem peso legal), mas vincula o seu convencimento ao
material probatório constante dos autos, e o obriga a fundamentar sua
decisão.
Já neste sistema, o juiz não fica preso a critérios
valorativos, sendo que nenhum padrão lhe é imposto, não é dito
antecipadamente qual o valor de cada prova, ficando vasto o seu
campo de investigação. Mas é exigido que fundamente sua decisão nos
61 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p.170. 62 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 171.
30
elementos contidos nos autos. Esse sistema é adotado pelo nosso processo
para o juiz togado, que precisa dar as razões da sua convicção. 63
Com competência esclarecem Demercian e Maluly64
que este sistema é a união do sistema de intima convicção e do sistema
de prova legal, senão veja-se:
Trata-se, na verdade, de uma conjunção dos dois sistemas
anteriores. Devolve-se ao juiz o livre arbítrio, a ampla
liberdade para a apreciação de provas, valorando-as
conforme sua consciência. Contudo, ele fica com o
encargo de motivar sua decisão, que há de estar pautada
nos elementos de convencimento coligidos aos autos, não
podendo ignorar o conteúdo dessas provas e tampouco as
razões aduzidas pelas partes nos debates ou alegações
finais, sob pena de proferir decisão absolutamente nula.
Para garantir o direito das partes e do interesse social,
o juiz terá que fundamentar sua sentença no que foi alegado e provado,
conforme discorre Camelutti, que mesmo que tenha um conhecimento
pessoal diverso do narrado pelas partes, não poderá fazer uso de tal
ciência para julgar, porque “o que não está nos autos não está no
mundo”. 65
Código de Processo Penal na exposição de Motivos,
item VII, ensina:
Nunca é demais, porém, advertir que livre convencimento
não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na
apreciação das provas, O juiz está livre de preconceitos
legais na aferição das provas, mas não pode abstrair—se ou
alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de
motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a
63 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. p. 217 e 218) 64 DEMERCIAN, Pedro Henrique e MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. p. 260. 65 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 173.
31
suficiente garantia do direito das partes e do interesse
social. 66
Ao sentenciar o juiz deve designar os motivos de fato e
de direito em que fundamentou a decisão (CPP, art. 381). Ou como diz,
com mais precisão, o art. 118. parágrafo único, do CPC: “O juiz indicará
na sentença ou despacho os fatos e circunstâncias que motivarem o seu
convencimento”.
Salienta Luciana Fregadolli que não se pode ser feita
de qualquer maneira a colheita de provas, senão vejamos:
No processo penal, a colheita de provas não pode ser feita
de qualquer maneira, limitando-se a aplicação da verdade
real, pois não são admitidas as provas que possam atingir a
pessoa humana na sua integridade física ou moral: vedado
o emprego da hipnose para obter-se confissão; não se
permite o uso de narcoanálise, nem mesmo quando
pedida pelo acusado, pois é meio que atenta contra a
liberdade; não se admite o detector de mentiras, aparelho
destinado a medir as reações do acusado. 67
Destaca Antônio Magalhães Gomes Filho,
“que afetam a liberdade declaração, a intimidade e a
dignidade pessoal do interrogado, caracterizando violação
até mais séria do que a própria tortura, pois nesta, como
lembrou José Frederico Marques, ainda existe uma
possibilidade de resistência, ao passo que tais métodos
levam a uma subjugação total da vontade, com uma
despersonalização da criatura humana”. 68
É importante mencionar três princípios tradicionais da
processualística: “o réu é coisa sagrada”, “ninguém é obrigado a depor
66 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 173. 67 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 174. 68 Apud FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 175.
32
contra si mesmo” e “é preferivel deixar impune um culpado a condenar
um inocente”. 69
Segue o sistema de persuasão racional a apreciação
da prova, no nosso sistema em vigor. Onde, exige a fundamentação da
sentença, garantindo às partes e aos tribunais conferir o raciocínio
desenvolvido pelo julgador, o qual deve apontar a prova, passada pelo
contraditório e pela ampla defesa, em que se baseou para chegar à
conclusão satisfatória que ancorou.
As várias formas de sistemas para apreciação da
prova, entendem que deve prevalecer a livre apreciação pelo juiz, de
todas as provas, em decorrência do crescimento do fator confiança em
relação à pessoa do juiz, no entanto, deve-se considerar que o direito a
prova restringe-se aos limites inseridos na lei processual penal.
69 Apud. FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p.175.
33
CAPÍTULO 2
O DIREITO À PROVA E SEUS LIMITES
2.1 O DIREITO À PROVA
O direito à prova é garantido no processo onde quer
que as provas se representem admissíveis, seja na fase dos debates, seja,
excepcionalmente, no incidente probatório, seja na audiência preliminar.
E, por princípio basta, para a produção da prova, que as partes a
requeiram. Exceto as provas vedadas e as manifestamente protelatórias, o
juiz deve ordenar, sem delongas, à sua produção. 70
Percebe-se que a instrução probatória é o momento
de importância fundamental no processo, pois é o momento integrador
do convencimento do juiz com os fatos, de forma que, nesta fase é
indispensável garantir às partes o direito de produzir provas, com o
objetivo de demonstrar o fundamento da acusação ou da defesa.
Cabe também ao Juiz a iniciativa probatória, quando
entender necessária ao esclarecimento dos fatos, não se limitando o
direito a prova só às partes.
O direito à prova e o princípio da verdade real tornam
a atividade probatória, no processo penal, mais livre do que no processo
civil e também menos sujeita a limitações.
70 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 37.
34
Por outro lado, o direito a prova no processo penal,
não é ilimitado, apesar do vigor dos princípios da verdade real, do
contraditório e da ampla defesa. Assim, salienta Gomes Filho:
o direito das partes de introdução, no processo, das provas
que entendam úteis e necessárias à demonstração dos
fatos em que se assentam suas pretensões, embora de
índole constitucional, não é, entretanto, absoluto. Ao
contrario, como qualquer direito, também está sujeito a
limitações decorrentes da tutela que o ordenamento
confere a outros valores e interesse igualmente dignos de
proteção.
Ao abordar este tema, discorre Espínola Filho:
Como resultado da inadmissibilidade de limitações dos
meios de prova, utilizáveis nos processos criminais, é-se
levado à conclusão de que, para recorrer a qualquer
expediente, reputado capaz de dar conhecimento da
verdade, não é preciso seja um meio de prova previsto, ou
autorizado pela lei, basta não seja expressamente proibido,
se não mostrar incompatível com o sistema geral do direito
positivo, não repugne à moralidade pública e aos
sentimentos da humanidade, piedade e decoro, nem
acarrete a perspectiva de um dano, ou abalo sério, a
saúde física ou mental das pessoas, que sejam chamadas a
intervir na diligência.
Como se vê, percebe-se que mesmo com essa maior
liberdade não significa que, no processo penal, a prova é absolutamente
livre, insuscetível de limite. Por outras palavras, a verdade real não justifica
a produção de toda e qualquer prova.
Há uma tendência dos modernos ordenamentos
processuais em permitir que, além de documentos, depoimentos, perícias
35
e outros meios legais habituais, regulados em textos legais específicos, se
recorra a recursos não previstos em termos expressos, mas casualmente
idôneos para fornecer ao juiz informações úteis à reconstituição dos fatos,
ex.: provas atípicas.
2.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PROVA
Nos tópicos abaixo trazemos os principais princípios
que regem as provas no processo penal.
2.2.1 Auto-responsabilidade das partes
O princípio da auto-responsabilidade das partes
segundo Mirabete71, é o princípio em que as partes assumem e suportam
as conseqüências de sua inatividade, negligência, erro ou atos
intencionais.
Este princípio origina-se do ônus das provas onde cabe
a cada parte apresentar provas que lhe pareçam necessárias, devendo
suportar ou assumir as conseqüências de sua inatividade, erros e
negligência, tendo as partes que apresentar em juízo os elementos
comprobatórios das alegações feitas.
2.2.2 Audiência contraditória, ou simplesmente princípio do contraditório.
Mirabete72 ensina que pelo princípio da audiência
contraditória, toda prova admite a contraprova, não sendo admissível a
produção delas sem o conhecimento da outra parte (princípio do
contraditório). Diante desse princípio, a prova emprestada não pode
71 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. P. 266. 72 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. P. 266.
36
gerar efeito contra quem não tenha figurado como uma das partes do
processo originário.
O princípio do contraditório é a garantia constitucional
que assegura a ampla defesa do acusado, este princípio esta assegurado
na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LV: “Aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes”.
Salienta Mirabete73:
Do principio do contraditório decorre a igualdade
processual, ou seja, a igualdade de direitos entre as partes
acusadora e acusada, que se encontram num mesmo
plano; e a liberdade processual, que consiste na faculdade
que tem o acusado de nomear o advogado que bem
entender, de apresentar as provas que lhe convenham etc.
Para Alvim74, o contraditório significa:
Que toda pessoa física ou jurídica que tiver de manifestar-se
no processo tem o direito de invocá-lo a seu favor. Deve ser
dado conhecimento da ação e de todos os atos do
processo às partes, bem como a possibilidade de
responderem, de produzirem provas próprias e adequadas
à demonstração do direito que alegam ter.
Discorrem sobre este princípio Silveira e Leal75, que:
As partes estão no mesmo pé de igualdade, estão
niveladas perante o Estado-Juiz, todas as provas que forem
produzidas contra o acusado deverão ser levadas ao
73 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 43. 74 ALVIM, Angélica Arruda. Princípios Constitucionais do Processo. São Paulo: Revista de Processo nº 74. abril/junho/1994. p. 20-37. 75 SILVEIRA, Carlos Alberto de Arruda e LEAL, Adriano José. Manual doutrinário e prático de processo penal. De direito, 1999. p. 20.
37
conhecimento dele, para poder refutá-la, caso contrário,
não lhe sendo permitido delas tomar conhecimento ou
contrária-las, haverá a quebra imediata do princípio do
contraditório.
Tourinho Filho discorre que em todo o processo de tipo
acusatório vigora o princípio do contraditório, segundo o qual o acusado,
desfruta do direito primário e absoluto da defesa. O acusado deve
conhecer a acusação para poder contrariá-la, evitando que possa ser
condenado sem ser ouvido. 76
Também salienta Tourinho Filho77:
Do princípio do contraditório decorrem duas regras
importantes: a da igualdade processual e a da
liberdade processual. Esta última consiste na
faculdade que tem o acusado de nomear o
advogado que bem quiser e entender; na faculdade
que possui de apresentar provas que entender
convinháveis, desde que permitidas em Direito, de
formular ou não reperguntas às testemunhas etc.
Porém, como alerta Petry78, no processo penal “é
imperativa a ocorrência do contraditório efetivo, tanto que a confissão do
acusado, isoladamente, não pode servir de base para a sua
condenação”, já o no processo civil “é aceito o denominado
contraditório virtual, no sentido de que é admitido que o juiz profira
sentença condenatória baseada na revelia do réu”.
76 TOURINHO Filho, Fernando da Costa. Processo penal. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.46. vol1. 77 TOURINHO Filho, Fernando da Costa. Processo penal. p. 48. 78 PETRY, Vinícius Daniel. A prova ilícita. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 146, 29 nov. 2003. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4534. Acesso em: 10 de maio de 2006.
38
Este princípio se manifesta na oportunidade que as
partes têm de requerer a produção de provas e de participarem de sua
realização, assim como também de se pronunciarem a respeito de seu
resultado.
2.2.3 Comunhão ou aquisição da prova
Quando uma prova é apresentada e admitida no
processo, é necessária sua aquisição, isto é, corresponde a assumi-la e
faze-la constar do processo, seja através da apreciação de uma coisa
(perícia, documento e etc.) seja através da oitiva de testemunhas, do
interrogatório do acusado ou de declaração da vítima. 79
No princípio da comunhão ou aquisição da prova, a
prova trazida ao processo não pertencerá à parte q a produziu, e sim,
servirá a ambos litigantes e ao interesse da justiça na investigação da
verdade. 80
No Processo Penal, pertence a cada parte o ônus da
produção da sua respectiva prova, mas uma vez produzida, existirá a sua
comunhão. 81
2.2.4 Publicidade
Os autos do processo, salvo as exceções legais,
devem-se realizar em público (art. 792 do CPP).
Salientam sobre o princípio da publicidade Carlos
Alberto de Arruda Silveira e Adriano José Leal, que “todos os atos
79 LIMA, Marcellus Polastri. A prova penal. p. 35. 80 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. P. 266. 81 LIMA, Marcellus Polastri. A prova penal.p. 31.
39
processuais são públicos, salvo exceções feitas pela própria norma ou a
critério da autoridade judiciária”. 82
Sobre este principio entendem Demercian e Maluly83
que:
A publicidade dos atos, contudo, não atinge o inquérito
policial, não só por sua natureza inquisitiva (peça
informativa onde não se estabelece o contraditório), como
por sua própria finalidade investigatória, que pode resultar
frustrada ou sofrer sérios gravames com a divulgação dos
atos. Tal entendimento, aliás, está expresso no art. 20 do
CPP, que dispõe sobre a necessidade de sigilo no inquérito
policial, não afronta a ordem Constitucional, que só trata do
sigilo dos “atos processuais” (art.5º, LX, CF), e inquérito não é
processo.
Cintra, Grinover e Dibnamarco84 lecionam que,
o princípio da publicidade do processo constitui uma
preciosa garantia do individuo no tocante ao exercício da
jurisdição. A presença do público nas audiências e a
possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa
representam o mais seguro instrumento de fiscalização
popular sobre a obra dos magistrados e dos defensores.
Discorre Tourinho Filho85, que:
Tal princípio é próprio do processo de tipo acusatório.
Explica Eberhard Schmidt que a significação da Justiça
Penal é tão grande, o interesse da comunidade no seu
manejo e em seu espírito é tão importante, a situação da
Justiça na totalidade da vida pública, é tão problemática,
82 SILVEIRA, Carlos Alberto de Arruda e LEAL, Adriano José. Manual doutrinário e prático de processo penal. p. 20. 83 DEMERCIAN, Pedro Henrique e MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. P. 30. 84 Apud. FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 164. 85 TOURINHO Filho, Fernando da Costa. Processo penal. p. 48.
40
que seria simplesmente impossível eliminar a publicidade
dos debates judiciais. E arremata: se isso ocorresse, só
poderia significar o temor à crítica do povo, e a chamada
“crise de confiança” na Justiça seria algo permanente.
Vislumbra-se, que, este princípio constitui uma garantia
da legalidade e de justiça da sentença, permite o acesso do cidadão
comum ao sistema de administração da justiça e fortalece sua confiança
nela. Assim, ao proteger as partes de uma justiça removida do controle
público, se garante um dos aspectos do devido processo.
No entanto, este princípio não é absoluto, pois é
possível restringir a publicidade do processo em casos especiais
específicos em lei.
2.2.5 Oralidade
Através do princípio da oralidade, predomina a
palavra falada. Assim destaca Adalberto de Camargo Aranha, “os
depoimentos serão sempre orais, não sendo possível substituí-los por outros
meios, como declarações particulares. No júri e no processo sumário os
debates são orais”. 86
O princípio da oralidade supõe que a decisão judicial
baseia-se nas evidências apresentadas em forma oral. A oralidade, mais
do que um princípio, é uma forma de conduzir o processo, como
conseqüência, temos os subprincípios: da imediação (do juiz com as
partes e as provas), da concentração e da vinculação do juiz. Implicando
a oralidade na realização dês todas as provas numa só audiência de
instrução e julgamento, exceto as perícias.
86 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 164.
41
2.2.6 Livre convencimento motivado
O Princípio do Livre Convencimento Motivado é
segundo o qual o juiz tem liberdade para dar a determinado litígio a
resolução que lhe pareça mais adequada, conforme seu convencimento,
dentro dos limites impostos pela lei e pela Constituição, fundamentando
sua decisão. Cabe-lhe, decidir a lide com base nas provas e argumentos
reunidos pelas partes.
Salienta Silva87 que,
Este princípio se encontra presente quando da colheita da
prova e sua avaliação, e consiste na liberdade concedida
ao juiz na apreciação da prova, mas atendendo aos fatos
e circunstancias dos autos, ainda que não alegados pelas
partes, cabendo-lhe indicar na sentença os motivos de seu
convencimento.
O magistrado não fica limitado a critérios valorativos e
apriorísticos da prova, devendo os litígios, caso a caso, serem, conforme
seu convencimento, sem limitações ou rígidos princípios legais.
O princípio do Livre convencimento motivado vem
expressamente consagrado no art. 157 do CPP: “o juiz formará sua
convicção pela livre apreciação da prova”.
Neste sentido Cintra, Grinover e Dinamarco88:
O Brasil também adota o princípio da persuasão racional: o
juiz não é desvinculado da prova e dos elementos
existentes nos autos (quod non est in actis non est in
mundo), mas a sua apreciação não depende de critérios
87 Apud. FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 165. 88 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 68.
42
legais determinados a priori. O juiz só decide com base nos
elementos existentes no processo, mas os avalia segundo
critérios críticos e racionais (CPC, art. 131 e 436).
Por fim, entende-se que as provas são os elementos
responsáveis pela formação do conhecimento do magistrado sobre os
fatos expostos durante o processo. Contudo, no exercício do seu mister
jurisprudencial o juiz não se encontra preso às provas trazidas ao processo
através das partes, mas poderá formar seu convencimento designando
provas de oficio.
É certo que, as provas firmadas em determinado
processo devem atender aos limites e princípios encarnados na própria
Constituição Federal de 1988, para deste modo, serem admitidas de forma
legítima.
43
CAPÍTULO 3
PROVAS ILÍCITAS
3.1 PROVA ILÍCITA E PROVA ILEGÍTIMA
Como prescreve o art. 5º, LVI, da CF, são inadmissíveis
no processo todas as provas obtidas por meios ilícitos. Enquadrando-se na
categoria das provas vedadas.
Por provas vedadas entendem Grinover, Scarance e
Gomes Filho, por aquela “que for contrária a uma específica norma legal,
ou a um princípio do direito positivo”. 89
Conforme Avolio90, pode-se apreciar:
As provas ilícitas são colocadas como espécie das ‘provas
vedadas’, que compreendem: as provas ilícitas,
propriamente ditas, e as provas ilegítimas. A importância
dessa corrente doutrinária se verifica, outrossim, pelo fato
de que a utilização da expressão “vedadas” já indica a sua
opção pela inadmissibilidade, no processo, das provas
obtidas por meios ilícitos. Coincide, assim, perfeitamente,
com o enunciado da garantia inserida pelo constituinte
brasileiro, no art. 5º, inc. LVI: ‘São inadmissíveis, no processo,
as provasobtidas por meios ilícitos’.
A vedação pode ser estabelecida por uma norma de
direito material ou processual, tendo como objetivo a proteção de
89 Grinover, Ada P., Fernandes, Antônio Scarance, Gomes Filho, Antônio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 6. ed. São Paulo: RT, 1998. p. 131. 90 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas. P. 43
44
interesses relativos à lógica e à finalidade do processo. Todas as provas
produzidas que afrontarem esta serão denominadas provas ilícitas ou
Ilegítimas.
Grinover91, adverte:
A doutrina usa de nomenclatura heterogênea, que pode
dar margem a confusão: às vezes essas provas são
qualificadas como ilícitas, outras vezes são chamadas
ilegítimas, outras, ainda proibidas; alguns falam em provas
ilegalmente admitidas, outros em provas ilicitamente
produzidas, estabelecendo assim as distinções mais
diversas, a complicar o entendimento da matéria.
Discorre ainda a autora sobre prova ilícita e ilegítima:
A prova pode ser ilegal, por infringir a norma, quer de
caráter material, quer de caráter processual. Assim,
quando a prova é feita em violação a uma norma de
caráter material, essa prova é denominada por prova
ilícita. Quando a prova, ao contrário, é produzida com
infringência a uma norma de caráter processual, usa-se o
termo prova ilegítima. 92
Como se vê às provas ilícitas são aquelas produzidas
com violação a regras de direito material sobre tudo de direito
constitucional, ou seja, mediante a prática de algum ilícito penal, civil ou
administrativo. Pode-se citar como exemplo o art. 233 do CPP.
Já as provas ilegítimas são as produzidas com violação
a regra de natureza meramente processual, tais como: o documento
exibido em plenário de júri, com obediência ao art. 475 do CPP; os
documentos juntados na fase do art. 406 do CPP; a proibição de depor
91 Apud. FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita 92 Apud. FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 180.
45
em relação a fatos que envolvam o sigilo profissional do art. 207 do CPP; a
recusa de depor por parte de parentes e afins do art. 206 do CPP.
Na conceituação de provas ilícitas discorre Avolio93:
Diversamente, por prova ilícita, ou ilicitamente obtida, é de
se manter a prova colhida com infração a normas ou
princípios de direito material – sobretudo de direito
constitucional, porque, como vimos, a problemática da
prova ilícita se prende sempre à questão das liberdades
públicas, onde estão assegurados os direitos e garantias
atinentes à intimidade, à liberdade, à dignidade humana;
mas, também, de direito penal, civil, administrativo, onde já
se encontram definidos na ordem infraconstitucional outros
direitos ou cominações legais que podem se contrapor às
exigências de segurança social, investigação criminal e
acertamento da verdade, tais os de propriedade,
inviolabilidade do domicilio, sigilo da correspondência, e
outros. Para a violação dessas normas, é o direito material
que estabelece sanções próprias. Assim, em se tratando da
violação do sigilo da correspondência ou de infração à
inviolabilidade do domicilio, ou ainda de uma prova obtida
sob tortura, haverá sanções penais para o infrator. O direito
processual mantinha-se, até pouco tempo atrás, alheio a
essa realidade.
Avolio faz a distinção entre provas ilícitas e provas
ilegítimas expondo que enquanto na prova ilegítima a norma é violada no
momento que ocorre sua produção no processo, na prova ilícita presumi-
se a violação da norma no momento em que é colhida a prova,
93 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas. P. 43
46
anteriormente ao processo ou simultaneamente ao processo, mas em
todo o tempo externamente a este. 94
É importante destacar que atualmente há a chamada
prova ilícita por derivação, sendo o caso em que a prova deriva de outra
obtida ilicitamente, mas a prova em si é lícita, entretanto se origina de
alguma informação obtida de outra ilicitamente colhida. 95
Por exemplo, a confissão colhida por meio de tortura,
em que o réu afirma o local onde se encontra o produto do crime, que
vem a ser posteriormente apreendido, e a interceptação telefônica
clandestina, na qual o órgão policial descobre uma testemunha do
ocorrido, que, após seu depoimento, incrimina o acusado. 96
A prova ilícita por derivação é conhecida como a
"teoria dos frutos da árvore envenenada" (the fruit of poisonous tree),
criada pela Suprema Corte norte-americana, onde o vício da planta se
transmite a todos os seus frutos. 97
Originou-se a teoria dos frutos da árvore envenenada
na Suprema Corte norte-americana a partir da decisão proferida no caso
“Silverthorne Lumber Co. v. United States” (251 US 385; 40 S.Ct. 182; 64 L. Ed.
319), de 1920, assim, as Cortes passaram a excluir a prova derivadamente
obtida a partir de práticas ilegais. 98
Esta teoria prega que se a árvore esta envenenada ela
transmitirá a seus frutos, ou seja, se a prova for colhida ilicitamente, logo, a
prova derivada a ela será ilícita, embora pareça lícita.
94 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas. p. 43. 95 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas. p. 68. 96 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas. p. 68. 97 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas. p. 68. 98 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas. p. 68.
47
Não há qualquer disposição legal acerca da prova
ilícita por derivação, no Brasil, sendo assim, buscada a solução dos casos
na doutrina e na jurisprudência.
No tocante à admissibilidade da prova ilícita por
derivação, esta é a posição de Mirabete 99:
Como a lei ordinária não prevê expressamente a
cominação de admissibilidade ou nulidade das provas por
derivação, prevalece a eficácia do dispositivo
constitucional que veda apenas a admissibilidade da
prova colhida ilicitamente, e não a da que dela deriva.
Pedroso100 diverge de Mirabete, posicionando assim:
A se preconizar pela inadmissibilidade processual da prova
ilícita, igualmente se terá, como consectário lógico, que
repudiar e rejeitar a admissibilidade das provas ilícitas por
derivação, pois a elas se transfere a mácula da obtenção.
É – realçam Grionover, Scarance Fernandes e Gomes Filho –
a conhecida teoria dos ‘frutos da árvore envenenada’,
cunhada pela Suprema Corte Americana, segundo a qual
o vício da planta se transmite a todos os seus frutos.
Neste sentido, salienta Grinover:
Que a posição mais sensível às garantias da pessoa
humana, e consequentemente mais intransigente com os
princípios e normas constitucionais, é a que professa a
transmissão da ilicitude da obtenção da prova às provas
derivadas, que são, assim, igualmente banidas do
processo. Afirma, ainda, que a Constituição brasileira não
toma partido na discussão sobre a admissibilidade das
99 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas. p. 71 e 72. 100 PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal. p. 384.
48
provas derivadas, deixando espaço para construção da
doutrina e da jurisprudência.
Ainda neste sentido é a jurisprudência101:
Prova ilícita: escuta telefônica mediante autorização
judicial: afirmação pela maioria da exigência de lei, até
agora não editada, para que, ‘nas hipóteses e na forma’
por ela estabelecida, possa o juiz, nos termos do artigo 5º,
XII, da Constituição, autorizar a interceptação de
comunicação telefônica para fins de investigação criminal;
não obstante, indeferimento inicial do habeas corpus pela
soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese
da contaminação das provas decorrentes da escuta
telefônica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser
impossível, na via processual do habeas corpus, verificar a
existência de provas livres da contaminação e suficientes a
sustentar a condenação questionada; nulidade da primeira
decisão, dada a participação decisiva, no julgamento, de
Ministro impedido (MS 21.750, 24.11.93, Velloso);
conseqüente renovação do julgamento, no qual se deferiu
a ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos no
anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptação
telefônica - à falta de lei que, nos termos constitucionais,
venha a discipliná-la e viabilizá-la - contaminou, no caso, as
demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das
informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree),
nas quais se fundou a condenação do paciente.
No caso em tela, as provas ilícitas não foram admitidas por
ferir a constituição e ainda pela contaminação de todas as demais provas
oriundas desta. Entendendo o Tribunal que a prova ilícita “contaminou” o
restante das provas.
101BRASIL. HC nº 69912-0/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, D. J. 25.03.94, deferido, por maioria.
49
Ementa: CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA (Lei
8.176/91). INQUÉRITO POLICIAL INSTAURADO COM BASE EM
APREENSÃO ILÍCITA DE DOCUMENTOS. TRANCAMENTO
PRETENDIDO. 1. Eventual vício na primeira apreensão, que
foi desconstituída judicialmente, não contamina a segunda
apreensão, que foi precedida de prévia autorização
judicial. Discutível, ademais, cogitar-se de apreensão ilícita,
uma vez que a comunicação de possível crime ao
Ministério Público não configura afronta ao sigilo fiscal (CTN,
art. 198, § 3º, I ). 2. Habeas corpus indeferido. 102
Já o julgado acima a segunda apreensão foi aceita,
diferente da primeira, pois precedia de ordem judicial, portanto no entendimento
dos magistrados não restou “contaminada”.
Diante ao exposto, podemos observar que a doutrina e
a Jurisprudência não são unânimes ao que se refere à admissibilidade da
prova ilícita por derivação.
3.2 CORRENTES DOUTRINÁRIAS
Há correntes doutrinárias favoráveis e contrárias à
admissibilidade da prova ilícita e estas correntes estarão relacionadas
abaixo.
3.2.1 Corrente favorável
Na corrente favorável onde são admissíveis as provas
ilícitas no processo, os doutrinadores pregam que na prova ilícita deve ser
reconhecida a ofensa ao Direito Material, aplicando-se ao ofensor a
102 BRASIL. HC 87654 / PR – PARANÁ, HABEAS CORPUS Relator(a): Min. ELLEN GRACIE; Julgamento: 07/03/2006; Órgão Julgador: Segunda Turma; Publicação: DJ 20-04-2006 PP-00037 EMENT VOL-02229-02 PP-00267.
50
sanção correspondente, a penalidade adequada; contudo, não pode ser
afastadas as ofensas com sanção especificamente processual. 103
Nesta corrente prevalece o interesse no descobrimento
da verdade, sendo que a ilicitude na obtenção da prova não tem a
capacidade de retirar o valor que possui como informação útil para a
formação do convencimento do Julgador. Porém, o infrator ficará sujeito
às sanções previstas pelo ilícito cometido.
Assim justifica o autor italiano Franco Cordero citado
por Fegadolli: “captum, bene retentum, ou seja, mal colhida, mas bem
produzida”. 104
Segundo entendimento de Pedroso105, vejamos:
Ora, se o fim precípuo do processo penal é a descoberta
da verdade real (na qual há que se fulcrar a própria
realização do direito penal substantivo, pela aplicação ou
não da pena), crível é que, se a prova ilegalmente obtida
ostentar essa verdade, há de ser aceita.
Avolio106 discorre sobre a admissibilidade das provas
ilícitas:
Numa fase preambular, onde o tema das provas ilícitas
mereceu, pela primeira vez, atenção dos juristas, o
condicionamento aos dogmas do ‘do livre convencimento’
e da ‘verdade real’ fazia com que um eventual
balanceamento dos interesses em jogo pendesse,
inequivocamente, em favor do princípio da investigação
da verdade, ainda que baseada em meios ilícitos.
103 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 187 104 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p 187 105 PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo Penal. p.384. 106 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas. P. 44.
51
Ainda sobre admissibilidade da prova ilícita salienta
Avolio107:
Neste sentido, entre juristas alemães, Schonke sustentava
que o interesse da coletividade deveria prevalecer sobre
uma formalidade antijurídica no procedimento, como, por
exemplo, a busca ilegal; Guasp reputava eficaz a prova
ilicitamente obtida, sem prejuízo da aplicação das sanções
civis, penais ou disciplinares aos responsáveis. Na doutrina
norte-americana, Flemeng condenava a supressão da
prova ilicitamente obtida, que não poderia ser afastada a
custa de castigo à policia pelo mau comportamento; e
Wigmore entendia que a regra de exclusão levava a
considerar o oficial da lei demasiado zeloso um perigo
maior para a comunidade do que o próprio assassino sem
castigo; e para o juiz Cardozo, a prova obtida ilicitamente
deveria ser válida e eficaz, sem prejuízo das sanções
cabíveis aos responsáveis – policiais ou particulares – por
sua obtenção. Esses autores, extremamente devotados à
concepção da busca da verdade real, colocavam a
reconstrução da realidade como o princípio inspirador do
processo, argumentando que prescindir de provas
formalmente corretas pela tão-só existência de fraude em
sua obtenção seria prescindir voluntariamente de
elementos de convicção relevante para o justo resultado
do processo.
Professou assim, o Ministro Cordeiro Guerra108, no STF:
Não creio que entre os direitos humanos se encontre o
direito de assegurar a impunidade dos próprios crimes,
ainda que provados por outro modo nos autos, só porque o
agente da autoridade se excedeu no cumprimento do
107 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas. P. 44. 108 PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal. p. 387.
52
dever e deva ser responsabilizado. Nesse caso, creio que a
razão assiste à nossa jurisprudência: pune-se o responsável
pelos excessos cometidos, mas não se absolve o culpado
pelo crime efetivamente comprovado.
Como se vê ao seguir esta corrente de admissibilidade
da prova ilicitamente obtida, deve-se sempre ser válida e eficaz a prova
ilícita no processo, por entender-se que o ilícito se refere ao meio de
obtenção e não ao seu conteúdo, porém, deverá ser punido o autor do
ilícito pela violação praticada.
Observa-se que o princípio da verdade real é
primordial nesta corrente.
3.2.2 Correntes contrárias
Nas correntes contrárias onde são inadmissíveis as
provas ilícitas no processo, os doutrinadores pregam que a busca da
verdade real não pode sobrepor aos direitos e garantias do imputado
afrontando a Constituição; que não se pode ferir o princípio da
moralidade dos atos praticados pelo Estado.
Pedroso109 descreve sobre o conceito do ilícito,
tomando base para fundamentação da inadmissibilidade:
O ilícito é um só, atingindo e alcançando, portanto,
qualquer rama ou seara do Direito. Desta sorte, existente
um ilícito material, não pode o mesmo, sob o prisma
processual, ser havido como indiferente ou como válida a
prova dele derivada.
Grinover110 a este respeito afirma que:
109 PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo Penal. p. 380.
53
Não se constituindo o ordenamento jurídico de
departamentos estanques, não se poderia admitir no
processo ato ilícito, ainda que a norma violada não fosse
de natureza processual.
Sustenta Lima Filho111, que “a prova obtida por meios
ilícitos deve ser banida do processo, por mais altos e relevantes que
possam se apresentar os fatos apurados”.
Já com base no princípio da moralidade dos atos
praticados pelo Estado Aranha112 ensina:
Como o mundo jurídico reconhece em favor do Estado
uma presunção de legalidade e moralidade de todos os
atos praticados, não se pode admitir por parte de seus
agentes o uso de meios condenáveis, ombreando-se aos
marginais combatidos.
Alguns doutrinadores partem do principio de que toda
prova ilícita ofende a Constituição, por atingir valores fundamentais do
indivíduo. Deste modo, toda prova colhida ilicitamente fica fulminada
pela inconstitucionalidade113. Senão veja-se:
Sobre este princípio Pedroso114 cita a seguinte decisão:
A ilegalidade da busca e apreensão domiciliar, por si só,
prejudica, irregularmente, a ação penal,
independentemente da própria veracidade da acusação.
Ao Estado se não pode permitir a violação da lei, a
pretexto de colheita de elementos probatórios. Os fins não
110 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 189 111 LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Provas Ilícitas. Repertório IOB de Jurisprudência: Civil, Processual, Penal e Comercial, São Paulo, nº 14/98, p. 288/296, 2ª quinzena de julho de 1998. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4534&p=2. Acesso: 10 de maio de 2006. 112 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 190. 113 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p. 190. 114 PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo Penal. p.380
54
justificam os meios. O direito a prova, meramente adjetivo,
não se sobrepõe às garantias individuais de natureza
constitucional substantiva (RT 526/391). No sentido da
inadmissibilidade jurídica da prova ilícita: RT 593/263,
621/378 e 273.
E comenta o mesmo autor:
Em síntese: o princípio importa vedar ao Juiz, que tem o
dever constitucional de fundamentar a sua decisão, sob
pena de nulidade, levar em conta a prova conseguida por
meio ilícito. É como, então se o fato não houvesse
acontecido, porque o magistrado semente pode
considerar o que consta (e o que consta idoneamente) dos
autos. 115
Assegura Tucci116 que as provas ilícitas,
Uma vez conseguidas ou produzidas por outros meios que
não os estabelecidos em lei, e, ainda, moralmente
legítimos, por maior que seja a importância do direito
individual a ser preservado, não têm elas como serem
levadas em conta pelo órgão jurisdicional incumbido de
definir a relação jurídica penal submetida à sua
apreciação.
Entende-se que não deve o direito proteger alguém
que tenha infringido preceito legal para obter qualquer prova, com
prejuízo alheio. Assim, o órgão judicial tem o dever de ordenar que seja
tirada dos autos a prova ilicitamente obtida, não lhe reconhecendo.
Adotando estas correntes a prova ilícita sempre será
rejeitada, pois afronta os princípios gerais do direito, especialmente a
115 PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo Penal. p.380 116 FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p 191.
55
Constituições quanto ao reconhecimento de direitos e garantias
individuais.
3.3 TEORIA DA PROPORCIONALIDADE
A teoria da proporcionalidade adota um princípio de
proporção que admite a produção da prova ilícita mesmo ante a
violação de norma constitucional, em determinados casos, em caráter
excepcional, casos estes que se perceba que o direito tutelado é mais
importante que o direito a intimidade, segredo, liberdade de
comunicação, ou seja, também devendo considerar valores igualmente
constitucionais.
Sobre a teoria da proporcionalidade na concepção
atual salienta Avolio117, que:
É dotada de um sentido técnico no direito público e teoria
do direito germânicos, correspondente a ‘uma limitação do
poder estatal em benefício da garantia de integridade
física e moral dos que lhe estão sub-rogados’.
Ao discorrer sobre a teoria da proporcionalidade
Grinover118 pontifica que:
Trata-se, portanto, de uma questão de proporcionalidade
entre a infringência à norma e os valores que a produção
da prova pode proteger, por intermédio do processo.
Assim, por exemplo, na Alemanha Federal foi recentemente
considerada legítima, porquanto processualmente
admissível, válida e eficaz, gravação clandestina de
entendimentos feitos com a finalidade de extorsão gravou 117 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas. p. 57. 118 Apud. FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilícita. p 192.
56
clandestinamente a conversa e a prova foi colhida em juízo
pelo fundamento de que sua produção seria razoável,
para que se chegasse a punir o criminoso. Haveria um
equilíbrio, uma proporcionalidade entre a ilicitude da
colheita da prova e a finalidade a que tendia a gravação.
Observam-se dois pontos relevantes sob a ótica do
princípio da proporcionalidade. O primeiro - quando o direito de maior
relevância for o violado. Neste caso, este direito deverá ser protegido pelo
Poder Judiciário, conseqüentemente não devendo ser aceita a prova
ilicitamente obtida. O segundo - o direito originário da prova ilicitamente
obtida possuir maior relevância que o direito violado pela ilicitude na
obtenção da prova. Neste caso, a prova ilícita deverá ser aceita válida e
eficazmente.
Seria a teoria da proporcionalidade a teoria
intermediária, entre a teoria da admissibilidade da prova ilícita e a teoria
da inadmissibilidade, sendo a qual não defende nenhum dos dois
extremos, ou seja, nem a inadmissibilidade absoluta da prova ilícita,
tampouco a admissibilidade absoluta da prova ilícita.
Entretanto, não é fácil para o Julgador quando for
valorar esses direitos colocados em confronto, já que ambos possuem
pesos diferentes de acordo com cada situação concreta que se
apresentam.
Sobre este ponto salienta Avolio119, que:
O estabelecimento do princípio da proporcionalidade ao
nível de intermediação do relacionamento entre as
matérias mais relevantes a serem disciplinadas numa
Constituição – como são aquelas referentes aos direitos e
119 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas. p. 59.
57
garantias fundamentais dos indivíduos – já implica aceitar a
sua aplicação generalizada nos vários ramos do direito.
Apesar de BVerfGE ter se mostrado coerente com essa
tese, por ele esposada, tem havido muita relutância por
parte da doutrina em se tratando de introduzir o princípio
fora do seu campo tradicional de atuação, o direito
administrativo e constitucional. Mas, segundo Guerra Filho,
a proporcionalidade pode ser considerada como
constitutiva e, logo, imanente, em relação a setores inteiros
do direito. Exemplo típico é fornecido pelo Direito Penal, ao
se levar em conta que toda pena fere direitos individuais e
só justifica a sua previsão para atender reclamos de bem-
estar da comunidade.
Deste modo, vê-se que o princípio da
proporcionalidade se une a tese intermediária, ou seja, nem deve aceitar
todas as provas ilícitas, nem proibir qualquer prova pelo fato de ser ilícita.
Deve haver uma análise de proporcionalidade de bens jurídicos.
Pode-se observar ainda que na aplicação teoria da
proporcionalidade em favor ao réu a sua aceitação é praticamente
unânime como destaca Avolio:
A aplicação do princípio da proporcionalidade sob a ótica
do direito de defesa, também garantido
constitucionalmente, e de forma prioritária no processo
penal, onde impera o princípio do favor rei é de aceitação
praticamente unânime pela doutrina e jurisprudência. 120
Ainda neste sentido discorre Avolio121:
Até mesmo quando se trata de prova ilícita colhida pelo
próprio acusado, tem-se entendido que a ilicitude é
120 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas. p. 67. 121 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas. p. 67.
58
eliminada por causas de justificação legais da
antijuridicidade, como a legítima defesa. Segundo Ada
Pellegrini Grionover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio
Magalhães Gomes Filho, assim têm entendido a doutrina e
jurisprudência estrangeiras no tocante, por exemplo para
demonstrar a própria inocência.
Assim, a tória da proporcionalidade estabelece certo
equilíbrio entre o interesse social em punir o criminoso, e o interesse em manter
seguros os direitos e garantias fundamentais do indivíduo.
3.4 POSIÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA:
Relativamente à matéria de provas ilícitas, destacamos
alguns julgados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROVA OBTIDA MEDIANTE
TORTURA CONSIDERADA ILÍCITA POR ESTE TRIBUNAL.
PRETENSÃO DO ÓRGÃO ACUSADOR DE UTILIZÁ-LA EM
SESSÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI. IMPOSSIBILIDADE. A PROVA
OBTIDA MEDIANTE MEIOS ILÍCITOS, TAL QUAL A TORTURA, É
INADMITIDA NO NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO (ART. 5º,
LVI, DA C.F.). ORDEM CONCEDIDA PARA VEDAR SUA
UTILIZAÇÃO NO TRIBUNAL DO JÚRI. 122
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
INTELIGÊNCIA DO ART. 37, § 6° DA CF. AÇÃO PENAL
INSTAURADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO COM SUCEDÂNEO
EM PROVA ILÍCITA, OBTIDA EM INQUÉRITO POLICIAL SOB
VIOLÊNCIA E TORTURA. DANO MORAL CARACTERIZADO.
DESCONSIDERAÇÃO DA PROVA NO JUÍZO PENAL QUE
IMPORTOU EM ABSOLVIÇÃO. INSTAURAÇÃO INJUSTA DA
122 BRASIL. TJ/SC. Acórdão: Habeas corpus 96.007040-0, Relator: Des. Genésio Nolli. Data da Decisão: 26/05/1998.
59
PERSECUTIO CRIMINIS. SETENÇA REFORMADA. RECURSO
PROVIDO. 123
As jurisprudências acima não admitem a prova obtida
por meio ilícito, no caso, a obtenção da prova por meio de tortura,
vedando sua utilização no juízo penal apoiando-se estas decisões no art.
5º, LVI da Constituição Federal.
EMENTA: PROCESSUAL PENAL - PROVA ILÍCITA -
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA QUE NÃO OBEDECEU AOS
DITAMES DA LEI N. 9.296/96 - RECONHECIMENTO DA
ILICITUDE DA GRAVAÇÃO REALIZADA -
DESENTRANHAMENTO DETERMINADO DE OFÍCIO - PLEITO DE
NULIDADE DO PROCESSO - INOCORRÊNCIA -
CONTAMINAÇÃO APENAS DAS PROVAS DELA DERIVADAS -
VALIDAÇÃO DO DEPOIMENTO DESACREDITADO PELA
MAGISTRADA EM RAZÃO DA ESCUTA TELEFÔNICA. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO - EMPREGO DE ARMA, CONCURSO DE
AGENTES E MANUTENÇÃO DAS VÍTIMAS EM PODER DOS
AGENTES COM RESTRIÇÃO DE LIBERDADE - MATERIALIDADE E
AUTORIA SOBEJAMENTE DEMONSTRADAS - PALAVRAS DAS
VÍTIMAS ALIADAS AO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO -
RELEVÂNCIA DOS DEPOIMENTOS DOS OFENDIDOS,
PRINCIPALMENTE EM SE TRATANDO DE CRIME CONTRA O
PATRIMÔNIO - ABSOLVIÇÃO REPELIDA. RECURSO
DESPROVIDO. 124
No caso acima, foi reconhecido à ilicitude da
gravação, assim caracterizada como prova ilícita determinando a
decisão o desentranhamento dos autos.
123 BRASIL. TJ/SC. Acórdão: Apelação Cível 2003.027746-3, Relator: Des. Cesar Abreu. Data da Decisão: 21/10/2004. 124 BRASIL. TJ/SC. Acórdão: Apelação Criminal 2003.029062-1, Relator: Juiz José Carlos Carstens Köhler. Data da Decisão: 24/03/2004.
60
EMENTA: CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES (ART. 12, CAPUT, DA LEI 6368/76).
COCAÍNA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA REALIZADA FORA
DO PRAZO DETERMINADO POR DECISÃO JUDICIAL E
PREVISTO PELA LEI 9.296, DE 24 de julho de 1996. ESCUTA
QUE VISAVA APURAR A AUTORIA DE CRIME DE TRÁFICO EM
RELAÇÃO A OUTRAS PESSOAS E NÃO AO RÉU. ALEGAÇÃO
DE PROVA ILÍCITA. PRETENDIDA NULIDADE DO CONJUNTO
PROBATÓRIO. PRELIMINAR AFASTADA. APLICAÇÃO DA
TEORIA DA PROPORCIONALIDADE. MERO INDÍCIO ILEGÍTIMO
QUE NÃO ORIGINOU NOVAS PROVAS. Sentença que não se
baseou EXCLUSIVAMENTE na prova obtida pelas escutas. Se
a interceptação telefônica realizada foi considerada mero
indício que não originou novas provas, tendo sido as
posteriores inteiramente independentes, o não
reconhecimento de seu caráter probatório não implica
contaminação das demais. Ou seja, aqui não se aplica a
teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the
poisonous tree), segundo a inteligência do art. 573,§ 1º, do
CPP. FLAGRANTE. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS. PROVA ROBUSTA E SEGURA. DEPOIMENTOS
DE POLICIAIS FIRMES E COERENTES, CORROBORADOS PELAS
DEMAIS TESTEMUNHAS. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO
PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO
MANTIDA. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REPRIMENDA QUE DEVE SER
RESGATADA INTEGRALMENTE NO REGIME FECHADO. A
substituição preconizada no art. 44 do CP, com a nova
redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.714/98, não é
compatível com a prática de crimes considerados
hediondos. 125
125 BRASIL. TJ/SC. Acórdão: Apelação criminal (Réu Preso) 2002.018667-3, Relator: Desa.
61
No caso acima referido não houve a materialidade e
comprovação da escuta telefônica, portanto não houve a prova ilícita no
processo, então não tem como contaminar as demais.
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL - CRIME COMUM -MINISTÉRIO
PÚBLICO - ÓRGÃO INCOMPETENTE PARA PRESIDIR
INQUÉRITO - ARTIGO 127, VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL -
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO
JUDICIAL - REALIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO DIRETAMENTE
PELO ÓRGÃO MINISTERIAL, SEM INTERVENÇÃO DA
AUTORIDADE POLICIAL - ILEGALIDADE - PROVA EMPRESTADA
- AUSÊNCIA DO CONTRADITÓRIO - MEIOS DE PROVA
ILÍCITOS. PREVARICAÇÃO - NÃO LAVRATURA DE AUTO DE
PRISÃO EM FLAGRANTE - ATO DISCRICIONÁRIO -INTERESSE
OU SENTIMENTO PESSOAL DO AGENTE PÚBLICO NÃO
DEMONSTRADO - EXTORSÃO - CONDUTA TIPIFICADA, NA
REALIDADE, COMO CORRUPÇÃO PASSIVA - AUSÊNCIA DE
PROVA - ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECEPTAÇÃO
QUALIFICADA - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS
- NEGATIVA DE AUTORIA - PROVA ROBUSTA - AGENTE
SURPREENDIDO NA POSSE DA RES FURTIVA - ÁLIBI NÃO
COMPROVADO - PROVA TESTEMUNHAL FARTA - DELAÇÃO -
SUPORTE NA PROVA DOS AUTOS - VALIDADE - DOLO -
AUFERIÇÃO PELO CONJUNTO PROBATÓRIO - FORMA
QUALIFICADA - PRÁTICA DE COMÉRCIO, AINDA QUE DE
FORMA NÃO HABITUAL E IRREGULAR - CONDENAÇÕES
MANTIDAS. O Ministério Público não detém, via de regra,
competência para presidir inquérito policial. A atuação,
nessa qualidade, é de caráter excepcional, somente
possível quando envolver autoridade policial, ainda assim
se houver necessidade de controle externo, a teor do
artigo 129, VII, da Constituição Federal. Em sede de
receptação, o dolo se prova pelas circunstâncias do crime
Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Data da Decisão: 22/10/2002.
62
e, inclusive, pela ausência de explicação plausível para a
posse da res. Válida a delação para condenar quando
encontra suporte na prova dos autos. Para a receptação
qualificada, não há necessidade que o comércio seja
exercido de forma regular e habitual, conforme o artigo
180, §2º, do Código Penal. 126
EMENTA: HABEAS CORPUS. POSSÍVEL AMEAÇA À LIBERDADE
DE LOCOMOÇÃO. CONHECIMENTO. PRETENSÃO DO
PACIENTE NO SENTIDO DE ANULAR A DECISÃO DO
MAGISTRADO, QUE DEFERIU AO ÓRGÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO, A LEITURA DE DEPOIMENTOS EXISTENTES NOS
AUTOS, CONSIDERADOS PELA EGRÉGIA PRIMEIRA CÂMARA
CRIMINAL, COMO PROVAS ILÍCITAS. VEDADA A
APRECIAÇÃO DA QUALIDADE DAS PROVAS NOS ESTREITOS
LIMITES DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 127
Diante do exposto, observa-se que o Egrégio Tribunal de
Justiça Catarinense corrobora com a vertente doutrinaria que não admite o uso
das provas ilícitas no processo, não sobrepondo o princípio da verdade real aos
direitos fundamentais elencados na própria constituição.
3.5 POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Passaremos agora a estudar algumas decisões do
Supremo Tribunal Federal, a fim de identificar o seu entendimento acerca
da possibilidade de utilização no processo penal de provas obtidas por
meios ilícitos.
126 BRASIL. TJ/SC. Acórdão: Apelação Criminal 2005.024411-9, Relator: Des. Amaral e Silva. Data da Decisão: 18/10/2005. 127 BRASIL. TJ/SC. Acórdão: Habeas Corpus 96.007040-0, Relator: Des. Genésio Nolli. Data da Decisão: 17/09/1996.
63
Relativamente à matéria de provas ilícitas, estes são
alguns julgados do Supremo Tribunal Federal:
Prova ilícita: escuta telefônica mediante autorização
judicial: afirmação pela maioria da exigência de lei, até
agora não editada, para que, ‘nas hipóteses e na forma’
por ela estabelecida, possa o juiz, nos termos do artigo 5º,
XII, da Constituição, autorizar a interceptação de
comunicação telefônica para fins de investigação criminal;
não obstante, indeferimento inicial do habeas corpus pela
soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese
da contaminação das provas decorrentes da escuta
telefônica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser
impossível, na via processual do habeas corpus, verificar a
existência de provas livres da contaminação e suficientes a
sustentar a condenação questionada; nulidade da primeira
decisão, dada a participação decisiva, no julgamento, de
Ministro impedido (MS 21.750, 24.11.93, Velloso);
conseqüente renovação do julgamento, no qual se deferiu
a ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos no
anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptação
telefônica – à falta de lei que, nos termos constitucionais,
venha a discipliná-la e viabilizá-la – contaminou, no caso,
as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente,
das informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous
tree), nas quais se fundou a condenação do paciente. 128
EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. 1.
Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar
a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e
postular o seu desentranhamento: sempre que, da
imputação, possa advir condenação a pena privativa de
128 BRASIL. STF. HC nº 69912-0/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, D. J. 25.03.94, deferido, por maioria.
64
liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas
ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º, LVI):
considerações gerais. 2. Da explícita proscrição da prova
ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo
(CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela
estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo,
da verdade real no processo: conseqüente impertinência
de apelar-se ao princípio da proporcionalidade - à luz de
teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional
brasileira - para sobrepor, à vedação constitucional da
admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade
da infração penal objeto da investigação ou da
imputação. III. Gravação clandestina de "conversa
informal" do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente -
quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião,
ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu
assentimento à gravação ambiental - de constituir, dita
"conversa informal", modalidade de "interrogatório" sub-
reptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades
legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art.
6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu
direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a auto-
incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em
garantia fundamental pela Constituição - além da
inconstitucionalidade superveniente da parte final do art.
186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polícia ou
em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito
ao silêncio: a falta da advertência - e da sua
documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si
mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório
formal e, com mais razão, em "conversa informal" gravada,
clandestinamente ou não. IV. Escuta gravada da
comunicação telefônica com terceiro, que conteria
evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas
65
circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. 5. A
hipótese não configura a gravação da conversa telefônica
própria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o
STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito - mas, sim,
escuta e gravação por terceiro de comunicação
telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a
cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a
intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da
garantia constitucional do sigilo das comunicações
telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se
realizada mediante prévia e regular autorização judicial. 6.
A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de
conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em
relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida,
não importando o conteúdo do diálogo assim captado. 7.
A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de
conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor
que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita-lhe,
no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu
aparente assentimento na empreitada policial, ainda que
existente, não seria válido. 8. A extensão ao interlocutor
ciente da exclusão processual do registro da escuta
telefônica clandestina - ainda quando livre o seu
assentimento nela - em princípio, parece inevitável, se a
participação de ambos os interlocutores no fato probando
for incindível ou mesmo necessária à composição do tipo
criminal cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha. V.
Prova ilícita e contaminação de provas derivadas (fruits of
the poisonous tree). 9. A imprecisão do pedido genérico de
exclusão de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se
declara e o estágio do procedimento (ainda em curso o
inquérito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do
pedido. 129
129 BRASIL. STF. HC 80949 / RJ - RIO DE JANEIRO, HABEAS CORPUS, Relator(a): Min.
66
Nas jurisprudências acima foi caracterizada a prova
ilícita e utilizada a teoria dos frutos da árvore envenenada, onde
demonstra a contaminação da prova derivada da obtida ilicitamente.
Restando não admitidas.
EMENTA: Habeas Corpus. 2. Notitia criminis originária de
representação formulada por Deputado Federal com base
em degravação de conversa telefônica. 3. Obtenção de
provas por meio ilícito. Art. 5º, LVI, da Constituição Federal.
Inadmissibilidade. 4. O só fato de a única prova ou
referência aos indícios apontados na representação do
MPF resultarem de gravação clandestina de conversa
telefônica que teria sido concretizada por terceira pessoa,
sem qualquer autorização judicial, na linha da
jurisprudência do STF, não é elemento invocável a servir de
base à propulsão de procedimento criminal legítimo contra
um cidadão, que passa a ter a situação de investigado. 5.
À vista dos fatos noticiados na representação, o Ministério
Público Federal poderá proceder à apuração criminal,
respeitados o devido processo legal, a ampla defesa e o
contraditório. 6. Habeas corpus deferido para determinar o
trancamento da investigação penal contra o paciente,
baseada em elemento de prova ilícita. 130
O Supremo Tribunal Federal assim como o egrégio Tribunal
de Justiça de Santa Catarina tem filiado-se a tese de que o uso da prova ilícita
no processo judicial ofende a própria lei maior, por entrar em conflito
especialmente com as cláusulas pétreas elencadas na Constituição da
Republica Federativa do Brasil.
SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 30/10/2001, Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação: DJ 14-12-2001 PP-00026 EMENT VOL-02053-06 PP-01145 RTJ VOL-00180-03 PP-01001. 130 BRASIL. STF. HC 80948 / ES, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Julgamento: 07/08/2001,Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação: DJ 19-12-2001 PP-00004 EMENT VOL-02054-02 PP-00309.
67
Por fim, pode-se observar que há divergências doutrinarias
a respeito da admissibilidade ou não da prova ilícita, mas como vimos em
algumas decisões os tribunais não estão admitindo a prova ilícita vedando sua
utilização no processo penal.
68
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com o presente estudo, resta clara a idéia de que o
direito à prova não é absoluto. Devendo o juiz sobrepesar os direitos em
jogo, quando do embate de princípios constitucionais protegidos, e
buscar a justiça no caso concreto.
Os fundamentos utilizados na pesquisa, desde o início,
motivaram a conquista dos objetivos almejados. O entendimento
doutrinário e a legislação vigente dão margens a diversas ponderações e
conceituações.
Para auxiliar o estudo e o agrupamento de idéias, o
presente estudo foi dividido em três capítulos.
No primeiro capítulo, ficou estabelecido que a prova é
uma síntese de meios através dos quais se atinge a verdade real, sendo o
objeto da prova tudo que possa influenciar no fato supostamente em tela.
Tais meios se caracterizam por fontes probantes submetidas ao juiz para
análise das referidas provas. Restou entendido que o ônus da prova é a
necessidade das partes de provarem o alegado no processo, tendo o
magistrado o dever de avaliar todas as provas e alegações das partes.
No segundo capítulo, o estudo voltou-se à análise do
direito a prova e seus limites, os quais estão demonstrados através de
princípios.
O princípio da auto-responsabilidade das partes
destaca que as partes devem suportar o ônus de sua atividade ou
inatividade dentro do processo. Já o princípio do contraditório acerta que
toda prova admite a contraprova, tendo a outra parte o direito ao
conhecimento de quaisquer provas trazidas ao processo sob pena de
69
restarem estas inadmissíveis. Através do princípio da aquisição da prova
entende-se que as provas devem estar contidas no processo através de
um dos meios admitidos no direito, assim como no principio da comunhão
das provas estas aproveitam a ambas as partes. De acordo com o
princípio da publicidade os atos do processo devem ser públicos, salvo
exceções legais, adequando-se ao principio da oralidade, o qual traz a
idéia de que deve predominar a palavra falada. Ainda, o princípio do livre
convencimento motivado traduz-se no fato de que o juiz pode resolver os
litígios da maneira que lhe melhor aprouver, devendo, no entanto, levar
sempre em consideração a lei e a Constituição.
O terceiro capítulo foi dedicado ao tema específico
objeto de estudo deste trabalho, qual tal, provas ilícitas.
Inicialmente tratou-se da conceituação da prova ilícita
diferenciando-a da prova ilegítima. Restou consignado que ilícito é o meio
pelo qual a prova foi obtida, por exemplo, por meio de tortura, violação
de correspondência, gravações clandestinas, interceptação telefônicas
sem autorização judicial. Já as provas ilegítimas são aquelas obtidas com
violação a regras meramente processuais, assim como, a proibição de
depor em relação a fatos que envolvam o sigilo profissional do art. 207 do
CPP. Deste modo as provas ilícitas trazem violação a regras materiais, ao
tempo que as ilegítimas trazem violação a regras processuais.
Nos pontos consecutivos, expõem-se as correntes
doutrinárias favoráveis e as contrárias a utilização da prova ilícita, na
favorável os doutrinadores salientam que apesar de a prova ser obtida por
meio ilícito, o resultado será favorável para a busca da verdade real,
primordial no processo. Já nas correntes contrárias, os doutrinadores
entendem que por mais que se consiga a verdade real, esse tipo de meio
afronta os preceitos constitucionais.
70
Enfim, explica-se sobre a teoria da proporcionalidade,
que seria uma espécie de teoria intermediária, onde não se defende
nenhum dos dois extremos, mas, sim a ponderação e bom senso do
magistrado no caso em concreto, para então decidir se a prova ilícita será
aceita ou não.
Por fim, a crítica. No tocante a aceitabilidade ou não
da prova, o que deve sempre ser observado pelos magistrados, e o que
não vem acontecendo na maioria dos casos, é a teoria da
proporcionalidade, em cada caso, deveriam usar tal teoria, em busca da
verdade real, de maneira que ela se sobressaia à violação dos princípios
constitucionais. Mas para isso, o que sempre deve existir é uma análise
criteriosa e ponderada de todos os tipos de provas.
Levando em consideração a divergência doutrinaria
acerca da possibilidade de utilização no processo penal de provas
obtidas por meios ilícitos, bem como a escassez jurisprudencial, pode-se
dizer que a hipótese inicial não se confirmou.
71
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Penal. P. 125.
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dos Tribunais, 2003.
BRASIL. Decreto- lei nº 3.689. de 3 de outubro de 1941.
BRASIL. STF. HC nº 69912-0/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, D. J. 25.03.94, deferido, por maioria.
BRASIL. STF. HC 80949 / RJ - RIO DE JANEIRO, HABEAS CORPUS, Relator(a):
Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 30/10/2001, Órgão Julgador:
Primeira Turma, Publicação: DJ 14-12-2001 PP-00026 EMENT VOL-02053-06
PP-01145 RTJ VOL-00180-03 PP-01001.
BRASIL. STF. HC 80948 / ES, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Julgamento:
07/08/2001,Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação: DJ 19-12-2001
PP-00004 EMENT VOL-02054-02 PP-00309.
BRASIL. TJ/SC. Acórdão: Habeas corpus 96.007040-0, Relator: Des. Genésio
Nolli. Data da Decisão: 26/05/1998.
72
BRASIL. TJ/SC. Acórdão: Apelação Cível 2003.027746-3, Relator: Des. Cesar
Abreu. Data da Decisão: 21/10/2004.
BRASIL. TJ/SC. Acórdão: Apelação Criminal 2003.029062-1, Relator: Juiz
José Carlos Carstens Köhler. Data da Decisão: 24/03/2004.
BRASIL. TJ/SC. Acórdão: Apelação criminal (Réu Preso) 2002.018667-3,
Relator: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Data da Decisão:
22/10/2002.
BRASIL. TJ/SC. Acórdão: Apelação Criminal 2005.024411-9, Relator: Des.
Amaral e Silva. Data da Decisão: 18/10/2005.
BRASIL. TJ/SC. Acórdão: Habeas Corpus 96.007040-0, Relator: Des. Genésio
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