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A Regulação dos Operadores de Infra-Estruturas
Rodoviárias
Gonçalo Pereira Rosmaninho
Dissertação para obtenção do Grau de Mestre em
Engenharia Civil
Júri
Presidente: Doutor José Álvaro Pereira Antunes Ferreira
Orientador: Doutor Rui Domingos Ribeiro da Cunha Marques
Vogal: Doutor João António de Abreu e Silva
Outubro de 2010
i
Agradecimentos
Ao professor Rui Cunha Marques, o meu especial agradecimento pela orientação e
conhecimentos transmitidos ao longo deste último ano.
À Direcção de Regulação e Concessão do InIR e à Estradas de Portugal, que forneceram toda
a documentação por mim solicitada e pela sua disponibilidade em responder a todas as
questões levantadas.
Aos meus pais e a todas as pessoas, que directa ou indirectamente, contribuíram para a
execução deste documento.
ii
Resumo
O sector rodoviário em Portugal tem sofrido nas últimas duas décadas profundas alterações.
Como principal resultado dessas mudanças, o país hoje apresenta uma rede de auto-estradas
de qualidade, que permite a circulação com qualidade para praticamente qualquer ponto do
país. Essas auto-estradas são operadas por entidades privadas, através de contratos de
concessão outorgados entre estas e os parceiros públicos, o Estado directamente, ou através
da Estradas de Portugal. Estas concessões rodoviárias, enquadráveis no espectro das
parcerias público-privadas, necessitam de ser alvo de regulação. Esta regulação poderá estar
contida nos contratos de concessão, ou ser desenvolvida através de uma entidade reguladora
do sector rodoviário, que em Portugal é o Instituto de Infra-estruturas Rodoviárias (InIR). A
regulação contida nos contratos, apesar de terem alguns pontos em comum, varia de
concessão para concessão, tendo cada um as suas particularidades. As atribuições do InIR
enquanto regulador do sector rodoviário em Portugal em conjunto com os contratos e
legislação aplicável em vigor definem as regras para a participação neste sector. Apesar de
todos os méritos das concessões rodoviárias em Portugal, este poderá ser bem maior se for
aumentada a qualidade da regulação dos operadores, quer ao nível de desenho dos contratos,
quer tornando o InIR num regulador mais independente, pró-activo e conferir-lhe as
ferramentas adequadas para o desempenho das suas atribuições na área da regulação.
Palavras-chave: regulação; concessão; sector rodoviário; contrato.
iii
Abstract
The Portuguese road sector, in the last two decades, has experienced profound changes. The
main outcome of these changes is a fine motorway network, which allows traveling across
almost all the country with comfort and ease. These highways are operated by private entities,
through concession contracts signed between them and the public partner, the State directly, or
indirectly by the Portugal Road Company (EP). These concessions, which are public-private
partnerships types, need to be subject to regulation. This regulation could be contained in the
concession contracts, or carried by a road sector regulator, which in Portugal is the Institute for
the Road Sector (InIR). The regulation by contract, although some common features, differs and
has specific particularities on each contract type. The regulation duties designated to InIR
together with the contracts and the legal framework, defines the Portuguese road sector
participation rules. In Portugal, the success of concessions in the road sector can be much
higher if there are improvements on contract design and if the regulator becomes more
independent, more pro-active, and is endowed with more tools.
Keywords: regulation; concession; road sector; contract.
iv
Índice
Agradecimentos………………………………………………………………………...i
Resumo……………………………………………………………………………....…ii
1.Introdução ........................................................................................ 1
1.1. Considerações gerais ......................................................................................................... 1
1.2.Objectivos da dissertação ................................................................................................... 2
1.3. Metodologia ........................................................................................................................ 3
2. Sector Rodoviário em Portugal ............................................................ 4
2.1. Descrição da rede rodoviária Nacional .............................................................................. 4
2.2. Entidades e players envolvidos .......................................................................................... 4
2.2.1. Sector Público (Estado) ............................................................................................... 5
2.2.2. ―Players‖ – Parceiros Privados .................................................................................. 10
2.2.3 Outros intervenientes ................................................................................................. 11
2.3. Outros sectores rodoviários na Europa – Players e entidades reguladoras .................... 12
3. Fundamentos Teóricos da Regulação ................................................. 15
3.1. Introdução teórica ............................................................................................................. 15
3.2. Monopólios ....................................................................................................................... 15
3.3. Informação........................................................................................................................ 17
3.4. Objectivos e finalidades da regulação ............................................................................. 17
3.5. Regulação pública Vs auto-regulação ............................................................................. 18
3.6. Quem regula? ................................................................................................................... 20
3.7. Classificação da regulação .............................................................................................. 20
3.8. Estratégias de regulação para infra-estruturas ................................................................ 23
3.9. Regulação no sector rodoviário........................................................................................ 24
3.9.1. Funções da regulação ............................................................................................... 24
3.9.2. O que é uma concessão? ......................................................................................... 25
3.9.3. Como funciona uma concessão? .............................................................................. 26
3.9.4. Procedimento concursal ............................................................................................ 28
3.9.4. Riscos ........................................................................................................................ 30
3.9.5. Renegociação ........................................................................................................... 31
v
4. Enquadramento e análise de contratos ................................................ 32
4.1. Código dos contratos públicos ......................................................................................... 32
4.2. Regime Jurídico das PPP (RJPPP) ................................................................................. 34
4.3. Outros pontos em comum ................................................................................................ 35
4.3.1 Reposição do equilíbrio financeiro ............................................................................. 35
4.3.2. Duração ..................................................................................................................... 36
4.3.3. Expropriações............................................................................................................ 37
4.3.4. Plano de controlo e qualidade/Manual de operação e manutenção ......................... 37
4.3.5. Caução e seguros ..................................................................................................... 38
4.3.6. Resgate, sequestro e rescisão .................................................................................. 38
4.4. Concessão Brisa .............................................................................................................. 40
4.4.2. Análise do contrato .................................................................................................... 41
4.5. Contrato Beira Interior ...................................................................................................... 42
4.5.2. Análise do contrato .................................................................................................... 43
4.6. Concessão Norte .............................................................................................................. 46
4.6.2. Análise do contrato .................................................................................................... 47
4.7. Concessão Douro Interior ................................................................................................ 50
4.7.2 Concurso até ao contrato final - Follow up ................................................................. 51
4.7.3. Análise do contrato .................................................................................................... 58
4.8. Análise comparativa dos contratos e conclusões ............................................................ 62
5. InIR .............................................................................................. 66
5.1. Enquadramento e missão ................................................................................................ 66
5.2. Estrutura ........................................................................................................................... 68
5.3. InIR nos contratos de concessão ..................................................................................... 69
5.4. InIR, regulador do sector rodoviário - análise de actividade e recomendações .............. 72
6. Disposições Finais .......................................................................... 75
6.1. Conclusões ....................................................................................................................... 75
6.2. Desafios e expectativas ................................................................................................... 77
6.3. Desenvolvimentos futuros ................................................................................................ 77
Bibliografia ........................................................................................ 79
vi
Índice de Figuras
Figura 1 – Restrições às concessões rodoviárias ......................................................................... 2
Figura 2 - Principais intervenientes no sector rodoviário nacional. ............................................... 4
Figura 3 - Estratégias para regular monopólios .......................................................................... 16
Figura 4 - Divisão da regulação em estatal e auto-regulação .................................................... 18
Figura 5 - Comparação entre limite de preços e taxa de remuneração ..................................... 22
Figura 6 - Espectro de formas de participação do sector privado no fornecimento e gestão de
uma infra-estrutura .................................................................................................... 26
Figura 7 - Etapas de uma concessão ......................................................................................... 28
Figura 8 - Regulação ex-ante e ex-post. ..................................................................................... 29
Figura 9 - Principais riscos de uma concessão de uma obra pública ......................................... 30
Figura 10 – Procedimentos habituais no decorrer de um concurso público internacional. ........ 33
Figura 11 – Km de auto-estrada concessionados pela Brisa e restantes concessionárias........ 40
Figura 12 – Esquema com a localização da concessão Beira Interior. ...................................... 43
Figura 13 – Esquema com a localização das duas vias pertencentes à concessão Norte ........ 46
Figura 14 – Esquema com a localização das duas vias pertencentes ....................................... 51
Figura 15 – Evolução dos mecanismos de regulação nos contratos. ......................................... 63
Figura 16 – Necessidade de regulação face ao número e complexidade de mecanismos de
regulação contratual .................................................................................................. 64
Figura 17 – Organigrama do InIR................................................................................................ 68
Figura 18 – Encadeamento dos contratos e relações entre Estado, EP e concessionárias ...... 71
Índice de Quadros
Quadro 1 – Extensão do Plano Rodoviário Nacional .................................................................... 4
Quadro 2 - Matriz de classificação de regulação. ....................................................................... 21
Quadro 3 – Ano em que expiram os contratos de concessão estudados. ................................. 37
Quadro 4 – Auto-estradas incluídas na concessão Brisa e respectiva extensão. ...................... 40
Quadro 5 – Critérios de avaliação das propostas. ...................................................................... 52
Quadro 6 – Comparação das pontuações atribuídas às propostas dos dois concorrentes
finalistas. .................................................................................................................... 53
Quadro 7 – Diferenças entre a proposta da primeira fase e a BAFO. ........................................ 55
Quadro 8 – Pontuações obtidas pela subconcessionária desde a 1ª Fase até à proposta final
reformada. ................................................................................................................. 57
vii
Índice de Abreviaturas
AC – Autoridade da Concorrência
AE – Auto-estrada
ANAS - Azienda Nazionale Autonoma delle Strade
APCAP - Associação Portuguesa das Sociedades Concessionárias de Auto-Estradas ou
Pontes com Portagem
ASECAP - Association Européenne des Concessionnaires d'Autoroutes et d'ouvrages à Péage
ASETA - Asociación de Sociedades Españolas Concesionarias de Autopistas, Túneles,
Puentes y Vías de Peaje
BAFO – Best And Final Offer
BCP – Banco Comercial Português
BEI – Banco Europeu de Investimento
BES – Banco Espírito Santo
BOOT – Build-Own-Operate-Transfer
BOT – Build-Operate-Transfer
BPI – Banco Português de Investimento
CCDR - Comissões de Coordenação do Desenvolvimento Regional
CCP – Código dos Contratos Públicos
CCR - Companhia de Concessões Rodoviárias
CGD – Caixa Geral de Depósitos
DBOT – Design-Build-Operate-Transfer
DFBO – Design-Finance-Build-Operate
DGTF - Direcção Geral do Tesouro e Finanças
DIA – Declaração de Impacte Ambiental
DL – Decreto-Lei
DR – Diário da República
EN – Estrada Nacional
EP – Estradas de Portugal, S.A.
GASEPC - Gabinete de Acompanhamento do Sector Empresarial do Estado, das Parcerias
Público-Privadas e Concessões
IC – Itinerário Complementar
viii
ICERR - Instituto para a Conservação e Exploração da Rede Rodoviária
ICOR – Instituto para a Conservação Rodoviária
IEP – Instituto das Estradas de Portugal, I.P.
IGF - Inspecção-Geral de Finanças
IGOPTC – Inspecção-Geral das Obras Públicas, Transportes e Comunicações
InIR – Instituto de Infra-Estruturas Rodoviárias, I.P.
IP – Itinerário Principal
IPC – Índice de Preços no Consumidor
JAE – Junta Autónoma das Estradas
JOUE – Jornal Oficial da União Europeia
MA – Ministério do Ambiente
MAPP - Mission d’appui à la réalisation dês contrats partenariat.
MFAP - Ministério das Finanças e da Administração Pública
MOPTC – Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações
NAO – National Audit Office
NMGFSR – Novo Modelo de Gestão e Financiamento do Sector Rodoviário
NRA - National Roads Authority
OECD – Organization for Economic Co-operation and Development
OGC - Office of Government Commerce
PFI - Private Finance Initiative
PPP – Parceria Público-Privadas
PRN – Plano Nacional Rodoviário
RACVE - Rácio de Cobertura da Vida do Empréstimo
RCASD - Rácio de Cobertura Anual do Serviço da Dívida
RJPPP – Regime Jurídico da Parcerias Público-Privadas
SCI - Sistema de controlo interno da administração financeira do Estado
SCUT – Auto-estrada sem custos para o utilizador
TC – Tribunal de Contas
TIR – Taxa Interna de Rentabilidade
TMDA – Tráfego Médio Diário Anual
ix
UE – União Europeia
UFP - Unitá tecnica Finanza di Progetto
UN – United Nations
VAL – Valor Actualizado Liquido
VFM – Value for Money
1
1.Introdução
1.1. Considerações gerais
A primeira concessão rodoviária no nosso país foi atribuída em 1972, tendo por objecto a
construção, manutenção e exploração da auto-estrada de ligação de Lisboa ao Porto. Mas
poder-se-á dizer que as concessões rodoviárias modernas, ou seja, inseridas num contexto de
parceria público-privada, PPP, em que concretamente existem duas partes distintas com
diferentes interesses, uma pública e outra privada, apenas surgiram no nosso país na última
década do século passado. Com a entrada em vigor do Novo Modelo de Gestão e
Financiamento do Sector Rodoviário alterações, o NMGFSR, em 2007, houve significativas
alterações no sector, especialmente na forma como o sector privado interage com o público,
principalmente modificações ao nível dos contratos e respectivo formato de regulação neles
contido. Implicou ainda a criação de uma entidade com funções de regulação e fiscalização do
sector. Foram revistas as atribuições e estatutos da Estradas de Portugal, dando a esta
independência financeira. Ainda se estará numa fase algo precoce para que os reais resultados
deste novo modelo possam ser aferidos, entre outras razões pelo facto de este ainda estar a
ser implementado, onde muitos contratos ainda estão a ser enquadrados nesta nova filosofia.
Esta reforma tem sofrido alguns revezes, sendo o mais relevante a actual crise dos mercados
financeiros, que tornam sobremaneira mais difícil o acesso aos fundos necessários ao
financiamento do sector. Também alguma contestação política e mesmo dentro do próprio
sector com alguma resistência à implementação de novas dinâmicas de relações entre as
instituições com responsabilidade em termos de regulação no sector.
Quanto aos operadores privados, contém sempre na sua estrutura grandes empresas e
bancos, que por norma têm outras áreas de negócio para além das concessões rodoviárias.
Esta omnipresença por parte destes grandes grupos gera sempre desconfiança por parte das
populações quanto às reais intenções e méritos dos proveitos obtidos. A questão colocada será
quanto à legitimidade desses lucros, ou se existe algum sobre aproveitamento da conjuntura ou
de relações ao nível governamental que possam existir. Outra questão bastante polémica,
principalmente nos tempos mais recentes tem sido o modelo de financiamento das
concessões. A recente disposição, justificada pela implementação do princípio do utilizador-
pagador, para alterar as concessões sem custos para o utente1, as SCUT, por vias fisicamente
portajadas, mesmo que com isenções pontuais, tem causado alguma celeuma na opinião
pública. A regulação poderá ter um importante papel a desempenhar, quanto mais que não
seja, credibilizar na opinião pública as concessões rodoviárias.
Apesar de todas as críticas e defeitos que possam ser apontados a este sistema, são
incontornáveis os méritos das concessões rodoviárias em Portugal. O nosso país tinha uma
1 Neste documento, o conceito de utente englobará os conceitos de cliente, utilizador e cliente.
2
rede de auto-estradas muito pobre, e graves problemas relacionados com sinistralidade na
rede viária existente. Este modelo de concessões em regime de PPP, permitiu a rápida
construção de adequadas infra-estruturas rodoviárias sem violar os limites de deficit e divida
pública, impostos pela União Europeia, permitindo ainda canalizar fundos para outros sectores
da sociedade como educação e saúde. A verdade é que actualmente existe uma rede de infra-
estruturas rodoviárias, sobretudo auto-estradas que permite viajar com rapidez, conforto e
segurança por praticamente todo o território português.
Figura 1 – Restrições às concessões rodoviárias
1.2.Objectivos da dissertação
Com a realização deste trabalho de investigação pretende-se estudar a regulação pública dos
operadores de infra-estruturas rodoviárias concessionadas em Portugal. Compreender o que é
a regulação e os seus fundamentos verificar como se processa em todas as etapas do ciclo de
vida de uma concessão, desde o processo de concurso até ao final do período de vigência
desta. Procuram se aferir o tipo de entidades, e respectivas atribuições, bem como os
mecanismos previstos, quer a nível de contrato em si, quer fora deste. Este documento
pretende não apenas encarar as concessões rodoviárias do ponto de vista estatal, mas
também tentar compreender o lado das concessionárias privadas.
A forma como decorrem os procedimentos concursais, e o modo como a regulação poderá
fazer-se sentir logo nesta fase mais precoce, e que benefícios se poderão tirar desta será
também um aspecto abordado. Outro ponto importante será entender a dinâmica contratual
entre concessionária e concedente, de que forma esta é recompensada pelo fornecimento do
serviço, e que penalizações estão previstas para o caso de se verificarem incumprimentos. Por
último, outro objectivo será tentar compreender o papel do Instituto de Infra-estruturas
Rodoviárias, o InIR. Que funções são desempenhadas por este organismo, que oficialmente é
o regulador dedicado deste sector, e de que forma intervém e interage, quer com as
concessionárias, quer com o concedente, serão assuntos relevantes nesta dissertação, bem
Problema
• Rede de infra-estruturas rodoviárias deficiente
• Graves problemas de segurança, traduzida em elevados indíces de sinistralidade
Restrições
• Fundos públicos tinham que estar disponiveis para outra áreas
• Restrições impostas pela UE em termos de déficit e divida pública
Solução
• O governo Português recorreu a PPP sob a forma de concessões para proceder à construção e operação de infra-estruturas rodoviárias
Resultado
• Portugal está neste momento equipado com uma moderna rede de auto-estradas
3
como perceber as dificuldades que esta instituição se depara na prossecução das suas
atribuições.
1.3. Metodologia
O primeiro passo na realização desta dissertação foi perceber o sector rodoviário, quais os
seus intervenientes e respectivas atribuições, sejam eles pertencentes ao sector público ou
privado. Basicamente as fontes utilizadas para recolher esta informação foram as páginas de
internet institucionais das entidades públicas e companhias privadas, e o recurso a relatórios
de actividades bem como alguma legislação.
Depois, e talvez o passo mais importante, foi compreender o conceito de regulação. Foi
realizada vasta pesquisa bibliográfica que, numa primeira instancia até poder-se-ia pensar que
seria parca, mas que apresentou como uma das maiores dificuldades a selecção e filtragem de
conteúdos. Trata-se de uma temática que apresenta variadas correntes de pensamento, e com
alguma facilidade se encontram artigos que defendem uma posição face a uma problemática, e
provam a sua razão, e logo a seguir outro artigo que defende claramente o oposto. Trata-se de
uma matéria pluridisciplinar que encerra conceitos de economia, gestão, administração pública,
direito, engenharia, entre outros. Salientar a existência de alguma bibliografia portuguesa com
qualidade a respeito desta temática.
Seguiu-se depois uma análise de casos de estudo relativos a quatro contratos de concessão.
Para a obtenção dos contratos, e de alguns anexos que pudessem ser úteis, contactou-se o
InIR e a EP, forneceram estes documentos, assim como alguma informação complementar
acerca da gestão dos contratos, e das relações entre as duas entidades. No processo de
reunião de informação acerca dos contratos, por ser o mais recente e ter estado envolvido
nalguma polémica, obteve-se muito material acerca do contrato Douro Interior. Decidiu-se
então, aproveitando essa informação, realizar um estudo mais aprofundado de todo o processo
contratual, desde o lançamento do concurso, até à sua adjudicação final. São analisados os
mecanismos de regulação presentes nestes contratos, confrontando os seus pontos em
comum e as suas diferenças, e de que forma isso poderá afectar a sua eficácia e eficiência.
Finalmente procede-se a uma análise mais profunda ao InIR. São descritos os seus objectivos,
bem como a sua estrutura orgânica. Como fonte principal de informação recorreu-se aos
decretos que o criaram, e outros documentos fornecidos pela instituição, como o balanço social
e plano de gestão de riscos. Voltou-se a recorrer aos contratos de concessão, para analisar em
que medida e com que funções o InIR está nestes presente. Tentou-se apontar alguns
aspectos com margem para melhoria, indicando possíveis abordagens, e enquadrando o InIR
nos conceitos teóricos descritos na primeira fase do trabalho. Realçar a importância do
contacto directo com o InIR e EP, que permitiu compreender as dificuldades que surgem no
desempenhar das suas funções.
4
2. Sector Rodoviário em Portugal
2.1. Descrição da rede rodoviária Nacional
De acordo com o relatório de monitorização da rede de auto-estradas de 2009, produzido pelo
INIR, existem cerca de 8.500km da rede rodoviária nacional já construídos dos quais 2.200 km
são Itinerários Principais (IP), 1.400 são km Itinerários Complementares (IC) e 4.900 km são
Estradas Nacionais (EN).
No quadro 1 compara-se a rede viária já em exploração, com a extensão prevista pelo PRN.
Quadro 1 – Extensão do Plano Rodoviário Nacional
PRN
(km)
Em Exploração
(km)
Realização
(%)
IP 2.516 2.200 87%
IC 3.365 1.400 42%
EN 4.900 4.900 100%
Quanto à rede nacional de auto-estradas, apresenta actualmente uma extensão de 2.575 km,
sendo que 1.500 km são auto-estradas com portagem (58%), e os restantes 1.075 km sem
portagem (42%). De notar que nos últimos oito anos entraram em exploração 1.288 km de
auto-estradas.
2.2. Entidades e players envolvidos
Figura 2 - Principais intervenientes no sector rodoviário nacional
Estado
Regulação/
Fiscalização
Sectorial
INIR
IGOPTC
MOPTC
Comissões
Transversal
TC
IGF
DGTF
Parpublica
MFAP
MA
AC
Concedente
EP
Outros Intervenientes
Municípios
Sector Privado
"Players"
Brisa
Ascendi
etc.
Outros Intervenientes
Bancos
Entidades Financeiras
Consultores Externos
Projectistas
Construtoras
5
No panorama nacional existem muitos stakeholders, ou seja entidades que afectam ou são
afectadas por toda a envolvente do sector rodoviário nacional. O estado assume dois papéis, o
de concedente, e ainda as funções fiscalização/regulação. Depois do lado privado temos todos
os players intervenientes, empresas e consórcios que afiguram o parceiro privado. Existem
ainda outros stakeholders importantes a considerar, como as entidades autárquicas, bancos e
outras entidades financiadoras, consultores externos e por fim a população em geral. Na figura
2 são indicados os principais actores do sector rodoviário português.
2.2.1. Sector Público (Estado)
O papel do Estado enquanto concedente, ou seja, enquanto um dos parceiros da PPP, é
desempenhado pela EP. Já as funções de fiscalização e regulação são atribuídas a diferentes
entidades estatais, umas específicas do sector rodoviário, enquanto outras transversais a
diversas áreas de intervenção. Devido ao grande número, talvez excessivo, de entidades com
responsabilidades neste processo, por vezes existem divergências entre os vários
intervenientes em pontos como, processos de reequilíbrio financeiro, contratação de
outsourcing, aferição do value for money (VFM) ou questões relacionadas com a assimetria de
informação concedente/concessionária. 2
De seguida apresentam-se esses intervenientes, com
as suas respectivas funções e actividade recente.
a) EP
A EP, tem nos últimos anos sofrido muitas transformações. 3
É sucedânea de três Institutos
públicos constituídos em 1999: o Instituto das Estradas de Portugal (IEP), o Instituto para a
Conservação Rodoviária (ICOR) e o Instituto para a Conservação e Exploração da Rede
Rodoviária (ICERR). A criação destes três institutos públicos surgiu como resposta a uma série
de acontecimentos polémicos que expuseram fragilidades funcionais e alguma falta de
transparência da antiga Junta Autónoma das Estradas (JAE), que desde 1927 vinha sendo a
representante estatal no que tocava a assuntos envolvendo infra-estruturas rodoviárias. A
partição das funções da JAE nos três institutos públicos não teve os resultados esperados,
devido à falta de articulação, indefinição funcional e à falta de apoio da opinião pública. Prova
deste insucesso foi a sua curta existência. Logo em 2002 foram extintos o ICOR e o ICERR,
assumindo o IEP as funções destes. Em 2004 o IEP, foi transformado na Estradas de Portugal,
E.P.E., classificada com uma entidade pública empresarial, convertendo-se a administração
rodoviária numa entidade de natureza empresarial. Finalmente, já em 2007, com a
implementação do novo Modelo de Gestão e Financiamento do Sector Rodoviário, 4
assume o
formato actual com a denominação de EP - Estradas de Portugal, S.A, através do Decreto-Lei
(DL) n.º 374/2007.
2 Acerca destas divergências de posição verificadas na fiscalização destes projectos, vide (TC, 2008b).
3 Vide site institucional: www.estradasdeportugal.pt.
4 Aprovado pela resolução do Conselho de Ministros n.º 89/2007.
6
A EP S.A., enquanto empresa, define-se como uma sociedade anónima de capitais públicos,
cujo capital social é detido na sua totalidade pelo Estado Português, que exerce os seus
direitos como accionista através da Direcção-Geral do Tesouro e das Finanças. Em 2007 foi
assinado um contrato de concessão, com a duração de 75 anos (embora originalmente fosse
92 anos, ou seja até ao final de 2099) entre o estado português, concedente, e a EP,
concessionária, tendo por objecto de concessão o financiamento, planeamento, concepção,
projecto, construção, requalificação, alargamento, exploração e conservação da rede rodoviária
actual e futura. Torna-se então a ser a concessionária geral da rede rodoviária nacional,
passando todos os operadores privados com contratos de concessão, a serem
subconcessionários da EP. As atribuições da EP são transversais às diversas fases do de todo
o processo, desde o planeamento ao controlo da exploração, passando pelo apoio às diversas
comissões que, nas fases de lançamento, contratação, reequilíbrio financeiro e renegociação,
são constituídas.
b) InIR
O Instituto de Infra-estruturas Rodoviárias, I.P. (INIR), é um instituto público dotado de
autonomia administrativa integrado na administração indirecta do estado. Prossegue
atribuições do Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, sob
superintendência e tutela do respectivo ministro. 5
Criado pelo DL n.º 148/2007, é o regulador
oficial do sector rodoviário. Segundo este decreto, estão sujeitas à jurisdição do INIR, a EP e
os concessionários e subconcessionários de segmentos da rede rodoviária, e ainda
fornecedores de bens e serviços de construção, operação e manutenção de infra-estruturas
rodoviárias, em actividades sujeitas a regime legal de contratação pública, e no que respeita às
funções de normalização. Tem, entre outras, as seguintes atribuições:
Fiscalizar o cumprimento das obrigações pelos operadores do sector;
Promover a concorrência no sector rodoviário;
Desempenhar funções de arbitragem e resolução de litígios e promover a resolução
de conflitos entre operadores e gestores da rede ou entre eles e os utentes;
Supervisionar a gestão da rede rodoviária e fazer cumprir as regras e obrigações que
lhe são aplicáveis, nos termos da lei e dos respectivos contratos de concessão e
subconcessão;
Exercer as demais funções previstas noutros instrumentos legais ou contratuais,
designadamente no Estatuto das Estradas Nacionais, no Plano Rodoviário Nacional e
nos contratos de concessão e subconcessão de infra-estruturas rodoviárias;
Produzir e prestar informação ao Governo e ao público nas áreas de gestão e
regulação das infra-estruturas rodoviárias.
5 Vide site institucional: www.inir.pt.
7
A necessidade da criação de um regulador específico do sector nasce com a conversão da EP
em concessionária da rede nacional rodoviária. A esta última estavam-lhe atribuídas as
funções de regulação, no entanto, com a conversão deixava de poder regular o sector. O INIR
é o representante do concedente, o Estado Português, junto da concessionária, a Estradas de
Portugal. Enquanto regulador do sector rodoviário em Portugal, o INIR, não obstante a sua
juventude, tem demonstrado algumas debilidades, nomeadamente na prossecução de algumas
das atribuições acima referidas.
c) IGOPTC
À Inspecção-Geral das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, compete as funções de
inspeccionar, auditar e controlar a actividade dos serviços, organismos e empresas do
Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, acompanhando e avaliando a
execução das políticas públicas no âmbito do mesmo. 6
Funciona na dependência directa do
Ministro e tem vindo a produzir auditorias e estudos de acompanhamento das concessões
rodoviárias.
d) Comissões
No âmbito da implementação das PPPs, e nos termos do actual quadro jurídico, o processo de
avaliação/negociação das parcerias implica a constituição de um conjunto de comissões (TC,
2008a):
Comissão de acompanhamento, para a fase de estudo e acompanhamento da PPP;
Comissão de avaliação das propostas, à qual cabe avaliar o impacto dos riscos e dos
encargos incorridos pelo parceiro público, assim como o mérito das respectivas
propostas;
Comissão de negociação, que compete representar o parceiro público nas
negociações que venham a ocorrer com o parceiro privado. A esta cumpre analisar a
conformidade do projecto de alteração com os pressupostos e princípios de partilha
de riscos inerentes ao lançamento e contratação da PPP, bem como aferir do impacto
dos encargos e riscos incorridos pelo parceiro público.
Todas estas comissões são designadas por despacho conjunto entre o MOPTC e MFAP, tendo
sido um dos objectos de revisão aquando da entrada em vigor do DL n.º 141/2006 que substitui
o DL n.º 86/2003. Uma das novidades mais relevantes deste diploma, foi o facto de, apesar da
constituição das comissões ter de ser aprovada pelo MFAP, deixou de ser obrigatório a
presença de elementos representantes deste ministério. Esta medida veio agilizar todo o
processo de constituição de uma PPP, sendo exemplo disso o facto da comissão de
acompanhamento já não necessitar de emitir dois pareceres independentes por parte dos dois
ministérios envolvidos. Por outro lado, refira-se que uma maior envolvência por parte do
6 Vide site institucional: www.ig.moptc.pt.
8
ministério das finanças até 2002 assegurava um maior rigor e controlo. Outra importante
revisão, verifica-se, quando estão em causa alterações a contratos de concessões ou quando
há lugar à reposição do equilíbrio financeiro dos mesmos, a obrigatoriedade de se constituírem
comissões de negociação.
e) MOPTC e MFAP
O MOPTC e o MFAP representam, respectivamente, a tutela financeira e a tutela técnica no
domínio das PPP rodoviárias. Sendo responsáveis pelo despacho conjunto que constitui as
comissões, sob a sua alçada estão quase todas as entidades públicas envolvidas em todo o
processo das concessões rodoviárias. O MOPTC conta ainda com a controladora financeira
(CFMOPTC), que em articulação com a EP, tem tido actividade na definição e aperfeiçoamento
de formas de recolha de informação relevante, para o acompanhamento dos riscos inerentes à
posição contratual do Estado nas PPP.
f) Tribunal de Contas
Outra entidade estatal de muita importância em todo o processo de contratação pública no
sector rodoviário é o Tribunal de Contas (TC), uma vez que, segundo o artigo 214º da
Constituição da República Portuguesa, é o órgão supremo de fiscalização da legalidade das
despesas públicas e de julgamento das contas que a lei mandar submeter-lhe. O TC tem
funcionado como auditor externo do estado, tendo poderes de controlo, fiscalização e auditoria
das concessões rodoviárias. 7
Nos últimos anos tem vindo a publicar algumas auditorias, onde descreve o funcionamento de
todo o processo e faz análises críticas e recomendações ao actual modelo de aplicação das
PPP no sector. Recentemente, no final do ano de 2009, emitiu acórdãos recusando o visto a
cinco contratos de concessão. Pode dizer-se que o TC tem funcionado como uma
―consciência‖ face ao ―deslumbramento‖ dos recentes Governos para com as PPP enquanto
instrumento de provisão de infra-estruturas, sendo o primeiro a afirmar que a utilização desta
ferramenta de contratação pode trazer vantagens, mas terá que ser usada de forma
ponderada.
Finalmente, um papel importante que tem assumido é o de ser, provavelmente, a única
entidade pública a produzir, com regularidade, publicações com procedimentos, linhas de
orientação, e mesmo elementos didácticos acerca desta temática em Portugal.
g) Parpública
A Parpública — Participações Públicas (SGPS), S. A., segundo o estabelecido no DL n.º
209/2000, refere-se a uma sociedade gestora de participações sociais de capitais
exclusivamente públicos, com a missão de deter as participações do Estado que não sejam
7 Vide site institucional: www.tcontas.pt.
9
consideradas estratégicas e não interessem manter na directa dependência do Governo, e de
apoiar tecnicamente o MFAP no exercício da tutela financeira sobre as restantes, e no
acompanhamento das concessões. 8
Embora fizesse parte integrante das comissões de
acompanhamento dos processos de PPP, depois da entrada em vigor do DL n.º 141/2006 tal
deixou de acontecer. De referir que a EP não faz parte da carteira de participações da
Parpública.
h) IGF
A Inspecção-Geral de Finanças é um organismo directamente dependente do Ministro das
Finanças, tendo como missão o controlo estratégico da administração financeira do Estado e
apoio técnico especializado ao Ministério das Finanças e da Administração Pública. 9
Este
organismo, uma das entidades coordenadoras do sistema de controlo interno da administração
financeira do Estado (SCI)10
, realiza auditorias, nomeadamente à EP, que têm como principal
objectivo a identificação de aspectos fundamentais do seu funcionamento nas suas atribuições
de representante do Estado/Concedente, relativamente às concessões rodoviárias.
i) DGFT
A Direcção-Geral do Tesouro e Finanças, sob a alçada directa da Secretaria de Estado do
Tesouro e Finanças, tem como uma das suas atribuições assegurar o estudo,
acompanhamento e intervenção nas matérias respeitantes ao exercício da tutela financeira do
sector público, administrativo e empresarial e ao exercício da função accionista do Estado, nos
planos interno e internacional, bem como nas matérias respeitantes ao acompanhamento das
PPP e das concessões (DGTF, 2009). 11
Em 2007, foi criado o Gabinete de Acompanhamento do Sector Empresarial do Estado, das
Parcerias Público-Privadas e Concessões (GASEPC). Esta entidade produz relatórios anuais e
trimestrais com o acompanhamento e reporte de informação sobre projectos desenvolvidos e a
desenvolver pelo Estado na modalidade de PPP.
j) Ministério do Ambiente
O Ministério do Ambiente é a entidade responsável pelas avaliações de impacto ambiental e
subsequentes declarações de impacto ambiental necessárias no âmbito do procedimento de
licenciamento ou de autorização do projecto.12
No caso das auto-estradas esta tarefa é
desempenhada pela Agencia Portuguesa do Ambiente, que resultou da fusão entre o Instituto
8 Vide site institucional: www.parpublicasgps.com.
9 Vide site institucional: www.igf.min-financas.pt.
10 DL nº 166/98 de 25 de Junho, o SCI compreende os domínios orçamental, económico, financeiro e
patrimonial e visa assegurar o exercício coerente e articulado do controlo no âmbito da administração pública. 11
Vide site institucional: www.dgtf.pt. 12
Vide site institucional: www.maotdr.gov.pt.
10
do Ambiente e o Instituto do Resíduos, sob a tutela do Ministério do Ambiente em conjunto com
as Comissões de Coordenação e Desenvolvimento Regional (CCDR) afectadas pelo projecto.
2.2.2. “Players” – Parceiros Privados
Do lado privado, o sector rodoviário conta actualmente com muitos agentes envolvidos. Até há
relativamente pouco tempo, o mercado das concessões era dominado apenas por uma
entidade, a antiga empresa pública Brisa, mas com a sua privatização, e consequente
liberalização deste mercado, outras concessionárias entraram na corrida pelos contratos de
concessão, atraídas pelo grande investimento público no sector rodoviário, nomeadamente na
construção de auto-estradas, verificado nas últimas décadas.
a) BRISA
A principal empresa, ou pelo menos a com mais história, é a Brisa Auto-Estradas de Portugal
S.A. Criada ainda no antigo regime, em 1971, tinha por objectivo a construção, conservação e
exploração, em regime de portagem, de um conjunto de auto-estradas, tendo assinado o
primeiro contrato de concessão com o Estado português em 1972. 13
Com o 25 de Abril de
1974, a empresa foi nacionalizada, tornando-se o estado português o seu maior accionista,
convertendo-se numa empresa pública. Até ao início da década de 90 do século passado, a
Brisa era a única concessionária, tendo a hegemonia no sector rodoviário no que a auto-
estradas diz respeito. A Brisa foi entretanto privatizada, tendo este processo sido concluído em
1999. Para além do contrato principal de concessão, a Brisa também participa noutros
consórcios gestores de concessões, nomeadamente, na concessionária Auto-estradas do
Atlântico SA., na Auto-estradas do Douro Litoral, SA., na Brisal – Auto-estradas do Litoral, SA,
e mais recentemente integrou o consórcio vencedor do concurso para a concessão do Baixo-
Tejo. Também se verificou nos últimos anos a sua expansão além fronteiras, detendo uma
concessão nos Estados Unidos (Northwest Parkway, Denver, Colorado) para além de ter
participação de 16,35% da brasileira CCR – Companhia de Concessões Rodoviárias, uma das
maiores concessionárias de auto-estradas da América Latina. No entanto, desde o final da
última década até aos nossos dias, apesar de líder, tem vindo a perder terreno para novos
players, que entretanto foram surgindo e ganhando terreno no panorama nacional.
b) Ascendi
Um desses novos actores é a Ascendi, antiga Aenor. Esta organização é detida pela empresa
de construção Mota-Engil e pelo Grupo Espírito Santo por via da ES Concessões. 14
Viu a sua
primeira concessão, Concessão Norte, ser-lhe atribuída em 1999. É hoje responsável pela
exploração de um conjunto de sete concessões, importando destacar a mais recente, a
13 Vide site institucional: www.brisa.pt.
14 Vide site institucional: www.ascendi.pt.
11
Concessão do Pinhal Interior. Também com ambições internacionais, perfila-se neste momento
como a mais séria rival da Brisa neste sector no mercado nacional.
c) Outros players
Entre os demais players na área das concessões, é preciso destacar ainda outros importantes
nomes. Entre eles a Euroscut, detentora de duas concessões em regime SCUT, Norte Litoral e
Algarve. É detida maioritariamente pelas companhias Cintra e Ferrovial, empresas espanholas
de concessões com grande experiencia internacional.
Outras grandes empresas de construção, grupos económicos, e não só, estão presentes neste
concorrido mercado, designadamente a Teixeira Duarte, a Somague, a Soares da Costa e a
Sonae, têm todas participações em concessões, assim como empresas, mais pequenas, que
detêm participações diminutas em alguns consórcios.
É notória, ainda, a predominância de empresas portuguesas, com a excepção das já
mencionadas empresas espanholas, e de empresas francesas, a Eiffage e Egis, integrantes da
Norscut, o que demonstra grande preparação e know-how das entidades privadas nacionais na
preparação das suas propostas a concurso. No entanto, isto também pode ser visto de outra
perspectiva: a existência de algum proteccionismo da parte de quem atribui os contratos, ou
ainda o pouco interesse económico que as concessões portuguesas representam face a outros
concursos internacionais.
Refira-se também a existência no em Portugal da Associação Portuguesa das Sociedades
Concessionárias de Auto-Estradas ou Pontes com Portagem (APCAP). Nem todas as
concessionárias a operar em Portugal fazem parte desta associação, que tem como principal
missão promover e defender os interesses dos seus associados junto de quaisquer instituições
nacionais, comunitárias e internacionais. A APCAP15
é membro da ASECAP, 16
a associação
europeia de concessionárias do sector rodoviário.
2.2.3 Outros intervenientes
a) Autarquias
As autarquias assumem responsabilidades de licenciamento e análise da conformidade dos
projectos em relação à legislação. Para além disto, são importantes stakeholders, que não
podem ser desprezados aquando do desenho do traçado das infra-estruturas rodoviárias. É do
maior interesse por parte de um autarca, que o seu concelho tenha bons acessos à rede
nacional de auto-estradas para assim aumentar a sua atractividade. Contudo, as auto-estradas
15 Vide site institucional: www.apcap.pt.
16 Vide site institucional: www.asecap.com.
12
são, normalmente, obras transversais a muitos concelhos, o que implica negociarem na gestão
de interesses, muitas vezes divergentes, de diferentes autarcas, cada qual com a sua agenda.
b) Bancos e outras entidades financeiras
Outros agentes de crucial importância, são os bancos e outras entidades do sector financeiro.
Estas asseguram o financiamento das infra-estruturas, quer financiando a concessionária, quer
no financiando o concedente. Como referido, muitas vezes têm participação directa nos
consórcios concessionários, assim como na estrutura accionista de quase todas as empresas
nacionais participantes neste sector. Os maiores bancos nacionais, como o BES, BCP, BPI e
mesmo a CGD, participam no financiamento deste mercado, assim como algumas entidades
internacionais, principalmente em consórcios onde empresas estrangeiras são parte integrante.
De destacar a presença do Banco Europeu de Investimento (BEI) no financiamento de muitas
das concessões rodoviárias nacionais. Esta entidade criada em 1958, tem como principal tarefa
contribuir para a integração, o desenvolvimento sustentável e coesão económica e social dos
Estados Membros da União Europeia. Recentemente, foi aprovado pelo BEI um financiamento
à EP para a subconcessão do Pinhal Interior num valor até 345 milhões de euros.
c) Consultores externos
O recurso a consultores externos para apoio aos processos de PPP é prática corrente,
principalmente do lado do estado. Este recurso ao outsourcing serve para colmatar alguma
falta de experiencia e know-how que se tem verificado. Consultores jurídicos, consultores
financeiros e consultores técnicos (tráfego, seguros etc.), que defendem os interesses do
parceiro público e dos parceiros privados, prestam assessoria em diversas fases, inclusive às
várias comissões constituídas ao longo da parceria.
2.3. Outros sectores rodoviários na Europa – Players e reguladores
À semelhança de Portugal, noutros países europeus também se envolvem variadas entidades,
desde as estatais até às do sector privado.
Começando por Espanha, o sector privado começou a envolver-se no desenvolvimento e na
gestão de auto-estradas da década de 60, com o lançamento do plano nacional de auto-
estradas. Uma vez que não existia enquadramento legal aplicável para as concessões
rodoviárias, foi criada legislação específica para cada uma delas, o que em muitos casos,
favoreceu o lado privado. Como tal, o estado reconheceu a necessidade de criar legislação
específica para regulamentar este tipo de iniciativas, criando em 1972 a lei que fornecia as
bases legais para o sector, diploma esse que foi sendo actualizada com o passar dos anos,
tendo sido a última revisão em 2007. A rede de auto-estradas espanhola é gerida pela
Direcção Geral de Estradas que reporta directamente ao Ministério do Fomento, não existindo,
ao contrário de Portugal uma agência ou empresa pública independente, responsável pela
gestão e manutenção da rede de auto-estradas. As comunidades autónomas também possuem
departamentos de estradas que participam activamente neste processo. Finalmente, o governo
13
espanhol delega num representante do Ministério da Obras Publicas as tarefas de
administração e gestão dos contratos de PPP. Quanto ao sector privado, a ASETA, que é a
associação de concessionárias do sector rodoviário de Espanha, conta com 23 empresas de
concessão e duas holdings. Muitas destas companhias já se internacionalizaram, vencendo
concursos internacionais, inclusive em Portugal.
No Reino Unido, a participação privada na provisão e gestão de infra-estruturas teve um
grande desenvolvimento no início da década de 1990 com o lançamento por parte do governo
do programa de Iniciativas de Financiamento Privado (PFI). Um dos sectores abrangidos por
esse programa foi o rodoviário. Uma especificidade das concessões rodoviárias britânicas é o
facto de quase todas não terem portagem real, ou seja os seus custos são financiados via
orçamento de estado. Existe uma Agencia Nacional de Auto-estradas, unidade do
Departamento de Transportes, responsável pela gestão estratégica da rede. À semelhança do
que acontece em Espanha, são delegadas num representante do Departamento de
Transportes a administração e gestão dos contratos das PPP. O departamento do Tesouro,
assegura a eficiente utilização dos dinheiros públicos nestes projectos, e criou uma ―task force‖
especializada em PFI/PPP, com a finalidade de assistir o governo a concretizar de forma
eficiente e eficaz todos os projectos que recorrem a esta ferramenta. Existem ainda outras
entidades responsáveis por fiscalizar e acompanhar as parcerias, sendo uma delas a Entidade
Nacional de Auditorias (NAO), que em conjunto com a Entidade para as Participações
Comerciais do Governo (OGC) têm produzido relatórios, auditorias e outros textos com
procedimentos e recomendações. Numa primeira análise têm as funções correspondentes,
respectivamente, aos organismos portugueses TC e Parpública.
Em Itália, que foi o primeiro país a usar o conceito de auto-estradas com portagens, ainda nos
anos 20 do século passado, a regulação e fiscalização dos contratos de concessão é
assegurada por um comité inter-ministerial, Obras Publicas e Finanças. Neste país, a
Autoridade para a Concorrência do Mercado também assume um papel de vigilância no que diz
respeito a concessões rodoviárias. As auto-estradas são geridas por concessionárias privadas,
mas muitas das concessões estão a cargo de uma empresa estatal, a ANAS (Azienda
Nazionale Autonoma delle Strade), que tem concessionados cerca de 1.300 km de auto-
estradas. A ANAS, cujo accionista único é o Ministério da Economia, mas que está sob
vigilância técnica e operacional do Ministério das Infra-estruturas e Transportes, é ainda
responsável por todo o processo de concurso, incluindo a decisão de a quem atribuir a
concessão. Outro organismo muito importante é a Unitá tecnica Finanza di Progetto (UFP), que
é inspirada na task force do Departamento do Tesouro Britânico, tem como missão, assistir as
administrações centrais, regionais e locais aquando da sua participação em processos de PPP,
melhorar o enquadramento legal das PPP e promover o uso de best practices.
França, a par do Reino Unido, é talvez dos países europeus com mais experiencia no que a
PPP diz respeito. As concessões são monitorizadas pelo Ministério da Economia, Finanças e
14
Emprego. Em 2004 o governo francês criou o MAPPP, Mission d’appui à la réalisation dês
contrats partenariat. Esta entidade governamental fornece às autoridades públicas
aconselhamento técnico e consultoria em todos os passos dos contratos de parceria. Também
avalia e classifica os projectos de PPP. Cerca de 75% dos km de auto-estradas francesas são
construídos e financiados através de contratos de concessão, sendo que a maior parte das
concessionárias são empresas públicas ou semi-públicas.
Finalmente, na Irlanda, a aplicação das PPP em projectos rodoviários iniciou-se em 1999.
Integrado no Plano de Desenvolvimento Nacional 2000-2006, estava o Plano Rodoviário
Nacional, que teve como intenção desenvolver a rede nacional de estradas, que à data, era
uma das mais pobres da UE. Previa a aplicação de regimes de concessão em três projectos-
piloto de auto-estradas, mas antevia a aplicação deste mesmo método num total de 11 infra-
estruturas rodoviárias. Contudo, este programa sofreu alguns atrasos, derivados de alguma
inexperiência na implementação de uma PPP. Actualmente estão concluídos 4 projectos sob
este regime, e prevê-se a conclusão para 2010 de mais 6 projectos. A curiosidade que dos 11
projectos iniciais em que estava prevista a aplicação de modelos de PPP, houve um que
acabou por recorrer aos processos de contratação tradicionais, alegadamente por razões de
VFM. Institucionalmente, a NRA (National Roads Authority) é a entidade responsável pela rede
rodoviária nacional, reportando directamente ao Ministro dos Transportes. Ficou também
encarregue da implementação e monitorização das PPP no sector rodoviário. Olhando para os
players privados, a grande maioria são consórcios, sendo que se nota uma significativa
presença de empresas estrangeiras no mercado das concessões irlandês.
15
3. Fundamentos Teóricos da Regulação
3.1. Introdução teórica
A regulação pode ser vista como um ―jogo‖ entre vários players, com diferentes graus de
conhecimento e informação necessária para tomar as decisões que levem a uma eficiente e
justa alocação de recursos (Estache, 1999). Do ponto de vista estatal, a regulação é a tentativa
de atenuar os possíveis efeitos negativos das falhas do mercado, i.e., os governos têm a
necessidade de regular os preços e a qualidade dos serviços e da infra-estruturas providos por
entidades privadas pois na sua maioria são essenciais para a qualidade de vida das
populações, considerando que o principal objectivo será o garante do bem-estar das
populações. Nas últimas décadas, o sector privado tem vindo a aumentar a sua participação
nas várias etapas do período de vida das infra-estruturas rodoviárias. Esta tendência pode ser
explicada por várias razões, mas objectivamente, o principal fundamento estará relacionado
com as restrições financeiras com que os governos têm que lidar na sua generalidade, tendo
que canalizar o seu orçamento para outras áreas, possivelmente mais urgentes. Para além
disto, são também apontadas algumas vantagens num modelo de provisão privada.
A escolha pelas autoridades públicas de uma provisão pública ou privada deve basear-se em
análises custo-benefício. O envolvimento de operadores privados é aconselhado quando se
pode tirar partido da sua maior eficiência e economia, mesmo quando, por vezes, o sector
público tem acesso a financiamento mais barato do que o sector privado (OECD, 2007).
Directamente relacionada com a privatização de um sector está a necessidade de regulação,
sendo esta ideia bem suportada pela literatura nas temáticas de ciências políticas e
administração pública. Muitos trabalhos estudaram como os governos aumentaram a sua
presença regulatória ao proceder à privatização de monopólios públicos. O facto de abdicar da
administração directa do estado não implica necessariamente a perda do controlo. Em vez
disso, o Estado pode transformar a sua forma de intervenção e recorrer a mecanismos de
controlo para assegurar o cumprimento dos seus objectivos, enquanto depositam a
responsabilidade da prestação de serviços nos operadores privados (Albalate, 2009). Verifica-
se então uma mudança de paradoxo, de um ―estado provedor‖ para um ―estado regulador‖, em
que este mantém a capacidade de intervir, mesmo em casos que abdique da posse.
3.2. Monopólios
Um monopólio caracteriza-se pela falta de competição num mercado, exigindo por conseguinte,
algumas medidas para que se permaneça num ambiente concorrencial. Verifica-se uma
situação de monopólio, em particular monopólio natural, quando os custos de produção são
menores num caso de um só produtor para um determinado espectro de procura, ou seja, a
função de custos é subaditiva, o que significa que para uma dada quantidade o custo do
16
somatório das parcelas dessa quantidade é sempre menor ou igual ao somatório dos custos de
cada parcela (Marques, 2005). Normalmente os monopólios naturais ocorrem em indústrias
caracterizadas por infra-estruturas que se apresentam sob a forma de grandes redes,
exemplos típicos são os mercados de gás, água e electricidade. Outro exemplo de com
características monopolistas será as infra-estruturas rodoviárias concessionadas, pois não
seria de todo eficiente ter duas ou mais estradas lado a lado concorrendo entre si. Associado
às situações de monopólios estão sempre alguns comportamentos oportunistas por parte das
entidades detentoras dos mesmos, quer sejam de índole pública ou privada. Como tal, a
principal razão para que se regulem monopólios será minimizar ao máximo as tendências que
surgem, nestes casos, de os preços (rendas) serem estipulados acima do normal, enquanto
que o ‖output‖ tem tendência para ser menor. Na figura 3 apresenta-se o espectro de respostas
da regulação aos monopólios (Gomez-Ibañes, 2003):
Figura 3 - Estratégias para regular monopólios
Como se pode verificar no esquema acima, existem duas formas de regular os preços e os
serviços: ou através do mercado, deixando-o actuar e esperar que a concorrência o regule, ou
então através da intervenção, mais ou menos directa, do estado. Com a finalidade de regular o
operador da infra-estrutura rodoviária, que encerra em si um características monopolistas, os
governos podem optar por diferentes estratégias ou políticas, designadamente taxar lucros
excessivos, vender licenças ou direitos para operar um monopólio, ou ainda controlar os preços
definidos pelo detentor monopolista.
17
3.3. Informação
Mercados competitivos apenas podem funcionar de forma apropriada se os utentes receberem
informação suficiente (UN, 2001), de forma a correctamente avaliar o VFM do produto/serviço
que estão a adquirir, para que possa estudar a existência de alternativas viáveis para assim
gerar concorrência. Para além do VFM informação sobre a qualidade de serviço e produtos,
desempenho e resultados deve ser divulgada. Esta informação serve também para fomentar a
confiança do utente no mercado em questão. Os fornecedores de um serviço podem ter
tendência a não partilhar a informação necessária da forma mais completa, tentando proteger
os seus interesses. Compete portanto à regulação atenuar ao máximo estas assimetrias de
informação defendendo os interesses do utente. Para além disto existe ainda a assimetria de
informação entre regulador e regulado, que pode dificultar a actividade do primeiro.
3.4. Objectivos e finalidades da regulação
São pelo menos cinco os principais objectivos da regulação económica que se encontram
interligados entre si (Marques, 2005):
Promover a eficiência;
Proteger os interesses dos utentes;
Assegurar, sempre que possível, o auto-financiamento pelo serviço prestado;
Dar seguimento às políticas inicialmente definidas para o sector; e
Assegurar que o serviço seja robusto e sustentável.
Estes objectivos estão interligados entre si. Relativamente ao primeiro objectivo, a problemática
da eficiência terá de ser vista segundo duas perspectivas distintas, a saber, a visão economista
e a perspectiva política (Crampes, 1998). A primeira concentra-se no ―output‖, sobretudo na
quantidade e desenvolvimento de processos, enquanto que a perspectiva política preocupa-se
acima de tudo com o preço com o qual esse serviço será disponibilizado ao utente e se as
necessidades deste são supridas. Estas duas interpretações do mesmo problema podem ser
antagónicas, o governo preocupa-se com que o preço seja o mais próximo possível do custo
marginal, tentando evitar assim lucros excessivos às custas dos utentes ou mesmo dos
contribuintes. Mas, esta atitude poderá levar o fornecedor/produtor, na tentativa de assegurar o
maior valor possível, a não promover o progresso técnico, potenciando o corte de despesas no
curto prazo, em vez do desenvolvimento de políticas de gestão, que iriam igualmente reduzir as
despesas, mas a um prazo mais largo. Outra finalidade da regulação terá que ser o
salvaguardar dos interesses dos utentes, sobretudo o princípio da universalidade, com preços
que não excluam utentes, importante para assegurar coesão económica e social. No sector
rodoviário, especialmente em Portugal, a segurança também terá que ser um objectivo da
regulação. O terceiro ponto, o auto-financiamento, poderá ser o mais polémico dos objectivos
acima descritos. Deverá, sempre que possível, adoptar-se o princípio do utilizador-pagador. Os
utentes devem pagar o custo real do serviço, englobando tanto os custos de operação como os
18
custos de capital, incluindo uma remuneração justa da entidade regulada, a qual corresponde
àquela obtida em investimentos alternativos com riscos semelhantes (Marques, 2005). Este
princípio não poderá ser sempre cumprido, tendo os governos que recorrer a políticas de
subsidiação. Contudo, tais métodos poderão distorcer o mercado, alterando, por exemplo, a
percepção do valor de um bem e/ou serviço. No ponto seguinte, ou seja, o poder dar
seguimento às políticas inicialmente definidas pelo estado para determinado sector, é
importante salientar que a regulação pode ser uma importante ferramenta política, que como
até já foi referido num ponto anterior, promove a coesão económica, social e territorial, sendo
também uma ferramenta importante na persecução de objectivos estratégicos. Para além disto,
o tipo de regulação utilizada é, com certeza, influenciada pelas políticas dos governos em
funções. Finalmente, a regulação deve ser executada para um horizonte de longo prazo, em
vez de procurar o benefício imediato, que poderá ser bastante mais atraente, pois será mais
popular e susceptível de atrair eleitorado, mas que pode ir de encontro a objectivos mais
importantes de longo prazo, a gestão de um serviço/infra-estrutura não poderá ser pensada em
função dos ciclos políticos.
3.5. Regulação pública Vs auto-regulação
Quanto à sua origem podemos classificar a regulação como publica, ou seja por iniciativa dos
governos, ou como auto-regulação, ou seja sem a intervenção destes., como indica a figura 4.
Figura 4 - Divisão da regulação em estatal e auto-regulação
A auto-regulação poderá, em primeira análise, ser confundida com ausência de regulação. Esta
é a regulação que existe naturalmente num mercado saudável e concorrencial, sem a
necessidade de intervenção pública. É um modelo em que o mercado em questão é regulado
pelos próprios agentes regulados e pode ser considerada a regulação levada a cabo por esses
agentes, numa co-operação implicante no compromisso entre os agentes integrantes daquele
mercado (Moreira, 1997). Existem alguns argumentos que sugerem que a auto-regulação
poderia ser mais efectiva do que a praticada pelo estado (Ogus, 1994), como a experiência e
conhecimentos técnicos e a maior facilidade na inovação, assim como o facto de o regulado
também assumir o papel de regulador, promovendo assim maior confiança, por parte do
regulado, face ao regulador e ainda o facto de os custos poderem ser reduzidos, para além
destes serem internalizados pela actividade sujeita a regulação, ao contrário do que acontece
Regulação
Regulação Estatal
Auto-regulação
19
na regulação pública em que os custos são suportados pelo utente ou mesmo pelo
contribuinte. Contudo a auto-regulação poderá levantar questões relacionadas com
corporativismo, protecção (não dos interesses do utente, mas sim os dos regulados), bem
como da legitimidade política/democrática que, e apesar de se poder estar a desenvolver um
bom trabalho, nunca existe. Ainda acrescentar, que talvez fosse complicado implementar no
sector rodoviário em Portugal um modelo de auto-regulação face à omnipresença estatal em
todas as etapas de uma concessão, mas tentar envolver mais os players privados no acto
regulatório poderia trazer benefícios.
Quanto à regulação pública propriamente dita, esta poderá ser dividida em três tipos:
A regulação estatal directa, feita por departamentos governamentais, tem como
maior vantagem a facilidade de coordenação com as políticas do governo, sempre
baseada nos juízos deste em cada momento. O principal problema desta
modalidade é a percepção da falta de dinamismo, know-how e independência,
reconhecendo-se actualmente a necessidade de formar corpos com maior
independência dos governos;
A regulação por entidade independente, que é feita por um órgão autónomo do
governo, com a sua própria agenda, porventura dando mais importância aos
objectivos económicos da regulação face aos objectivos políticos. Estas entidades
são providas de quadros técnicos especializados e bem preparados. Com a recente
tendência dos governos em envolverem operadores privados em muitas das suas
funções, mas, contudo mantendo a sua condição de player, necessitando de ser
sujeitos a regulação, muita da literatura aponta esta como a melhor solução.
Todavia, também poderá apresentar algumas desvantagens face a outras soluções
de regulação, uma fragilidade será sempre a legitimidade, pois não são órgãos
eleitos. Poderão ainda de padecer de algum ―autismo‖, ou seja, uma independência
excessiva, podendo criar alguma animosidade pela entidade reguladora, podendo
dificultar as situações de diálogo, ou ainda nalgumas situações afastar ―o privado‖
ou, pelo menos, reduzir a atractividade de algumas iniciativas. Finalmente, terá
maiores custos de implementação e de operação;
A regulação estadual indirecta, que continua numa orbita próxima do governo, mas
já é dotada de alguma autonomia. Será o meio-termo entre as duas anteriores
modalidades, tentando aproveitar a proximidade do estado para transparecer na sua
actuação as políticas democraticamente legitimadas pela população, associada a
uma maior independência face à regulação estatal directa, necessária para ter o
mínimo de isenção e agilidade requerida para a prossecução dos objectivos.
Contudo, corre-se o risco que em vez de aproveitar as qualidades das situações
acima descritas, concentrar apenas os defeitos. Existe ainda a percepção de que
20
acaba por ser o mesmo que a regulação directa estatal apenas encoberta por uma
suposta autonomia, que na prática não existe.
A regulação estatal acaba por ser escolha mais natural dos governos e pode assumir qualquer
um dos formatos acima descritos, mas, muitas vezes é complicado o enquadramento do
modelo num dos sistemas discretos, pois em termos formais a regulação pode ser inserida num
tipo, mas ao analisar-se o modo de operação poderá chegar-se a um juízo diferente.
3.6. Quem regula?
Baldwin e Cave (1999) respondem à questão ―Quem regula?‖, apresentando os principais tipos
de entidade com objectivos de regulação:
Entidades de auto-regulação;
Autoridades e governos locais;
Tribunais;
Departamentos governamentais/ministeriais;
Agências de regulação;
Directores gerais.
Fazer aqui referencia às autoridades e governos locais, pois têm um importante papel na
regulação de aspectos relacionados com a qualidade ambiental e urbanismo. Ao terem uma
maior proximidade com as populações e problemas locais e regionais derramam essas
preocupações na sua actividade de regulação (principio da subsidiariedade). Quanto aos
tribunais, regulação através de procedimentos judiciais existem, porém conflitos com as
políticas governamentais que poderão enfraquecer as suas funções regulatórias. Adiante neste
trabalho documenta-se uma situação envolvendo o TC que retrata esta situação. Referir ainda
que em algumas circunstâncias são concentradas numa só pessoa os poderes regulatórios,
sob a forma de um director geral. A vantagem deste tipo de entidade será a individualização da
responsabilidade. Evita maiores perdas de tempo com burocracias e normalmente a pessoa
escolhida para desempenhar estas funções detém grande conhecimento técnico e experiencia
no sector.
3.7. Classificação da regulação
No quadro 2 apresenta-se uma matriz com os critérios de classificação de vários tipos de
regulação [Marques, 2005 (adaptado)].
21
Quadro 2 - Matriz de classificação de regulação
Critério Classificação
Natureza Pública
Privada
Finalidade Económica
Social
Âmbito Transversal
Vertical
Separação da Regulação Implícita
Explicita
Intensidade Leve
Média
Forte
Beneficiários da Regulação Proteccionismo
Interesse geral
Em favor de outros interesses
Tipo de Regulação Estadual directa
Estadual indirecta
Entidade independente
Auto-regulação
Área geográfica Local
Regional
Nacional
Internacional
Mundial
Instrumentos de regulação Normas
Decisões
Sanções
Instrumentos convencionais
Método de fixação de preços Taxa de remuneração
Incentivos de desempenho
Híbrido
Destacar aqui dois critérios relevantes para a compreensão da mesma. O ―Âmbito‖ da
regulação apresenta dois tipos, transversal, quando a regulação abrange vários sectores
diferentes, enquanto que uma regulação vertical implica que esta apenas incida sobre
determinado sector. Tem-se verificado a tendência dos governos por optarem por reguladores
dedicados a cada sector, ou seja uma regulação mais vertical, que concentre mais
conhecimentos técnicos específicos, evitando a criação de grandes reguladores abrangendo
todas as áreas, onde depois ocorrem com frequência ineficiências.
22
Quanto ao critério ―Método de fixação de preços‖, apresenta três classificações possíveis:
Regulação por taxa de remuneração (rate of return), onde é fixada uma taxa de
retorno que o operador poderá obter sobre os seus activos ou investimentos
efectuados. É estabelecido um preço por ambas as partes que o regulado
poderá cobrar de maneira a alcançar o pré-acordado retorno, e não mais que
isso. O preço definido poderá ser ajustado, para cima no caso de não ser
atingido a taxa de remuneração, ou para baixo se este valor for ultrapassado
(Alexander and Irwin, 1996).
Regulação por incentivos ao desempenho, onde a ideia será promover a
eficiência e o aumento de produtividade por parte do regulado. Pode-se dividir
em dois tipos, a regulação por imposição de um tecto, e a regulação por
comparação. Quanto ao primeiro tipo, um dos métodos mais utilizados é a
regulação por limitação de preços, onde o preço regulado é ajustado antes do
início de cada período regulatório consoante a inflação e uma parcela,
normalmente denominada de ―X‖, calculado com base na produtividade. Com o
mesmo princípio do método anterior, aumentar a eficiência e produtividade,
existe também a regulação por limitação de receitas, onde a diferença formal
diz respeito à definição no início de cada período regulatório das receitas, que
são limitadas a um valor máximo. Quanto à regulação por comparação, como o
nome indica, tenta promover a eficiência do regulado através da comparação
com outras entidades reguladas, criando um ambiente de concorrencial
saudável.
Métodos híbridos – É ainda frequente encontrar combinações entre os dois
métodos acima descritos, que em última análise é o que acontece sempre, pois
serão raros os casos em que acontecerá uma regulação por limite de preços
pura ou por taxa de remuneração pura.
A figura 5 faz a comparação entre regulação por limite de preços e regulação por taxa de
remuneração [Ergas, 2001 (adaptado)].
Figura 5 - Comparação entre limite de preços e taxa de remuneração
Um sistema regulatório baseado numa taxa de remuneração assegura sempre um lucro
mínimo, apesar de também o limitar, enquanto que recorrendo a mecanismos de limitação de
23
preços e receitas, os lucros já não estão garantidos, mas por outro lado também não são
limitados.
3.8. Estratégias de regulação para infra-estruturas
Os governos têm várias técnicas para regular os mercados de forma efectiva, sobretudo em
casos de monopólios naturais. Têm de optar pelos métodos regulatórios ou sistemas que
providenciem o melhor custo benefício na persecução dos seus objectivos. Numa publicação
das Nações Unidas (UN, 2001) são apresentadas as seguintes estratégias para que não se
verifiquem abusos pelos players envolvidos nos mercados:
―Harnessing‖ (―trela curta‖)
O estado tenta ―tomar as rédeas‖ do mercado na tentativa de promover a competição entre os
intervenientes usando algumas das seguintes metodologias:
a) Leis de concorrência – servem para assegurar níveis ―saudáveis‖ de concorrência e
comportamentos competitivos necessários para fornecer serviços de forma adequada
ao utente;
b) Franchising/Concessão – Em casos de monopólio natural, como é o caso de uma infra-
estrutura rodoviária, o recurso a concessões, ou outros tipos de contratação que
assegurem ―outputs‖ semelhantes permite assegurar, pelo menos, a competição a
montante da assinatura do contrato;
c) Regulação por contrato – Normalmente usada pelas agências e empresas públicas
para assegurar um comportamento comercial das entidades fornecedoras de infra-
estruturas e serviços, bem como impor níveis de serviço mínimo;
d) Emissão de licenças - Permite efectuar o controlo de quem está em condições de
competir no mercado.
A distinção que é feita entre Franchising/Concessão e regulação por contrato poderá não ser a
mais correcta, porventura franchising e concessão serão tipos de contratos.
Incentivos
Os governos procuram regular o comportamento das entidades privadas recorrendo ao uso de
contratos, subvenções, taxas, empréstimos, subsídios e outros incentivos. Os principais
problemas apontados pela bibliografia é a dificuldade de prever os resultados de uma medida
em particular, podem causar atrasos no processo de regulação, bem como mostrar-se pouco
flexíveis ao longo do tempo.
24
Informação
A regulação envolve, através de regulamentação sectorial, a obrigação das empresas privadas,
por elas próprias, ou através de outros canais, informar os utentes dos resultados operacionais
e económicos numa serie de indicadores. O problema com estes métodos será o controlo da
veracidade dos resultados apresentados.
Actuação directa
Os governos podem regular através da intervenção directa, por exemplo assumindo o controlo
directo de uma infra-estrutura, ou a participação na estrutura accionista da entidade operadora.
A participação directa pode permitir ao estado assegurar bons níveis de desempenho, bem
como planos de investimento com horizontes mais largos, pois não existe a ―pressão‖ dos
lucros. Porém esta forma de intervenção requer a entrada de fundos públicos no mercado,
sempre escassos, bem como alguma perda de níveis eficiência e inovação. Além disso, pode
surgir alguma contestação política devido ao envolvimento directo do sector público. Outra
forma de participação directa, poderá ser a entrada do Estado enquanto ―player‖ fornecedor de
serviços. Como não terá como objectivo o lucro, poderá fornecer o serviço a preços próximos
do custo marginal, e assim estimular os restantes concorrentes privados a também criarem
eficiências que lhes permita manterem-se competitivos no mercado.
3.9. Regulação no sector rodoviário
3.9.1. Funções da regulação
Sendo um sector com características de monopólio, existe a necessidade de se proceder à sua
regulação, principalmente em casos com a participação do sector privado. A regulação através
de contrato é a norma, não dispensando, porém, uma entidade responsável por regular,
fiscalizar e/ou gerir o contrato. O sector público tem de desempenhar algumas funções básicas
para assegurar que as concessões de infra-estruturas, concretamente no caso de infra-
estruturas rodoviárias, sejam o mais eficientes possíveis, quer de um ponto de vista económico
para as partes envolvidas, quer socialmente, assegurando que o principal objectivo será
melhorar os níveis de qualidade de vida e bem-estar das populações. As principais funções
serão:
Realização de uma adequada monitorização das condições contratuais - Nos contratos
são sempre estabelecidas obrigações e requisitos mínimos, no que diz respeito à
qualidade de serviço. Essas condições devem ser devidamente monitorizadas com a
finalidade de tornar os contratos mais efectivos. Tem-se, contudo, de chegar a um bom
compromisso, pois uma ―sobre-monitorização‖ trará, com certeza, custos acrescidos, e
25
mesmo que estes custos de monitorização sejam imputados à parte privada, podem
tirar atractividade ao projecto;
Controlo de preço – A definição e esquema de preços/receitas são parte fundamental
no processo regulatório, principalmente em concessões de longo prazo. São utilizados
os mecanismos já descritos anteriormente, regulação por limitação de preços e
receitas, por taxa de remuneração, bem como situações híbridas. Nos casos de
concessões rodoviárias com portagens, em situações de monopólio evidente, por
exemplo em casos de não existirem alternativas válidas sem portagem, o sector
público deverá ter especial cautela;
Definição de regras de acesso ao mercado – Devem ser impostas algumas regras para
o acesso e permanência no mercado, tentando desta forma garantir a qualidade do
serviço a prestar. Nos concursos públicos para uma concessão poderão ser exigidas
algumas pré-qualificações;
Regras ambientais e de segurança – À partida estas regras ambientais e de segurança
já estarão estipuladas na lei, mas cabe ao estado assegurar o cumprimento destas
normas.
3.9.2. O que é uma concessão?
Nas infra-estruturas rodoviárias, a noção de necessidade de regulação aumentou com o
advento da participação privada neste tipo de projectos, e a concessão é um dos formatos que
estas PPPs podem assumir. Existe, porém um largo espectro de formas de interacção do
sector público com o sector privado. Na figura 6 apresentam-se essas opções que vão desde o
fornecimento e gestão da infra-estrutura e serviço por parte do estado, até ao completo oposto,
onde o estado não participa, pelo menos directamente, ou seja, o fornecimento e gestão da
infra-estrutura e serviço é toda efectuada pelo sector privado. (Guislain e Kerf, 1995)
Segundo as Nações Unidas (UN, 2001) uma concessão é um acordo contratual pelo qual um
fornecedor adquire direitos para prestar um serviço dentro de um determinado padrão ou
especificação, por um tempo fixo, geralmente em nome de um governo ou agência
governamental. Considerando um sentido mais largo, o termo concessão inclui contratos de
affermage, 17
franchises18
e os contratos tipo BOT (Build, Operate and Transfer). Este últimos
serão os ―verdadeiros‖ contratos de concessão, em que os operadores cobrem os custos de
investimento e assumem grande parte do risco comercial. A denominação varia consoante as
fases do projecto em que o sector privado participa, DBOT (Design, Build, Operate and
Transfer), BOOT (Build, Own, Operate and Transfer), DFBO (Design, Finance, Operate and
17 Contratos de affermage - Os operadores arrendam a infra-estrutura e equipamento, assumindo alguns
riscos e tomando decisões comerciais. 18
Franchises – Os operadores providenciam serviços especificados pelo concedente, suportando alguns
riscos comerciais e cobrindo custos de investimento. O concedente mantém o controlo e responsabilidade sobre algumas funções.
26
Transfer) são modelos diferentes para a PPP. Apesar destas denominações para os diferentes
tipos de concessões, variando consoante o investimento, risco, remuneração, duração,
propriedade, etc., será algo dúbio classificar peremptoriamente num ou noutro modelo. Cada
contrato terá as suas especificações de acordo com o output esperado.
Figura 6 - Espectro de formas de participação do sector privado no desenvolvimento de uma infra-
estrutura
3.9.3. Como funciona uma concessão?
A concessão funciona com base num contrato escrito. No contrato de concessão são definidas
as ―regras do jogo‖. Um contrato é um acordo vinculativo entre duas ou mais partes, em que
são explicitados direitos e deveres das partes envolvidas. O acordo é assegurado por lei ou por
recurso a arbitragem. Um contrato de concessão garante a eficácia da regulação sobre um
operador. Neste, terão de vir especificados algumas características básicas da concessão que
definem a forma como esta será regulada.
27
As concessões são normalmente definidas pelas seguintes quatro características (Guasch,
2004):
O contrato que governa a relação entre concedente e concessionária privada, em que
o concedente é o governo, uma comissão/agência interministerial ou, pouco comum, e
muito menos apropriado, a agência regulatória;
Período limitado mas potencialmente renovável. Durante este período a concessionária
goza do direito exclusivo de usar os bens e explorar as instalações incluídos na
concessão. O contrato determina as condições e os preços a que a concessionária
presta o serviço e usa esses bens, que continuam a ser propriedade do sector público;
A responsabilidade por todos os investimentos e pelo desenvolvimento de novas infra-
estruturas sob a supervisão do estado ou do regulador, muitos dos quais virão
especificados no contrato. A concessionária retém o controlo e os direitos de uso sobre
os novos bens até que sejam entregues no término contratual. Os contratos poderão
conter cláusulas de compensação para investimentos não totalmente amortizados no
final do período de concessão, e clausulas especificando as situações em que poderá
haver rescisão contratual antecipada, bem como multas e sanções a aplicar pelo não
cumprimento dos termos acordados;
A remuneração com base nas tarifas contratualmente estabelecidas (com orientações
adequadas para sua revisão e ajuste), que poderão ser recolhidas directamente dos
utentes ou através de outros mecanismos. Estes preços são tipicamente regulados
através de mecanismos de taxa de remuneração ou de limitação de preços,
normalmente conduzidos pelo princípio de atingir o equilíbrio financeiro da concessão,
permitindo que a empresa privada possa ganhar um justo retorno sobre os seus
investimentos. Se as receitas não forem suficientes para cobrir os custos serão
estabelecidos mecanismos de compensação.
Apesar de, numa primeira análise, serem simples as características acima descritas, são
inúmeras as possibilidades de configuração destas num contrato de concessão, que dotam
cada concessão de uma dinâmica específica. Os contratos ainda podem conter outros direitos
e obrigações que requerem regulação na fiscalização do cumprimento, na conciliação de
diferentes interpretações que possam surgir, no ajustamento e revisão de tarifas e mecanismos
de renegociação.
O nível de regulação requerido numa concessão varia com a completude do contrato. Por
outras palavras, um contrato pouco completo, que deixe muitos aspectos ao critério da
concessionária, para que seja efectivo terá de ser sujeito a uma forte regulação extra
contratual. Enquanto um contrato que tente prever o máximo de situações possíveis e limite a
actuação da concessionária, embora requeira menos regulação, poderá acusar falta de
flexibilidade e aumentar a probabilidade de incorrer em processos de renegociação, por norma
28
lesivos para o concedente. Referir ainda a duração do contrato, que tende a reflectir o período
requerido para que os investidores recuperem os seus investimentos, este período nas
concessões rodoviárias que envolvem a construção da infra-estrutura, este período terá que
ser relativamente grande devido aos avultados custos iniciais. Na figura 7 [Mudhe, 2008
(adaptado)] apresentam-se as etapas típicas de uma concessão:
Figura 7 - Etapas de uma concessão
3.9.4. Procedimento concursal
A concessão rodoviária é atribuída a uma entidade através de um procedimento concursal,
onde os interessados apresentam propostas, sendo que a melhor será escolhida. O propósito
destes procedimentos é o de fomentar concorrência num mercado que de génese se trata de
um monopólio, ou seja, onde é mais eficiente se existir apenas um provedor de serviço/infra-
estrutura. Substitui-se então a competição no mercado (competition in the field) pela
competição pelo mercado (competition for the field).19
No campo teórico, o aumento da
concorrência (i.e. o número de licitantes) deve encorajar a propostas mais agressivas, para
que, no limite, com o aumento do número de propostas, os preços tendem a descer até aos
custos médios, proporcionando lucro normal. (Amaral, 2006). Um concurso deve assegurar que
o provedor da infra-estrutura é conduzido a oferecer condições que reflictam o custo do
projecto, incluindo uma justa remuneração ao operador, e nada mais (Gomez-Ibáñez, 2003).
Procedimentos concursais diferem, mesmo em projectos do mesmo país e no mesmo sector. O
princípio orientador deverá ser o de maximizar a competição e transparência no processo para
19 ―Competition in the field‖ e ―competition for the field‖, refere-se à terminologia primeiramente utilizada
por Chadwick (1859).
29
que o utente final pague um preço mais reduzido para uma dada qualidade, mesmo que não
exista competição no mercado. Quando são estabelecidas as directrizes do procedimento
concursal, terão de ser definidos pelo governo, ou regulador, os critérios usados para se
escolher o vencedor, bem como publicitar adequadamente, de forma a não excluir potenciais
concorrentes.
Os critérios para avaliar as propostas podem incluir, entre outros, os seguintes:
Duração;
Resultados do caso base;
A tarifa a ser cobrada;
Pagamentos ao governo/concessionárias;
Maior nível de investimento;
Experiencia do candidato;
Melhor solução para resolver determinado problema;
Qualidade.
Para além do acima descrito, os governos podem requerer que os concorrentes se pré-
qualifiquem antes de submeter a sua proposta, e assim evitar perder tempo e recursos com
propostas que não terão hipóteses no concurso (Shaw, 1996).
É fundamental que o regulador seja quais forem os moldes em que este se apresente, não
inicie a sua actividade apenas após a assinatura do contrato. Esta regulação ex-ante, que
incide na fase de preparação do procedimento concursal e elaboração do contrato, será
porventura o período onde o regulador terá o maior poder para conduzir o desenlace de todo o
procedimento nos moldes mais apropriados. Com a assinatura do contrato, ou seja depois de
cristalizadas as condições e os termos, resta a regulação ex-post, que monitoriza, procede a
ajustamentos e partilha os resultados da concessão. A figura 8 explicita estes dois tipos de
regulação.
Figura 8 - Regulação ex-ante e ex-post.
30
3.9.4. Riscos
Numa visão mais simplista, um contrato de uma PPP, é um documento onde são distribuídas
pelas partes envolvidas as obrigações e responsabilidades perante os riscos que um projecto
encerra. As concessões rodoviárias abarcam muitos riscos que devem ser alocados e
partilhados de forma adequada. Os contratos devem conter uma apropriada estrutura de
partilha de riscos, que se podem revelar críticos para o sucesso destes projectos (Partnerships
Victoria, 2001). O princípio geral é que cada risco deverá ser suportado pelo parceiro que
melhores condições tem para o assumir ou mitigar (Shaw, 1996). A avaliação de riscos envolve
alguns passos fundamentais (Marques e Berg, 2009), como:
Identificação do risco;
Classificação do risco;
Avaliação da sua probabilidade de ocorrência;
Avaliação do seu impacto no projecto;
Identificação de medidas para a minimização do seu impacto.
Todo o processo de gestão de riscos reveste-se de grande importância, pois se for mal
executado poderá pôr em risco a viabilidade e estabilidade da concessão. Na seguinte figura
(Alves, 2009) apresentam-se os riscos mais relevantes de uma concessão de uma obra
pública, bem como a evolução de risco do projecto ao longo da sua duração.
Figura 9 - Principais riscos de uma concessão de uma obra pública
31
3.9.5. Renegociação
Não existe um contrato perfeito e definitivo, que antecipe todas as continências e eventos
futuros com impactos numa concessão rodoviária. Com base nisto, as renegociações
contratuais são parte integral do ciclo de vida contratual. Por princípio, a renegociação pode ser
um instrumento positivo quando usado para colmatar as imperfeições de um contrato de
concessão que é incompleto por natureza (Guasch, 2004). Nesta visão, os mecanismos de
renegociação dão ao contrato a flexibilidade necessária. Numa sociedade em que as
necessidades e os objectivos estão em constante mudança, isto poderá ser um grande auxílio.
Porém, quando a renegociação acontece, pode ser vista como a tradução mais explícita de que
o contrato não foi bem pensado, bem como da regulação a montante da assinatura deste, pois
as regras iniciais definidas num contexto de competição são pervertidas. Daí que todos os
processos de renegociação devem ser tratados com especial cuidado, pois são potenciadores
do surgimento de comportamentos oportunistas das partes envolvidas. Um dos problemas
ocorre quando as empresas privadas participam no procedimento concursal, visando logo
futuras renegociações, que normalmente lhes trazem benefícios económicos. Isto acontece
porque na ―mesa de renegociações‖ não existe propriamente um ambiente concorrencial entre
as duas partes, concedente e concessionária, e muitas vezes devido a assimetrias de
informação e melhores recursos técnicos do parceiro privado, o parceiro público poderá estar
sujeito a ter que aceitar termos da negociação que não serão os mais benéficos para os
interesses da sociedade.
A regulação, os riscos e a renegociação são três assuntos que devem ser estudados em
conjunto pois estão todos inter-relacionados. Uma inadequada distribuição de riscos poderá
levar a processos de renegociação e consequente necessidade de regulação.
32
4. Enquadramento e análise de contratos
Neste capítulo proceder-se-á à análise dos seguintes contratos de concessões rodoviárias em
Portugal, em particular os seus aspectos regulatórios:
Contrato Brisa;
Contrato Beira Interior;
Contrato Concessão Norte;
Contrato Douro Interior
Primeiramente proceder-se-á a um, não exaustivo, enquadramento legal destes contratos,
seguindo-se uma análise comparativa de alguns pontos em comum e finalmente será feita uma
descrição, contrato a contrato, do objecto das concessões, bem como dos respectivos
mecanismos de regulação de preços. Na análise ao contrato Douro Interior será feita uma
análise follow-up dos recentes acontecimentos envolvendo o TC, que não emitiu em primeira
instancia o visto necessário a este contrato.
4.1. Código dos Contratos Públicos
Todos os quatro contratos apresentam pontos em comum, pois apesar das diferenças são
contratos de concessão que são uma forma de contrato público. O regime legal aplicável é
estabelecido pelo Código dos Contratos Públicos, doravante CCP, aprovado pelo DL n.º
18/2008 e revalidado pela Declaração de Rectificação n.º 18-A/2008 e alterado pelo DL n.º
278/2009. Neste documento são estipuladas algumas regras específicas para concessões de
obras públicas bem como para as PPP. Regulamenta o tipo e a escolha de procedimentos para
a formação de contratos. No caso das concessões rodoviárias em estudo, à excepção da
concessão Brisa, foram atribuídas através de concurso público internacional publicitado no
Jornal Oficial da União Europeia. Esta estipulação visa promover a concorrência publicitando o
procedimento concursal, procurando atrair um número substancial de concorrentes com o
objectivo de melhorar as propostas.
Num concurso público as peças dos procedimentos concursais são, o programa de
procedimento e o caderno de encargos. Segundo o CCP, 20
o programa de procedimento é o
regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua
celebração, enquanto o caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as
clausulas a incluir no contrato a celebrar. O caderno de encargos do processo de formação de
uma concessão terá que conter os direitos e as obrigações das partes envolvidas.
20 Artigo 41º e 42º.
33
No CCP são definidas as regras de participação e como se desenvolve a acção concursal,
desde a escolha do tipo de procedimento, até à adjudicação. Na figura 10, baseada no CCP,
apresenta-se o procedimento de concurso público internacional habitual nos casos das
concessões rodoviárias, desde o anúncio do concurso até à adjudicação:
Figura 10 – Procedimentos habituais no decorrer de um concurso público internacional
O CCP tem secções dedicadas especificamente às PPPs e a concessões de obras públicas.
Nos artigos dedicados às PPPs, 21
são estabelecidos deveres de informação por parte da
concessionária, são estipuladas competências no que respeita à fiscalização e
acompanhamento do contrato, atribuível ao ministro responsável pela área das finanças e pelo
ministro da tutela sectorial. No caso das concessões rodoviárias o ministro responsável pelas
obras públicas que define também que caso existam benefícios financeiros, e que o contrato
não preveja os mecanismos de partilha dos mesmos, devem ser partilhados de forma
equitativa. Quanto aos artigos referentes a concessões de obras públicas e serviços públicos, 22
são definidas regras e orientações importantes para a concepção de um contrato. O CCP
Define o prazo, que deverá ser fixado em função do período de tempo necessário para
amortização e remuneração do capital investido pela concessionária. Atente-se também ao art.
21 Do artigo 339º até ao 342º.
22 Do artigo 407º ao 430º.
Anuncio DR +JOUE
Consulta e fornecimento das peças do concurso
Apresentação das propostas
Avaliação das propostas
Fase de negociações
Apresentação dos documentos de habilitação
Anuncio de adjudicação
34
413º que refere: ―O contrato deve implicar uma significativa e efectiva partilha do risco para o
concessionário.‖. Compreende-se a intenção do legislador, que marca de forma assertiva que
um dos objectivos de uma concessão será a transferência para o privado de parte do risco,
mas deixa um pouco à descrição do contrato de concessão o grau de transferência de risco
nele contida. Noutro artigo 418º, faz-se a alusão a indicadores de acompanhamento e
avaliação da concessionária, que determina que se devem estabelecer estes indicadores para
aferir e avaliar o desempenho da concessionária, da perspectiva do utente e do interesse
público, e que esses resultados poderão ser utilizados para atribuir vantagens económicas ou
aplicar penalizações económicas. No artigo 420º, onde entre outros, está consagrado o direito,
do parceiro público, de estabelecer as tarifas mínimas e máximas pela utilização das infra-
estruturas ou dos serviços bem como exigir a partilha equitativa de possíveis benefícios
extraordinários.
O CCP constitui uma ferramenta muito importante na óptica da regulação, pois é responsável
por uma primeira triagem das entidades que têm ou não condições de entrar na competição
pela concessão, regulando o acesso ao mercado. Poder-se-á considerar então um relevante
instrumento de regulação ex-ante. Mas define importantes directrizes na regulação por contrato
das concessões, influenciando a regulação ex-post das concessionárias.
4.2. Regime Jurídico das PPP (RJPPP)
Existe outro diploma de grande importância na regulação, mais de ordem jurídica, das PPP.O
DL n.º 86/2003, de 26 de Abril, tem por objecto ―a definição de normas gerais aplicáveis à
intervenção do Estado na definição, concepção, preparação, concurso, adjudicação, alteração,
fiscalização e acompanhamento global das parcerias público-privadas‖. Mencionar aqui alguns
artigos relevantes para a análise dos contratos, pois enquanto concessões de obra pública,
estes terão de respeitar todas as disposições deste diploma. No artigo 6.º, são explanados os
pressupostos do lançamento e contratação de uma PPP. O modelo de parceria terá de
apresentar vantagens para o parceiro público, sendo que essas vantagens relativas a outros
modelos terão de ser comprovadas e demonstradas. Não dispensam de forma alguma a
obtenção de autorizações e pareceres administrativos exigidos dos quais dependa o
desenvolvimento do projecto, por exemplo, os de natureza ambiental e urbanística. De
qualquer forma terá sempre que apresentar aos parceiros privados uma expectativa de
obtenção de remuneração adequada aos montantes investidos e aos riscos em que lhe são
alocados. Segue se o artigo 7.º, onde é definida a partilha de riscos, que determina que esta
deve estar claramente identificada no contrato, bem como os princípios a que tem que
obedecer. No capítulo II e III deste diploma, constam os artigos que regulamentam a avaliação,
a fiscalização e o acompanhamento das parcerias. Estas funções deverão ser desempenhadas
pelo ministério das finanças e pela tutela sectorial, ou devidamente delegadas por estas duas
entidades.
35
4.3. Outros pontos em comum
Os contratos de concessão apresentam inúmeras características e disposições em comum, eis
alguns dos pontos mais relevantes:
4.3.1 Reposição do equilíbrio financeiro
Talvez seja um dos aspectos mais importantes para o sucesso do contrato. A reposição do
equilíbrio financeiro, correspondem aos processos de renegociação descritos anteriormente,
com os seus aspectos negativos e positivos. Neste ponto os contratos concessão Norte, Beira
Interior e Douro Interior apresentam muitas semelhanças. Todos eles definem os critérios
chave, ou seja os critérios a utilizar para a reposição do equilíbrio financeiro da concessão. O
caso base23
representa a equação financeira com base na qual será efectuada a reposição do
equilíbrio financeiro da concessão. As concessionárias terão direito à reposição de equilíbrio
financeiro no caso de modificação unilateral, imposta pelo concedente, das condições de
desenvolvimento das actividades integradas na concessão, ocorrência de casos de força
maior24
e alterações legislativas de carácter específico que tenham impacte directo sobre as
receitas ou custos. No caso do contrato Douro Interior está prevista especificamente, a
introdução de portagens num dos lanços, de portagens reais, como caso que levará à
reposição do equilíbrio financeiro. Quanto às alterações legislativas, estão excluídas alterações
à lei fiscal e lei ambiental. Para que estas situações resultem em situações de reequilíbrio
financeiro caso os seguintes critérios-chave sofram redução superior a 0,01 pontos
percentuais:
Valor mínimo de rácio de cobertura anual do serviço da divida; 25
Valor mínimo de rácio de cobertura da vida do empréstimo; 26
ou
Taxa interna de rendibilidade anual para os accionistas (TIR accionista). 27
23 É definido nos contratos como ―o conjunto dos pressupostos e projecções económico – financeiras‖. 24
Consideram-se, unicamente, casos de força maior os acontecimentos, imprevisíveis e irresistíveis, cujos efeitos se produzam independentemente da vontade ou das circunstâncias pessoais da concessionária (definição retirada do contrato Douro Interior). 25
Rácio de Cobertura Anual do Serviço da Dívida Sénior (RCASD) — o Rácio de Cobertura Anual do Serviço da Dívida Sénior, definido como o quociente entre: i) os meios libertos do projecto acrescidos do saldo de disponibilidades de caixa e ii) o capital devido nos termos dos Contratos de Financiamento, acrescido de todos os juros, comissões e despesas a liquidar pela Concessionária ao abrigo dos mesmos, sendo este rácio calculado no final de cada semestre do período relevante com referência ao período subsequente de 12 (doze) meses, nos termos constantes do Caso Base. 26
Rácio Anual de Cobertura da Vida do Empréstimo (RACVE) — o Rácio de Cobertura da Vida do Empréstimo, definido como o quociente entre: i) o valor actual líquido dos meios libertos do projecto, desde a data de cálculo até à data do último vencimento da dívida sénior descontado ao custo médio ponderado da dívida sénior, acrescido do saldo de abertura da conta de reserva do serviço da dívida e das disponibilidades de caixa, e ii) o total de dívida sénior existente à data do cálculo, sendo este rácio calculado no final de cada ano civil do período relevante, nos termos constantes do Caso Base. 27
TIR Accionista — a taxa interna de rendibilidade para os accionistas, em termos anuais nominais, para todo o prazo da Concessão, definida como a taxa interna de rendibilidade nominal dos fundos disponibilizados pelos accionistas e do cash flow distribuído aos accionistas, designadamente sob a forma de juros e reembolso de prestações acessórias e outros empréstimos subordinados, dividendos pagos ou
36
São ainda definidas as modalidades através das quais poderá ser efectuada a reposição do
equilíbrio financeiro, constando a atribuição de compensação directa nos três contratos
referidos. Nos contratos concessão Norte e Douro Interior surge a possibilidade de alteração do
prazo de concessão. Esta modalidade não será porventura a mais correcta, apesar de
apresentar a vantagem para o concedente de não ter que entrar com pagamentos directos, de
certa forma ao ser implementada são subvertidos alguns princípios de concorrência, pois a
concessionária terá direito a mais ―x‖ número de anos de concessão que não estavam incluídos
no objecto da concessão na altura da fase de concurso. No contrato da Beira Interior, a
alteração das tarifas é realçada como uma possível modalidade. Apesar das situações
referidas anteriormente, em todos os três contratos, a última alínea da cláusula onde são
especificadas as modalidades dispõe a seguinte possibilidade: ―Combinação das modalidades
anteriores ou qualquer outra forma que seja acordada pelas partes‖. Poderá afirmar-se que
com esta ultima disposição, qualquer forma poderá ser escolhida, provavelmente ganhar-se-ia
em estipular quais as formas permitidas de forma conclusiva, não permitindo tanta descrição.
Por outro lado poder-se-ia incorrer numa situação de excessiva rigidez contratual, sempre
indesejada.
Relativamente ao contrato BRISA, este revela-se praticamente omisso relativamente ao
equilíbrio financeiro, sendo que na alínea 7 do 13.º artigo no contrato conste o seguinte:
‖Sempre que, em virtude de desajustamentos ocorridos nos factores integrantes do equilíbrio
financeiro da concessão ou no sistema geral de preços, ou de outras variáveis imprevisíveis, a
concessionária pretenda actualização tarifária que ultrapasse os valores decorrentes da
aplicação das regras previstas (…), deve apresentar proposta nesse sentido ao InIR - Instituto
de Infraestruturas Rodoviárias, I. P., e à Inspecção-Geral de Finanças (…)‖, ou seja, está
previsto que, caso necessário, a reposição do equilíbrio financeiro da concessão se proceda
através de aumento das tarifas de portagem. Ao longo do período de vigência deste contrato,
varias reposições tiveram lugar, sobretudo sob a forma de pagamentos directos do Estado,
incremento do objecto da concessão ou extensão do período da concessão. Acerca deste
ponto, numa auditoria ao contrato de concessão Brisa, levada a cabo pelo TC em 2003, consta
o seguinte :‖ (…)torna-se difícil apreender o acautelamento do equilíbrio financeiro da
concessão, bem como do princípio da concorrência, sobretudo se se tiver em conta a
circunstância de o processo de privatização ter conduzido à perda da participação directa do
Estado no capital da concessionária(…)‖.
4.3.2. Duração
Quanto ao termo, as concessões apresentam todas, uma duração inicial de 30 anos, sendo
que o contrato Brisa sofreu uma recente extensão de três anos. No seguinte quadro
apresentam o ano do termo da concessão:
reservas distribuídas, a preços correntes, durante todo o período da Concessão, nos termos constantes do Caso Base [definições retiradas da minuta de contrato da concessão Norte (2010)].
37
Quadro 3 – Ano em que expiram os contratos de concessão estudados
Concessão Ano de termo
Brisa 2035
Beira Interior 2029
Norte 2029
Douro Interior 2038
4.3.3. Expropriações
Quanto aos processos expropriativos, em todos os casos terá de ser respeitado o código das
expropriações. 28
Referir, no entanto, a existência duas modalidades para proceder ao acto de
expropriação. Os contratos Beira Interior e concessão Norte, contratos em que os processos
expropriativos foram concluídos, prevêem que as expropriações estejam a cargo do Estado,
sendo que em situações de atraso decorrentes destes processos imputáveis ao concedente, a
concessionária terá direito à reposição do equilíbrio financeiro nos termos anteriormente
apresentados. Nos contratos Brisa e Douro Interior, compete à concessionária, em nome do
Estado, a realização destes processos, ficando responsáveis por qualquer pagamento a
efectuar decorrentes dessa situação. Segundo Marques e Silva (2008) a alocação ao Estado
do risco das expropriações foi o erro que maiores consequências negativas trouxe ao programa
de concessões rodoviárias, com reclamação de compensações associadas a ascenderem a
muitos milhões de euros. Na origem desse erro esteve a convicção de que, por tradição,
devem ser os serviços do Estado a promover os processos de expropriação. Nas concessões
em que a concessionária assumiu o processo de expropriação, verificaram-se que os privados
não só têm capacidade para assumir essa responsabilidade, como se garante uma maior
flexibilidade no planeamento, que permite acomodar eventuais atrasos nas expropriações.
4.3.4. Plano de controlo e qualidade/Manual de operação e manutenção
Em qualquer dos quatros contratos em estudo verifica se a presença da obrigatoriedade de
dois documentos, o plano de controlo e qualidade e manual de operação e manutenção.
Quanto ao primeiro, é onde são estabelecidos os critérios a verificar, a respectiva periodicidade
de verificação, os padrões mínimos a respeitar e o tipo de operação de reposição, integrando
os seguintes componentes:
Pavimentos;
Obras de arte e túneis;
Drenagem;
Equipamentos de segurança e sinalização;
28 Diploma aprovado pela Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro.
38
Integração paisagística e ambiental;
Iluminação e telecomunicações;
Sistema de controlo e gestão de tráfego.
O manual de operação e manutenção, é o documento onde são estabelecidas as regras,
princípios e procedimentos a observar em matéria de operação e manutenção da concessão,
designadamente:
Funcionamento de portagens (caso existam) e do sistema de controlo e gestão
de tráfego;
Informação e normas de comportamento para com os utentes;
Segurança dos trabalhadores portageiros;
Normas de actuação no caso de restrições de circulação nas auto-estradas;
Segurança dos utentes e das instalações;
Funcionamento dos serviços de vigilância e socorro, com definição das taxas a
cobrar aos utentes e sua forma de actualização;
Monitorização e controlo ambiental;
Estatísticas;
Áreas de Serviço.
Trata-se de importantes mecanismos de regulação, sobretudo no controlo de qualidade e
performance da concessão, pois ambos têm que ser submetidos à aprovação do concedente, e
afiguram-se como o compromisso que a concessionária assume com o concedente e os
utentes.
4.3.5. Caução e seguros
As cauções são uma constante nestes contratos de concessão, aliás segundo o CCP, artigo
88.º, deve ser exigida à concessionária a prestação de uma caução à ordem do concedente,
destinada a garantir o exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e
contratuais que assume com essa celebração. Sempre que a caução for utilizada pelo
concedente, a concessionária deverá repor o montante integral. Todas as actividades
integradas nas concessões terão de estar cobertas por apólices de seguro, necessárias para
garantir uma efectiva e compreensiva cobertura dos riscos inerentes.
4.3.6. Resgate, sequestro e rescisão
Existem três actos administrativos ao dispor do concedente caso este resolva proceder à
extinção desta e suspensão da concessão, designadamente o resgate, o sequestro e a
rescisão (ou resolução). Durante os últimos cinco anos da concessão, poderá o concedente
proceder ao respectivo resgate, tendo que notificar a concessionária com um ano de
antecedência. Em caso de resgate, a concessionária terá direito a receber do concedente, a
título de indemnização, uma quantia correspondente ao somatório dos reembolsos,
39
remunerações e outros cash-flows para accionistas previstos no caso base até à data de termo
da concessão. Em caso de incumprimento grave, pela concessionária, das obrigações
contratualizadas, o concedente poderá, através de sequestro, tomar a seu cargo as actividades
integradas na concessão. Assim que for restabelecido o normal funcionamento da concessão,
a concessionária será notificada para retomar as suas prévias funções. Finalmente, o
concedente poderá pôr fim à concessão através de rescisão contratual, em casos de violação
grave, não sanada ou não sanável, das obrigações da concessionária. Caso se verifique um
dos incumprimentos graves, sanável, que possa motivar a rescisão, será fixado um prazo para
que a concessionária cumpra as suas obrigações, prazo não superior a seis meses. A rescisão
do contrato não inclui a obrigação de indemnização que aplicável por lei, devendo o valor do
montante ser determinado nos termos gerais de direito. Referir que a rescisão pode também
partir da iniciativa da concessionária, neste caso, e se forem provados os motivos, imputáveis
ao concedente, originadores da rescisão, este terá que indemnizar a concessionária nos
termos gerais de direito e assumirá todas as obrigações da concessionária.
As definições acima descritas repetem-se de igual maneira, com excepção do contrato Brisa,
nos contratos analisados. No contrato Brisa não existe a figura do sequestro, apenas é referido
na alínea 6 do artigo 41.º que o InIR pode temporariamente substituir a concessionária para
execução de trabalhos interrompidos, de trabalhos de conservação, exploração ou outros, por
conta e risco da concessionária. Mesmo a rescisão apresenta-se em moldes um pouco
diferentes, caso se verifique, serão avaliados os valores abrangidos pela concessão, será
aberto concurso, cujos concorrentes terão de apresentar proposta do montante que se
comprometem a pagar à concessionária cessante, tendo como base de licitação o valor
previamente determinado na avaliação. Se o concurso não resultar em adjudicação, será
aberto novo concurso, sem base de licitação. No caso de também este concurso não conduzir
a qualquer resultado, a concessionária ficará sem indemnização, privada de todos os seus
direitos, e o estado passará a assumir os seus compromissos e obrigações decorrentes do
contrato de concessão.
O resgate, o sequestro e a rescisão contratual, são ―ferramentas‖ necessárias para acautelar o
bom funcionamento e longevidade de uma concessão rodoviária. Visam criar alguma pressão
na concessionária para que esta execute da melhor forma as suas obrigações contratuais. A
verdade é que caso sejam aplicadas qualquer uma destes actos administrativos, a
concessionária verá sempre grande parte do seu investimento retribuído, mas por outro lado
verá manchado o seu currículo, e este facto poderá pesar em futuros concursos que queira
disputar.
40
4.4. Concessão Brisa
4.4.1 Apresentação e descrição
O contrato Brisa regula a maior concessão rodoviária de Portugal. Tem a extensão de 1.094,7
km (INIR, 2009) englobando 12 auto-estradas diferentes, cujas extensões vão desde os 6,3
km, até aos 295 km.
Figura 11 – Km de auto-estrada concessionados pela Brisa e pelas restantes concessionárias
Quadro 4 – Auto-estradas incluídas na concessão Brisa e respectiva extensão
AE A1 A2 A3 Circ.
Braga A4 A5 A6 A9 A10 A12 A13 A14 TOTAL
(km) 295,1 234,8 106,5 6,3 51,3 25 157,9 34,4 39,8 24,8 78,7 40,1 1.094,7
Esta concessão é detida pela Brisa SA, que, como já referido anteriormente, era uma empresa
pública, que foi privatizada na última década do século passado, tendo o Estado lucrado com
esse processo, segundo o TC (2003), um bilião e 875 milhões de euros.
As bases do primeiro contrato entre a Brisa e o Estado Português foram definidas pelo DL n.º
467/72 de 22 de Novembro, onde a concessionária se comprometia a construir 390 km de
auto-estrada. As bases deste contrato foram sofrendo várias alterações ao longo do tempo.
Foram sendo incluídos nele novos troços, bem como aumentado o prazo da concessão e
alterações tarifárias. Este aumento do objecto e prazo, decerto que valorizou a concessão
Brisa, permitindo maiores proveitos no processo de privatização.
42%
58%
% de km de AE Concessionados
Brisa (1.095 Km)
Restantes (1.482 Km)
41
Praticamente a totalidade das obras de construção encontram-se concluídas, sendo que em
falta ainda estão as plataformas logísticas do Poceirão e Lisboa Norte e respectivas ligações. A
ligação ao novo aeroporto de Lisboa também está incluída neste contrato de concessão, não
se conhecendo ainda a sua extensão.
A 30 de Dezembro de 2008 foi publicado em Diário da República o DL nº. 247-C/2008 que revê
o contrato de concessão da Brisa nos moldes em que hoje se encontra.
4.4.2. Análise do contrato
Trata-se porventura do mais diferente dos contratos de concessão rodoviária em Portugal,
como já se denotou em pontos anteriores, tendo-se registado muita intervenção a nível
financeiro por parte do Estado. Este facto poderá estar relacionado com as várias funções que
este tem vindo a desempenhar, Estado accionista, Estado gestor, Estado fiscalizador e Estado
concedente.
O contrato foi outorgado entre o Estado Português, concedente, e a BRISA – Auto-Estradas de
Portugal, S.A. tendo a minuta sido aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 198-
B/2008. O estado faz-se representar pelos ministros das obras públicas e finanças, contudo
com autoridade para delegar esse poder.
A concessão tem por objecto a construção, conservação e exploração, em regime de
portagem, de cerca de 1.030 km de auto-estrada e respectivas ligações. Sendo que os
restantes troços, apesar de estarem incluídos na concessão para efeitos de conservação e
exploração, mas sem a cobrança de portagem.
As importâncias recolhidas através da cobrança de portagem aos utentes serão receita da
concessionária, bem como os rendimentos de exploração das áreas de serviço ou qualquer
outro rendimento obtido no âmbito da concessão. O valor da tarifa de portagem aumenta
segundo a classe do veículo, sendo que a relação entre a tarifa mais baixa, referente a
veículos da classe 1, e a tarifa mais alta, referente a veículos da classe 4, poderá ser no
máximo de 1 para 2,5. A taxa de portagem é por conseguinte o produto de tarifa aplicada à
extensão percorrida pelo utente. A actualização das taxas de portagem poderá acontecer
anualmente, dependendo apenas do Índice de Preços no Consumidor, IPC29
, sendo que a
actualização máxima permitida é calculada com a seguinte expressão:
29 IPC - O Índice de Preços no Consumidor tem por finalidade medir a evolução no tempo dos preços de
um conjunto de bens e serviços considerados representativos da estrutura de consumo da população residente em Portugal. É medido através da quantificação do custo de um determinado cabaz fixo de bens de consumo em dois momentos diferentes [INE – Nota metodológica (2003)].
(1)
42
Sendo:
td(1) — valor máximo admissível para a data da tarifa actualizada por sublanço e para a classe
de veículos 1;
tv(1) — valor da tarifa em vigor por sublanço, ou da tarifa de referência no caso dos lanços a
construir, para a classe de veículos 1;
IPC(p) — valor do último IPC, sem habitação, publicado para o continente;
p — mês a que se refere o último índice publicado;
n — número de meses decorridos entre a data da última actualização tarifária e a pretendida
para a entrada em vigor da nova tarifa;
IPC(p − n) — valor do IPC no Consumidor, sem habitação, para o continente, relativo ao mês
(p − n).
Para além da limitação dos preços, não existem muitos mais incentivos de desempenho e/ou
disponibilidade nesta fórmula de revisão tarifária. Ainda existe um regime de sanções, em que
no caso de incumprimento de alguma das obrigações contratuais pontuais, o ministro
responsável pelo sector rodoviário poderá aplicar multas contratuais cujo valor é variável
consoante a gravidade da falta e por cada dia de atraso.
4.5. Contrato Beira Interior
4.5.1. Apresentação e descrição
Contrato celebrado entre o Estado Português e o consórcio SCUTVIAS – Auto Estradas da
Beira Interior S.A., em regime de portagem SCUT, publicado em Diário da República em 20 de
Agosto de 1999 e visado pelo TC em 25 de Fevereiro de 2000 (TC, 2003a). O concurso foi
regulado pelo DL n.º 267/97, de 2 de Outubro (regime de realização dos concursos para as
concessões SCUT) e pelo programa de concurso e caderno de encargos aprovados pelos
Ministros das Finanças e Obras Públicas em 9 de Dezembro de 1997, sendo aberto o último
lanço em Julho de 2003.
Este projecto compreende uma extensão total de 176,5 km, dos quais 82,3 km correspondem a
construção nova, 47 km a construção de duplicação e o restante a construção já existente,
esquematizados na figura 12.
43
Figura 12 – Esquema com a localização da concessão Beira Interior.
O custo da empreitada de construção a preços correntes foi estimado em 590,4 milhões de
Euros. O total dos custos de investimento e de operação e manutenção, da inteira
responsabilidade da concessionária, ascende a 1.203,2 milhões de Euros. O preço desta
concessão para o Estado (pagamentos fixos e variáveis) ascende, nos termos do Caso Base, a
2.379,2 milhões de Euros (TC, 2003a).
4.5.2. Análise do contrato
O contrato prevê a concepção, duplicação do número de vias, financiamento conservação e
exploração, de auto-estrada.
Contém cláusulas que penalizam a concessionária em situações de indisponibilidade da infra-
estrutura. Apenas será permitido sem penalidade o encerramento de vias, até ao limite de
30.000 via x quilómetro x hora por ano, entre as 7 e as 21 horas, sendo que no restante
período o limite será de 50.000. Por cada fracção inteira de 1.000 via x quilometro x hora por
ano que os limites anuais forem ultrapassados será aplicada uma penalização de cerca de
2.500€ para o período diurno e de 5.000€ para o período nocturno, a preços de 1999, sujeitos a
revisão de acordo com o IPC. Esta clausula visa garantir uma boa qualidade de serviço,
assegurando a sua continuidade o máximo tempo possível, e incentivando a que operações de
44
manutenção e reabilitação a serem executadas em horário nocturno, pois a penalização neste
período é o dobro face ao período diurno.
Também está estipulado um regime de prémios e multas consoante o índice de sinistralidade.
O Índice de sinistralidade calcula-se com a seguinte fórmula:
Sendo:
ISt(BI) - índice de sinistralidade da concessão para o ano t;
Nt - número de acidentes no ano t, com vítimas (mortes e ou feridos), registados pela
autoridade policial competente na concessão;
L - extensão total em quilómetros dos lanços em Serviço;
TMDAt - TMDA30
registado na concessão no ano t;
O concedente pagará prémio à concessionária, sempre que se verifique:
Sendo ISt-1(ponderado) calculado por uma ponderação entre o índice de sinistralidade da
concessão Beira Interior com o índice de sinistralidade de todas as concessões SCUT,
calculado de forma em tudo semelhante ao anterior. Caso contrário, ou seja:
A concessionária pagará uma multa ao concedente.
Já os pagamentos a efectuar à concessionária por parte do concedente, por se tratar de uma
concessão com portagens SCUT, recorre a um sistema de bandas de tráfego. Neste modelo,
basicamente, são estabelecidos três níveis de bandas de tráfego de veículos por quilómetro:
banda inferior, banda de referência e banda superior. A cada um destes níveis é aplicado um
tarifário que será superior na banda inferior e menor na banda superior. Na banda superior, por
cada veículo/km a mais, que exceda o limite máximo desta banda, o Estado pagará ―zero‖.
Esta proporcionalidade inversa (mais tráfego/tarifas mais baixas e menos tráfego/tarifas mais
elevadas) tem como único objectivo balizar os riscos incorridos pelas duas partes (Estado e
concessionária). Em casos de excesso de volume de tráfego, o Estado pagará apenas um
determinado limite de tráfego, porém, em casos de níveis insuficientes de tráfego, a
30 TMDA – Tráfego Médio Diário Anual.
(2)
(3)
(4)
45
concessionária, embora beneficie de uma tarifa mais elevada, não possui uma receita mínima
de tráfego garantida, o que significa que esta se encontra, efectivamente, nos termos deste
modelo, exposta ao risco de tráfego (TC, 2003a).
A fórmula de cálculo foi alterada depois de ultrapassado o período inicial da concessão,
correspondente aos cinco primeiros anos de funcionamento da concessão. Durante o período
inicial a fórmula de cálculo para o pagamento à concessionária é constituída por uma parcela
fixa e por uma parcela variável. A parcela fixa é o produto de um montante fixo definido por
lanço pela extensão do mesmo, enquanto a parcela variável é em função do TMDA.
Passado o período inicial da concessão a fórmula geral de pagamento passou a ser:
Sendo:
Pt - pagamento referente a Portagens SCUT do ano t;
PBt(i) - pagamento relativo à banda i no ano t com i =1,2,3;
Quanto aos factores de redução Kt1 e Kt
2, são de valor 0,12 e 0,05 até que determinados lanços
a construir pela concessionária estejam concluídos. Clara é a intenção de promover a
celeridade por parte da concessionária na conclusão de todo o projecto, quanto mais cedo
concluir os lanços em falta, menos tempo são aplicados os factores de redução.
Calcula-se então o prémio ou a multa consoante o índice de sinistralidade em função do valor
do pagamento referente às portagens SCUT:
é
(5)
(6)
(7)
46
4.6. Concessão Norte
4.6.1. Apresentação e descrição
A Concessão Norte foi atribuída à AENOR – Auto-Estradas do Norte, S.A., pelo DL n.º 248-
A/99, 6 de Julho, através de concurso público internacional tendo a minuta do contrato sido
aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros nº67-A/99. Contudo, recentemente as
bases da concessão sofreram alterações significativas, sendo o contrato de concessão
aprovada pela resolução do Conselho de Ministros n.º 39-E/2010.
As auto-estradas A7, Povoa de Varzim/Vila Pouca de Aguiar e A11, Apúlia/Penafiel, somando
um total de 175,1 km, constituem esta concessão em regime de portagem real, tendo o ultimo
lanço entrado em funcionamento no início de 2006. A figura 13 esquematiza a localização das
duas vias pertencentes a esta concessão
Figura 13 – Esquema com a localização das duas vias pertencentes à concessão Norte
Os custos de empreitada de construção ascendem a 808 milhões de Euros. Se lhes juntarmos
os custos de operações e manutenção obtém-se valores de investimento global na ordem dos
1.490 milhões de Euros (TC, 2005).
47
4.6.2. Análise do contrato
Com a implementação do NMGFSR, houve uma alteração contratual profunda. No anterior
documento, a concessionária tinha direito a receber dos utentes das auto-estradas as
importâncias das portagens nestas cobradas. Ainda receberiam os rendimentos referentes à
exploração das áreas de serviço. A fórmula de actualização das taxas de portagem era em
tudo semelhante à presente no contrato Brisa, ou seja, apenas influenciada pelo IPC. Existia
um regime algo vago de multas por incumprimentos imputáveis à concessionária que só se
tornava mais objectivo se a infracção consistisse no atraso na data de entrada em serviço dos
lanços a construir. O valor da multa aumentaria com a duração do atraso. Ainda no anterior
contrato refira-se o conteúdo da cláusula contratual nº 57.1 que refere que ―(…), a
Concessionária assume integralmente o risco de tráfego inerente à exploração das Auto-
Estradas, (…)‖, que assim passa, de forma bastante assertiva, todo o risco de procura para o
lado da concessionária.
Com a recente revisão contratual, esse risco passa inteiramente para o estado, particularmente
para a EP. Ao invés de embolsar as receitas provenientes das portagens, a concessionária
passa a receber consoante a disponibilidade da via, como vem descrito no ponto 5.1 do
contrato, referente ao objecto da concessão: ―A concessão tem por objecto a concepção,
projecto, construção, financiamento, exploração e conservação, com cobrança de portagens
aos utentes, pela Concessionária, e em regime de disponibilidade, (…)‖.
Apesar de não ser o credor directo das receitas das portagens, estas serão atribuídas à EP, o
concedente desta concessão continua a ser o estado português.
Como no contrato Brisa, estão definidas tarifas por km que permitem o cálculo das taxas de
portagem por lanço. Estas podem ser actualizadas anualmente, por despacho do MOPTC,
recorrendo a uma expressão idêntica à utilizada também no contrato Brisa, tendo em atenção a
evolução do IPC:
Sendo:
td(1) — valor máximo admissível para a data da tarifa actualizada por sublanço e para a classe
de veículos 1;
tv(1) — valor da tarifa em vigor por sublanço, ou da tarifa de referência no caso dos lanços a
construir, para a classe de veículos 1;
IPC(p) — valor do último IPC, sem habitação, publicado para o continente;
p — mês a que se refere o último índice publicado;
(8)
48
n — número de meses decorridos entre a data da última actualização tarifária e a pretendida
para a entrada em vigor da nova tarifa;
IPC(p − n) — valor do IPC, sem habitação, para o continente, relativo ao mês (p − n).
Quanto às receitas da concessionária, esta recebe uma remuneração anual calculada com a
seguinte fórmula:
em que:
Dist - componente da remuneração anual relativa à disponibilidade verificada no ano t.
Dedt - componente correspondente às deduções a efectuar em virtude da ocorrência de falhas
de desempenho e de disponibilidade no ano t.
Sint - montante correspondente à dedução ou incremento imposto em resultado da evolução
dos índices de sinistralidade para o ano t.
Ou seja, a concessionária recebe em função, da disponibilidade, mas pode ver esse valor
reduzido em função de falhas de desempenho e disponibilidade, e ainda ser penalizada ou
premiada consoantes os níveis de sinistralidade. Quanto à parcela referente à remuneração
relativa à disponibilidade é calculada nos termos da seguinte fórmula:
Sendo:
tdAit - valor da tarifa diária de disponibilidade, actualizável, no ano t;
tdAt - valor da tarifa diária de disponibilidade, não actualizável, no ano t;
ndt - número de dias do ano t em que a Concessão se encontrou em serviço;
IPCDezt -1 - IPC a Dezembro do ano t -1;
IPCDez2009 - IPC a Dezembro de 2009.
As tarifas de disponibilidade são definidas no contrato, e verifica-se que apenas parte é
submetida a actualização recorrendo ao IPC.
(9)
(10)
49
O montante, a deduzir, relativo às falhas de disponibilidade, Dedt, corresponde à soma das
deduções diárias a aplicar, sendo cada uma delas calculada de acordo com a seguinte fórmula:
Com:
T - relação entre o número total de quilómetros afectados pela indisponibilidade e o número
total de quilómetros da Concessão;
c(g) - coeficiente de gravidade da falha de disponibilidade, sendo, para este efeito,
considerados 2 graus de indisponibilidade:
i) indisponibilidade absoluta — a que corresponde um coeficiente de valor 1;
ii) indisponibilidade relativa — a que corresponde um coeficiente de valor 0,5;
c(d) - coeficiente de duração da falha de disponibilidade, sendo, para este efeito, considerados
3 graus de indisponibilidade:
i) Indisponibilidade durante o período nocturno [entre as 22 e as 6 horas] — a que
corresponde um coeficiente de valor 0,3;
ii) indisponibilidade durante o período diurno [entre as 6 e as 22 horas] — a que
corresponde um coeficiente de valor 0,7;
iii) indisponibilidade durante 1 dia — a que corresponde um coeficiente de valor 1.
É clara a preocupação do contrato em garantir que a infra-estrutura esteja disponível ao serviço
o máximo de tempo possível. Será do interesse da concessionária, caso seja imperativo a
interrupção do serviço, que a indisponibilidade não seja total, que esta tenha a menor duração
possível e que aconteça em períodos com pouco tráfego, ou seja em período nocturno.
Finalmente, a última parcela da fórmula de cálculo da remuneração da concessionária é
calculada em função do índice de sinistralidade. O cálculo do índice de sinistralidade é feito de
igual forma ao apresentado na análise ao contrato Beira Interior, e é comparado com o índice
de sinistralidade ponderado, calculado por uma ponderação entre o índice de sinistralidade da
concessão Norte, com o índice de sinistralidade de todas as concessões com portagem real.
Caso o índice de sinistralidade da concessão seja superior ao índice ponderado, existe lugar a
uma dedução no pagamento, caso contrário existe lugar a um incremento. Os incrementos e
deduções atrás referidos são calculados da seguinte forma:
(11)
50
Incremento:
Dedução:
Em que:
IS(ponderado) - índice de sinistralidade ponderado;
IS(Conc) - índice de sinistralidade da Concessão;
Dist – remuneração anual por disponibilidade.
Realçar que para além da remuneração descrita, as receitas provenientes da exploração das
áreas de serviço continuam a constituir receita da concessionária.
Como já foi dito, a EP recebe as receitas de portagem, como vem exposto no ponto 73.1 do
contrato de concessão: ―A EP é titular, nos termos regulados no contrato de concessão
celebrado entre esta e o Concedente, do direito de cobrança de portagens na rede
concessionada, incluindo as Auto -Estradas, assumindo integralmente a EP o risco de tráfego
associado a esse direito.‖ Contudo, no caso de as receitas de portagem obtidas pela
concessionária e entregues à EP, em determinado ano, forem superiores, aos montantes
previstos no caso base, a concessionária terá direito a uma remuneração de valor equivalente
a 25% do montante excedente. Isto poderá servir de incentivo à concessionária a tentar ter o
maior número de utentes possível, pois caso contrário, não tem mais nenhum incentivo
contratual que a levasse querer atrair mais utentes, numa análise simplista, o interesse maior
até seria ter poucos utentes para assim minimizar custos de manutenção. Mencionar-se ainda
que se mantém, apesar das muitas alterações que o contrato sofreu, o regime de multas em
situações de incumprimento atribuível à concessionária, cujo montante varia em função da
gravidade das infracções.
4.7. Concessão Douro Interior
4.7.1. Apresentação e descrição
A concessão Douro Interior, sem cobrança de portagem aos utentes, situada no Nordeste de
Portugal, tem uma extensão total de 242 km divididos por dois grandes eixos viários, o IP2,
com 111 km, entre Macedo de Cavaleiros e Celorico da Beira, unindo o distrito de Bragança ao
(12)
(13)
51
distrito da Guarda e o IC5, com 131 km que ligará Murça, no distrito de Vila Real, a Miranda do
Douro no distrito de Bragança, como se encontra esquematizado na figura 14.
Figura 14 – Esquema com a localização das duas vias pertencentes
Nenhum dos lanços incluídos na concessão possui perfil de auto-estrada, pois
reconhecidamente não se justificaria para as funções para a qual é projectada, e das quatro
analisadas neste trabalho, é a única ainda não concluída. Concessão adjudicada inicialmente à
Ascendi em 25 de Novembro de 2008, mas que enfrentou alguns problemas no que diz
respeito ao visto do TC com questões relacionadas com o procedimento concursal.
4.7.2 Concurso até ao contrato final - Follow up
a) Concurso
Pela resolução do Conselho de Ministros n.º 177/2007, de 22 de Novembro, determinou-se que
até ao final desse ano, a EP, a sub-concedente, lançasse um concurso público internacional
para a concessão Douro Interior, em regime de PPP. O anúncio do concurso foi publicado no
JOUE, em Diário da Republica e ainda nalguma imprensa nacional e regional. Sabia-se logo à
partida que se tratava de um projecto deficitário, ou seja, para que o projecto fosse
economicamente viável para o parceiro privado, a EP teria que fazer pagamentos por
52
disponibilidade e por serviço. A comissão de avaliação de propostas foi nomeada pelo
Concelho de Administração da EP, sendo composta por três membros efectivos e dois
suplentes, esta comissão esteve encarregue de qualificar e avaliar as propostas. A qualificação
dos concorrentes, como vem descrito no n.º 24.1 do programa de concurso, tem por objectivo
seleccionar os concorrentes que possuam as qualificações e experiencia técnicas específicas
necessárias ao exercício das actividades de uma concessão. A capacidade e experiencia
técnica em projectos de obras similares nos últimos três anos, era o critério de qualificação dos
concorrentes, tendo como indicadores de avaliação (EP, 2007):
A extensão de quilómetros projectados;
Custo associado a essas obras;
Valores de obra dos contratos de conservação ou de gestão de concessões em
que os concorrentes estiverem envolvidos.
Entende-se o propósito destes critérios de qualificação, que visam assegurar que existe know-
how por parte dos concorrentes, tendo o concedente mais garantias, mas por outro lado, limita
a concorrência, pois o concurso está fechado a possíveis novos concorrentes que queiram
entrar no mercado das concessões rodoviárias.
Quadro 5 – Critérios de avaliação das propostas
A - Critérios de natureza financeira 50%
A1. Valor actualizado do esforço financeiro líquido do Estado 85%
A2. Equilíbrio económico-financeiro 6%
A3. Robustez da proposta face aos riscos do projecto 6%
A4. Meios e condições dos financiamentos 3%
B - Critérios de natureza técnica 40%
B1. Qualidade técnica da proposta 60%
B2. Níveis de qualidade do serviço e segurança no que respeita ao sistema de exploração e
manutenção 20%
B3. Níveis de qualidade do serviço e segurança quanto ao sistema de assistência aos
utentes e gestão de incidentes, incluindo sistema de controlo e gestão de tráfego 10 10%
B4. Garantia de cumprimento das datas de entrada em serviço 10%
C - Critérios de natureza jurídica 10%
C1. Análise da estrutura contratual 15%
C2. Transferência do risco 15%
C3. Risco do concedente na execução do contrato de concessão 70%
O programa de concurso previa ainda os seguintes critérios de avaliação de propostas
apresentados no quadro 5.
O critério A1, Valor Actualizado do esforço financeiro líquido do estado, basicamente o que iria
custar ao estado Português a concessão era por alguma margem o factor mais importante
seguido pelo critério B1, referente à qualidade técnica da proposta.
O concurso contou com duas fases, uma de qualificação e avaliação de propostas, que teria
como finalidade a escolha dos dois concorrentes com melhores pontuações para a segunda
53
fase, a fase de negociações. A fase de negociações, visa atingir uma melhoria das propostas
seleccionadas. Foram seleccionadas duas propostas para a fase de negociações. As
negociações decorrem em simultâneo com ambos os concorrentes seleccionados, sendo
efectuadas entre a comissão de avaliação de propostas e os concorrentes. Como resultado
desta última fase, cada concorrente apresentou nova proposta, designada Best And Final Offer,
doravante BAFO. No quadro 6 (TC, 2009) apresentam-se as pontuações atribuídas aos dois
concorrentes, quer na primeira fase de avaliação, quer na BAFO:
Quadro 6 – Comparação das pontuações atribuídas às propostas dos dois concorrentes finalistas
Critério Concorrente 5 Concorrente 6 (subconcessionária)
A 1ª Fase BAFO 1ª Fase BAFO
A1 11,4 4,8 12,9 11,4
A2 11,5 13 12,5 12,5
A3 8 7,5 12,5 13,5
A4 10,5 12,5 11 12
B
B1 9 12 12 12
B2 12,3 12 14,3 13,5
B3 12,9 12 12,2 13
B4 10 12 12 9
C
C1 12 5,9 12 14
C2 14 5,9 14 14
C3 12 5,9 12 14
Classificação Final 11,38 8,008 12,34 11,64
Depois de decorridas as negociações, e ao contrário do que seria à partida esperado, as
pontuações atribuídas às BAFO de ambos os concorrentes foram inferiores face ao verificado
na 1ª Fase. De qualquer forma, o concorrente 6 detém a melhor classificação e foi-lhe atribuída
a concessão.
b) “Chumbo” do Tribunal de Contas
Passado o processo concursal, o contrato teria que ser submetido à aprovação do TC. Em
Novembro de 2009, foi emitido por esta entidade o acórdão n.º 160/09, em que era recusado o
visto ao contrato devido a violações à lei aplicável relativas ao concurso público. Citando o
ponto 85 desse acórdão: ―(…) tais violações respeitam no essencial a:
a) Ausência de declaração de impacto ambiental para um troço do trajecto, antes do
lançamento do procedimento, o que provocou a alteração do objecto da subconcessão,
com impacto na realização física do projecto e na sua dimensão financeira;
54
b) Ausência do estudo que a lei exige demonstrando que a modalidade de parceria
público-privada é mais adequada que as soluções alternativas para atingir os mesmos
fins, designadamente as tradicionais para a realização de obras públicas (estudo de
comparador público);
c) Degradação das condições oferecidas ao concedente na fase final de negociações,
contrariando as regras que a própria EP estabeleceu no programa de concurso e
violando princípios fundamentais da contratação pública.‖
Quanto ao ponto a), esta questão prende-se com um lanço, 31
cuja declaração de impacto
ambiental não foi emitida a tempo do lançamento do concurso. Contudo a EP no programa de
concurso previa que se a DIA desse troço em particular não fosse emitido até à fase de
negociações, seria retirado do objecto da concessão, como veio de facto a acontecer. O TC
considerou que essa disposição do programa de concurso não respeitava o RJPPP,
nomeadamente o n.º 1 do artigo 6º que afirma que o lançamento e a contratação da PPP
pressupõem a obtenção das autorizações e pareceres administrativos de natureza ambiental.
Como resultados do facto de não ter sido obtida previamente ao procedimento concursal a DIA,
o TC aponta os seguintes:
O lanço foi retirado;
Consequentemente procedeu-se à redução do objecto da subconcessão tal como
colocada a concurso;
Produziram-se relevantes impactos físicos na construção dos lanços de via;
Produziram-se relevantes impactos financeiros, levando a um incremento de
custos no lanço do IP2 que a própria CAP considerou ―estranho‖.
Analisando a ausência do estudo de comparador público, que segundo a alínea c) do n.º1 do 6º
artigo do RJPPP, terá que existir estudo que prove o benefício para o parceiro público nesta
forma de contratação face a outras opções. No quadro 7 apresentam-se as diferenças entre a
proposta da primeira fase e a BAFO.
Finalmente, a degradação das propostas em fase de negociação, que viola o disposto na
alínea 28.2 do programa de concurso: ―O resultado das negociações não pode resultar em
condições menos vantajosas para o Concedente do que as inicialmente propostas. Entende-se
que uma proposta tem condições menos vantajosas para o Concedente se obtiver, no termo da
fase de negociações, uma pontuação que, no subcritério A1 ou na nota global, seja inferior
àquela que obteve para efeitos de selecção para essa fase.‖
31 O troço em questão trata-se do lanço Junqueira/Pocinho do IP2.
55
Quadro 7 – Diferenças entre a proposta da primeira fase e a BAFO
1ª Fase BAFO Diferenças
Objecto
Lanços do IP2
Valebenfeito/Junqueira
Junqueira/Pocinho
Pocinho/Longroiva
Longroiva/Trancoso
Trancoso/Celorico da Beira
Macedo de Cavaleiros
(IP4)/Valebenfeito
Lanços do IC5
Murça(IP4)/Nó de Pombal
Nó de Pombal/Nozelos(IP2)
Nozelos(IP2)/Miranda do Douro
Lanços do IP2
Valebenfeito/Junqueira
-
Pocinho/Longroiva
Longroiva/Trancoso
Trancoso/Celorico da Beira
Macedo de Cavaleiros
(IP4)/Valebenfeito
Lanços do IC5
Murça(IP4)/Nó de Pombal
Nó de Pombal/Nozelos(IP2)
Nozelos(IP2)/Miranda do Douro
Retirada do Lanço Junqueira/Pocinh
o do IP2
Alterações da CAP
Alt de Nós desnivelados para
Ligações de Nível;
Supressão de Vias de Lentos;
Alteração do Perfil Transversal Tipo
em Secção Corrente;
Alteração do Perfil Transversal Tipo
na zona de influência dos
Nós.
Investimento Total 762.869 747.651 -15.718
VAL do esforço financeiro da EP
698.57M€ 757.33M€ + 60M€
Pagamentos à EP 200M€ 0
Na BAFO não se prevêem
pagamentos à concedente
Classificação atribuída ao
subcritério A1)- VAL 12.9 11.4 Menor Pontuação
Classificação Global
12.34 11.64 Menor Pontuação
Referir ainda que na fase de negociações, os concorrentes seleccionados já conhecem as
restantes propostas, e permitir a degradação das propostas relativamente ao que fora
previamente apresentado implica uma subversão dos princípios de concorrência. Por absurdo,
um concorrente poderia fazer uma proposta muito boa só com o intuito de eliminar grande
parte da concorrência, e posto isto, fazer então uma proposta viável para si, mas com a
benesse de apenas contar com um concorrente. No quadro 7, retirado do acórdão do TC
(2009), que mostra as diferenças entre a proposta da concessionária antes e depois da fase de
negociações.
56
Refira-se que foi recusado o visto pelo TC a outros quatro contratos de concessão, por razões
semelhantes às anteriormente descritas, apesar de cada caso possuir as suas particularidades.
Este processo teve alguma cobertura mediática, mas através dos meios de comunicação social
nunca se percebeu em concreto as reais e concretas causas do chumbo do TC.
c) O “Visto”
A EP, já em 2010, submeteu então um contrato reformado de subconcessão, produzindo o TC
um acórdão que concedia o visto à subconcessão. Quanto às questões levantadas no acórdão
que negara o visto ao contrato aparentemente foram resolvidas. Quanto à questão da DIA, o
novo acórdão transparece que já haveria pouco a fazer, e mantém que esta questão não foi
abordada da melhor forma e acautelando a EP para futuras situações semelhantes. No ponto
do estudo de comparador público, a EP remeteu ao TC um estudo, realizado em Novembro de
2009, que segundo o TC (2010), embora relativo à matéria em questão, é centrado na
comparação dos custos de desenvolvimento do projecto, não incluindo uma análise de custo-
benefício. Por outro lado, trata-se de uma análise efectuada posteriormente à própria
contratação, que, em consequência, não afasta a ilegalidade no lançamento do procedimento,
por o mesmo não ter sido precedido de uma avaliação das vantagens da parceria relativamente
a formas alternativas de alcançar os mesmos fins. Em jeito de remate a este assunto o TC
afirma o seguinte:‖A verdade é que o procedimento foi lançado sem cumprimento de uma
exigência material indispensável e não pode dar-se como assente que o resultado seria o
mesmo caso ela tivesse sido atempadamente cumprida.‖ Finalmente, quanto à questão da fase
de negociações ter, ao contrário do que se pretendia, resultado num decréscimo da qualidade
das propostas, talvez a falha mais grave do procedimento, a EP assegurou ao TC que iria
proceder a uma reforma do procedimento concursal. Assim sendo, a comissão de análise de
propostas voltou a reunir com os concorrentes seleccionados para a fase de negociações,
indicando que teriam que apresentar nova proposta final, no âmbito da reforma do contrato de
subconcessão. A concorrente n.º 5 indicou que não iria alterar a sua proposta anteriormente
apresentada, já a concorrente n.º 6, a subconcessionária, apresentou uma proposta reformada,
no seguinte quadro retirado do acórdão (TC, 2010) confrontam-se as três propostas
apresentadas pelo concorrente vencedor no quadro 8.
A grande alteração de proposta final reformada, face à BAFO, foi registada no critério A1,
referente ao VAL do esforço financeiro do concedente. O novo VAL apresentado de 696,57
milhões de euros é consideravelmente inferior ao apresentado na BAFO, de 757,33 milhões,
sendo este valor idêntico ao apresentado pela subconcessionária na primeira fase do concurso,
obtendo assim pontuação igual à obtida nessa fase.
Foi então adjudicada a concessão ao concorrente 6, a subconcessionária Ascendi Douro
Interior, tendo o contrato reformado recebido o visto através de acórdão do TC.
57
Quadro 8 – Pontuações obtidas pela subconcessionária desde a 1ª Fase até à proposta final reformada.
Critério Concorrente 6 (subconcessionária)
A 1ª Fase BAFO Proposta final reformada
A1 12,9 11,4 12,9
A2 12,5 12,5 12,5
A3 12,5 13,5 13,5
A4 11,0 12,0 12,0
B
B1 12,0 12,0 12,0
B2 14,3 13,5 13,5
B3 12,2 13,0 13,0
B4 12,0 9,0 9,0
C
C1 12,0 14,0 14,0
C2 14,0 14,0 14,0
C3 12,0 14,0 13,5
Classificação Final 12,3 11,6 12,7
Apesar de concedido o visto, o TC, no deixa inúmeras recomendações à EP entre as quais que
esta (TC, 2010):
― (…) a) Dê integral cumprimento ao disposto nos artigos 4.º e 6.º do DL n.º 86/2003,
na redacção do DL n.º 141/2006, de 27 de Julho, assegurando que o lançamento das
PPPs é precedido dos estudos necessários que demonstrem, em concreto, as
vantagens do recurso a essa modalidade relativamente a formas alternativas de
alcançar os mesmos fins e a capacidade dessas parcerias para alcançar os fins
estabelecidos na lei;
b) Assegure o respeito pelo estipulado na alínea d) do n.º 1 e no n.º 4 do artigo 6.º do
mesmo diploma legal, garantindo que o lançamento e objecto das parcerias não
abrangem quaisquer intervenções para as quais não tenha sido previamente obtida a
exigível Declaração de Impacte Ambiental;
c) Garanta a observância do disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 152.º do Código dos
Contratos Públicos, de acordo com os quais, em concursos em que haja negociação
58
de propostas, não podem ser escolhidas propostas finais cuja pontuação global seja
inferior à das respectivas versões iniciais;
d) Tenha em conta que a decisão de contratar é aferida em função das circunstâncias
que se verificam à data em que é tomada. Assim, sempre que ocorrerem
circunstâncias supervenientes ao lançamento dos procedimentos que introduzam
diferenças relevantes entre os pressupostos do procedimento e os pressupostos da
decisão de contratar, deve ser accionado o disposto no artigo 79.º, n.º1, alínea d), do
Código dos Contratos Públicos, que fixa essa ocorrência como causa de não
adjudicação; …)‖
Importa referir que aquando da primeira adjudicação, em 2008, o anterior contrato tinha logo
começado a produzir efeitos, começando desde logo a execução da obra, assumindo a
subconcessionária compromissos e realizando investimentos, em caso de nova recusa do
visto, elevado encargos seriam suportados pela EP por via de indemnizações requeridas pela
subconcessionária. Este facto terá pesado na decisão do TC, demovendo-o de tomar uma
decisão mais drástica como a de recomendar a anulação no concurso e subsequente novo
procedimento concursal, que porventura seria a decisão mais correcta a tomar à luz dos
princípios da regulação e da concorrência. Todavia, será de forma realista que se verifica que,
ao dar o visto ao contrato reformado, o TC terá tomado, quiçá não a mais correcta, com certeza
a decisão mais útil.
4.7.3. Análise do contrato
Como já vinha sendo anunciado ao longo deste documento, este contrato, denominado
Contrato de Subconcessão Reformado, celebrado entre a EP, o concedente, e a AENOR
DOURO – Estradas do Douro Interior, S.A., a subconcessionária. A subconcessionária
receberá pagamentos por disponibilidade da infra-estrutura, e não existindo cobrança de
portagens.
No que diz respeito à remuneração da subconcessão, a fórmula para o cálculo desta é a mais
complexa dos quatro contratos analisados até agora, e apresenta a seguinte forma:
Em que:
Dist - componente da remuneração anual relativa à disponibilidade verificada no ano t;
Servt - componente da remuneração anual relativa ao serviço prestado pela subconcessionária
efectivamente verificado no ano t;
(14)
59
Dedt - componente correspondente às deduções a efectuar em virtude da ocorrência de falhas
de desempenho e de disponibilidade no ano t;
Pent – componente correspondente à penalidade resultante das externalidades ambientais e da
sinistralidade, no ano t;
Sint - montante correspondente à dedução ou incremento imposto em resultado da evolução
dos índices de sinistralidade para o ano t.
Comparando com a fórmula de remuneração da concessão Norte, verifica-se que foram
incluídas duas novas parcelas. Para além das parcelas referentes à disponibilidade, às falhas
de desempenho e à sinistralidade, constam na fórmula parcelas referente ao serviço prestado
pela concessionária e externalidades ambientais.
A remuneração anual relativa à disponibilidade apresenta a seguinte fórmula de cálculo:
sendo:
tdt – valor da tarifa diária de disponibilidade no ano t;
ndt(j) – número de dias em que o sublanço j se encontrou em serviço;
L(j) – extensão do sublanço j;
LTotal – Extensão total dos sublanços que integram a subconcessão.
O valor da tarifa é definido no anexo e não é sujeita a actualização durante a vigência do
mesmo.
A parcela referente á remuneração devido ao serviço prestado pela subconcessionária,
calculada anualmente, será calculada de acordo com a seguinte fórmula:
em que:
L(j) – extensão do sublanço j;
tst – valor da tarifa diária, actualizável, por quilometro por serviço prestado;
TMDAt(j) – tráfego médio diário anual de veículos de todas as classes;
ndt(j) – número de dias em que o sublanço j se encontrou em serviço.
(15)
(16)
60
Relativamente ao valor da tarifa de serviço, esta será actualizada anualmente com base no
IPC. Observa-se ainda o seguinte, se o TMDA for maior ou igual do que 20.000 e menor do
que 25.000, e para veículos deste intervalo, a tarifa por serviço prestado será igual a 75% do
valor definido anteriormente. No caso de o TMDA for maior que 25.000, e para os veículos que
ultrapassem este limite, a tarifa diária por serviço prestado será igual a 50% do valor da
referida tarifa. Esta medida evita prémios excessivos por serviço, pois a anterior formula
apenas tem em conta o TMDA, e não o nível de serviço, e a partir de valores grandes de
tráfego, a qualidade de serviço decresce.
A componente correspondente a deduções a efectuar relativas a falhas de
disponibilidade, tal como na concessão Norte é a soma das deduções diárias, , sendo
estas calculadas da seguinte forma:
Com:
T - relação entre o número total de quilómetros afectados pela indisponibilidade e o número
total de quilómetros da Concessão;
c(g) - coeficiente de gravidade da falha de disponibilidade, sendo, para este efeito,
considerados 2 graus de indisponibilidade:
i) indisponibilidade absoluta — a que corresponde um coeficiente de valor 1;
ii) indisponibilidade relativa — a que corresponde um coeficiente de valor 0,5;
c(d) - coeficiente de duração da falha de disponibilidade, sendo, para este efeito, considerados
3 graus de indisponibilidade:
i) Indisponibilidade durante o período nocturno [entre as 22 e as 6 horas] — a que
corresponde um coeficiente de valor 0,3;
ii) indisponibilidade durante o período diurno [entre as 6 e as 22] — a que
corresponde um coeficiente de valor 0,7;
iii) indisponibilidade durante um dia — a que corresponde um coeficiente de valor 1.
Fica assegurado o incentivo à subconcessionária para que reduza ao máximo as interrupções
no serviço, e se estas tiverem que acontecer, o que é normal com operações de manutenção,
que sejam à noite e que tenham a menor duração possível.
A penalidade relativa às externalidades ambientais e à sinistralidade, que se trata de uma das
inovações desta geração de contratos de concessão, tem a seguinte fórmula de cálculo:
(17)
(18)
61
Em que:
Pent – Montante correspondente à penalidade relativa às externalidade ambientais e à
sinistralidade;
Ppent – Pontos de penalização incorridos no ano t;
Puni – Valor unitário da penalidade a impor por cada ponto de penalização incorrido.
O sistema de pontos de penalização entra com indicadores ambientais e relativos à
sinistralidade. Compreende uma serie de factores, que são avaliados, e atribuídos pontos de
penalização consoante a distancia às metas e objectivos que se pretendem atingir. São quatro
os indicadores ambientais avaliados: 32
Qualidade do ar;
Nível de ruído ambiente exterior;
Qualidade da água, e;
Fragmentação dos habitats naturais.
A sinistralidade é avaliada e pontuada recorrendo a dois indicadores:
Número de pontos negros; 33
Índice de gravidade de acidentes.
Será positiva a introdução destes factores, consciencializando a subconcessionária com as
questões ambientais, nomeadamente do impacto que uma infra-estrutura rodoviária tem no
ecossistema, incentivando a que esta tente ao máximo minimizar as externalidades negativas
que da subconcessão possam advir. Resta saber se a monitorização de tantos indicadores
será eficaz.
Neste contrato verifica-se ainda, a dedução ou incremento imposto em resultado da evolução
dos índices de sinistralidade já verificado em dois dos contratos já analisados. Existe uma
pequena nuance neste ponto que marca a diferença face aos anteriores. Enquanto nos
anteriores contratos o índice de sinistralidade da concessão era comparado com o índice de
todas as concessões com as mesmas características, neste compara-se o índice de
sinistralidade da subconcessão de um ano com o do ano anterior da subconcessão. Deixa-se
de avaliar a sinistralidade em termos relativos, incentivando à constante evolução positiva, por
32 Não se expõem as fórmulas de cálculo das pontuações relativas a externalidades ambientais e
sinistralidade neste trabalho, estas podem ser encontradas no anexo 12 do caderno de encargos e contrato da subconcessão. 33
A definição sumária de ―ponto negro‖ segundo a Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária é ―lanço de estrada com o máximo de 200 metros de extensão, no qual se registou, pelo menos, 5 acidentes com vítimas‖. Contudo, a definição envolve mais alguns factores relacionados com a gravidade dos acidentes.
62
exemplo, num ano em que a sinistralidade global seja muito elevada, se, apesar de elevado, o
índice de sinistralidade da concessão for inferior ao índice global, esta será recompensada.
Assinalar ainda, a preocupação existente com a sinistralidade nesta subconcessão, existe um
notório reforço do sistema de incentivos neste aspecto, juntando-se a este mecanismo já usado
noutras concessões, o sistema de pontos relativos a pontos negros e gravidade dos acidentes.
Este incremento regulatório nesta área poderá ser explicado com o tipo de infra-estrutura, pois
por não ter perfil de auto-estrada e por outras questões relacionadas com projecto, terá
intrínseco maiores índices de sinistralidade, sendo necessário tentar contornar este facto de
recorrendo a estes mecanismos.
Finalmente, a subconcessionária terá que pagar ao concedente uma taxa de gestão do
contrato, para suporte de despesas deste com o acompanhamento, gestão e fiscalização da
subconcessão. Essa taxa é calculada de acordo com a seguinte fórmula:
em que:
T - taxa anual de gestão do contrato;
K - constante de valor € 100 (cem euros), a preços de Dezembro de 2007, actualizável
anualmente de acordo com o IPC;
CA - somatório da circulação anual de cada um dos sublanços da subconcessão, sendo esta
medida em veículos x Km x 365 dias.
4.8. Análise comparativa dos contratos e conclusões
Tentando analisar os contratos do ponto de vista da regulação, é notório o aumento, ou pelo
menos o esforço em aumentar a carga regulatória que consta nos contratos. Esta evolução é
bem retratada com o estudo destes quatro contratos, desde o contrato BRISA, o contrato com
mais história, que é algo pobre em mecanismos de incentivo e desempenho, até ao contrato
Douro Interior, incluído na nova geração de contratos, em que são bem explícitas
preocupações não só em termos de disponibilidade, mas também no desempenho em termos
ambientais e de sinistralidade. Esta evolução é esquematizada pela figura 15.
O contrato Brisa, como já foi mencionado, trata-se de o mais peculiar dos contratos de
concessão. Antes de mais não foi submetido a procedimento concursal, em termos mais
simples, poder-se-á afirmar que o contrato foi ―comprado‖ aquando da privatização da Brisa,
evitando uma importante etapa, que deve estar sempre presente num mercado saudável e
concorrencial. Quanto ao modelo regulatório que este contrato em si encerra, é muito simples,
talvez em demasia, sem um regime concreto de incentivos ou penalizações, sem descriminar
(19)
63
as situações em que se procede a renegociação contratual. Terá uma vantagem relativamente
aos restantes contratos, no que ao Estado diz respeito, o risco da procura encontra-se do lado
da concessionária. Será o contrato que requererá mais regulação extracontratual,
principalmente em processos de renegociação.
Figura 15 – Evolução dos mecanismos de regulação nos contratos.
Relativamente ao contrato Beira Interior, em regime SCUT, à partida estará prestes a ser
reformado, sendo incluídas portagens, que reverterão a favor da EP, realizando estes
pagamentos por disponibilidade à concessionária. O novo modelo não andará muito longe do
que se verifica na concessão Norte, existindo ainda especial interesse em como se irá
desenrolar o regime de isenções anunciado pelo governo. Fica a ideia que a alteração do
regime de SCUT para portagens reais nesta infra-estrutura terá mais a ver com as recentes
dificuldades orçamentais verificadas pelo governo, do que com alguma falha ou lacuna que se
lhe possa apontar.
Quanto à concessão Norte, a recente alteração contratual causou alguma polémica,
relacionada com a transferência de risco de procura da concessionária para o concedente, que
pode e deve realmente ser discutida, mas contudo, foram incluídos mecanismos mais fortes e,
porventura, mais eficazes, de regulação contratual, tornando num contrato mais forte e com
menos necessidade de regulação extracontratual.
Finalmente, relativamente ao contrato Douro Interior, que ganhou o sufixo ―reformado‖ devido
às irregularidades que se verificaram no processo de concurso de atribuição desta concessão,
este deve acima de tudo servir de lição para futuros processos. Mencionar o importante papel
que o TC teve em toda este processo, deixando em aberto a possibilidade de ser um pouco
Brisa
•Com poucos ou nenhuns incentivos ao desempenho e performance, existindo apenas um regime de sanções por incumprimento.
Beira Interior
•Já tem em atenção o indice de sinistralidade, bem como penalizações por indisponibilidade.
Norte
•Penalizações por falta de desempenho ou disponibilidade, prémios ou deduções consoante o indice de sinistralidade, incentivo em caso de receitas extraordinárias por parte da EP, e regime de multas por incumprimentos.
Douro Interior
•Deduções por falhas de desempenho e disponibilidade, sistema de prémios os deduções consoante o indice de sinistralidade, e penalização por sistema de pontos resultante de externalidade ambientais e de sinistralidade.
64
mais rigoroso, mas compreensível a decisão em termos de estabilidade para a concessão e
celeridade para a conclusão da infra-estrutura. É o contrato, dos analisados neste trabalho,
mais completo em termos de regulação, talvez por não gerar receitas directas ao Estado,
incluindo inclusive factores ambientais no cálculo do pagamento a efectuar à concessionária,
neste caso, subconcessionária. Será de interesse acompanhar o desenrolar deste contrato e
eficácia dos seus mecanismos.
O risco de tráfego (ou procura), é diferentemente alocado, sendo que no contrato Brisa e Beira
Interior, este recai sobre a concessionária, apesar de no segundo caso estes riscos sejam
diluídos pelo sistema de bandas, ao contrário do que sucede nos outros contratos. Será valido
que o concedente assuma o risco de tráfego? Esta questão gera muita discussão. O caso base
é montado tendo em conta projecções de tráfego até ao termo da concessão. O que se tem
vindo a verificar é que essas projecções têm se demonstrado demasiado optimistas. O
concessionário, ou seja, o parceiro privado, historicamente terá melhores condições para lidar
com este risco, e ao colocar-se este risco do lado do concedente à partida verifica-se um
decréscimo de VFM para o contribuinte. Esta transferência de risco tem sido recentemente
muito aplicada pelo Estado Português, quer nos contratos recentemente renegociados, em que
se incluem a concessão Norte, quer na futura inclusão de portagens nas agora concessões
SCUT, que apesar de prevista, numa primeira fase não incluirá a concessão da Beira Interior.
A necessidade e a intensidade de regulação dos contratos estudados são variáveis. Sendo
claro que o contrato Brisa terá de ter mais atenção por parte do regulador em comparação com
o contrato do Douro Interior. De qualquer forma mesmo este último não dispensará o
acompanhamento por parte de uma terceira entidade, sem ser a concessionária ou o
concedente. Na figura 16 confronta-se a necessidade de regulação não contratual face à força
que o contrato apresenta em termos de mecanismos de regulação:
Figura 16 – Necessidade de regulação face ao número e complexidade de mecanismos de regulação
contratual
Verifica-se, apesar dos recentes esforços por parte do Estado, alguma heterogeneidade nos
contratos, quer em questões básicas, como por exemplo quem é o concedente, ou quem o
representa, quer em questões mais complexas, como regimes de prémios e sanções. Este
65
facto pode ser justificado pela premissa de que cada contrato deverá ser desenhado para cada
caso em concreto, tendo em conta os objectivos de cada concessão, mas por outro lado
colocará mais dificuldades à implementação de um modelo regulatório eficiente e efectivo.
66
5. InIR
5.1. Enquadramento e Missão
Como já foi referido neste documento, o InIR trata-se de um instituto público dotado de
autonomia administrativa, integrado na administração indirecta do estado. Prossegue
atribuições do Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, sob
superintendência e tutela do respectivo ministro. O InIR foi criado pelo DL n.º 148/2007, e é o
regulador oficial do estado no sector rodoviário.
A criação do InIR surgiu como consequência do NMGFSR, aprovado pela Resolução do
Conselho de Ministros n.º 89/2007. Segundo este, visa-se promover uma maior eficiência na
afectação dos recursos e uma maior aproximação ao mercado, implementando princípios de
gestão privada e transferindo de forma sistemática os riscos de projecto, de construção e
financiamento, originariamente a cargo do Estado, para os operadores do sector. Pretende-se
ainda centrar energias no reforço e consolidação dos conceitos base da solidariedade
intergeracional, da coesão nacional, da transparência dos custos das funções do Estado e da
auto-sustentabilidade do sector rodoviário. Uma das medidas-base na implementação deste
novo modelo foi dotar a EP de autonomia empresarial, procedendo-se à sua transformação em
sociedade anónima, assegurando assim que o Estado, em princípio, não garante nem avaliza,
directa ou indirectamente, qualquer dívida ou obrigação desta sociedade, sendo que a relação
entre ambos seguirá os Princípios de bom governo das empresas do sector empresarial do
Estado, aprovados pelo Governo através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 49/2007.
Traduz-se esta nova organização, num contrato de concessão de longo prazo, 70 anos, que
para além de contratualizar o acima disposto, permite um maior controlo público do
desempenho e eficiência da EP, bem como a fixação de objectivos no que se refere à
qualidade de serviço das vias nacionais. Desempenhando o Estado as funções de concedente,
e a EP de concessionária deste contrato, surge a necessidade a criação de um organismo
público com funções de regulação, foi assim criado o InIR.
Como já referido, foi criado pelo DL n.º 148/2007, sofrendo algumas alterações no DL n.º
132/2008. Segundo o 3.º artigo, intitulado ―missão e atribuições‖, são definidas, entre outras, as
seguintes atribuições:
a) Contribuir para a definição das políticas do sector e aconselhar o Governo sobre as
matérias da sua competência;
b) Propor medidas legislativas ou regulamentares que tenham por objecto a gestão da
rede de infra-estruturas rodoviárias;
c) Apoiar o planeamento da rede rodoviária nacional, no âmbito das políticas de
planeamento dos transportes;
67
d) Superintender a segurança e qualidade da infra-estrutura rodoviária;
e) Promover a definição e aplicação de normas relativas à qualidade e segurança das
infra-estruturas rodoviárias;
f) Definir as normas regulamentares aplicáveis ao sector e os níveis de desempenho
das infra-estruturas rodoviárias;
g) Fiscalizar o cumprimento das obrigações pelos operadores do sector;
h) Assegurar e monitorizar a defesa dos direitos e interesses dos utentes;
i) Promover a concorrência no sector rodoviário;
j) Desempenhar funções de arbitragem e resolução de litígios e promover a resolução
de conflitos entre operadores e gestores da rede ou entre eles e os utentes;
No ponto seguinte do mesmo artigo, é referida como atribuição específica do InIR, entre outras,
produzir e prestar informação ao governo e ao público nas áreas de gestão e regulação das
infra-estruturas rodoviárias. Finalmente, e ainda relativo a este artigo, com as alterações
introduzidas em 2008, foi a inclusão do seguinte ponto:
O InIR, I. P. representa o Estado perante os concessionários das infra-estruturas rodoviárias
cabendo-lhe, sem prejuízo de outras atribuições que a lei lhe confira neste âmbito,
designadamente:
a) Exercer os poderes e as competências atribuídas ao concedente Estado, por lei ou
por contrato;
b) Gerir, em nome e representação do Estado, os contratos de concessão da rede
rodoviária;
c) Acompanhar o cumprimento, pelos concessionários, dos contratos referidos na
alínea anterior;
d) Fiscalizar o cumprimento, pelos concessionários, das respectivas obrigações legais,
regulamentares e contratuais.
Outras disposições importantes são definidas por estes decretos legislativos, como
estrutura e organização da instituição, gestão financeira e patrimonial e procedimentos
na actividade regulatória.
68
5.2. Estrutura
Na Portaria n.º 546/2007 de 30 de Abril são aprovados os estatutos do InIR, entre outras
disposições resulta a seguinte estrutura orgânica esquematizada na figura 17 (InIR, 2010a).
Figura 17 – Organigrama do InIR
A estrutura com maiores responsabilidades no que diz respeito à regulação dos operadores é a
Direcção de Regulação e Concessão, cuja supramencionada portaria atribui entre outras as
seguintes competências, o apoio à formulação de estratégias e políticas de regulação,
desempenhar funções de arbitragem e resolução de conflitos entre gestores e operadores de
rede e entre estes e os utentes, promover a defesa da concorrência no sector e acompanhar,
fiscalizar e reportar periodicamente sobre o cumprimento dos contratos de concessão e
subconcessão, por parte da EP, e das concessionárias e subconcessionárias da rede
rodoviária nacional. Por último, referira-se que esta direcção integra na sua estrutura o
Departamento de Análise e Regulação e o Departamento de Gestão dos Contratos de
Concessão, que dividem entre si as atribuições já mencionadas. O gabinete jurídico também
tem um papel importante no que a regulação diz respeito, pois entre as suas atribuições, presta
apoio jurídico especializado à Direcção de Regulação e Concessões em matérias relacionadas
com o enquadramento legal do sector, da actividade de regulação, do exercício da função de
concedente e do funcionamento do InIR. Realçar ainda Conselho o Consultivo, que se trata de
um órgão de consulta, apoio e participação na definição das linhas gerais de actuação do InIR.
Conselho Directivo
Direcção de Regulação e Concessão
Departamento de Análise e Regulação
Departamento de Gestão dos Contratos de Concessão
Direcção de Planeamento
Direcção de Segurança e Qualidade
Departamento de Normalização Técnica
Departamento de Segurança Rodoviária
Direcção Administrativa, Financeira e de
Recursos Humanos
Gabinete do Controlo de Gestão e Sistemas
de InformaçãoGabinete Jurídico
Departamento de Comunicação e
Relações Externas
Conselho ConsultivoFiscal Único
69
Este órgão conta, entre outros, com a presença do Presidente do Conselho de Administração
da EP, um representante da Associação Nacional de Municípios Portugueses, um
representante das empresas concessionárias e subconcessionárias de auto-estradas e outro
das auto-estradas SCUT.
Segundo o documento Balanço Social 2009 (2010), o InIR contava no final desse ano com 43
trabalhadores afectos ao seu mapa de pessoal. Na conclusão desse documento vem disposto
o seguinte: ―Do exposto resulta o retrato de um serviço ainda pequeno, mas em fase de
crescimento, dotado de efectivos já com alguns anos de experiencia na Administração Pública
e em particular no sector rodoviário (…)‖. Diga-se que os efectivos com experiencia no sector
rodoviário referidos na anterior citação resultam da transferência de recursos humanos afectos
ao exercício de funções na área da supervisão das infra-estruturas rodoviárias na EP.
5.3. InIR nos contratos de concessão
Com a excepção do contrato da Beira Interior, o InIR é sempre mencionado nos contratos
analisados neste trabalho. Nestes são definidas as suas funções e papel atribuído, que varia
de contrato para contrato.
Relativamente ao contrato da Beira Interior, como já foi referido, o InIR não vem mencionado,
devendo-se isto ao simples facto de o contrato ter sido assinado em 1999 e o InIR ter sido
criado em 2007. De qualquer forma neste contrato o InIR, de acordo com o decreto que o criou,
assume os poderes e as competências atribuídas ao concedente Estado, realizando a gestão
do contrato em nome deste.
O contrato Brisa, de 2008, foi o primeiro a contar com o InIR nas suas cláusulas. Entra as
atribuições mencionadas neste documento, encontram-se o emitir parecer quanto a alterações
tarifárias fora do regime contratualmente estipulado, bem como ter que ser informado de
qualquer actualização. Em questões relativas a estudos e projectos InIR aparece sempre como
entidade a consultar ou a informar, sendo que alguns, como o estudo prévio de obras de arte
terão que ser sujeitos à sua aprovação. Como já mencionado, neste contrato a concessionária
é responsável por qualquer processo expropriativo necessário à concessão, sendo que o InIR
terá que aprovar as plantas parcelares com as quais as expropriações terão que estar em
conformidade, ainda referente a este assunto, ―antes da realização das expropriações, a
concessionária submeterá ao InIR, para cada sublanço, a tabela dos valores unitários dos
terrenos segundo os diversos tipos de utilização ou ocupação devendo a sua aprovação
ocorrer no prazo de 30 dias após aquela apresentação, prazo findo o qual se considerarão tais
valores tacitamente aprovados.‖. Também terá tarefas no supervisionamento da execução das
obras e acompanhamentos de empreitadas. No n.º 4 do artigo 27.º deste contrato vem
estipulado que o InIR enquanto entidade fiscalizadora, pode intervir em qualquer fase da
concessão, ordenando a verificação quer de anomalias de execução, quer do incumprimento
70
do que seja exigido e estiver aprovado, e determinando, consequentemente, alterações e
melhorias, nos prazos e condições que considerar mais convenientes. As concessionárias
ainda terão que submeter à aprovação do InIR o manual de operação e manutenção e o plano
de controlo de qualidade, bem como qualquer alteração que queira introduzir a posteriori
nestes documentos. Todas as intervenções realizadas pela concessionária que obriguem a
desvios do tráfego ou a alterações da normal circulação de veículos, impostos, nomeadamente,
pela redução do número de vias de tráfego em serviço, devem ser comunicadas ao InIR, em
relatórios trimestrais e deverão ser optimizadas quanto ao período de duração e frequência.
Trimestralmente, são enviadas ao InIR as reclamações registadas pelos utentes,
acompanhadas das respostas dadas aos utentes e dos resultados das investigações que,
porventura, tenham sido efectuadas. Finalmente, no artigo n.º44, intitulado ―Fiscalização‖ é
referido que a fiscalização para questões financeiras é exercida IGF, cabendo ao InIR os
demais aspectos.
No contrato da concessão Norte o InIR já vem menos vezes referenciado, não tanto por lhe
competir menos atribuições, mas por compilar a maior parte destas num só artigo intitulado
―InIR‖ no qual consta o seguinte: ‖Sem prejuízo dos poderes cometidos a outras entidades,
sempre que no Contrato de Concessão se atribuam poderes ou se preveja o exercício de
faculdades pelo Concedente, tais poderes e tal exercício podem ser executados pelo InIR, o
qual fica autorizado para tanto por força das Bases da Concessão e do Contrato de
Concessão, salvo quando o contrário resultar do presente contrato ou de disposição imperativa
da lei.‖ Analisando os poderes do concedente, traduz-se esta cláusula em praticamente as
mesmas funções descritas anteriormente para o contrato Brisa. Fica bem marcado que o InIR
desempenha as funções de concedente neste contrato, inclusive no final do contrato, é
considerado como domicílio do concedente, a morada do InIR. O InIR é ainda mencionado
especificamente noutros artigos referentes a estudos e projectos e fiscalização, em que
exceptuando a área financeira, encerra em si os poderes de fiscalização.
Por fim, relativamente ao contrato de subconcessão Douro Interior, é dos quatro contratos aqui
estudados, o que menos funções aloca ao InIR. Este facto é facilmente explicável pelo facto do
concedente neste caso ser a EP, sendo que todas as obrigações atribuídas ao concedente,
mas desempenhadas pelo InIR, descritas para os anteriores contratos, são desempenhadas
pela EP. Ainda assim, nas poucas menções feitas ao InIR, destacar que a subconcessionária
terá que apresentar todas as informações que lhe sejam solicitadas por este, e ainda, após a
conclusão dos trabalhos e antes da entrada em serviço de qualquer troço, aquando da
respectiva vistoria será necessária a presença de representantes do InIR. Referir que a acção
relativa a este contrato, não se limitará apenas ao aqui descrito, este contrato apenas define e
regula a relação entre a subconcessionária e a EP, a relação entre InIR e EP definida noutro
contrato, já mencionado neste trabalho, o contrato de concessão EP assinada entre o Estado
Português e a EP, na figura 18 são esquematizadas as relações entre estas entidades.
71
Figura 18 – Encadeamento dos contratos e das relações entre Estado, EP e concessionárias
Os esquemas da figura resumem o encadeamento entre Estado, InIR, EP e concessionárias e
contratos que definem as relações entre eles. Fazendo uma análise comparativa entre os
vários contratos relativamente ao papel que o InIR assume, em todos tem como principal
responsabilidade defender os interesses do Estado, nos três primeiros contratos desempenha
tarefas de monitorização, regulamentação e fiscalização interagindo directamente com a
concessionária. No último desempenha essas tarefas de forma indirecta, pois não as
desempenha sobre a subconcessionária ou subconcessão em particular, mas sim sobre a
concessão EP, que abrange outras subconcessões e restante rede rodoviária nacional não
concessionada. Do ponto de vista da regulação, considerando o InIR será a entidade
reguladora, o primeiro modelo apresenta algumas ambiguidades. Sendo que desempenha o
papel de concedente, tentando zelar pelos interesses deste, no caso o Estado, poderá não ter
o ponto de vista mais correcto que uma entidade reguladora deverá ter, pois o regulador
também tem o compromisso de atender aos interesses, sempre que legítimos, da
concessionária. Esta questão levanta-se não tanto pela necessidade da concessionária ter
apoio da entidade reguladora, mas acima de tudo por uma questão de imagem perante esta,
pois com isenção, a credibilidade, e por consequência, o poder do regulador, será porventura
mais efectivo. Outra questão de fundo relativa ao modelo mais antigo, será a real necessidade
da participação directa do InIR, pois antes da sua criação, as tarefas agora desempenhadas
por este, eram executadas pela EP, sendo que, efectivamente, o surgimento do InIR nos
contratos que seguem este modelo trouxe alterações formais, e poucas alterações ao nível dos
seus processos.
Quanto ao segundo modelo, pelo menos formalmente, parece ser mais correcto que o anterior.
Apesar de na relação com a EP, poder-se apontar as mesmas situações referidas
72
anteriormente, neste caso essas fragilidades não se farão sentir da mesma forma, pois quer o
InIR quer a EP são entidades estatais, e em última análise terão o mesmo objectivo, assegurar
e maximizar o bem-estar das populações. Do ponto de vista do regulador, encontra-se em
melhor posição para desempenhar estas funções, pelo menos ao nível de isenção e
imparcialidade. É um modelo que ainda não tem tempo suficiente de implementação para que
se possa fazer uma avaliação da realidade, e se de facto potencia as atribuições do InIR
enquanto entidade reguladora.
Esta falta de homogeneidade dos modelos que definem a participação do InIR, não facilitam
em nada a acção deste, pois as suas competências e responsabilidades variam quase de
contrato para contrato. Uma uniformização seria porventura benéfica, mas sem esquecer que
cada situação terá as suas especificidades, e terá que se tentar encontrar a melhor solução
para todos os intervenientes.
5.4. InIR, regulador do sector rodoviário - análise de actividade e
recomendações
Criado em 2007, encontra-se ainda em fase de crescimento no sector. Tem tido alguma
dificuldade em afirmar-se perante os operadores intervenientes no mercado das concessões
rodoviárias, tanto do lado privado, com as concessionárias, que ainda a não reconhecerem em
toda a plenitude enquanto regulador. Mesmo do lado do sector público, em que conversando
com alguns quadros da EP fica-se com a sensação que o InIR é apenas mais um
departamento. Poderá esta atitude ser explicada pela maior parte dos quadros técnicos do InIR
serem provenientes da própria EP, não se criando uma real ruptura, criando a percepção de
continuidade. Estas dificuldades com que se tem deparado também podem ser explicadas pelo
facto deste novo modelo de gestão e financiamento do sector rodoviário ainda se encontrar em
fase de implementação, com contratos a serem renegociados e indefinição verificada
recentemente no sector. Contudo, analisando de outra perspectiva, também podia ter-se
assumido como elemento esclarecedor neste período de mudança, mas o que se verificou foi a
ausência de qualquer posição ou nota informativa referente a qualquer uma das recentes
situações mais mediáticas.
Saliente-se o excelente trabalho desenvolvido na área de divulgação técnica, tendo o InIR
produzidas disposições normativas, guias de procedimentos, notas e normas técnicas, bem
como pormenorizados relatórios de monitorização de tráfego da rede rodoviária nacional. Mas
esta divulgação técnica tem sido parca relativamente a temáticas relacionadas com a
regulação ou gestão contratual. Esta produção e divulgação de literatura enquadrável na
temática da regulação trata-se de um papel muito importante na actividade de um regulador,
permitindo um incremento em termos de know-how por parte dos intervenientes públicos, e
consolidando a sua imagem perante os operadores privados. Fazer referencia que o TC tem
vindo a publicar alguns documentos nos quais são abordados temas relacionados com este
73
assunto, será um bom exemplo a seguir pelo InIR, podendo complementar o trabalho feito pelo
TC, que terá uma visão ―de fora para dentro‖, enquanto a visão do InIR será do ponto de vista
interno ao sector rodoviário.
A actividade do InIR referente ao período de construção e operação está bem definida e
estipulada, acções de monitorização e fiscalização, principalmente em áreas técnicas
relacionadas com a construção e manutenção da infra-estrutura e processamento de
reclamações dos utentes constituem uma grande fatia da sua actividade. Quanto a regulação
económica propriamente dita, a actividade do InIR não é tão intensa, devendo-se este facto
aos modelos contratuais em vigor, que definem bem os processos e mecanismos relativos a
esta área, restando a este assegurar que é cumprido o estipulado. Ultimamente, em processos
de negociação entre partes, elementos do InIR já têm sido chamados a participar, esperando-
se que esta participação nestes processos vá aumentando de intensidade, para tentar evitar ao
máximo a ocorrência de possíveis comportamentos oportunistas, algo característicos nestes
procedimentos.
Outra questão pertinente é a participação do regulador InIR nos procedimentos concursais, que
neste momento é quase inexistente. Estes procedimentos estão bem definidos legalmente,
mas ter uma entidade externa a acompanhar as diversas fases de concurso poderia ser
positivo, podendo evitar situações como as que se passaram recentemente envolvendo o TC.
Se o processo tivesse sido logo acompanhado desde uma fase inicial, provavelmente ter-se-ia
poupado muito tempo e transtorno. Uma atitude proactiva de acompanhamento e
monitorização destes processos seria benéfico para o sector, principalmente nestes tempos de
mudanças.
Torna-se interessante para este trabalho analisar o documento, ―Quadro de Avaliação e
Responsabilização – 2010‖, produzido pelo Ministério das Obras Públicas, e aprovado pelo
Secretário de Estado Adjunto das Obras Públicas e Comunicações, referente ao InIR, são
definidos quatro objectivos estratégicos desta entidade, sendo um deles, posicionar-se como
um regulador de infra-estruturas rodoviárias de elevada competência, reconhecido por todos os
agentes do sector, pelos seus contributos para o desenvolvimento, competitividade e
sustentabilidade do sector. Neste documento são ainda estipulados sete objectivos
operacionais, que são avaliados através de indicadores. O objectivo ―Regular – Elaborar actos
regulatórios no âmbito das competências atribuídas ao Instituto pelo Estado concedente‖, é
avaliado pelo indicador ―Actos Regulatórios Produzidos‖. 34
Este indicador diz-nos que nos anos
de 2008 e 2009 não existiu avaliação, e que para o ano de 2010 está estipulada a meta de 30
actos produzidos. Finalmente, na rubrica ―Recursos financeiros‖ está previsto um orçamento de
funcionamento de 7.379.999 Euros.
34 Entende-se por acto regulatório a elaboração de pareceres, recomendações e notificações aos
regulados, a elaboração de regulamentos e legislação, o acompanhamento dos actos previstos nos contratos e nos termos da legislação em vigor.
74
Fazendo o enquadramento do InIR, em termos de regulação, principalmente da área
económica, recorrendo aos princípios teóricos enunciados na parte inicial desta dissertação,
conclui-se que faltam cumprir alguns dos objectivos tradicionais traçados para uma entidade
reguladora. Esta situação poderá dever-se, em parte, à dúvida que persiste, se este modelo de
regulação através do InIR, será mantido casos se verifique a alteração de Governo, não sendo
este clima de incerteza no seio do instituto pouco saudável, impedindo que se efectuem
alterações muito profundas e que envolvam grandes mudanças estruturais. Fica então bem
explícito, que o InIR não pode ser encaixado como um regulador independente, pois não se
trata de um órgão autónomo face ao governo, será enquadrável como regulação estadual
indirecta, pois conta com alguma autonomia, mas actuando sempre tendo em conta os
objectivos do poder político. Outro aspecto importante a melhorar seria talvez a visibilidade,
dando-se mais a conhecer à população em geral, tendo como intenção credibilizar a instituição
e o sector perante a opinião pública.
Fica por vezes a sensação que o InIR tem sido mais espectador que propriamente actor,
realizando os serviços mínimos necessários, mas sem querer assumir qualquer papel decisivo,
funcionando em demasia na orbita da EP. Referir, mais uma vez, que é uma entidade recente,
e que tem muita margem para progredir, sendo expectável que o faça. O sector rodoviário, em
particular, mas os utentes deste em especial, teriam sempre a ganhar com um InIR mais
participativo e independente.
75
6. Conclusão
6.1. Síntese final
O sector rodoviário português, em termos de nível de infra-estruturação, especialmente no que
diz respeito à rede de auto-estradas, é um dos mais desenvolvidos da Europa. Talvez poder-
se-á afirmar que outros sectores e outras obras seriam mais prioritários, e que até poderão ter
existido alguns excessos, onde se aponta normalmente o dedo ao poder político, pois a
inauguração de um troço de auto-estrada trata-se sempre de um evento susceptível de
aumentar a popularidade, mostrando aos eleitores ―obra feita‖. Criticas à parte, o resultado é
uma moderna rede de auto-estradas, que abrange quase todo o território nacional.
Quanto aos actores envolvidos neste sector, são inúmeros, dividindo-se por ambos os
sectores, público e privado. Dentro do sector público existem muitas entidades com atribuições
nesta matéria, algumas com competências exclusivas ao sector, como o InIR e a EP, outras
com uma maior transversalidade nos seus domínios, como o TC, MOPTC e MFAP. Verifica-se
um certo emaranhado de competências e atribuições, sendo que muitas se sobrepõem, criando
algumas ―áreas cinzentas‖, como por exemplo, no que à fiscalização e monitorização do sector
diz respeito. Têm-se verificado inclusive divergências de posição entre entidades estatais em
diversos pontos, que criam alguma resistência ao bom e rápido desenvolvimento de projectos
no sector rodoviário. Do lado dos operadores privados, normalmente com grandes empresas
de construção e entidades privadas responsáveis pela sua génese, afiguram-se, por razões
óbvias, como os intervenientes principais. Como qualquer entidade do sector privado, terão
como principal objectivo a maximização dos proveitos da sua actividade, sendo usual alguns
comportamentos oportunistas da parte destas, mas que têm que ser encarados com
normalidade e ver neles formas de detectar fraquezas e assim poder corrigi-las.
Quanto aos fundamentos teóricos que sustentam a regulação, existem muitas teorias, e uma
vasta bibliografia acerca desta temática. Não existe um método ou mecanismo de regulação
perfeito, existirão sempre falhas de mercado com necessidade de serem supridas, e não se
pode exigir da regulação a sua completa remissão, apenas que as suas consequências nocivas
possam ser limitadas ao máximo. Pode-se afirmar que o mercado tem sempre tendência para
criar falhas e loop holes, propensão esta, que deverá ser constantemente contrariada com a
evolução da regulação e seus mecanismos. Quanto à regulação no sector rodoviário
propriamente dita, esta apresenta sobretudo duas formas, a regulação através do contrato e a
regulação através da actividade de um regulador específico. Esta dualidade formal deve ser
encarada como uma forma de se complementarem uma à outra, pois não será efectivo
estipular tudo contratualmente nem deixar tudo sob o poder discricionário de uma entidade
reguladora. Quanto à questão do dever recorrer à concessão no molde de PPP enquanto forma
de contratação pública, apesar de se ter comprovado ultimamente a eficácia e eficiência deste
método, obviamente quando bem aplicado, não se deverá desenvolver ―miopias‖ nem qualquer
espécie de ―cartilha dogmática‖ que deverá ser seguida à risca. Os estudos de VFM deverão
76
ser feitos, comprovando assim qual o melhor método de contratação pública para determinada
situação, tendo sempre em conta as suas especificidades.
Olhando agora para os contratos, em específico os estudados neste trabalho, fazendo uma
análise global ao conjunto, é bem perceptível a evolução, no sentido de aumento de
complexidade dos mecanismos de regulação presentes nos contratos. No contrato Brisa, para
além da limitação de preços e de um regime de sanções pouco claro, não existem muitos mais
incentivos ao desempenho. No contrato Beira Interior, já existe preocupação com o índice de
sinistralidade, bem como algumas penalizações específicas por indisponibilidade da via. De
referir que muito provavelmente este contrato vai, num futuro próximo, ser alterado,
abandonando o seu actual modelo SCUT. Já o contrato Norte, alterado muito recentemente,
conta com regime de penalizações por falta de desempenho ou disponibilidade, prémios ou
deduções consoante o índice de sinistralidade, prémios em caso de receitas extraordinárias por
parte da EP, e regime de multas por incumprimentos. Finalmente, no contrato Douro Interior, é
onde se encontram mais e com maior complexidade estes mecanismos de regulação, decerto
influenciado pelo facto de não existirem receitas directas com portagens, e de ser um projecto
deficitário, que requer, pelo menos do ponto de vista teórico, uma maior atenção no que a
regulação diz respeito. Nele está presente, para além dos mecanismos já referidos,
penalizações calculadas através de um complexo sistema de pontos, resultantes de
externalidades ambientais e de sinistralidade. Ainda relativo a este contrato, de referir os
problemas que existiram aquando do respectivo procedimento concursal. Numa primeira
tentativa, o contrato foi chumbado pelo TC, alegadamente, por incumprimentos face às normas
legais vigentes, sendo aprovado posteriormente depois de serem feitas algumas correcções e
ficando a ideia que o TC mostrou alguma complacência, pois naquele ponto do processo de
contratação seria bem mais danoso para o Estado Português considerar nulo o concurso, e
iniciar todo o processo novamente.
Finalmente, focando-nos no InIR e na sua actividade, são manifestas algumas debilidades na
persecução das suas atribuições. Algumas destas fragilidades poderão ser justificadas pela
sua recente criação, e da, ainda não terminada, implementação do NMGFSR. A instabilidade
económica, que trouxe alguns revezes e atrasos a esta implementação também poderá ser
apontada como causa. Analisando a relação deste órgão com funções de regulação, com as
concessionárias, denota-se ainda alguma falta de ―peso‖ no sector, podendo ser justificada em
parte pela atitude da EP face ao InIR, deixando a imagem de que este se trata apenas de mais
uma direcção, como tantas outras, dentro de concessionária do estado. É relevante assinalar a
publicação com qualidade de muitos guias e normas de caris técnico por parte do InIR, mas
também assinalar a ausência da mesma em questões mais relacionadas com a regulação.
Será quase certo que é necessário um regulador específico do sector rodoviário em Portugal,
resta saber se o InIR nos actuais moldes e atribuições, será a entidade reguladora necessária
ao sector.
77
6.2. Desafios e expectativas
As concessões rodoviárias, nos moldes actuais, são relativamente recentes. Os contratos
assinados entre o Estado ou EP, e as concessionárias privadas ainda estão a alguma distância
temporal da sua conclusão, logo poderá ser ainda algo precoce fazer rigorosas análises dos
seus resultados. Contudo, um dos desafios na regulação dos operadores do sector rodoviário
nacional será a conclusão da implementação do NMGFSR, que se arrisca a perder o prefixo
―Novo‖, tal tem sido a demora. Nesta implementação, as renegociações dos contratos, quer os
SCUT quer os com portagem real, serão um aspecto fundamental, pois a mudança para
modelos de pagamentos por disponibilidade às concessionárias terá de ser feita de forma
responsável, tentando assegura o máximo VFM. Outro desafio e expectativa, será sem dúvida
a afirmação do InIR enquanto regulador do sector, esperando-se desta entidade mais
independência e relevância em todas as áreas e aspectos do sector. Contudo será
provavelmente necessário ―dar um passo a trás, para ver mais longe‖, ou seja, analisar a real
necessidade das novas concessões ainda não atribuídas, apesar de já serem poucas as que
se encontram nesta situação, e tentar assegurar um princípio básico, aliás uma das missões do
InIR, que é a sustentabilidade do sector rodoviário. Outra grande expectativa será o desenrolar
dos processos de cessão dos contratos, e a passagem dos objectos das concessões para a
responsabilidade estatal. Este será um momento chave, que poderá ditar o sucesso, ou pelo
contrário, o fracasso, em caso destes serem feitos de forma incorrecta, do programa de
concessões em Portugal.
6.3. Desenvolvimentos futuros
São muitos os desenvolvimentos que este estudo pode vir a ter. Seria relevante apontar boas
práticas em matéria de regulação no sector rodoviário a nível internacional que pudessem ser,
com o devido acautelamento, implementadas no nosso país. Países com maior experiencia na
regulação e com resultados positivos na aplicação desta, podem ser utilizados como bons
exemplos.
A análise de outros contratos rodoviários seria também importante, pois os quatro contratos
analisados nesta dissertação não cobrem todos os tipos. O contrato EP e o Lusoponte seriam
bons candidatos a semelhante escrutínio, principalmente por razões de transparência e
esclarecimento das populações que, muitas vezes por desinformação, pré concebem algumas
ideias associadas a corrupção envolvendo estas duas entidades em particular.
Seria também relevante analisar até que ponto este modelo de concessões, poderia ser
aplicado a uma escala mais ―micro‖, em infra-estruturas mais pequenas, como estradas
municipais, ou outras infra-estruturas rodoviárias com responsabilidades de operação por parte
das autarquias, e se seria porventura sustentável, quer em termos económicos quer em termos
de implementação, pois seria necessário o estabelecimento de know-how nos quadros
municipais para que não houvesse um aproveitamento nocivo por parte de entidades privadas.
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Finalmente, seria porventura interessante e pertinente criar um sistema de regulação por
comparação, ou seja, desenvolver um sistema de avaliação objectiva das concessionárias,
criando índices e parâmetros susceptíveis de serem comparados entre estas, tentando
promover a eficiência dos regulados através da comparação com outras concessionárias,
contribuindo ainda mais para um ambiente concorrencial saudável.
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