2 TRIBUNAL DE CONTAS DOESTADO DO RIO DE JANEIRO

º2 SEMESTRE | 2011

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TRIBUNAL DE CONTAS DOESTADO DO RIO DE JANEIRO2° SEMESTRE / 2011

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Ficha catalográfi ca

Rio de Janeiro (Estado). Tribunal de ContasRevista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro ‒ v. 1, n. 2 (jul./dez. 2011) Rio de Janeiro: O Tribunal

SemestralISSN: 0103-5517

EXPEDIENTE

Coordenadora-Geral de Comunicação Social, Imprensa e EditoraçãoCelia Abend

Jornalistas responsáveis: Celia Abend (Mtb 16.811) / Bruno Matos (Mtb10.449 )/ Coor-denação editorial e revisão: Fernando de Lima / Projeto gráfi co e arte: Inês Blanchart / Diagramação: Margareth Peçanha e Adelea Neves Gonzaga Barbosa / Fotogra-fi a: Jorge Campos / Apoio: Jane Cerrone

ImpressãoJ.DI GIORGIO EDITORES - ARTES GRÁFICAS Rua Vaz de Toledo 536, Engenho Novo - Rio de Janeiro - RJCEP 20780-150 / Tel.: 2501-5042E-mail: comercial@jdigiorgio.com.br

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Os textos assinados nesta publicação são de exclusiva responsabilidade dos seus autores

Endereço para correspondênciaTribunal de Contas do Estado do Rio de JaneiroCoordenadoria-Geral de Comunicação Social, Imprensa e EditoraçãoPraça da República, 70 / 4º andar CEP 20211-351 ‒ Centro ‒ RJTel.: (21) 3231-4135 Fax: (21) 3231-5582E-mail: ccs@tce.rj.gov.br

Conselho Deliberativo

Presidente Jonas Lopes de Carvalho Junior

Vice-PresidenteAluisio Gama de Souza

ConselheirosJosé Gomes GraciosaMarco Antonio Barbosa de AlencarJosé Maurício de Lima NolascoJulio Lambertson RabelloAloysio Neves Guedes

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SUMÁRIOEditorial

Jonas Lopes de Carvalho Junior

DoutrinaA atividade administrativa em face do sistema constitucionalAda Pellegrini Grinover Do princípio da transparência ao da sinceridade no direito fi nanceiroRicardo Lobo Torres

Planejamento e gestão: o papel dos Municípios fl uminenses Aloysio Neves Guedes O Controle de Licitações e Contratos Administrativos pelos Tribunais de ContasMarianna Montebello Willeman

A importância do controle externo sobre os Regimes Próprios de Previdência Social dos MunicípiosGeise de Figueiredo Porto

VotosPrestação de Contas de Subvenções e Auxílios Aluisio Gama de Souza

Edital de LicitaçãoJosé Gomes Graciosa ConsultaMarco Antonio B. de Alencar Prestação de Contas de Administração FinanceiraJosé Maurício de Lima Nolasco

Aposentadoria e Fixação de ProventosJulio L. Rabello

Prestação de Contas de Subvenções e Auxílios Aloysio Neves Guedes

LegislaçãoLei 5.978 de 24 de maio de 2011 Lei 5.981 de 03 de junho de 2011 Decreto 42.998 de 02 de junho de 2011Decreto 43.153 de 25 de agosto de 2011Decreto 43.188 de 12 de setembro de 2011Resolução 268 de 24 de maio de 2011

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Retomada no primeiro semestre de 2011, a Re-vista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Ja-neiro chega à sua segunda edição com fôlego redo-brado. A começar pela contribuição luxuosa de dois grandes e prestigiados professores de Direito, que abrem a publicação: Ada Pellegrini Grinover, Pro-fessora Titular de Direito Processual da Faculdade de Direito da USP, que nos estimula com um artigo sobre “A atividade administrativa em face do siste-ma constitucional”; e Ricardo Lobo Torres, Professor Titular de Direito Financeiro da UERJ e Procurador aposentado do Estado do Rio de Janeiro, tocando em um tema prioritário para o TCE-RJ, ao escrever “Do princípio da transparência ao da sinceridade no direito fi nanceiro”.

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Representando este Tribunal, nosso eminente Conselheiro Aloy-sio Neves Guedes escreve sobre “Planejamento e gestão: o papel dos Municípios fl uminenses”. O trabalho refl ete o atual cenário econômico favorável para nosso Estado, compara as regiões fl u-minenses e alerta os gestores municipais sobre a importância de buscar a efi ciência administrativa para que as boas expectativas de fato se concretizem.

Nossa servidora Geise Figueiredo Porto, Subsecretária de Audi-toria e Controle da Gestão e da Receita, apresenta um trabalho de refl exão sobre a efi cácia dos Regimes Próprios de Previdência Social dos Municípios. E a Procuradora do Ministério Público junto ao TCE-RJ, Marianna Montebello Willeman, que também é mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional e professora da PUC--Rio, propõe a leitura de seu estudo sobre “O Controle de Licita-ções e Contratos Administrativos pelos Tribunais de Contas.”

Contribuições desse nível mostram que nossa Revista está cum-prindo seu papel de estimular os estudos e os debates sobre te-mas nas áreas da gestão e da legislação, que estabelecem as re-gras para que o uso dos recursos públicos ocorra da melhor forma.

Assim, entregamos com orgulho esta nova edição da Revista, que traz também, como sempre, votos aprovados em plenário e des-taques da legislação que possam colaborar com todos aqueles que trabalham para o bem público.

Boa leitura e ótimo 2012 para todos!

Jonas Lopes de Carvalho Junior

Presidente do TCE-RJ

EDITORIAL

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DOUTRINA

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Ada Pellegrini Grinover

A atividade administrativa em face do sistema constitucional

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1. Objeto e limites do estudo

Como sobejamente sabido, a Constituição de 1988 manteve o sistema juris-dicional uno, inexistindo o contencioso administrativo. No entanto, há entre nós tribunais administrativos, despidos de função jurisdicional, para solucio-narem litígios entre o cidadão e a administração, em diversos assuntos: para a aplicação de sanções aos funcionários (processo administrativo punitivo), ou em matérias como a tributária, a ambiental, a relativa ao trânsito, etc. Alguns desses tribunais administrativos, sem função jurisdicional, decidem litígios entre empresas, como no campo econômico, para a defesa da con-corrência; ou entre cidadãos e empresas públicas, em relação, por exemplo, à concessão de serviços públicos, por meio das agências reguladoras.

Todas as decisões administrativas proferidas pelos referidos tribunais po-dem ser submetidas ao controle do Poder Judiciário, sob o aspecto da le-galidade ‒ entendida esta em sentido amplo, compreensivo, por exemplo, da motivação e do desvio de poder e de fi nalidade ‒ e, excepcionalmente, até do mérito do ato administrativo.

O presente estudo analisa a atuação da Administração nos processos ad-ministrativos não jurisdicionais, sendo a expressão “processo administrati-vo” sempre utilizada, no texto, no sentido de processo (porque banhado pelo contraditório) não jurisdicional.

2. A Administração e o devido processo legal

A análise histórica das garantias do devido processo legal demonstra que elas nasceram e foram cunhadas para o processo penal, onde se fazia sen-tir com mais urgência a preocupação com os direitos do acusado. Mas, a partir do art. 39 da Magna Carta de 1215, um longo caminho evolutivo levou, primeiro, ao reconhecimento da aplicabilidade das garantias ao pro-cesso civil1 e, posteriormente, ao processo administrativo punitivo2. Este último passo foi dado graças à generosa tendência rumo à denominada “jurisdicionalização do processo administrativo”, expressão relevante do aperfeiçoamento do Estado de Direito, correspondendo ao princípio da legalidade a que está submetida a Administração pública e aos princípios do contraditório e da ampla defesa, que devem preceder toda e qualquer imposição de pena3.

A essa evolução não fi cou alheio o Brasil. As garantias expressas pelas

Ada Pellegrini GrinoverProfessora Titular de Direito Processualda Faculdade de Direito da USP

1- Sobre a evolução da cláusula do due process of law, nos Estados Unidos, do processo penal ao processo civil, ver Ada Pellegrini Grinover, As garantias constitucionais do direito de ação, São Paulo, RT, 1973, pp. 39/42. 2 - Sobre a evolução da cláusula, do processo jurisdicional ao processo administrativo, no di-reito comparado, ver Sérgio de Andréa Ferreira, A garantia da ampla defesa no direito admi-nistrativo processual disciplinar, in Revista de Direito Público, vol. 19, pp. 60/61, 1972.

3 - Cf. Sérgio de Andréa Ferreira, op. cit., p. 62.

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Constituições para o processo penal foram sendo estendidas ao proces-so civil até a consagração da aplicabilidade, a este, da cláusula do “devido processo legal”, na interpretação do princípio da proteção judiciária, sole-nemente explicitado pela Constituição de 1946 (art. 141, § 4º) e mantido pelas Cartas de 1967 e 19694. E, sobretudo a partir de 1946, a recepção de princípios e regras do processo jurisdicional pelo processo administra-tivo punitivo levou ao reconhecimento, neste, do direito de defesa, pela interpretação dada ao § 15º do art. 141, argumentando-se, ainda, com a isonomia: em qualquer processo em que haja acusado, deve haver ampla defesa5 . A jurisprudência não se afastou desse entendimento6.

O coroamento desse caminho evolutivo ocorreu, entre nós, com a Consti-tuição de 1988, que, no artigo 5º, incluiu entre os direitos e garantias indi-viduais:

“LVI ‒ ninguém será privado da sua liberdade ou de seus bens sem o devi-do processo legal.”

“LV ‒ aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusa-dos em geral serão assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Assim, as garantias constitucionais do processo desdobram-se hoje em três planos: a) no plano jurisdicional, em que elas passam a ser expres-samente reconhecidas, diretamente como tais, para o processo penal e para o não-penal; b) no plano das acusações em geral, em que a garantia explicitamente abrange todas as pessoas objeto de acusação; c) no pro-cesso administrativo sempre que haja litigantes. E por litigantes deve-se entender titulares de interesses em confl ito. É o que já vinha afi rmando em estudos anteriores7.

É esta a grande inovação da Constituição de 1988. Com efeito, as garantias que eram extraídas pela doutrina e pela jurisprudência dos textos anterio-res, para os acusados em processo administrativo, foram explicitadas pela Lei Maior, que também inovou ao assegurá-las ao processo administrativo em que haja “litigantes”. E isso não é casual nem aleatório, mas obedece à profunda transformação que a Constituição operou no tocante à função da Administração pública.

Acolhendo as tendências contemporâneas do direito administrativo, tanto em sua fi nalidade de limitação ao poder e garantia dos direitos individuais perante o poder, como na assimilação da nova realidade do relacionamen-to Estado-sociedade e de abertura para o cenário sociopolítico-econômico

4 - Cf. Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, vol. V, pp. 222/223. 5 - Cf. Ada Pellegrini Grinover, As garantias..., cit., p. 133-7 e 153-8.

6 - Cf. Sérgio de Andréa Ferreira, op. cit., p. 63.

7 - Cf. Ada Pellegrini Grinover, Garantias do contraditório e da ampla defesa, in Jornal do Advogado, São Paulo, OAB, 175-9, nov. 1990; idem, Do direito de defesa em inquérito administrativo, in O processo em evolução, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1996, p. 81-2.

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em que se situa, a Constituição de 1988 trata de parte considerável da ati-vidade administrativa, no pressuposto de que o caráter democrático do Estado deve infl uir na confi guração da administração, pois os princípios da democracia não podem se limitar a reger as funções legislativa e jurisdicio-nal, mas devem também informar a função administrativa8.

Nessa linha, dá-se grande ênfase, no direito administrativo contemporâ-neo, à nova concepção da processualidade no âmbito da função admi-nistrativa, seja para transpor para a atuação administrativa os princípios do “devido processo legal”, seja para fi xar imposições mínimas quanto ao modo de atuar da administração9.

Como bem acentua Odete Medauar, entre administrativistas e processu-alistas, registra-se tendência à aceitação de uma processualidade que vai além daquela vinculada à função jurisdicional, admitida, assim, a proces-sualidade no âmbito da administração. É que os escopos de garantia, de legitimação e controle do poder, de correto desempenho da função, de justiça e de democratização estão presentes tanto no processo jurisdicio-nal, quanto no administrativo, pois num e noutro regula-se o exercício do poder estatal10.

3. Contraditório e direito à prova

As garantias da defesa e do contraditório estão à base da regularidade do processo e da justiça das decisões. Como disse Antonio Magalhães Go-mes Filho, “É justamente o antagonismo entre as falas dos interessados no provimento fi nal (contra dicere) que garante a imparcialidade do juiz, característica inseparável do exercício da jurisdição; daí a universal inclu-são do contraditório entre as garantias fundamentais do processo justo, chegando-se mesmo a afi rmar que se trata de uma espécie de direito na-tural. Trata-se, portanto, de garantia fundamental de imparcialidade, legi-timidade e correção da prestação jurisdicional; sem que o diálogo entre as partes anteceda ao pronunciamento estatal, a decisão corre o risco de ser unilateral, ilegítima e injusta; poderá ser um ato de autoridade, jamais de verdadeira justiça”. Dessa forma, observou aludido processualista, “Exi-gência prévia para o exercício do complexo de atividades processuais pró-prio das partes é a ciência efetiva a respeito de tudo o que se passa no processo”11(grifei).

Nesse contexto é que se insere o direito à prova que, à evidência, nada mais é do que uma resultante do contraditório. A esse propósito, já tive a oportunidade de escrever: “Não pode fi car imune a tais garantias o direito à prova, que nada mais é do que uma resultante do contraditório: o direi-

8 - Ver, entre os administra-tivistas mais sensíveis a essa nova tendência do direito administrativo, Umberto Allegretti, Pubblica amminis-trazione e ordinamento demo-cratico, Il foro italiano, pp. 3/4, jul./ago. de 1984; Sebastian Martin e Retortielo Baquer, Administración y constitución, Madrid, Leal, 1981, p. 23.

9 - Ver especialmente Feliciano Benvenuti, Funzione amministrativa, procedi-mento, processo, in Rivista Trimmestrale di Diritto Pub-blico, vol. I, pp. 118/145, 1952; entre nós, Odete Medauar, A processualidade no direito administrativo, São Paulo, RT, 1993.

10 - Cf. Odete Medauar, op. cit., p. 159 e ainda nº 30, p. 61 e ss. 11 - Cf. Antonio Magalhães Gomes Filho, Direito à prova no processo penal, São Paulo, RT, 1997, pp. 169/170.

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to de contradizer provando. E assim como o contraditório representa o momento da verifi cação concreta e da síntese dos valores expressos pelo sistema de garantias constitucionais, o modelo processual informado nos princípios inspiradores da Constituição não pode abrir mão de um proce-dimento probatório que se desenvolva no pleno respeito do contraditó-rio12” (grifei).

Na relação entre contraditório e prova, aquele emerge como verdadeira condição de efi cácia desta. Conforme já tive a oportunidade de assinalar, tanto será viciada a prova colhida sem a presença do juiz, quanto aquela colhida sem a presença das partes. Daí, inclusive, poder afi rmar-se que, ao menos em princípio, não têm efi cácia probatória os elementos informati-vos se a respectiva colheita não contar com a possibilidade real e efetiva de participação dos interessados, em relação aos quais se pretende editar provimento de caráter vinculante que possa atingir a esfera jurídica de ter-ceiros13. Tomo a liberdade de voltar a invocar minha anterior manifestação:

“E é importante salientar que o princípio da inefi cácia das provas que não sejam colhidas em contraditório não signifi ca apenas que a parte possa defender-se em relação às provas contra ela apresentadas: exige-se, isso sim, que seja posta em condições de participar, assistindo à produção das mesmas enquanto ela se desenvolve” 14(grifei).

Nessa mesma linha, já tive oportunidade de destacar a relevância do con-traditório, “entendido como participação das partes no momento da pro-dução das provas. Trata-se, agora, das atividades dirigidas à constituição do material probatório que vai ser utilizado pelo órgão jurisdicional na formação de seu convencimento”. Lembramos, então, que a relevância de tais atividades tem sido posta em destaque pela doutrina universal, de que é ilustração o pensamento de Franco Cordero segundo quem “il contra-ddittorio (seriamente inteso come participazione dei contendenti alla for-mazione delle prove) è condizione di ogni atto di formazione della prova’ porque ‘non sono prove quelle formate fuori del contraddittorio” (grifei). Ou, ainda, a lição de Luigi Paolo Comoglio, para quem “L’accertamento e la valutazione dei fatti dedotti in giudizio a fondamento di una pretesa de-vono scaturire dal contraddittorio dinanzi all’organo giudicante” 15 (grifei).

Ainda afi rmei que “a exigência do contraditório, na formação e produção das provas, vem desdobrada, na experiência jurisprudencial e na lição dou-trinária de diferentes países, em diversos aspectos, assim resumidos por Giuseppe Tarzia: a) a proibição de utilização de fatos que não tenham sido previamente introduzidos pelo juiz no processo e submetidos a debate pe-

12 - Cf. Ada Pellegrini Grino-ver, O processo em evolução, Rio de Janeiro, Forense Univer-sitária, 1996, p. 54.

13 - Nesse sentido, meu trabalho O conteúdo da garantia do contraditório, in Novas tendências do direito processual, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, especialmente nn. 3.1 e 3.2, pp. 22/25.

14 - Cf. Ada Pellegrini Grino-ver, O conteúdo da garantia do contraditório, in Novas tendências do direito proces-sual, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, p. 24.

15 - Cf. Ada Pellegrini Grinover, O conteúdo da garantia do contraditório, in Novas tendências do direito proces-sual, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, p. 25.

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las partes; b) a proibição de utilizar provas formadas fora do processo ou de qualquer modo colhidas na ausência das partes; c) a obrigação do juiz, que disponha de poderes de ofício para a admissão de um meio de prova, de permitir às partes, antes da sua produção, apresentar os meios de prova que pareçam necessários em relação aos primeiros; d) a obrigação de per-mitir a participação dos interessados na produção das provas16. E mais:

“Também nesse ponto é expresso o Código de Processo Civil alemão, ao estatuir, nos §§ 357 e 397, que às partes assiste o direito de participar da produção da prova. A esse fundamental princípio, doutrina e jurispru-dência alemã dão o nome de Parteioff entlichkeit, reconhecendo-o como uma das garantias fundamentais do processo em geral e extraindo de sua inobservância a proibição de utilização das provas produzidas.

(...)

Foi salientado, aliás, que a garantia não signifi ca apenas que a parte possa se defender contra as provas apresentadas contra si, exigindo-se, ainda, que seja colocada em condições de participar, assistindo às que forem co-lhidas de ofício pelo juiz. É que tudo que for utilizado sem prévia interven-ção e participação das partes acaba sendo reduzido a conhecimento priva-do do juiz. Expresso, nesse sentido, Trocker (...), com referências às copiosas doutrina e jurisprudência alemã e italiana”17 (grifei).

Na doutrina sul-americana, Hernando Devis Echandía destacou que “la par-te contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluyendo en esto el ejercicio de su derecho de contraprobar, es decir, que debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de todas las partes; se relaciona con los principios de la unidad y la comunidad de la prueba, ya que si las partes pueden utilizar a su favor los medios suministrados por el adversario, es apenas natural que gocen de oportunidad para intervenir en su práctica, y con el de la lealtad en la prueba, pues ésta no puede existir sin la oportunidad de contradecirla.”18

Ainda nas palavras desse prestigioso processualista, “Este principio rechaza la prueba secreta practicada a espaldas de las partes o de una de ellas y el conocimiento privado del juez sobre hechos que no constan en el proceso ni gozan de notoriedad general, e implica el deber de colaboración de las partes con el juez en la etapa investigativa del proceso. Es tan importante, que debe negársele valor a la prueba practicada con su desconocimiento, como sería la que no fue previamente decretada en el procedimiento escri-to, e inclusive, el dictamen de peritos oportunamente ordenado, o al me-nos simultáneamente en el oral, pero que no fue puesto en conocimiento

16 - Veja-se nosso Novas tendências do direito proces-sual, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, pp. 21/22, com indicação das fontes doutrinárias citadas.

17 - Cf. Novas tendências do direito processual, op. cit., p. 24.

18 - Cf. Hernando Devis Echandía, Teoria general de la prueba judicial, tomo I, 6ª ed., Buenos Aires, Zavalia, 1988, p. 123.

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de las partes para que éstas ejercitaran su derecho de solicitar aclaraciones o ampliaciones. Los autores exigen generalmente la contradicción de la prueba como requisito esencial para su validez y autoridad.”19

Echandía também ressaltou a importância do princípio da publicidade da prova. Segundo asseverou, ele é “consecuencia de su unidad y comunidad, de la lealtad, la contradicción y la igualdad de oportunidades que respecto a ella se exigen. Signifi ca que debe permitirse a las partes conocerlas, inter-venir en su práctica, objetarlas si es el caso, discutirlas y luego analizarlas para poner de presente ante el juez el valor que tienen, en alegaciones oportunas; pero también signifi ca que el examen y las conclusiones del juez sobre la prueba deben ser conocidas de las partes y estar al alcance de cualquier persona que se interese en ello, cumpliendo así la función social que les corresponde y adquiriendo el ‘carácter social’ de que habla Frammarino dei Malatesta” 20(grifei).

Entre nós, esse último aspecto foi bem examinado por Antonio Carlos de Araújo Cintra, para quem “O princípio da publicidade tende a garantir a tranquilidade das partes, afastando as dúvidas e desconfi anças que ge-ralmente cercam as atividades secretas, senão furtivas, propiciadoras de ilegalidade e quebras da honestidade ou do decoro. De outro lado, a pu-blicidade enseja o controle social do desempenho, pelos juízes, de suas atribuições. Nessa perspectiva é de recordar a lição de Hélio Tornaghi no sentido de que ‘o contraste da atividade judicial pela opinião pública é uma garantia: para o jurisdicionado, contra a prepotência e o arbítrio; para o juiz, contra a suspeita e a maledicência’. Ou seja, ‘o sistema da publicidade dos atos processuais situa-se entre as maiores garantias de independên-cia, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz’”21(grifamos).

Ainda na doutrina nacional, Antonio Magalhães Gomes Filho bem obser-vou que “Se num primeiro momento o respeito ao contraditório, como ex-pressão dos direitos de ação e de defesa, impõe o reconhecimento a cada uma das partes de um direito à introdução da prova, e também, inversa-mente, à parte contrária, de um direito de exclusão, no sentido de só ver admitidas as provas lícitas, pertinentes e relevantes, essa mesma garantia do contraditório deve ser observada quanto aos modos de admissão, in-trodução e valoração das provas no processo”22(grifei).

A introdução contraditória da prova “signifi ca que, admitida uma prova por decisão judicial, a participação dos interessados nos procedimentos de sua produção deve ser ativa e efetiva. Assim, se se tratar de provas pré-consti-tuídas, sufi ciente será a possibilidade de manifestação sobre a legalidade ou idoneidade do material probatório introduzido; mas, no caso de provas

19 - Cf. Hernando Devis Echandía, Teoria general de la prueba judicial, tomo I, 6ª ed., Buenos Aires, Zavalia, 1988, p. 123.

20 - Cf. Hernando Devis Echandía, Teoria general de la prueba judicial, tomo I, 6ª ed., Buenos Aires, Zavalia, 1988, pp. 124/125.

21 - Cf. Antonio Carlos de Araújo Cintra, Comentários ao código de processo civil, vol. IV (arts. 332 a 475), Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 244.

22 - Cf. Antonio Magalhães Gomes Filho, Direito à prova no processo penal, São Paulo, RT,1997, pp. 169/170.

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que se formam no próprio procedimento, as partes devem ter oportuni-dade de acesso a todos os atos de sua elaboração, formulando questões às testemunhas ou peritos, obtendo e contestando informações e, ainda, podendo oferecer a contraprova”23 (grifei).

Além disso, prosseguiu Magalhães, “manifesta-se também o contraditó-rio no momento da valoração das provas, envolvendo não somente o seu momento argumentativo anterior, com a oportunidade que devem ter as partes de criticar os resultados dos procedimentos probatórios ‒ seja nas alegações fi nais, seja posteriormente, sempre que novas provas venham aos autos ‒, mas principalmente a efetiva apreciação, pelo juiz, das provas introduzidas em observância ao direito a prova e, em contrapartida, a não consideração, para fi ns de decisão, das provas inadmissíveis ou daquelas introduzidas sem respeito ao contraditório” 24 (grifei).

De forma correta e abrangente, referido processualista também observou que “casos há em que a violação do contraditório representa somente um aspecto do quomodo da prova, ou seja, trata-se de irregularidade relacio-nada apenas à forma com que se realizaram os atos procedimentais proba-tórios; em outras situações, ao contrário, o desrespeito à contraditorieda-de atinge a própria essência da prova considerada na decisão; aqui não se tem uma prova simplesmente irregular, mas, na verdade, uma não-prova, ato sem a mínima aptidão para fundar o raciocínio judicial”. E mais:

“Se se tratar de uma infringência ao contraditório que atinge a própria na-tureza do ato tido como probatório, sua própria existência, a solução deve ser a mesma reservada para as provas inadmissíveis, que jamais podem ser utilizadas pela sentença.

Pense-se, como exemplo dessa categoria, na utilização de dados colhidos no inquérito policial, que não podem fundar o convencimento judicial por-que não obtidos sob o contraditório; ou ainda, naquela situação já mencio-nada, em que o Ministério Público pretende juntar aos autos, como prova, testemunho colhido irregularmente, em seu gabinete; aqui a impossibili-dade de consideração da prova é absoluta, uma vez que uma renovação do ato, com observância do contraditório, é simplesmente inviável”25 (grifei).

Tudo isso, como dito, afi gura-se válido tanto para o processo no âm-bito jurisdicional quanto na seara administrativa. Na lição de Celso Antonio Bandeira de Mello, vigora perante a Administração o chamado princípio “da ampla instrução probatória, o qual signifi ca, como muitas vezes obser-vam os autores, não apenas o direito de oferecer e produzir provas, mas também o de, muitas vezes, fi scalizar a produção de provas da Adminis-

23 - Cf. Antonio Magalhães Gomes Filho, Direito à prova no processo penal, São Paulo, RT,1997, pp. 169/170.

24 - Cf. Antonio Magalhães Gomes Filho, Direito à prova no processo penal, São Paulo, RT,1997, pp. 147/148. 25 - Cf. Antonio Magalhães Gomes Filho, Direito à prova no processo penal, São Paulo, RT,1997, pp. 169/170.

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tração, isto é, o de estar presente, se necessário, a fi m de verifi car se efe-tivamente se efetuaram com correção ou adequação técnica devidas”26 (grifei).

Mais recentemente, Odete Medauar observou que, no âmbito administra-tivo, vigora o direito à “informação geral”, isto é, “direito de obter conhe-cimento adequado dos fatos que estão na base da formação do processo, e de todos os demais fatos, dados, documentos e provas que vierem à luz no curso do processo. Daí resultam as exigências impostas à Administra-ção no tocante à comunicação aos sujeitos de elementos do processo em todos os seus momentos. Como é evidente, a comunicação deve abran-ger todos os integrantes da relação processual administrativa. Vincula-se, igualmente à informação ampla, o direito de acesso a documentos que a Administração detém ou a documentos juntados por sujeitos contra-postos. E a vedação ao uso de elementos que não constam do expediente formal, porque deles não tiveram ciência prévia os sujeitos, tornando-se impossível eventual reação a tais elementos” 27 (grifei).

Segundo referida jurista, “Sob o ângulo técnico, evidencia-se a fi nalidade instrutória, de busca da verdade, de conhecimento mais preciso dos fatos, de coleta de informações para a decisão correta. O confronto entre a auto-ridade administrativa e as partes envolvidas no processo contribui para for-necer ao órgão chamado a decidir um panorama completo da situação de fato, de direito e dos interesses envolvidos, de modo que a decisão poderá ser mais ponderada e mais aderente à realidade”. Assim, prossegue, “No perfi l colaborativo, sobressai o objetivo de propiciar a impessoalidade, pela igual oportunidade, dada aos sujeitos entre si, e a sujeitos ante a Adminis-tração, de apresentar alegações, provas, pontos de vista, etc.. Expostos, às claras, todos os elementos de uma situação, torna-se mais fácil a tomada de decisões objetivas, sem conotações pessoais; caso estas predominem, o cotejo dos dados expostos permitirá que sejam detectadas com mais ni-tidez”. E mais:

“Com isso se amplia a transparência administrativa. O contraditório não pode realizar-se em regime de ‘despotismo administrativo’ que pressu-põe e impõe o segredo de ofício. Daí estar o contraditório vinculado à exigência de democracia administrativa, sob o ângulo da visibilidade dos momentos que antecederam à decisão”28 (grifei).

Nessa mesma linha, já tive oportunidade de realçar que “o caráter proces-sual da formação do ato administrativo contrapõe-se a operações inter-nas e secretas, à concepção dos arcana imperii dominantes nos governos absolutos e lembrados por Bobbio ao discorrer sobre a publicidade e o

26 - Cf. Celso Antônio Bandei-ra de Mello, Curso de direito administrativo, 6ª ed., São Paulo, Malheiros, 1995, p. 283. 27 - Cf. Odete Medauar, op. cit., p. 104.

28 - Cf. Odete Medauar, Processualidade no direito administrativo, São Paulo, RT, 1993, p. 103.

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poder invisível, considerando essencial à democracia um grau elevado de visibilidade do poder” (grifei). E para a enumeração dos preceitos que formam o mínimo denominador comum da ação administrativa, entre as linhas fundamentais dos procedimentos administrativos foram explicita-mente apontados os seguintes: a) a publicidade dos procedimentos; b) o di-reito de acesso aos autos administrativos; c) a condenação do silêncio, com sanções aos responsáveis; d) a obrigação de motivar; e) a obrigatoriedade de contraditório, e defesa na formação de atos pontuais restritivos de direi-tos e de atos compositores de confl itos de interesses”29 (grifei). E disse mais:

“Uma vez constatado o emprego, na motivação da sentença, desses ele-mentos de convicção claramente espúrios, cabe indagar, fi nalmente, qual a consequência processual que se pode extrair desse fato.

Desde logo é necessário excluir a possibilidade de entender-se que a deci-são poderia subsistir, mesmo sem os referidos elementos, pois está igual-mente assentada em provas colhidas sob o contraditório.

Assim, a solução para o caso seria, em primeiro lugar, a invalidação da sen-tença, para que outra possa ser proferida, com base exclusivamente nas provas colhidas sob a garantia do contraditório. Ou então, constatando o próprio tribunal, de pronto, a precariedade da prova validamente obtida, melhor ainda seria a absolvição”30 (grifei).

4. Os princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da confiança legítima no Direito Administrativo

Consoante lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da segu-rança jurídica “não pode ser radicado em qualquer dispositivo constitucio-nal específi co. É, porém, da essência do próprio Direito, notadamente de um Estado Democrático de Direito, de tal sorte que faz parte do sistema constitucional como um todo”. Assim, prossegue o autor, “a ordem jurídica corresponde a um quadro normativo proposto precisamente para que as pessoas possam se orientar, sabendo, pois, de antemão, o que devem ou o que podem fazer, tendo em vista as ulteriores consequências imputáveis a seus atos. O Direito propõe-se a ensejar uma certa estabilidade, um mí-nimo de certeza na regência da vida social. Daí o chamado princípio da ‘segurança jurídica’, o qual, bem por isto, se não o mais importante dentro todos os princípios gerais de Direito, é, indiscutivelmente, um dos mais im-portantes entre eles”31 (grifei).

29 - Cf. Ada Pellegrini Grino-ver, O processo em evolução, Rio de Janeiro, Forense Univer-sitária, 1996, pp. 81/84.

30 - Cf. Ada Pellegrini Grino-ver, A marcha do processo, Rio de Janeiro, Forense Universitá-ria, 2000, pp. 442/443.

31 - Cf. Celso Antônio Bandei-ra de Mello, Curso de Direito Administrativo, 14ª ed., São Paulo, Malheiros, pp. 104/105.

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Falando ainda do tema, Bandeira de Mello ressaltou que “um dos interes-ses fundamentais do Direito é a estabilidade das relações constituídas. É a pacifi cação dos vínculos estabelecidos a fi m de se preservar a ordem. Este objetivo importa muito mais no direito administrativo do que no direito privado. É que os atos administrativos têm repercussão mais ampla, alcan-çando inúmeros sujeitos, uns direta, e outros indiretamente, como obser-vou Seabra Fagundes”32. E mais:

“A estabilidade ‒ e é este o exemplo extremo ‒ não tem outro signifi cado, outro sentido, outra expressão lógica, senão proteger para o futuro os be-nefi ciários dela. Afi nal, estabilidade quer dizer permanência no tempo!(....). Se uma disposição concessiva de estabilidade não for compreendida como a outorga de garantia de permanência no tempo, não tem como ser compreendida”33 (grifei).

De forma análoga, Maria Sylvia Zanella Di Pietro lembrou que “O princí-pio da segurança jurídica, que não tem sido incluído nos livros de Direito Administrativo entre os princípios da administração pública, foi inserido entre os mesmos pelo artigo 2º, caput, da Lei nº 9.784/99”. Tal princípio “se justifi ca pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança na interpretação de determinadas normais legais, com a consequente mu-dança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhe-cidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública. Daí a regra que veda a aplicação retroativa”. E destaca:

“A segurança jurídica tem muita relação com a idéia de respeito à boa-fé. Se a Administração adotou determinada interpretação como a correta e a aplicou a casos concretos, não pode depois vir a anular atos anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com base em errônea interpretação. Se o administrado teve reconhecido determinado direito com base em interpretação adotada em caráter uniforme para toda a Ad-ministração, é evidente que a sua boa-fé deve ser respeitada. Se a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por respeito ao princípio da segurança jurídica, não é admissível que o admi-nistrado tenha seus direitos fl utuando ao sabor de interpretações jurídi-cas variáveis no tempo”34 (grifei).

Já Hely Lopes Meirelles ensinara que “O princípio da segurança jurídica é considerado como uma das vigas mestras da ordem jurídica, sendo, segun-do J. J. Gomes Canotilho35, um dos subprincípios básicos do próprio con-

32 - Cf. Celso Antônio Bandei-ra de Mello, citado por Mauro Roberto Gomes de Mattos, em Princípio do fato consumado no direito administrativo,Revista de Direito Administrativo, vol. 220, 2000, pp. 199/200.

33 - Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, Aplicação da Lei no tempo em Direito Administrativo, Revista de Direito Administrativo, vol. 134, 1978, p. 18.

34 - Cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, São Paulo, Atlas, 15ª ed., 2003, pp. 84/85.

35 -Cf. J.J. Canotilho, Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1991, p. 384.

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ceito de Estado de Direito. Para Almiro do Couto Silva, um dos temas mais fascinantes do Direito Público neste século é o crescimento da importância do princípio da segurança jurídica, entendido como princípio da boa-fé dos administrados ou da proteção da confi ança. A ele está visceralmente ligada a exigência de maior estabilidade das situações jurídicas, mesmo daquelas que na origem apresentam vícios de ilegalidade. A segurança ju-rídica é geralmente caracterizada como uma das vigas mestras do Estado de Direito. É ela, ao lado da legalidade, um dos sub-princípios integradores do próprio conceito de Estado de Direito”36 (grifei).

Para Lúcia Valle Figueiredo o princípio da boa-fé guarda estreita simbiose com o da moralidade. Para ela, “O princípio da boa-fé encontra agasalhado expresso, isto é, está expressamente mencionado no texto constitucional em seu art. 231, § 6º, como também em diversas leis regedoras da ativida-de administrativa”. Na verdade, diz ela, “a boa-fé é conatural, implícita ao princípio da moralidade administrativa. Não poderá a Administração agir de má-fé e, ao mesmo tempo, estar a respeitar o princípio da moralidade. Deveras, não poderá a Administração desrespeitar a boa-fé do administra-do, não lhe dar importância, ignorá-la”37 (grifei).

Nesse mesmo diapasão, Danilo Knijnik observou ser “preciso proteger a confi ança do interessado nas atitudes administrativas”, lembrando que “de um ato administrativo eivado de nulidade, possam derivar direitos subjetivos para os administrados, os quais não são passíveis de simples desconstituição unilateral por parte da administração”. Destacou esse autor que “a fl uência de um longo período pode acarretar a perda, por parte da administração, da faculdade de anular o ato”. Assim, “o princípio da segurança jurídica, antes de opor-se ao valor justiça ‒ como leviana-mente se tem afi rmado ‒ é já, ele próprio uma forma prática de justiça. Com efeito, seria absolutamente incompatível uma modalidade de segu-rança jurídica totalmente divorciada das aspirações de uma ordem justa, sob pena de converter-se, ela mesma, na própria insegurança, não queri-da nem desejada pelo ordenamento. Da mesma forma, um princípio da legalidade que conduzisse à insegurança jurídica, implicaria de tal forma na negação de seu substrato histórico e fi losófi co, que restaria descarac-terizado enquanto tal”38 (grifei).

Também digna de nota a lição de Almiro do Couto e Silva, para quem “quando se diz que em determinadas circunstâncias a segurança jurídi-ca deve preponderar sobre a justiça, o que se está afirmando, a rigor, é que o princípio da segurança jurídica passou a exprimir, naquele caso, diante das peculiaridades da situação concreta, a justiça material”39

(grifei).

36 - Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 26ª ed., São Paulo, Malheiros, 2001, pp. 90/91.

37 - Cf. Lucia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 5ª ed.,Malheiros, São Paulo, pp. 52/54.

38 - Cf. Danilo Knijnik, O princípio da segurança jurídica no direito administrativo e constitucional, Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, nº 35, 1996, pp. 241/243, 245 e 247.

39 - Cf. Almiro Couto e Silva, Princípios da legalidade da administração pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo, Revista de Direito Público 84/46, 1987, pp. 46/47.

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Dentre os constitucionalistas, Manoel Gonçalves Ferreira Filho tem dado grande destaque à ideia de confi ança legítima. Examinando a doutrina estrangeira mais recente, Ferreira Filho escreveu que “Bertrand Mathieu, jovem e eminente professor da Faculdade de Paris I ‒ Panthéon-Sorbonne ‒ analisou em profundidade o tema da segurança jurídica, desdobramento do princípio e direito de segurança tout court 40. Mostra ele que a segu-rança jurídica tem duas vertentes. Uma, a da ‘qualidade do direito’; outra, a ‘exigência de previsibilidade do direito’. Registra esse jurista ser este prin-cípio uma criação do direito germânico, adotado pelo direito comunitário e hoje consagrado nos países europeus, sobretudo França e Itália. Assinala:

“O princípio de confi ança legítima constitui uma expressão particular da exigência de previsibilidade imposta pelo princípio de segurança jurídica. Quando o direito se torna instável, a necessidade de proteger as vítimas da instabilidade é assegurada pelo princípio da confi ança legítima” 41 (grifei).

Invocando a jurisprudência da Corte de Justiça da Comunidade Européia, lembra o Professor42 que “O princípio da confi ança legítima pode ser in-vocado quando um ‘particular... se acha numa situação a respeito da qual a administração fez nascer esperanças fundadas’ (‘espérances fondées’).” 43-44 Lembra ainda Ferreira Filho que “Não é diferente o posicionamento de Alessandro Pizzorusso e Paulo Passaglia, abordando o tema do ângulo italiano.45 Mostram estes que a proteção da confi ança legítima (legittimo affi damento) tem, no direito italiano, raízes na noção de boa-fé.”46

5. Da preclusão administrativa

Liga-se aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da confi ança legí-tima o instituto da preclusão administrativa.

Conquanto se saiba que a coisa julgada ‒ manifestação mais aguda do fe-nômeno da preclusão ‒ não é atributo da atividade administrativa, é certo que algum grau de estabilidade também deve ser alcançado por suas de-cisões. Seria inegável fator de insegurança ‒ e verdadeiro desprestígio ao processo administrativo ‒ pudessem as partes submeter a mesma questão, indefi nidamente, à apreciação do Administrador, sempre com novas ale-gações relativas aos mesmos velhos fatos.

Como ensinou Cândido Rangel Dinamarco, a imunização das decisões é essencial à mecânica do poder: “assegurada a participação na gestação do ato, quando este se realiza e com isso é exercida a capacidade de decidir, tem-se a afi rmação de uma decisão, isto é, o recrudescimento de um sis-tema que toma a decisão de não consentir com a chegada de novas infor-

40 - Cf. Parecer inédito cedido à subscritora deste trabalho. A citação contida no parecer foi extraída do Annuaire Interna-tional de Justice Contitutionnelle, 1999, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1999, pp. 155 e ss.

41 - Cf. op. cit., p. 162.

42 - CJCE, 19 de maio de 1983, Mavridis c. Parlement, Rec., p. 1731.

43 - Matthieu, trab. cit., p. 163.

44 - O caso julgado pela Corte era a relativa ao “particular”, o servidor, o qual tinha do direito constitucional legislado a fundada esperança de poder perceber, independentemente de “teto”, a remuneração legal e legitimamente estabelecida para seu cargo ou função, incluída a hipótese de acumulação, o mesmo se dizendo quanto a pensões, vantagens pessoais, etc. Pena que o Brasil não seja membro da Comunidade Européia...

45 - Annuaire..., cit., pp. 215 e s. 46 - Id., ibid., p. 215.

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mações que possam levar a uma modifi cação da decisão”. Embora o grau mais elevado de recrudescimento ‒ a coisa julgada ‒ só se aplique aos pro-vimentos judiciais defi nitivos, isso não signifi ca que apenas essa categoria de decisão está sujeita à imunização:

“Os provimentos gerados no processo administrativo podem ser revistos pela própria administração (anulação, revogação), ou por via jurisdicional. Mas as decisões administrativas, que também constituem provimentos, não deixam de fi car em alguma medida cobertas pela preclusão, ou ‘efei-to preclusivo’, especialmente após superadas as possibilidades recursais e nos casos em que direitos haja sido adquiridos”47 (grifei).

Cuida-se, aqui, da chamada preclusão administrativa ‒ para alguns cha-mada impropriamente de coisa julgada administrativa 48 ‒ pela qual o ato administrativo, esgotados ou inexistentes os recursos contra ele, adquire estabilidade, e não mais pode ser modifi cado pela Administração. Nas pa-lavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, “Preclusão é a perda de uma oportunidade processual (logo, ocorrida depois de instaurada a relação processual), pelo decurso do tempo previsto para seu exercício, acarretan-do a superação daquele estágio do processo (judicial ou adminis-trativo)”49 (grifei). Embora não tenha autoridade de coisa julgada, a ocor-rência da preclusão administrativa impede que a questão venha a ser ali rediscutida, conforme autorizada lição de Hely Lopes Meirelles:

“Realmente, o que ocorre nas decisões administrativas finais é, apenas, preclusão administrativa, ou a irretratabilidade do ato perante a pró-pria Administração. É sua imodificabilidade na via administrativa, para estabilidade das relações entre as partes. Por isso, não atinge nem afeta situações ou direitos de terceiros, mas permanece imodificável perante a Administração e o administrado destinatário da decisão in-terna do Poder Público.

(...)

Essa imodifi cabilidade não é efeito da coisa julgada administrativa, mas é con-sequência da preclusão das vias de impugnação interna (recursos administra-tivos) dos atos decisórios da própria Administração. Exauridos os meios de im-pugnação administrativa, torna-se irretratável, administrativamente”50 (grifei).

A jurisprudência vem reconhecendo a existência de uma “coisa julgada ad-ministrativa” (rectius=preclusão administrativa), “no sentido de exaurir as instâncias administrativas, não sendo mais suscetível de revisão naquele âmbito” 51.

47 - Cf. Cândido Rangel Dina-marco, A instrumentalidade do processo, Malheiros, São Paulo, 1996, p. 93.

48 - Não se trata, evidente-mente, quer pela sua natureza, quer pelos seus efeitos, de coisa julgada. Mas impõe, em grande medida, airretratabilidade do provimento (cf. Amílcar de Araújo Falcão, Introdução ao direito administrativo, Rio de Janeiro, 1960, p. 60).

49 - Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 9ª ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 91.

50 - Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 28ª ed., São Paulo, Malheiros, 2003, p. 653.

51 - Cf. STJ, RESP 472.399-AL, Rel. Min. José Delgado.

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Nem se diga que o princípio da revisão, pela Administração, de seus pró-prios atos, por conveniência e oportunidade, autorizaria a Administração a rever as decisões já cobertas pela preclusão, fora dos casos expressamente previstos. Não pode o órgão da Administração, após a preclusão adminis-trativa, rever suas decisões. Isso vulneraria o próprio processo administrati-vo, que fi xa um procedimento a ser rigorosamente observado e desmorali-zaria as decisões fi nais da própria Administração.

Trata-se do tema da estabilidade das decisões proferidas pelos tribunais administrativos, chegando parte da doutrina a fazer verdadeira analogia entre a imutabilidade decorrente do pronunciamento jurisdicional e o ad-ministrativo. Ao esposar essa visão, Kiyoshi Harada escreveu que “A cha-mada coisa julgada administrativa vincula a Fazenda Pública que proferiu a decisão. Permitir que ela pleiteie sua revisão judicial seria atentar contra o princípio da moralidade administrativa, pois implicaria autodestruição do poder que ela exercitou validamente”52 (grifei). Assim também Maria Teresa de Carcomo Lobo, para quem “À evidência, é defeso à Fazenda Pú-blica ir a juízo pedir a anulação da decisão que, na esfera administrativa de julgamento, lhe foi contrária”. E mais:

“A insuscetibilidade da revisão judicial decorre em linha reta da estrutura orga-nizativa da Administração, da obrigação funcional que lhe incumbe de respei-tar e executar as decisões defi nitivas tomadas no âmbito da esfera judicante.

A decisão defi nitiva da Administração judicante, se não constitui coisa jul-gada material, dada a possibilidade da sua revisão judicial, garantia consti-tucional conferida ao contribuinte, confi gura, todavia, coisa julgada formal, no sentido da sua imutabilidade para a Administração dado o caráter vin-culante da decisão administrativa”53 (grifei).

Conforme acentuou Elody Nassar, “Embora não haja paralelismo entre sentença judicial e coisa julgada administrativa entende-se que o ato defi nitivo da Administração goza de uma imutabilidade que se expressa na autovinculação da Administração como consequência da obrigato-riedade do ato, bem como na noção de irrevogabilidade pela própria Administração, a fi m de salvaguardar os interesses dos particulares des-tinatários do ato (proteção da confi ança e da segurança)”. Assim, “Quan-do inexiste, no âmbito da Administração, possibilidade de reforma da decisão prolatada pela autoridade administrativa, está-se diante da coisa julgada administrativa. Essa imodifi cabilidade é consequência da preclu-são das vias de impugnação interna (recursos administrativos)”. Dessa forma, conclui-se que “a coisa julgada administrativa opera a prescrição administrativa” 54 (grifei).

52 - Cf. Kiyoshi Harada, Processo Administrativo Tributário, in Processo Administrativo Tributário (Pesquisas Tributárias, Nova Série, nº 5), Ives Gandra da Silva Martins (coord.), Revista dos Tribunais, 1999, p. 374.

53 - Cf. Maria Teresa Cárcomo Lobo, Processo Administrativo Tributário, in Processo Administrativo Tributário (Pesquisas Tributárias, Nova Série, nº 5), Ives Gandra da Silva Martins (coord.), Revista dos Tribunais, 1999, p. 252.

54 - Cf. Elody Nassar, Prescrição na administração pública, São Paulo, Saraiva, 2004, pp. 51/52 e 57.

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6. Limites cronológicos da preclusão administrativa

O exame do fenômeno da preclusão no campo administrativo, a partir do confronto com o que se verifi ca no âmbito jurisdicional, permite avançar para a análise dos limites da preclusão no tempo. Por outras palavras, há que se determinar até quando uma dada decisão permanece imutável e, assim, se, quando e por quais razões, pode eventualmente ser revista e al-terada.

No âmbito jurisdicional, vigora a idéia ‒ muito bem exposta no campo doutrinário por Sergio Menchini ‒ de que “l’autorità del giudicato impe-disce il riesame o la deduzione di questioni anteriori ad esso, che tendono ad una nuova decisione della controversia già risolta com provvedimento defi nitivo”. Em princípio, lembra Menchini, a autoridade do julgado “non é ostacolo alla allegazione di nuovi e posteriori eventi, i quali incidono sul modo di essere del diritto deciso”, de tal maneira que, realmente, “ogni sucessiva modifi cazione concernente l’eff etto giuridico accertato esula dai confi ni della cosa giudicata”55 (grifei).

A questão, portanto, consiste em determinar quais seriam, em tese, os eventos supervenientes capazes de produzir efeitos juridicamente rele-vantes sobre a relação jurídica objeto do julgamento. E, seguindo ainda a linha de pensamento do supramencionado processualista, tais eventos se-riam, de um lado, os fatos novos e, de outro lado, a lei nova (a que equipara, para fi ns de raciocínio, a declaração de inconstitucionalidade de lei em via direta e concentrada).

Sobre isso, Menchini observou que “se molte situazioni giuridiche si pre-sentano esaurite al momento della pronuncia del giudice, ve ne sono però alcune che continuano a vivere e ad avere un loro svolgimento anche dopo la sentenza”, acentuando que “il giudice pronuncia, in base ad una fattis-pecie attuale, su conseguenze giuridiche che sono destinate ad esplicarsi anche in futuro”. Certo, ressalvou Menchini, que “il giudicato protegge il contenuto della decisione; esso però non può impedire che in futuro, va-riando il regime giuridico e l’assetto sostanziale del rapporto accertato, si possa nuovamente pronunciare in ordine a esso, con eff etti per il periodo posteriore alla precedente sentenza, in presenza della nuova normativa sostanziale”56 (grifei).

Antes dele, Carnelutti já observara que “Il pressuposto della revisione è il mutamento della situazione, sulla quale si è svolto il giudizio; qualora tale

55 - Cf. Sérgio Menchini, Il giudicato civile, Torino, Unione Tipográfi co Editrice Torinese, 1988, p. 204.

56 - Cf. op. cit., p. 222.

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mutamento avvenga, cessa la cosa giudicata formale; in altri termini, il di-vieto per il giudice di tornare a giudicare è limitato alla premanenza di tale situazione, onde vien fatto di pensare a una specie di clausola rebus sic stantibus stabilita dalla legge. Che la potestà di rivedere la decisione sia attribuita allo stesso giudice, che la ha pronunziata, o a un giudice diverso è un particolare di struttura del processo di revisione può consistere in un mutamento dello stato di diritto o dello stato di fatto” 57(grifei). Entre nós, Moacyr Amaral Santos também assinalou que “a sentença traz implícita a cláusula rebus sic stantibus. Se, no desenvolvimento da relação no tempo, após a prolação da sentença, verifi car-se a mutação do estado de fato ou de direito, a essa a sentença terá que se adaptar”58 (grifei). De forma análoga, Cândido Rangel Dinamarco, partindo da lição de Liebman, afi rmou que a “autoridade da coisa julgada material sujeita-se sempre à re-gra rebus sic stantibus, de modo que, sobrevindo fato novo, o juiz, na nova decisão, não altera o julgado anterior, mas, exatamente para atender a ele, adapta-o ao estado de fato superveniente59 (grifei).

O tema, como se pode perceber, se entrelaça com o dos limites objetivos da coisa julgada. Como se sabe, a autoridade da coisa julgada recai apenas sobre o dispositivo da sentença e não sobre a motivação. Mas, além disso, é sabido que a coisa julgada se sustenta sobre a chamada efi cácia preclusiva da coisa julgada, pela qual a imutabilidade se estende a todas as questões decididas e, bem ainda, a toda matéria que poderia ser oposta tanto ao acolhimento, quanto à rejeição do pedido (CPC, art. 474).

Fala-se, dessa forma, que a efi cácia preclusiva da coisa julgada atinge o “deduzido” e o “dedutível”. Conforme oportuna observação de José Carlos Barbosa Moreira, “para que a quaestio facti fi que coberta pela efi cácia pre-clusiva não é necessário, pois, que o fato seja conhecido pela parte”. Mas ressalva: “é necessário, contudo, que já tivesse acontecido. A efi cácia pre-clusiva não apanha os fatos supervenientes”60 (grifei). Assim, ensina Bar-bosa Moreira, “importa precisar o termo fi nal do período abrangido pela efi cácia preclusiva, ou, em outras palavras, o momento até o qual há de ter sucedido o fato para que fi que preclusa a respectiva argüição. À primeira vista, poderia supor-se que fosse o do próprio trânsito em julgado da sen-tença. Cumpre, porém, considerar que não se estende até esse momento a oportunidade concedida à parte para suscitar questões. Basta pensar nas restrições severas fi xadas pelo ordenamento processual, aos menos entre nós, à dedução de matéria nova no procedimento recursal”. E acrescenta:

“Se ocorridos os fatos em ocasião na qual já não teria o interessado, ainda in abstracto, como alegá-los, não se sujeitam eles à efi cácia preclusiva. O

57 - Cf. Francesco Canelutti, Sistema di diritto processuale civile, Padova, Cedam, 1936, pp. 309/310.

58 - Cf. Moacyr Amaral dos Santos, Comentários ao código de processo civil, vol. IV, arts. 332 a 475, Forense, Rio de Janeiro, 1976, pp. 483/484.

59 - Cf. Cândido Rangel Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, vol. II, São Paulo, Malheiros, 2001, p. 1044.

60 - Cf. José Carlos Barbosa Moreira, A efi cácia preclusiva da coisa julgada no sistema processual civil brasileiro, in Temas de direito processual civil, Primeira Série, São Paulo, Saraiva, 1988, p. 107.

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plano divisório entre fatos preclusos e fatos não preclusos, quanto à época da respectiva ocorrência, corta o processo no último instante em que, ob-jetivamente, era lícita a arguição”61 (grifei).

Ora, partindo-se da premissa, já demonstrada, de que também no âmbito administrativo é correto divisar-se o fenômeno da preclusão, as conside-rações acima tecidas a propósito do processo no âmbito jurisdicional têm substancial aplicação àquele outro âmbito. Assim, há que se entender que as decisões administrativas fi cam sujeitas a uma estabilização ou imuni-zação que atinge os fatos que lhe são anteriores e somente fatos efetiva-mente novos é que justifi cam a desconsideração do que antes se decidiu. Se é certo que a preclusão ‒ também a administrativa ‒ não apanha fatos supervenientes, é igualmente correto que os fatos pretéritos fi cam incluí-dos nos limites objetivos da imutabilidade da decisão.

Muito embora os escopos das atividades jurisdicional e administrativa se-jam sabidamente diversos, também se sabe que ambas têm em comum a atuação da lei por dado agente do Estado. Portanto, esse ponto de iden-tidade entre as duas formas de atuação estatal não apenas permite dizer, como já demonstrado à saciedade, que existe preclusão perante e para a Administração, como ainda dizer que a preclusão administrativa, no es-sencial, deve se pautar pelos mesmos cânones que regem o fenômeno na seara jurisdicional.

7. Continuação: fatos novos a ensejar reabertura de investigação no âmbito administrativo

Ligado, no plano da técnica processual, aos temas da preclusão adminis-trativa e dos princípios nos quais esse fenômeno está inserido (segurança jurídica, boa-fé e confi ança legítima) está o do encerramento de dada in-vestigação acerca de fatos juridicamente relevantes e da posterior reaber-tura de tais atividades em função da superveniência de novos elementos de fato.

No âmbito do inquérito policial, é conhecida a regra do art. 8º do Código de Processo Penal, segundo a qual “Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judicial, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia”; a propósito da qual se consolidou a jurisprudência do STF nos termos da súmula 524: “Arquivado o inquérito policial, por despacho

61 - Cf. José Carlos Barbosa Moreira, op. cit., p. 107.

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do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas” (grifei).

Na esfera doutrinária, há mesmo quem sustente que a decisão de arqui-vamento não seria mero ato administrativo pois, se assim fosse, asseverou Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, “não haveria razão para o legislador impor obstáculos ao desarquivamento do inquérito policial, como o fez, exigindo novas provas, o que acabou se refl etindo na Súmula 524”. Daí porque, segundo tal entendimento, extrair-se-ia da regra do CPP que “a decisão adquire uma estabilidade provisória, isto é, mantém-se imutável até que apareçam novas e melhores provas. É, assim, uma decisão gravada com efeitos análogos aos da cláusula rebus sic stantibus, da qual, nessas condições, é lícito dizer que faz res judicata”62 (grifei).

Sem a necessidade de discutir a natureza jurídica da decisão de arquiva-mento, convém, contudo, determinar o que justifi ca a reabertura das in-vestigações. E, a propósito, a doutrina é fi rme no sentido de que tal provi-dência somente se justifi ca diante de elementos substancialmente novos. A propósito, Vicente Greco Filho, observou que “novas provas referem-se a elementos novos pertinentes ao fato e à autoria e não a circunstâncias acidentais internas ou externas, que não infl uenciem nesses elementos” 63 (grifei).

Da mesma forma, Guilherme de Souza Nucci escreveu que “Para reavivar o inquérito policial, desarquivando-o, cremos ser necessário que as pro-vas coletadas sejam substancialmente novas ‒ aquelas realmente desco-nhecidas anteriormente por qualquer das autoridades ‒, sob pena de se confi gurar um constrangimento ilegal”64 (grifei). É lição referendada pe-las palavras de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, ao lembrar que “de acordo com o STF, constitui constrangimento ilegal o desarquivamento de inquérito policial e conseqüentemente oferecimento de denúncia e seu re-cebimento sem novas provas (RTJ 63/620, 47/53, 33/618, 32/35 e 40/111) ‒ que são somente aquelas que produzem alteração no panorama proba-tório dentro do qual fora concebido e acolhido o arquivamento, segundo o STF. A nova prova há que ser substancialmente inovadora e não apenas formalmente nova (RTJ 91/831 e RTJ 549/393)”65 (grifei).

Em abono de tudo quanto se disse, Rogério Lauria Tucci, tratando embo-ra do oferecimento de denúncia no caso específi co do Procurador-Geral da República, após a promoção do arquivamento dos autos de inquérito penal ou de peças de informação, assinalou que a reabertura da atividade de persecução “somente pode ocorrer quando após a determinação de acolhimento, obrigatória para o STF, fato ou fatos novos, consubstancia-

62 - Cf. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, A natureza cautelar da decisão dearquivamento do inquérito policial, in RePro 70/53-55.

63 - Cf. Vicente Greco Filho, Manual de processo penal, São Paulo, Saraiva, 1991, p. 89.

64 - Cf. Guilherme de Souza Nucci, Código de processo penal, 2ª ed., São Paulo, RT, 2003, p. 93.

65 - Cf. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, A natureza cautelar da decisão de arquiva-mento do inquérito policial, in RePro 70/53-55.

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dos em outras provas (na dicção da lei), tiverem lugar”. Caso contrário, asseverou Tucci, “o oferecimento de proposição acusatória restará, como de fato resta, maculado por grave defeito, determinante de sua nulidade, não tendo, consequentemente, como vingar”. E concluiu:

“Além disso, manifesta a contradição (contradictio in re ipsa), decorrente de duas atuações absolutamente antagônicas, a derradeira proposição ministerial tem a obstaculizá-la, de modo inexorável, a preclusão consu-mativa, dada a regular prática de ato funcional pelo ‘promotor natural’.

Com efeito, a primeira delas, consistente na promoção do arquivamento, exauriu, de maneira peremptória, e si et in quantum, a conformação da opinio delicti” 66 (grifei).

Portanto, de forma rigorosamente coerente com todas as considerações anteriormente feitas, é lícito dizer que a desconsideração do ato de arqui-vamento de dada investigação ‒ ainda que dele não se possa dizer ser apto à formação de “coisa julgada” ‒ somente se justifi ca diante de elementos substancialmente novos. A senso contrário, é vedado revitalizar a atividade de persecução a propósito de fatos pretéritos, já objeto da devida investi-gação e, mais do que isso, da devida decisão por parte da Administração (de encerramento, por meio do arquivamento).

8. Conclusão: o entrelaçamento dos princípios processuais e de direito administrativo em face das garantias constitucionais Dessa maneira, percebe-se que, ao fi nal, se entrelaçam os princípios e ga-rantias examinados em face das garantias constitucionais: do administra-dor exige-se que observe e que faça observar ‒ inclusive na instrução ‒ a garantia do contraditório, porque, dentre outros, essa garantia, como visto à saciedade, é fator assecuratório de imparcialidade (ou de impessoalida-de, pensando na Administração), bem como da validade e da efi cácia da prova. Violando-se, na colheita da prova, o contraditório e outros postula-dos que integram a cláusula do devido processo legal, comprometem-se a isenção e a impessoalidade de quem preside a instrução e, consequente-mente, de quem há de julgar com base em tais elementos assim viciados. Por sua vez, o instituto da preclusão administrativa funda-se nos princípios

66 - Cf. Rogério Lauria Tucci, Pedido de arquivamento de inquérito policial e preclusão consumativa, in RT 803/516.

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da segurança jurídica, da previsibilidade e da confi ança legítima que, se desrespeitados, vulneram o Estado de Direito. Assim , princípios proces-suais e de direito administrativo complementam-se no quadro da atuação da Administração em face do sistema constitucional, sendo que sua infrin-gência importa em desvios que podem e devem ser corrigidos pelo Poder Judiciário.

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Do princípio da transparência ao da sinceridade no direito fi nanceiroRicardo Lobo Torres

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1. Princípios de legitimação

O tema da legitimação dos direitos humanos, dos princípios e do próprio ordenamento jurídico se ausentou, por aproximadamente um século, das discussões jurídicas, por infl uência dos positivismos de diversos matizes. Hoje o assunto ressurge, sob a renovada perspectiva do Estado Demo-crático de Direito. O objetivo destas páginas é estudar especifi camente o problema da legitimação dos direitos humanos e dos princípios constitu-cionais pela intermediação dos princípios formais da ponderação, da razo-abilidade, da igualdade, da transparência e da clareza.

A legitimação do Estado e do ordenamento jurídico é o processo de julga-mento de suas qualidades e de sua validade ética. A legitimação implica sempre a resposta à pergunta sobre o merecimento e a razão de ser dos direitos e dos princípios. 1 Por que a preeminência dos direitos humanos? Qual a melhor forma de Estado? Por que a dignidade humana é um dos fundamentos da República?

O conceito de legitimação se aproxima do de justifi cação (Rechtfertigung), muito empregado no direito germânico. Como se justifi ca o ordenamento jurídico? Diz Isensee: “quem faz a pergunta sobre a justifi cação jurídica (Rechtfertigung), lança o Estado no processo diante do Tribunal da Razão (vor dem Tribunal der Vernunft).” 2

A ideia de legitimação, em certo sentido, pode se aproximar da de fun-damentação, muito empregada pelos autores ibéricos. Jorge Miranda ob-serva que “o característico das concepções fi losófi cas consiste em conferir uma fundamentação aos direitos do homem no plano dos fi ns últimos da pessoa, da sociedade e do Estado, em integrar o sistema de direitos numa Weltanschauung, em descobrir um sentido para eles conforme com o sen-tido de vida e de valores que procuram refl etir”. 3 Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva faz amplo recenseamento da discussão na Espanha.4

Interessam-nos aqui os princípios de legitimação que permitem a constru-ção do direito constitucional fi nanceiro, a saber: princípios da transparên-cia, da clareza e a da sinceridade.

2. Transparência Fiscal

A transparência fi scal é um princípio constitucional implícito. Si-naliza no sentido de que a atividade fi nanceira deve se desenvolver segun-

Ricardo Lobo TorresProfessor Titular de Direito Financeiro na UERJ (aposentado)Procurador doEstado do Rio de Janeiro (aposentado)

1- ISENSEE, Joseph. Staat. In: Staatslexicon. Freiburg: Herder, 1989, v. V, p. 146: “Legitimar signifi ca: fundamentar por que o Estado é” (Legitimieren heisst: begründen, warum Staat ist).

2 - Id., Die alte Frage nach der Rechtfertigung des Staates. Juristen Zeitung, 1999, p. 267. FÁBIO KONDER COMPARATO (Fundamento dos Direitos Humanos. A Noção Jurídica de Fundamento e sua Importância em Matéria de Direitos Humanos. Revista Consulex 48: 53, 2000), após analisar alguns casos de razão justifi cativa no ordenamento positivo brasileiro, conclui: “Cuida-se de saber, aqui, da razão justifi cativa última, ou da fonte original, quer das normas quer da posição jurídica. Em outras palavras: Por que a norma vale e deve ser cumpri-da?” ANTONIO MAIA (Direitos Humanos e Teoria do Discurso, do Direito, da Democracia. In: MELLO, Celso D. de Albuquer-que & TORRES, Ricardo Lobo. Arquivos de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, v. 2, p. 6) chama a atenção para a enorme quantidade de indagações concernentes à jus-tifi cação dos direitos humanos: “Existem direitos humanos que podem ser aplicados a homens e mulheres em todas as culturas? Podemos estribar os direitos humanos em uma racionalida-de abstrata presente em todos os seres humanos? Ou, como diversos fi lósofos, antropólogos e cientistas sociais têm reivindicado, toda tentativa de fundamentação dos direitos humanos está fadada ao fracasso? Ou, por fi m, será que necessitamos de uma fundamentação teórica para os direitos humanos quando eles já se encontram elencados em diversos documentos inter-

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(cont.) nacionais já ratifi cados pela grande maioria das nações do planeta?”.

3 - Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, v. 4, p. 43.

4 - Fundamentando os Direitos Humanos: um Breve Inventá-rio. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Legitimação dos Direi-tos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 99-137.

5 - Projet de Paix Perpétuelle. Edição bilíngue. Paris: J. Vrin, 2002, p. 132.

6 - TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. Valores e Princípios Constitucionais Tributários. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, v. 2, p. 243.

do os ditames da clareza, abertura e simplicidade. Dirige-se assim ao Estado como à Sociedade, tanto aos organismos fi nanceiros supranacionais quanto às entidades não-governamentais. Baliza e modula a problemática da ela-boração do orçamento e da sua gestão responsável, da criação de normas antielisivas, da abertura do sigilo bancário e do combate à corrupção.

A transparência, como princípio formal, que permeia os princípios possui-dores de conteúdo, sejam os fundamentais, sejam os vinculados à justiça, sejam os ligados à segurança jurídica, exerce também papel legitimador. Orienta a positivação das normas jurídicas segundo as ideias de clareza, abertura, simplicidade e publicidade. Kant incluía a publicidade (Publizität) como “um outro princípio transcendental e afi rmativo do direito público (ein anders tranzendentales und bejahendes Prinzip des öff entlichen Re-chts) e o expressava da seguinte forma: “todas as máximas que necessitam de publicidade (para não faltarem a sua fi nalidade) põem-se de acordo com o direito e a política juntos.”5

O princípio da transparência fi scal, embora não proclamado explicitamente na Constituição, impregna todos os outros princípios constitucionais e se ir-radia inclusive para o campo da elaboração das normas infraconstitucionais.

Os riscos fi scais inerentes à atividade fi nanceira do Estado devem ser evita-dos pela adesão ao princípio da transparência, que inspira a elaboração do orçamento, o controle das renúncias de receita, a gestão orçamentária res-ponsável, a declaração de direitos do contribuinte e o combate à corrupção.

Os riscos das fi nanças públicas podem ser provocados também pela condu-ta opaca e camufl ada dos contribuintes. O princípio da transparência apon-ta, para evitar esses riscos, no sentido do combate à elisão fi scal abusiva, ao sigilo bancário encobridor de sonegação de tributos e à corrupção ativa.

3. Clareza

O princípio da clareza ou da simplicidade sinaliza no sentido de que o direi-to tributário deve ser claro, simples, exato, determinado, correto do ponto de vista vernacular e sem contradições em sua enunciação, de tal forma que o contribuinte possa conhecer em toda a sua extensão o conteúdo do dever de pagar o tributo.

O princípio da clareza não se confunde com o da transparência, pois este é mais amplo, atinge todo o relacionamento entre o Fisco e o contribuinte e vincula os dois sujeitos da obrigação tributária.6

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O princípio da clareza se aproxima do princípio da determinação (Grund-satz der Bestimmtheit),7 embora com ele não se confunda, pois os tipos podem ser utilizados como instrumento de simplifi cação da complexidade da realidade8 e os conceitos indeterminados,9 embora abertos à interpre-tação, não necessitam de ser obscuros ou ininteligíveis.

A clareza é princípio de legitimação do ordenamento constitucional-tri-butário, ao lado dos princípios da ponderação, razoabilidade, igualdade e transparência.10 São todos vazios, competindo-lhes equilibrar os demais princípios constitucionais, mercê de sua irradiação pelo ordenamento.

Assim sendo, a clareza legitima os próprios princípios de segurança jurídi-ca. A falta de clareza prejudica a legalidade, a anterioridade, a irretroativi-dade, etc.11 A infl ação legislativa,12 por exemplo, compromete a clareza do direito tributário e, conseguintemente, a segurança jurídica. Só a lei clara e simples pode tornar segura a aplicação do direito tributário.

Mas a clareza imanta igualmente os princípios da justiça tributária. Sem clareza e simplicidade não se obtém a tributação segundo a capacidade contributiva, o custo/benefício e a solidariedade. A legislação obscura e caótica leva, necessariamente, à injustiça fi scal.13

A clareza e a simplicidade da lei tributária estão intimamente ligadas aos princípios do Estado de Direito14 e de democracia.15 A elaboração das leis e a obediência às suas determinações, que sintetizam o princípio do Estado de Direito, devem observar o mandamento da clareza.

Exclui-se do âmbito do princípio da clareza o brocardo in claris cessat in-terpretatio, que não pode ser elevado à categoria de princípio jurídico, em-bora tenha recuperado em parte o seu prestígio. A sua validade era grande para os que defendiam teses formalistas, voltadas para a interpretação li-teral. A posição oposta, de que a lei sempre carece de interpretação, ainda que clara, também já se tornou insustentável. Procura-se hoje o meio-ter-mo, reconhecendo-se que a zona de clareza existente na lei enfraquece a atividade do intérprete, o que, todavia, não signifi ca reduzir a interpreta-ção ao só método literal.

4. Sinceridade

A sinceridade tem conteúdo contábil e orçamentário. Ingressou com muita força no direito francês nos últimos anos, contemporaneamen-te ao desenvolvimento do direito da União Europeia.16 Mas já fazia parte

7 - Ibid., p. 481.

8 - Cf. KIRCHHOF, Paul. Steuergleichheit durch Steuervereinfachung. In: FISCHER, Peter (Ed.). Steu-ervereinfachung. Deutsche Steuerjuristische Gesellscahft 21: 20, 1989. O Tribunal Constitucional Alemão decidiu que a tipifi cação do fato gerador pode “tornar a complexidade das situações da vida (Lebenssachverhalte) mais visíveis e compreensí-veis” (BverfGE 96, 10).

9 - Cf. TIPKE, Die Steuerrechtsordnung, v. 1, 2ª ed., p. 143: “Não se pode renunciar totalmente às cláusulas gerais e aos conceitos indeterminados.”

10 - R. L. TORRES, op. cit., p. 221.

11 - Cf. TIPKE, op. cit., p. 142.

12 - Cf. ISENSEE, Joseph. Mehr Recht durch weniger Gesetze? ZRP 1985, p. 139, 140; NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Constituição no País da Epidemia das Normas. In: ̶. (Coord.). Direito Tributário Atual 6, 1986, p. 1267: “Os Governos desta continental Federação cada vez mais pensam que governar consiste apenas e tão só em expedir, todos os dias, senão todas as horas, normas de toda e qualquer hierarquia, até com efeitos retroativos, de tal sorte que não podem os estudiosos, e menos ainda os obrigados, ter tempo material para conhecer seus termos e muito menos compreender seus conteúdos”; VOGEL, Klaus. Der Verlust des Rechtsgedankens im Steuerrecht als Herausforderung an das Verfassungsrecht. In: FRIAUF, Karl Heinrich (Ed.). Steuerrecht und Verfassungsrecht. Köln: O. Schmidt, 1989, p. 123.

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(cont.)

13 - Cf. P. KIRCHHOF, op. cit., p. 26; LANG, J. Gemeinnützi-gkeitabhängige Steuerver-günstizungen. StuW 1987, p. 224: “Mais justiça através da simplifi cação” (Mehr Gerechti-gkeit durch Vereinfachung); JACHMAN, Monika. Grundthe-sen zu einer Verbesserung der Akzeptanz der Besteuerung, insbesondere durch Vereinfa-chung des Einkomnensrecht. StuW 1998 (3): 193-207; VOGEL, K. Laudatio auf die Investi-tionshilfabgabe. StuW 1984, p. 166-169: “Só as leis simples são justas” (Nur einfache Gesetze sind Gerecht).

14 - Cf. LANG, J. Eröff rung und Rechtfertigung des Themas. In: FISCHER, Peter (Ed.). Steuerve-reifachung, cit., p. 7, defende a simplifi cação como necessária “à segurança e à realização do Estado de Direito, para a igual distribuição da carga tributária. A missão da Administração é vinculada ao Estado de Direito e não ao fi scalismo”; P. KIRCHHOF, op. cit., p. 13.

15 - Cf. VOGEL, Klaus. Der Velust des Rechtsgedankens in Steuerrecht, cit., p. 132.

16 - Cf. SAÏDJ, Luc. Enjeux autour d’un principe controversé. Revue Finançaise de Finances Publiques 111: 3-14, 2010.

17 - BOUVIER, Michel. La sincé-rité budgetaire et comptable: um principe paradoxal? Revue Finançaise de Finances Publi-ques 111 : 169, 2010.

18 - Cf. L. SAÏDJ, op. cit., p. 11.

19 - DELON-DESMOULIN, Corinne. La Sincerité em Droit Budgetaire de l’Union Europe-enne: à la recherche de la verité budgétaire. Revue Française de Finances Publi-ques 111 : 75-83, 2010.

do bloco de constitucionalidade desde 1789. Nessa perspectiva é que ad-quire importância internacional. 17 Mas é sobretudo como valor ou princípio que se destaca a since-ridade: princípio de legitimação, político e jurídico. 18

A sinceridade no direito orçamentário da União Europeia é inter-pretada como verdade orçamentária. 19

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Aloysio Neves Guedes

Planejamento e gestão: o papel dos Municípios fl uminenses

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1. Introdução

O Estado do Rio de Janeiro, após décadas de estagnação econômica e acentuada deterioração social, atravessa atualmente um sólido processo de retomada do crescimento econômico, havendo, com isso, o resgate da até então combalida auto-estima do cidadão fl uminense.

Inúmeros são os fatores responsáveis por essa retomada, destacando-se, no plano nacional, o cenário favorável consolidado a partir de uma con-tínua política de estabilização econômica e de ajustes fi scais, e, no plano regional, a política de austeridade fi nanceira adotada pelo Estado do Rio de Janeiro que, associada ao ambiente de segurança social e institucional recentemente conquistado por ações estatais de repercussão internacio-nal, cria as condições necessárias à atração de novos investimentos.

O esforço estatal de planejamento e fomento à atividade econômica ob-servado nos planos nacional e regional, no entanto, praticamente, não en-contra paralelo na esfera municipal. No âmbito municipal, o planejamento defi citário constitui a regra em grande parte dos Municípios, circunscre-vendo-se a atuação dos gestores à mera execução de orçamentos anuais, concretizando apenas políticas casuísticas de curto prazo.

Em grande parte dos Municípios fl uminenses, conforme atestam as presta-ções de contas submetidas ao Tribunal de Contas do Estado, a preocupa-ção do gestor público restringe-se ao estrito cumprimento dos percentuais e limites de gastos fi xados na Constituição e na legislação infraconstitucio-nal, sem que se observe, adicionalmente, uma visão estratégica de longo prazo a fi m de perenizar ou ampliar o ciclo de atividades econômicas de-senvolvidas no âmbito municipal.

Em alguns outros Municípios não se chega sequer ao efetivo cumprimento dos percentuais e limites de gastos fi xados na legislação, o que enseja, por parte do Tribunal de Contas do Estado, a emissão de parecer prévio contrá-rio à aprovação das contas pelo Legislativo municipal1.

Dentre as consequências advindas deste insufi ciente planejamento muni-cipal, sobressai o inteiro comprometimento de novas receitas. O aumento do gasto público é proporcional ao incremento de receitas. E o que é mais grave: são geradas novas despesas fi xas a despeito da volatilidade de algu-mas receitas2.

1- No exercício de 2010, cerca de 10% dos Municípios fl uminenses receberam, por parte do Tribunal de Contas do Estado, parecer prévio desfavorável à aprovação das contas por gestão.

2 - Essa volatilidade pode decorrer da própria natureza da receita, como ocorre com os royalties de petróleo e as participações especiais ou mesmo de forma geral em razão da redução da atividade econômica.

Aloysio Neves GuedesConselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro

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A proposta deste ensaio é sugerir a compreensão da atuação dos gestores municipais de forma que os Municípios cumpram efetivamente o papel que lhes compete na Federação, a saber, o de cooperar para o desenvolvi-mento econômico local e regional, o que, por sua vez, só pode se concre-tizar por intermédio de um planejamento consistente pautado por uma política de austeridade fi scal. É o que se passa a demonstrar.

Pretende-se igualmente sugerir, dada a impossibilidade de que se sejam alcançados resultados imediatos por um planejamento municipal efetivo e responsável e, dentro da ideia de federação, em que os entes cooperam para o desenvolvimento comum, que não é admissível que as receitas do petróleo sejam, no momento atual, retiradas dos Municípios fl uminenses, uma vez que tal medida reduziria as chances desses Municípios alavanca-rem seu desenvolvimento.

2. A recuperação da economia brasileira e a retomada da importância econômi-ca, política e cultural do Estado do Rio de Janeiro

O Brasil ganha cada vez mais destaque no cenário internacional, crescendo em estatura, visibilidade e infl uência. Essa ascensão tem origem em diver-sos fatores. Inicialmente, cabe destacar que o Brasil é o quinto maior país em área territorial de todo o mundo, além de possuir a quinta população mundial, com seus quase 200 milhões de habitantes. A economia do País está entre as dez maiores do mundo, com o PIB próximo a 1,8 trilhões de dólares, e a previsão é de que dentro de dez anos se torne a sexta maior.

A economia, que atualmente prospera, era até pouco tempo atrás arruina-da por uma infl ação crônica, tendo passado por um processo de estabili-zação que até o momento se mostra estável. O País também tem se saído relativamente bem das crises fi nanceiras globais, e a expectativa é de que ele volte a trilhar uma sólida e contínua trajetória de crescimento. Ainda em relação à boa situação econômica do país, é importante destacar que o Brasil é um dos maiores exportadores de alimentos e commodities do mundo, sem, contudo, se limitar a um papel de mero exportador de pro-dutos primários. O Brasil, dentre outras coisas, possui um parque industrial respeitável, tornou-se autossufi ciente em energia e é também um impor-tante investidor internacional3.

3 - HAKIN, Peter. O Brasil em ascensão: os desafi os e as escolhas de uma potência global emergente. In Política Externa, vol. 19, nº 1, jun/jul/ago 2010. p. 43-53.

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Mas a crescente infl uência não se limita ao bom momento da economia nacional. Aliás, deve-se a um contexto marcado por uma série de trans-formações, ocorridas aproximadamente nos últimos 20 anos. Nesse perí-odo o País vem se fi rmando como uma das maiores e mais consistentes democracias do mundo. Simultâneo a esse fortalecimento das instituições do Estado é que começou a ocorrer uma abertura mais sistemática da eco-nomia nacional. Com o fi m da guerra fria, a década de 90 foi a que marcou a interdependência econômica. De acordo com Christian Lohbauer “uma nova lógica de funcionamento nas cadeias produtivas exigiu uma forte aceleração na troca de mercadorias e serviços em busca de plataformas de produção com custos mais baixos”4.

Após um bem-sucedido plano de estabilização monetária, de ajuste fi scal e com a execução de um relevante programa de privatizações, o Brasil já havia preparado o terreno para uma inserção internacional competitiva, entrando na pauta permanente dos órgãos formuladores de opinião. Nes-se contexto, a boa condução da política externa nacional também foi fun-damental. A atuação internacional do país está estruturada em três eixos principais: (i) o reforço de relações “tradicionais” (América do Sul e Latina, Estados Unidos, Europa e Japão); (ii) a diversifi cação de parcerias e (iii) em-penho em aperfeiçoar o multilateralismo e os processos de governança global, tornando-os mais inclusivos, legítimos e efi cazes5. A título de exem-plo, a fi m de demonstrar a importância da política externa do País, tem-se que a diversifi cação dos parceiros comerciais foi fator fundamental para suavizar os efeitos da crise econômica de 2008.

Mas, além do crescimento econômico, da estabilização política e fortaleci-mento da democracia, e da efi ciente condução da política externa, há ain-da outros fatores que contribuem para o vigor crescente com que o Brasil tem se colocado no cenário internacional. O País é considerado politica-mente neutro, não possui inimigos, e justamente por este motivo transita bem em todos os cenários, se destacando como interlocutor privilegiado em confl itos e temas os mais diversos possíveis. Em termos de reserva de matéria-prima o Brasil também se coloca como um país de destaque, ain-da mais com as recentes descobertas de enormes reservas petrolíferas na camada do pré-sal. O Brasil é ainda detentor da maior reserva hídrica e fl o-resta tropical do mundo.

Percebe-se, pelo exposto, que a ascensão do Brasil se deve a uma plêiade de motivos que variam desde fatores naturais a uma governança séria, pre-parada, capaz de direcionar os esforços no sentido correto.

4 - LOHBAUER, Christian. A inserção internacional do Brasil e o papel das associações de empresas exportadoras. In Política Externa, vol. 19, nº 2, set/out/Nov 2010. p. 69. 5 - PATRIOTA. Antonio. O Brasil no início do século XXI: uma potência emergente voltada para a paz. In Política Externa, vol. 19, nº 1, jun/jul/ago 2010. p. 19-25.

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Em plena sintonia com o cenário acima retratado, o Estado do Rio de Janei-ro atravessa atualmente um sólido processo de retomada do crescimento econômico, processo esse iniciado a partir do esforço estatal de planeja-mento e fomento à atividade econômica.

No campo do planejamento, o Estado do Rio de Janeiro, através do Progra-ma de Reestruturação e Ajuste Fiscal com a União, conseguiu a ampliação do espaço de endividamento, conseguindo tomar empréstimo no merca-do em melhores condições. A ampliação do limite de endividamento foi a primeira desde a renegociação da dívida dos Estados nos anos 90, de-correndo tal conquista diretamente do bom desempenho das suas contas fi scais.

O Programa de Reestruturação e Ajuste Fiscal contemplou a racionaliza-ção da gestão administrativa através do cumprimento de 6 (seis) metas centrais pelo Estado do Rio de Janeiro: i) aprimoramento da relação dívi-da fi nanceira x receita líquida real ‒ RCL, ii) aprimoramento do resultado primário, iii) redução de despesas com funcionalismo, iv) incremento das receitas de arrecadação própria, v) reforma do Estado, ajuste patrimonial e alienação de ativos, e, vi) realização de despesas com investimentos.

Adicionalmente, como medida de austeridade fi scal, comprometeu o Estado do Rio de Janeiro parte expressiva das receitas advindas dos royalties do petróleo com a capitalização do sistema público de previdência no Estado - Fundo Único de Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro ‒ RIOPRE-VIDÊNCIA e com o pagamento da dívida com a União.

No que se refere mais especifi camente ao Fundo Único de Previdência So-cial do Estado do Rio de Janeiro ‒ RIOPREVIDÊNCIA, destinou o Estado do Rio de Janeiro à referida autarquia a maior parte da receita não vinculada dos royalties, totalizando tais recursos, no exercício de 2010, o valor de R$ 3.653.822.000,00 (três bilhões, seiscentos e cinquenta e três milhões e oi-tocentos e vinte e dois mil reais), representando 45,21% das receitas totais destinadas ao Fundo.

O efetivo cumprimento do Programa de Reestruturação e Ajuste Fiscal pelo Estado do Rio de Janeiro refl ete-se claramente no relatório de con-tas de gestão encaminhado ao Tribunal de Contas do Estado no início de 2011 (exercício de 2010). De acordo com o referido relatório, o Estado do Rio de Janeiro migrou de um défi cit fi nanceiro de R$ 1.509.662.000,00 (um bilhão, quinhentos e nove milhões e seiscentos e sessenta e dois mil reais)

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no exercício de 2007 para um superávit fi nanceiro de R$ 1.512.883.000,00 (um bilhão, quinhentos e doze milhões e oitocentos e oitenta e três mil reais) no exercício de 2010.

Esse cenário de austeridade fi scal, associado ao ambiente de segurança social e institucional recentemente conquistado por ações estatais de re-percussão internacional, tornou-se fator preponderante para a ampliação da atividade econômica do Estado.

De acordo com os dados divulgados pela Secretaria de Estado de Desen-volvimento Econômico, Energia, Indústria e Serviços, encontram-se em curso no Estado investimentos públicos e privados na ordem de R$ 100.000.000.000,00 (cem bilhões de reais), alcançando as mais diversas regiões fl uminenses, destacadamente as Regiões do Norte-Fluminense, do Médio Paraíba e Metropolitana.

Obras estruturais de grande magnitude, como a construção do Arco Metro-politano e do Porto do Açu e a signifi cativa ampliação da capacidade instala-da de produção nas mais diversas áreas econômicas, destacadamente nos se-tores automobilístico, naval e de petróleo, compõem esse cenário favorável.

Inúmeros outros investimentos decorrerão igualmente dos dois principais eventos esportivos que ocupam o calendário internacional e que serão re-alizados na cidade do Rio de Janeiro: algumas etapas da Copa do Mundo no ano de 2014, destacadamente a realização da fi nal da competição, e as Olimpíadas no ano de 2016.

Observa-se, assim, que o Estado do Rio de Janeiro está hoje em uma posi-ção econômica privilegiada, mas é necessário que os Municípios integrem de forma mais efetiva o processo iniciado pela União e amplifi cado pelo Estado, atuando de forma séria e compromissada a fi m de que o atual mo-mento não seja desperdiçado.

Há, inclusive, um campo próprio de planejamento por parte dos Municí-pios neste processo de retomada do crescimento econômico. A vinda de novos investimentos em segmentos estratégicos como os já citados seto-res automobilístico, naval e de petróleo, em regra, não decorre estritamen-te de uma política de fomento pontual por parte dos Municípios, mas toda a cadeia de produção de bens e serviços que será alavancada a partir do estabelecimento , ampliação desses setores dependerá essencialmente de um planejamento municipal bem estruturado.

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A maior parte dos Municípios fl uminenses, no entanto, a despeito do in-cremento de suas receitas e do cenário econômico amplamente favorável, não compartilha do esforço estatal de planejamento e fomento à atividade econômica observado nos planos nacional e regional.

3. Gestão financeira e orçamentária res-ponsável

A prolongada situação de défi cit e endividamento crônico inviabiliza a sa-tisfatória prestação de serviços públicos essenciais pelos entes estatais e compromete as gerações futuras ao acarretar um desequilíbrio intertem-poral das contas públicas.

As razões que levam a maioria dos entes estatais a situações de desequi-líbrio fi scal residem, em grande medida, na indisciplina fi scal e na falta de planejamento.

Ao longo dos últimos anos, a União e o Estado do Rio de Janeiro vêm se esforçando na busca de um amplo planejamento alicerçado em uma polí-tica de austeridade fi scal, esforço esse, no entanto, que não é observado na maior parte dos Municípios fl uminenses.

No plano federal, a busca de austeridade fi scal tem na edição da Lei de Res-ponsabilidade Fiscal (Lei Complementar n.º 101/00) um de seus maiores marcos. Objetivou-se com a Lei dar maior concretude aos princípios fi nan-ceiros e orçamentários estabelecidos nos artigos 163 a 169 da Constituição Federal, atendendo-se, assim, ao clamor de que se estabelecessem normas para o maior sucesso de políticas fi scais.

Mais precisamente, a Lei de Responsabilidade Fiscal integrou um conjunto de medidas do denominado Programa de Estabilidade Fiscal - PEF, apre-sentado à sociedade brasileira em outubro de 1998, e que teve como obje-tivo a drástica e veloz redução do défi cit público e a estabilização do mon-tante da dívida pública em relação ao Produto Interno Bruto da economia. Buscou-se com a Lei introduzir na administração pública brasileira concei-tos novos, tais como: os de responsabilidade e transparência, e consolidar de forma efetiva normas de austeridade nas fi nanças públicas já contidas nos referidos dispositivos constitucionais.

Conforme se extrai da exposição de motivos do projeto que culminou na

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aprovação da Lei, a combinação de um ambiente fi scal mais favorável, se-dimentado pelos efeitos positivos da reestruturação das dívidas dos Esta-dos e dos Municípios, da reorganização do sistema bancário estadual, e de outras medidas de ajuste fi scal, com a aprovação de uma norma que esta-belece princípios norteadores da gestão fi scal responsável, que fi xa limites para o endividamento público e para expansão de despesas continuadas, e que institui mecanismos prévios e necessários para assegurar o cumpri-mento de metas fi scais a serem atingidas pelas três esferas de governo, é a condição necessária e sufi ciente para a consolidação de um novo regime fi scal no país, compatível com a estabilidade de preços e o desenvolvimen-to sustentável6.

Responsabilidade fi scal diz respeito, neste esteio, ao cumprimento de nor-mas ou obrigações cometidas aos agentes públicos com vista à manutenção regular das atividades por eles exercitadas no campo da gestão patrimonial e envolve a ação tributária conjugada com os esforços no campo fi nanceiro em busca do equilíbrio orçamentário decorrente da programação de gover-no.

No âmbito do Estado do Rio de Janeiro, além das medidas já apontadas no item anterior, constata-se que nos últimos anos o governo tem aperfeiçoado os seus sistemas de controle e gestão. Merece destaque, neste contexto, o desenvolvimento e aprimoramento do Sistema Integrado de Administração Financeira para Estados e Municípios ‒ SIAFEM, por meio do qual todas as despesas realizadas são registradas, possibilitando ao gestor uma visão glo-bal e estratégica de como os recursos públicos estão sendo utilizados. Mere-ce destaque também o Sistema de Informações Gerenciais ‒ SIG, ao qual o TCE tem acesso, que facilita a ação do controle externo na sua missão fi sca-lizadora, além de ser um útil instrumento à área de planejamento estadual.

Grande parte dos Municípios fl uminenses, por sua vez, vivencia uma realida-de que não guarda estrita sintonia com a política de austeridade fi scal obser-vada na União e no Estado do Rio de Janeiro.

A partir da análise das contas dos Municípios submetidas ao controle do Tri-bunal de Contas do Estado, percebe-se que a maioria não possui sistema integrado capaz de fornecer ao gestor dados amplos e precisos de como os recursos públicos têm sido aplicados. No âmbito do controle externo isso fi ca bastante evidente já que frequentemente as informações necessárias ao controle da gestão são fornecidas de forma pouco homogênea e intempes-tivamente.

6 - E.M. Interministerial no 106/MOG/MF/MPAS, de 13 de abril de 1999.

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Uma das premissas básicas para que os Municípios possam realizar um pla-nejamento administrativo satisfatório é ter total controle das suas receitas e despesas e uma projeção de como estas podem oscilar. O conhecimento da forma como as despesas são realizadas possibilita o acompanhamento de metas que se almeja atingir, e, a partir desse controle, é que se saberá a mé-dio e longo prazos quais escolhas são efi cazes e acertadas, ou equivocadas.

Não é possível um Município se planejar se ele não possui nem mesmo um sistema efi caz que o possibilite consolidar dados da sua administração fi nan-ceira. A fi m de contribuir com eles, e também no intuito de ter meios efetivos para acompanhar a gestão municipal, o Tribunal de Contas vem aperfeiço-ando o Sistema Integrado de Gestão Fiscal ‒ SIGFIS, que, colocado à disposi-ção deles, constitui um meio seguro, rápido e de fácil utilização. Somente a partir do conhecimento pleno da realidade fi scal dos Municípios os gestores poderão desenvolver melhor um planejamento administrativo.

4. Planejamento administrativo como elemento central da atividade adminis-trativa

A Constituição de 1988 estabeleceu a integração entre os processos de planejamento e orçamento ao tornar compulsória a elaboração de três ins-trumentos para esse fi m: i) o plano plurianual, destinado às ações de longo prazo, coincidindo com a duração de um mandato do Chefe do Executivo, ii) a lei orçamentária anual, para discriminar os gastos de um exercício fi -nanceiro; e, iii) a lei de diretrizes orçamentárias, para servir de ligação entre o plano plurianual e a lei orçamentária anual.

Previsto no art. 165, inciso I, da Constituição Federal, o plano plurianual tem a função de estabelecer diretrizes, objetivos e metas da administração para as despesas de capital e outras delas decorrentes, abrangendo um período de quatro anos. Já a Lei de Diretrizes Orçamentárias recebeu da Lei de Responsabilidade Fiscal novas e importantes atribuições, dentre as quais a de dispor sobre o equilíbrio entre receitas e despesas, compatibi-lizando as diretrizes do plano plurianual à estimativa das disponibilidades fi nanceiras para determinado exercício.

A ação do Poder Público vincula-se, assim, não só à execução da lei or-çamentária anual, mas sobretudo ao planejamento governamental esta-belecido no plano plurianual e na lei de diretrizes orçamentárias. É o pla-

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nejamento que permitirá ao Estado ordenar suas atividades, bem como estabelecer as prioridades na persecução de seus objetivos primordiais.

O planejamento é a ferramenta básica para que os entes estatais possam desenvolver as suas atividades com racionalidade, notadamente em um contexto marcado pela escassez de recursos em contraposição à crescente demanda por prestações estatais. O equilíbrio das contas públicas exige administração planejada e controle efi ciente e sistemático das rubricas or-çamentárias, com seu consequente acompanhamento e avaliação.

O planejamento tornou-se uma atividade inerente à atuação estatal. Antes mesmo do advento da Constituição de 1988, o Decreto-lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967, já o inseria dentre os princípios que deveriam estruturar a reforma administrativa no âmbito federal. Os programas de governo de-vem ser iniciados a partir da quantifi cação fi nanceira de metas e objetivos por períodos de tempo, prevenindo-se défi cits e assegurando-se a conti-nuidade de programas independentemente de períodos de governo.

Cabe ao Administrador a tarefa de limitar gastos de forma a manter o equi-líbrio nas contas públicas e atuar na prevenção de défi cits, de maneira a estabelecer a compatibilização entre as receitas e a satisfação das deman-das sociais. As ações estatais devem maximizar as receitas originárias e de-rivadas, tendo como meta a ser atingida a prevenção de défi cits reiterados.

O que se persegue, em síntese, é que a despesa não ultrapasse a capacida-de de pagamento do Estado, sob pena do comprometimento da ação go-vernamental, cuja meta deve ser voltada para o bem-estar da coletividade.

Além da austeridade fi scal, deve o planejamento envolver a ação racional caracterizada pela previsão de comportamentos econômicos e sociais fu-turos, pela formulação explícita de objetivos e pela defi nição de meios de ação coordenadamente dispostos. Decisões e atos que vinham sendo to-mados de forma aleatória, ad hoc, passam a ser produzidos, quando objeto de planejamento, sob um novo padrão de racionalidade7.

Deve a Administração, de igual sorte, nos termos do art.174 da Constituição Federal, exercer a função de incentivo à atividade econômica, viabilizando, com isso, o desenvolvimento cultural e socioeconômico, assim como o bem-estar da população. Através da atividade de fomento, deve o Estado incentivar comportamentos que se encontram na esfera privada, que não são de titularidade estatal, mas que têm relevância pública. A fi nalidade

7 - Em idêntico sentido Eros Roberto Grau. GRAU. Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica), 9ª edição. São Paulo: Malheiros. pp.135-136.

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pública é alcançada por meio da atuação privada, apenas encorajada pela Administração.

Depreende-se do exposto que a atividade de planejamento deve ser com-preendida como um elemento indispensável ao desempenho das ativida-des estatais, pressupondo políticas públicas contínuas e de longo prazo que sejam ancoradas na gestão fi scal equilibrada e responsável e na atividade de fomento à atividade econômica, viabilizando-se, com isso, a manuten-ção ou mesmo a ampliação do grau de desenvolvimento cultural e socioe-conômico das regiões que se encontram sob a tutela dos gestores públicos.

5. O planejamento municipal

Uma análise da formação histórica do Estado Brasileiro mostra que ela foi acidentada, pouco homogênea, marcada por transformações drásticas na forma de distribuição do poder político.

Em um breve apanhado, percebe-se que na fase colonial o poder político esteve totalmente disperso, sendo que somente de 1549 a 1572 houve um elemento unitário na organização colonial, com a introdução do sistema de governadores-gerais. No período monárquico, as províncias foram subordi-nadas ao poder central, sendo instituído, assim, um regime em que o poder político estava totalmente centralizado na fi gura do imperador, que exercia o poder quase absoluto por titularizar o poder moderador. Somente com a queda do império e o início da fase republicana, em 1889, o Brasil adotou o federalismo como princípio constitucional de estruturação do Estado8.

Embora o traço distintivo do Estado Federal seja a de descentralização do poder, não há um modelo padrão a ser seguido, já que a descentralização pode variar em grande profundidade. Nesse contexto, a análise de como determinado Estado Federal se formou é fundamental. Uma comparação entre o federalismo brasileiro e americano elucida a assertiva.

Os Estados Unidos, antes de adotarem o federalismo, estavam organizados sob a forma de uma Confederação, formada por Estados que mantinham a sua soberania e não eram obrigados a cumprirem as deliberações do Con-gresso, o que enfraquecia sobremaneira o pacto. Diante dessa debilidade, a federação surgiu diante da necessidade de um governo efi ciente, capaz de dirigir politicamente atividades de interesses de todos os entes. Para tanto, cada Estado abriu mão da sua soberania e de uma parcela do poder político, que passaram a pertencer ao Estado Federal, sem que deixassem

8 - SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo., 22ª Ed., São Paulo, Malheiros, 2003.

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de manter sua autonomia para decidirem acerca de temas e interesses re-gionais 9. Percebe-se, portanto, que a formação do federalismo americano se deu a partir de um movimento de centralização do poder, sendo que os Estados-Membros, que eram soberanos, concederam ao ente central somente os poderes que julgaram necessários ao atendimento dos inte-resses comuns, tendo preservado ainda grande autonomia, ou seja, o fe-deralismo americano é caracterizado por uma grande descentralização do poder político.

Já no Brasil o federalismo surgiu a partir de um movimento de descentra-lização do poder político. Assim, o parâmetro para a formação do Estado Federal era outro. Durante o longo período em que durou o Império pre-ponderou uma centralização quase absoluta do poder político na fi gura do Monarca, poder político este que foi “concedido” aos recém-formados Estados-membros. Essa análise histórica elucida muitas questões.

Mesmo com a descentralização do poder político o fato é que o ente cen-tral continuou sendo o grande protagonista das decisões políticas rele-vantes, já que a dispersão do poder político, se comparada à confi gurada nos Estados Unidos, podia ser considerada tímida. Outro dado histórico da trajetória do Estado brasileiro merece destaque. Ao longo do século XX, o Brasil enfrentou dois longos períodos ditatoriais, sendo que o último ter-minou há pouco mais de 20 anos. Durante esses dois momentos, embora mantido o federalismo, o poder político foi ainda mais centralizado, fi can-do os Estados-membros ainda mais debilitados.

Com esse histórico de centralização do poder político na federação bra-sileira, é natural que os Municípios brasileiros sempre tenham desempe-nhado um papel secundário. Mas com o aumento da complexidade social e com a exigência de uma atuação cada vez mais ampla do Estado no pla-nejamento social para a concretização de fi ns públicos, torna-se necessário que também os Municípios exerçam papel de destaque.

Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 prestigiou os Estados, Mu-nicípios e Distrito Federal, estabelecendo no art. 23 uma série de compe-tências comuns, em que estes entes devem atuar cooperativamente entre si e também com a União no planejamento para que as fi nalidades ali pre-vistas possam ser realizadas. Percebe-se que a Constituição também teve especial intenção de reforçar a autonomia e o papel dos Municípios, con-cedendo a eles poder de auto-organização, a ser exercido por meio de lei orgânica, conforme preceitua o art. 29.

9 - MENDES. Gilmar Ferreira; COELHO. Inocêncio Mártires; BRANCO; Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

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Passados mais de 20 anos da promulgação da Constituição, percebe-se como fi cará evidente abaixo, que os Municípios, apesar de terem sido conclama-dos pela nova Constituição a desempenharam em conjunto com União e Estados um papel de protagonismo nas decisões políticas fundamentais, mesmo que de âmbito local, ainda precisam avançar bastante e se enga-jar de forma mais profunda, em especial na elaboração de políticas públicas capazes de refl etir numa melhora da qualidade de vida da sua população.

Políticas públicas de qualidade exigem planejamento estratégico a ser re-alizado em todas as esferas federativas, com União, Estados e Municípios assumindo as suas responsabilidades e trabalhando em conjunto. O históri-co e a tradição de centralização do poder político, apesar de mitigados pela Constituição Federal, ainda continuam caracterizando em alguma medida a realidade da administração pública, já que muitos Municípios ainda continu-am se apoiando e dependendo da União e dos Estados, sem se esforçar no desempenho e aprimoramento da sua autonomia.

Isso pode ser comprovado com um dado interessante. Analisando as recei-tas de todos os municípios do Estado do Rio de Janeiro, exceto a Capital que não tem suas contas apreciadas pelo Tribunal de Contas do Estado, chega-se a números preocupantes, que demonstram como os Municípios não pos-suem plena autonomia fi nanceira. Da receita total dos Municípios analisa-dos, 69,75% são obtidas por meio de transferências, ou seja, apenas 30,25% da receita desses Municípios são próprias. Compatíveis com esses dados, por mostrarem um baixo empenho no aumento das receitas próprias, tem-se que somente 1,46% da receita total desses municípios derivam da recupera-ção de débitos inscritos na dívida ativa.

A tabela a seguir mostra em quais regiões a situação se mostra mais preo-cupante.

Fonte: Finanças dos Municípios Fluminenses

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Constata-se igualmente que os Municípios da região metropolitana arre-cadam quase 50% dos tributos recolhidos em todo o Estado, sendo impor-tante destacar que esse percentual é signifi cativamente maior do que o percentual de participação desses Municípios metropolitanos na arrecada-ção do FPM e ICMS. Isso signifi ca na prática que tais Municípios possuem maior autonomia fi nanceira e se encontram em uma situação de maior es-tabilidade, já que sua fonte de receita própria é bem avantajada.

Essa situação certamente deriva de várias circunstâncias que foram se consolidando ao longo do tempo, como planejamento efi ciente, desen-volvimento de infraestrutura, capacitação de mão de obra, concessão de fomentos, com isenções fi scais, e esforço contínuo para incrementar a ar-recadação tributária, que, segundo Ricardo Lobo Torres, em passagem já citada, constitui a mais importante forma de receita pública10.

Seguindo a mesma linha de raciocínio, as regiões em situação mais preo-cupante são a Centro-Sul e a Noroeste, uma vez que o percentual de parti-cipação delas na arrecadação referente ao FPM é maior do que a participa-ção percentual na arrecadação tributária própria. Resumindo: esses dados indicam que essas regiões, mesmo que tenham adotado medida visando a esse fi m, ainda não conseguiram desenvolver mecanismos capazes de lhe fornecer receitas próprias perenes e estáveis. Essa circunstância pode derivar de um planejamento municipal inefi ciente e também de outros fa-tores que precisariam ser mais bem avaliados. O fato é que os Municípios das referidas regiões precisam aproveitar o momento econômico e social favorável para alavancarem seu desenvolvimento.

Apesar de os dados apresentados acima mostrarem que parte dos Municí-pios fl uminenses ainda depende de vultosas quantias de repasses para po-der se sustentar, a análise sistemática das suas prestações de contas mostra que praticamente todos têm atingido os percentuais mínimos estipulados constitucional e legalmente, o que já é um avanço signifi cativo. Mas não é o sufi ciente. As determinações legais formam um parâmetro mínimo e básico do que deve ser realizado, sendo que a sua observância não de-monstra a qualidade dos gastos. Mas ainda em relação a esses parâmetros muitos Municípios deixam a desejar.

No exercício de 2010, por exemplo, cerca de 10% dos Municípios fl uminen-ses receberam, por parte do Tribunal de Contas do Estado, parecer prévio desfavorável à aprovação das contas por gestão. Outros tantos pareceres prévios favoráveis foram objeto de ressalvas e determinações, o que indi-

10 - TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito fi nanceiro e tributário. 15ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 172.

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ca algum tipo de falha no planejamento, na execução ou no controle das contas.

As contas de gestão relativas ao exercício de 2010 indicam, de igual sorte, que aproximadamente 20% dos Municípios fl uminenses apresentaram dé-fi cits fi nanceiros, sendo que muitos são consecutivos, o que pode inegavel-mente comprometer a gestão como um todo.

Esses dados, que por si só são preocupantes, não desnudam riscos ainda maiores a que estão submetidos os Municípios que não aproveitarem o momento favorável para desenvolverem uma gestão e planejamento efi ciente de longo prazo. Os Municípios fl uminenses nunca tiveram uma oportunidade tão clara, como a atual, de exercerem sua autonomia ple-namente, assumindo um papel de maior relevo e signifi cância dentro da federação brasileira.

6. Vicissitudes no cenário fluminense

O favorável cenário econômico, que tem propiciado um signifi cativo de-senvolvimento, inclusive social, pode, contudo, por motivos que trans-cendem à vontade política dos Municípios fl uminenses, se modifi car e se tornar menos próspero. Essa situação é ainda mais patente no caso dos Municípios cuja participação nas receitas do petróleo representa boa par-cela da sua receita orçamentária. Justamente por esse motivo é que os Mu-nicípios precisam se programar e desenvolver estratégias para alcançarem um desenvolvimento econômico e social sustentável, que independa de fatores e/ou receitas contingentes.

Neste ponto, uma análise das incertezas relativas à arrecadação com royal-ties de petróleo e participação especial pode ser bem ilustrativa. Em pri-meiro lugar, cabe destacar que o petróleo é um recurso não renovável, fi ni-to. O fato de as reservas provadas serem grandes e sufi cientes para garantir dividendos ainda por bastante tempo11 não justifi ca, no entanto, uma uti-lização irracional dos recursos gerados. A arrecadação dos royalties e parti-cipações especiais dos Estados e Municípios fi ca sujeita a inúmeros fatores, podendo diminuir e comprometer subitamente a execução orçamentária.

Dois dos principais fatores já foram bem analisados em trabalho desen-volvido por técnicos do Tribunal de Contas do Estado12 São esses fatores a cotação do petróleo e a cotação do dólar. A cotação do petróleo varia

11 - Segundo Daniel Bregman existiria um risco de médio prazo associado aos indica-dores de produção. Destaca o autor que, a despeito do elevado progresso tecnológi-co, “a mensuração da escassez do petróleo tem sido tema de profunda controvérsia entre os geólogos”. BREGMAN. Daniel. Formação, distribuição e aplicação de royalties de recursos naturais: o caso do petróleo no Brasil. Dissertação de mestrado do Instituto de Economia da UFRJ. Rio de Janeiro. 2007.

12 - Os royalties do petróleo e a economia do Estado do Rio de Janeiro. Lélio Martins da Costa Filho e Marcelo Martinelle Murta, técnicos do Tribunal de Constas do Estado do Rio de Janeiro. Orientador: Conselheiro Sérgio Quintella. Rio de Janeiro, segundo semestre de 2000.

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no mercado internacional, dependendo de fatores múltiplos. Alguns mais econômicos, como o volume da produção. Outros mais políticos, como ins-tabilidades políticas em países grandes produtores. Em um gráfi co apre-sentado no trabalho anteriormente referido, essa variação fi ca evidente13. O gráfi co apresenta a variação da cotação do petróleo Brent de 1982 a 2000. As maiores altas no preço aconteceram no início da década de 80, período da Guerra Irã e Iraque; no início da década de 90, com a Guerra do Golfo; e em 2000, com a diminuição da produção da OPEP. A maior baixa, ao contrário, aconteceu em 1998, período da crise asiática, em que o barril atingiu o menor preço dentro do período apresentado pelo gráfi co.

A cotação do dólar também infl ui muito no valor a ser arrecadado, já que o preço do petróleo é determinado pelo mercado internacional em dólar americano. E tal como ocorre com a cotação do petróleo, a cotação do dó-lar sofre infl uência de vários fatores que também fogem ao controle dos Municípios e dos Estados. Assim sendo, a alta do valor do petróleo e a va-lorização do dólar frente ao real fazem com que a arrecadação de royalties e participações especiais aumente. Do contrário, a queda do valor do pe-tróleo e a valorização do real frente ao dólar fazem com que a arrecadação dos Municípios e dos Estados diminua. Em ambos os casos o aumento ou a diminuição da arrecadação será imediato às respectivas variações.

Outro ponto que não pode ser negligenciado é o fato de a participação percentual dos entes da federação nas receitas do petróleo ser estipulada por lei, podendo vir a sofrer futuras modifi cações. Esse ponto tem afl igido sensivelmente os Estados e Municípios produtores, uma vez que está em andamento no Congresso uma segunda tentativa de alterar a forma de distribuição, contemplando igualmente produtores e não produtores. Se aprovada, tal mudança legislativa acarretará uma redução drástica na arre-cadação do Estado do Rio e de muitos Municípios fl uminenses. Apesar de não ser possível, por fugir ao escopo do presente trabalho, analisar em de-talhes os termos em que se pretende modifi car a distribuição do petróleo, cabe destacar que a modifi cação na forma como tem sido proposta é cla-ramente inconstitucional. Apontando os motivos da inconstitucionalidade de tais mudanças, aliás, já foram escritos trabalhos primorosos, inclusive no âmbito do Tribunal de Contas do Estado14.

A possibilidade de as receitas sofrerem rápida redução também decorre do fato de a ANP, Agência Nacional do Petróleo, decidir quais Municípios fazem parte da “zona de produção principal”, sendo que somente tais Municípios entram na partilha dos royalties. É comum a ANP alterar suas

13 - Idem, p. 23.

14 - Destaque para o texto de Humberto Ribeiro Soares. Petróleo do Pré-Sal: Afronta à Constituição. Os Mandados de Segurança no Supremo Defendendo o Patrimônio do Estado do Rio de Janeiro. Artigo para a Revista do Tribu-nal de Contas de Estado do Rio de Janeiro, TCE-RJ. O autor é Professor de Direito Constitucional, advogado, Procurador do Estado do Rio de Janeiro e, atualmente,consultor jurídico do Conselheiro José Gomes Graciosa.

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decisões com o passar do tempo, incluindo, por mais das vezes, novos Mu-nicípios na lista daqueles que integram a “zona de produção principal”, fa-zendo com que a arrecadação dos inicialmente contemplados diminua, já que determinada quantia passa a ser dividida entre mais Municípios. Não raro essas decisões da ANP são questionadas na justiça15.

Percebe-se, pois, pela análise breve de todos esses fatores, que a arreca-dação de royalties e participações especiais é altamente volátil, podendo variar subitamente. É diante dessa realidade que em trabalho também de-senvolvido no âmbito do Tribunal de Contas do Estado se destacou que, quando determinado momento os indicadores se mostrem favoráveis, “os governos fl uminenses devem envidar esforços para a adequada alo-cação e aproveitamento destes recursos, tendo em vista a materialidade dos valores envolvidos, a volatilidade dos preços que poderão deprimir-se provocando efeitos fi scais e econômicos desfavoráveis e, principalmente, considerando que o petróleo e gás natural são fontes de energia não re-nováveis e, assim sendo, deverão esgotar-se em função de sua contínua exploração e produção”16.

Em síntese, apesar de os riscos a que fi cam expostos os Municípios que se favorecem das receitas do petróleo serem mais prementes, também os demais Municípios fl uminenses estão submetidos a fatores de riscos que podem comprometer o seu desenvolvimento econômico e social. Uma ad-ministração efi ciente por parte dos Municípios deverá, portanto, diante das circunstâncias favoráveis, criar estratégias capazes de estimular um cresci-mento sustentável e de propiciar o incremento de receitas no Município, para que ele fi que em uma situação fi scal mais equilibrada e estável. Nesse sentido, muito já foi feito, mas ainda há bastante a ser desenvolvido.

7. O papel dos Municípios fluminenses

Como já se destacou acima, os Municípios precisam cada vez mais se esfor-çar no desempenho e aprimoramento da sua autonomia, exercendo efe-tivamente o papel que lhe foi atribuído pelo pacto federativo, de planejar as políticas públicas com austeridade e induzir e criar condições propícias para o desenvolvimento econômico e social local através de atuações e arrecadações próprias, sem fi car totalmente na dependência de repasses ou outro tipo de ajuda do Estado ou da União.

Analisando as contas encaminhadas ao Tribunal de Contas do Estado, per-

15 - Vide, nesse sentido, decisão do STJ no AgRg, na suspensão de liminar Nº 79, RJ (2004-0045807-7).

16 - Os royalties do petróleo e a economia do Estado do Rio de Janeiro. Lélio Matins da Costa Filho e Marcelo Martinelle Murta, técnicos do Tribunal de Constas do Estado do Rio de Janeiro. Conselheiro Sérgio Quintella: Orientador. Rio de Janeiro, segundo semestre do 2000, p. 76.

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cebe-se que parte considerável dos Municípios fl uminenses quando muito se restringem a observar os limites impostos pela Constituição e pela Lei de Responsabilidade Fiscal, como se com isso estivessem cumprindo satis-fatoriamente o papel que lhes cabe. As disposições normativas nada mais fazem do que impor um mínimo obrigatório aos Municípios, mas a partir daquele mínimo muito mais pode ser feito. Nem sempre os Municípios pla-nejam a sua atuação como seria desejável. Em muitos não há sequer um corpo burocrático capacitado para levar a cabo uma administração mais gerencial, moderna, pautada em planejamentos e programas de médio e longo prazo.

A longo prazo é necessário que os Municípios invistam em infraestrutura e em outros fatores de produção, capital e trabalho, direta ou indiretamente, por meio de fomentos ou isenções fi scais capazes de induzir o crescimento e a diversifi cação da base econômica municipal. Embora isenções fi scais, por exemplo, representem menos arrecadação no curto prazo, elas po-dem, ao estimular desenvolvimento econômico, propiciar no longo prazo uma arrecadação maior, que possa compensar a perda pretérita.

Essa política de longo prazo é particularmente relevante para alavancar a cadeia de produção de bens e serviços que está associada à vinda de novos investimentos. As principais empresas que estão se estabelecendo nos Mu-nicípios fl uminenses integram segmentos estratégicos da economia que demandam uma extensa cadeia de suprimentos.

Essa cadeia de suprimentos é uma rede que engloba todas as empresas que participam das etapas de formação e comercialização de determinado produto ou serviço que será entregue pela empresa principal. Essas empre-sas, fornecedoras e clientes de uma empresa central, podem ser de diver-sos tipos, desempenhando, de forma direta ou indireta, diferentes papéis na cadeia.

O estabelecimento e o desenvolvimento dessas empresas que possuem um papel secundário - mas não menos importante - em segmentos estra-tégicos como os já citados setores automobilístico, naval e de petróleo, de-pende essencialmente de um planejamento municipal bem estruturado. Nesse sentido, os Municípios devem, inicialmente, promover a capacitação dos seus gestores e servidores, possibilitando a participação em cursos e palestras. O Tribunal de Contas do Estado do Rio, ciente desta necessidade, organiza com grande frequência, por meio da Escola de Contas e Gestão

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(ECG), eventos no intuito de orientar os seus jurisdicionados. Deveriam os Municípios igualmente cooperarem entre si, trocando experiências bem--sucedidas no manejo das verbas públicas.

Devem também os Municípios buscar aumentar as suas receitas, pois so-mente dispondo de mais receitas eles estarão aptos a executar políticas públicas que resultem num efetivo ganho de bem-estar por parte da po-pulação. Mas aqui entra uma questão estratégica. A atuação na busca de novas receitas deve aliar elementos de curto, médio e longo prazo.

No curto e médio prazo os Municípios devem se concentrar num controle mais efi caz de recuperação de créditos inscritos em dívida ativa e em um incremento da arrecadação tributária. Tal medida passa também por inves-timentos. Segundo Marcelo Gollo Ribeiro, uma gestão tributária efi ciente requer “quadros técnicos permanentes e capacitados, sistemas informati-zados e integrados com uma organização do fl uxo de trabalho, aliado a um planejamento estratégico com o devido diagnóstico do estoque dos crédi-tos constituídos”17. Esse ponto é importante, pois em época de prosperida-de econômica é natural que alguns Municípios, diante de um contexto de grande arrecadação, acabem não se empenhando sufi cientemente nesse tipo de receita. O sucateamento da burocracia arrecadatória pode, no lon-go prazo, ter efeitos perversos para os Municípios.

Destas observações nota-se que há muito a ser feito pelos Municípios e que as suas possibilidades de atuação estratégica são grandes. Embora os pontos abordados sejam genéricos e direcionados a todos os Municípios que visam a uma gestão efi ciente, sabe-se que a realidade dos Municípios fl uminenses é bastante heterogênia, sendo fundamental que os gestores públicos tenham a sensibilidade de reconhecer as particularidades locais. Somente a partir da conjugação de medidas que garantam uma gestão fi scal responsável, com outras que fomentem o aprimoramento e desen-volvimento das potencialidades inerentes a cada Município, será possível que eles desempenhem o papel que lhes cabe.

8. Conclusão

Buscou-se sugerir no presente ensaio a compreensão da atuação dos ges-tores municipais de forma que os Municípios cumpram efetivamente o papel que lhes compete na Federação, a saber, o de cooperar para o de-senvolvimento econômico local e regional, o que, por sua vez, só pode ser

17 - RIBEIRO, Marcelo Gollo. Aspectos da gestão tributária no Município. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2850, 21 abr. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18947>. Acesso em: 21 maio 2011.

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concretizado por intermédio de um planejamento consistente pautado por uma política de austeridade fi scal.

Muito embora o Estado do Rio de Janeiro se encontre atualmente em uma posição econômica privilegiada, é necessário que os Municípios integrem o processo de planejamento fi scal e de fomento à atividade econômica iniciado pela União e amplifi cado pelo Estado.

A atividade de planejamento deve ser compreendida como um elemento indispensável ao desempenho das atividades estatais, pressupondo polí-ticas públicas contínuas e de longo prazo que sejam ancoradas na gestão fi scal equilibrada e responsável e na atividade de fomento à atividade eco-nômica, viabilizando-se, com isso, a manutenção ou mesmo a ampliação do grau de desenvolvimento cultural e socioeconômico das regiões que se encontram sob a tutela dos gestores públicos.

A inserção dos Municípios fl uminenses na rota de um desenvolvimento sustentável se mostra possível e necessária no atual cenário econômico fa-vorável. Os Municípios fl uminenses nunca tiveram uma oportunidade tão clara, como a atual, de assumirem um papel de maior relevo e signifi cância dentro da federação brasileira.

Uma administração efi ciente por parte dos Municípios deverá, portanto, diante das circunstâncias favoráveis, criar estratégias capazes de estimular um crescimento sustentável e de propiciar o incremento e diversifi cação de receitas ao Município, para que ele fi que em uma situação fi scal mais equilibrada e estável e menos dependente de receitas voláteis como as advindas dos royalties de petróleo e das participações especiais.

Esse cenário econômico favorável pode não se perenizar no longo prazo, o que impõe um imediato e rigoroso planejamento municipal. Os Municípios que recebem receitas mais expressivas de royalties de petróleo e participa-ção especial, em particular, são os que se submetem a maiores fatores de risco que podem comprometer o seu desenvolvimento econômico e social.

A adoção das medidas sugeridas no presente trabalho mostra-se funda-mental, mas é bom destacar que mudanças estruturais não ocorrem su-bitamente. Elas são fruto de um processo muitas vezes longo, mas que só pode ser iniciado em um contexto de prosperidade.

Ante a impossibilidade de que se sejam alcançados resultados imediatos

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por um planejamento municipal efetivo e responsável e, dentro da ideia de federação, em que os entes cooperam para o desenvolvimento comum, não é admissível que as receitas do petróleo sejam, no momento atual, retiradas dos Municípios fl uminenses, uma vez que tal medida reduziria as chances desses Municípios alavancarem seu desenvolvimento, ainda mais tendo em vista que a exploração da atividade petrolífera gera uma deman-da ainda maior de serviços públicos. Em alguns casos, inclusive, a própria existência do Município como ente autônomo restaria comprometida com a imediata e drástica redução dos recursos advindos da exploração do pe-tróleo. Políticas públicas de qualidade exigem planejamento estratégico a ser re-alizado em todas as esferas federativas, com União, Estados e Municípios assumindo as suas responsabilidades e trabalhando em conjunto.

É esse o papel que compete aos entes que integram a Federação brasileira.

Este artigo teve a participação especial deRodrigo Távora,Eduardo Gomes da Rocha,Nestor Lima de Andrade eJoão Paulo de Aguiar Santos

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Marianna Montebello Willeman

O Controle de Licitações e Contratos Administrativos pelos Tribunais de Contas1

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1. Introdução

O Tribunal de Contas situa-se no ordenamento jurídico-constitucional como órgão público especializado e independente que colabora com o Poder Legislativo no exercício do controle da atividade fi nanceira pública, prestando-lhe auxílio técnico2. Cuida-se do denominado controle externo que, à luz do artigo 70 da Constituição da República de 1988, visa a resguardar a probidade da Administração e a regularidade da guarda e do emprego dos bens, valores e dinheiros públicos, assim como a fi delidade na execução do orçamento.

O perfil constitucional dos Tribunais de Contas acha-se delineado, essencialmente, no capítulo destinado à fiscalização contábil, financeira e orçamentária ‒ artigo 70 e seguintes da Constituição da República. Por meio de tais dispositivos, as atribuições e competências do Tribunal de Contas da União foram substancialmente dilatadas, atingindo, por simetria, também os Tribunais de Contas dos Estados, Municípios e Distrito Federal. De fato, nunca haviam as Cortes de Contas concentrado em suas mãos leque tão abrangente de competências, sendo a atual Carta Constitucional responsável por operar uma evolução de cento e oitenta graus na sistemática do controle externo a cargo de tais colegiados.

A perspectiva inaugurada com a Constituição da República de 1988 acerca das atribuições das Cortes de Contas vai ao encontro do caráter democrático e moralizador do novo Texto Constitucional, em franca ruptura com o modelo autoritário. Priorizam-se os deveres do administrador de transparência e retidão no trato da coisa pública.

Conjugando-se os artigos 70 e 71 da Carta Política de 1988, resulta que o Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas, exerce a fi scalização contábil, fi nanceira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, mediante controle externo. Seguindo as lições do Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto3, o controle fi nanceiro é o gênero, destinando-se à fi scalização da disposição administrativa dos recursos públicos, envolvendo o controle contábil, em seus termos técnicos. O controle orçamentário, por seu turno, importa em assegurar a observância das leis orçamentárias (artigo 165 da CRFB) quando da disposição das verbas públicas. Quanto ao controle operacional, destina-se à supervisão das atividades administrativas em cotejo com os resultados por elas alcançados (busca da efi ciência administrativa em prol do bem-estar social). Finalmente, o controle patrimonial objetiva a fi el

Marianna MontebelloWilleman Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-Rio. Professora do curso de gradu-ação da PUC-Rio. Procuradora do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro.

1 - Trabalho produzido em homenagem ao estimado Professor Francisco Mauro Dias, de quem tive a honra de ser aluna e orientanda no curso de graduação em Direito e, posteriormente, no mes-trado em Teoria do Estado e Direito Constitucional, ambos na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. O Professor Francisco Mauro Dias, sem sombra de dúvida, infl uencia intensamente as minhas escolhas profi ssionais e acadêmicas e a ele dedico este artigo, fruto de algumas refl exões com as quais me deparei a partir da atuação como custus legis junto ao Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro.

2 - Os Tribunais de Contas não são, absolutamente, órgãos auxiliares do Poder Legisla-tivo. Ao contrário, a partir da interpretação sistemática dos dispositivos que disciplinam tais instituições, percebe-se facilmente que a Constitui-ção de 1988 inaugurou um verdadeiro mecanismo de colaboração e cooperação mútua e integrada no que diz respeito ao controle externo da atividade fi nanceira estatal.

3 - Curso de Direito Adminis-trativo. Rio de Janeiro: Forense, 11ª edição, 1997, p. 440

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observância das normas reguladoras da disposição jurídica do patrimônio mobiliário e imobiliário do Estado.

É fácil perceber, a partir do exame das competências constitucionalmente outorgadas aos Tribunais de Contas, que é precisamente no campo dos contratos administrativos que o controle externo exercido por tais órgãos apresenta um de seus pontos de destaque. Nessa perspectiva, o objetivo do presente trabalho, sem qualquer pretensão exaustiva, é abordar alguns dos principais aspectos relacionados aos limites e às possibilidades de atuação das Cortes de Contas sobre o procedimento administrativo licitatório e sobre as contratações administrativas, especialmente à luz da jurisprudência já fi rmada pelos Tribunais Superiores a propósito do tema.

As refl exões a serem apresentadas terão como ponto de partida os três vetores que, nos termos do artigo 70 da Constituição da República, devem nortear a atividade de controle externo: (i) o controle de legalidade, oportunidade em que se enfrentará a discussão quanto à subsistência, ou não, da orientação pretoriana fi rmada no Enunciado n. 347 do Supremo Tribunal Federal; (ii) o controle de legitimidade, ainda pouco exercido pelas Cortes de Contas, embora constitua uma das mais preciosas ferramentas do controle externo; (iii) e, fi nalmente, o controle de economicidade, tema que suscita a discussão quanto à possibilidade de os Tribunais de Contas responsabilizarem solidariamente o particular em hipótese de contrato superfaturado.

2. Vetores do controle externo: legalidade, legitimidade e economicidade

O caput do artigo 70 da Constituição da República deixa claro que o controle externo a ser exercido com o auxílio técnico dos Tribunais de Contas transcende a apreciação da legalidade formal da gestão dos contratos administrativos, estendendo-se, necessariamente, aos aspectos de legitimidade e economicidade. Resulta, portanto, que as Cortes de Contas, ao examinarem procedimentos licitatórios e contratos administrativos, devem fazê-lo, por imposição constitucional, sob o tríplice aspecto da legalidade, da legitimidade e da economicidade, ou seja, procedendo a uma “análise global de mérito”4.

Passando em revista os três aspectos supramencionados, inicia-se a abordagem pela legalidade, que implica a sujeição do administrador público aos mandamentos legais, só lhe sendo permitido agir balizado pela lei. Especifi camente em termos de gestão de recursos públicos, o exame da

4 - Expressão utilizada por Eduardo Lobo Botelho Gualazzi. In: Regime Jurídico dos Tribunais de Contas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 172.

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legalidade requer a apreciação da validade formal e da adequação dos atos da administração pública em face dos preceitos orçamentários, das normas pertinentes à licitação e contratação administrativa e das regras de direito fi nanceiro, em especial aquelas estabelecidas na Lei de Responsabilidade Fiscal.

O controle da legalidade, entretanto, não se exaure no exame infraconstitucional. É claro que os Órgãos de Contas carecem de competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em abstrato; contudo, incidentalmente, no caso concreto, podem reconhecê-la, inclusive conforme orientação sumulada pelo Supremo Tribunal Federal5. Assim sendo, os Tribunais de Contas podem/devem deixar de aplicar um ato normativo por considerá-lo inconstitucional. Podem, ademais, sustar atos praticados com base em leis inconstitucionais, por força da faculdade que lhes atribui o inciso X do artigo 71 da CRFB.

Nada obstante à referida orientação pretoriana, o tema relativo à possibilidade de os Tribunais de Contas deixarem de aplicar leis ou atos normativos que reputem inconstitucionais vem sendo atualmente revisitado no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas adotadas em mandados de segurança envolvendo a submissão da Petrobras ao Regulamento de Procedimento Licitatório Simplifi cado (artigo 67 da Lei n.º 9.478/97).

Pois bem. O Tribunal de Contas da União, por entender que a submissão da Petrobras a um procedimento licitatório simplifi cado atentaria contra disposições constitucionais, determinou que aquela entidade se abstivesse de aplicá-lo. Foram impetrados, então, diversos mandados de segurança contra tal determinação do TCU, oportunidade em que se submeteu ao Supremo Tribunal Federal a questão relativa à possibilidade de as Cortes de Contas, no exercício de suas atribuições, estarem legitimadas a procederem à apreciação da constitucionalidade de leis e atos normativos.

A matéria vem sendo examinada monocraticamente, mas, até o momento, as decisões já proferidas sobre o assunto fazem referência ao precedente do Ministro Gilmar Mendes, nos autos do Mandado de Segurança n.º 25.888/DF, em que se salienta a necessidade de reavaliação da subsistência do Enunciado n.º 347 à luz da ordem constitucional instaurada em 1988. Confi ra-se trecho signifi cativo de sua decisão:

“Não me impressiona o teor da Súmula n° 347 desta Corte, segundo a qual ‘o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público’. A referida

5- Nos termos do Enunciado n.º 347 do STF, o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.

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regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional n° 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional. No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma signifi cativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas. Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verifi cada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988.”

Como se percebe, o debate é interessantíssimo não só do ponto de vista da atuação dos Tribunais de Contas, mas especialmente à luz dos próprios mecanismos de controle de constitucionalidade adotados no Brasil. Por enquanto, como já mencionado, somente existem decisões monocráticas a respeito do tema, mas em breve a matéria deverá ser submetida à apreciação de uma das Turmas do STF ou, quem sabe, será afetada ao Plenário por envolver a possível revisão de um enunciado do Tribunal.

Há que se ponderar, porém, que negar a possibilidade de as Cortes de Contas deixarem de executar ou de aplicar leis ou atos normativos que, fundamentadamente, reputem inconstitucionais signifi ca negligenciar o princípio da supremacia da Constituição em hipótese em que qualquer outra forma de controle concentrado se revela extremamente difi cultada.

A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos

tipicamenteindividuais

sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta deinconstitu-cionalidade

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Isso porque os Tribunais de Contas, como se sabe, são órgãos destituídos de legitimidade para suscitar o controle de constitucionalidade pela via direta e, portanto, a prevalecer o entendimento que vem sendo majoritário no âmbito da Corte Suprema, a única alternativa que restaria às Cortes de Contas, diante de atos ou leis inconstitucionais, seria executá-los e, ao mesmo tempo, provocar um dos legitimados para submeter o tema ao controle pela via direta.

Retornando ao exame dos vetores que, nos termos do caput do artigo 70 da CRFB, norteiam o controle da administração fi nanceira, merece destaque o exame de legitimidade a ser exercido pelas Cortes de Contas, importando em confrontar-se a gestão da coisa pública primordialmente com o atendimento ao denominado interesse público primário6, ou seja, aquele pertencente à coletividade e independente do interesse eventualmente diverso da entidade pública. Por sua vez, os interesses secundários do Estado ‒ interesses privados da pessoa estatal ‒ somente podem ser buscados desde que coincidam com a realização dos interesses públicos propriamente ditos, isto é, dos interesses primários. Como observa Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

“A legitimidade, como se assentou, refere-se diretamente aos interesses da sociedade, mas os interesses públicos secundários do Estado também devem ser considerados e protegidos como interesses públicos, que realmente o são; não, porém, de modo autônomo, mas na sufi ciente medida em que sejam instrumentais para a manutenção ou realização dos interesses públicos primários da sociedade.

Tais interesses públicos secundários, denominados interesses estatais, são também, por isso, chamados de interesses públicos derivados ou de interesses públicos adjetivos. Ambos, interesses públicos, substantivos e adjetivos, por certo hão de ser atendidos, mas esse atendimento sempre se fará com rigoroso respeito à hierarquia axiológica da legitimidade, pois os adjetivos devem ceder aos substantivos, que são a própria razão da existência do Estado”7.

Vê-se, pois, que o controle de legitimidade guarda íntima relação com o fato de que os contratos administrativos devem ser celebrados e geridos consoante os objetivos politicamente aceitos pela sociedade. Sem dúvida alguma, o controle exercido sob o ângulo da legitimidade reveste-se de extraordinário cunho democrático, invocando a idéia de consensualidade na administração pública.

Infelizmente, porém, os Tribunais de Contas têm sido extremamente tímidos

6 -Renato Alessi dedica-se à tarefa de estremar os conceitos de interesse público primário e secundário: “Questi interessi pubblici, collettivi, dei quali l’amministrazione deve curare il soddisfacimento, non somo, si noti bene, semplicemente l’interesse dell’amministrazione intesa come aparato arganizzativo, sibbene quello che è chiamato l’interesse collettivo primário, formato dal complesso degli interessi individuali prevalenti in uma determinata organizzazio negiuridicadella collettività, mentre l’interesse dell’aparato, se può esse concepito um interesse dell’aparato unitariamente considerato, sarebbe semplicemente uno degli interesse secondari che si fanno sentire in seno allá colletività, e che possono essere realizzati soltano in caso di coincidenza, e nei limiti di siff atta coincidenza, com l’interesse collettivo primário. La peculiarità della posizione giuridica della publica amministrazione sta appunto in ciò, che la sua funzione consiste nella realizzazione dell’interesse collettivo, pubblico, primario.” (Principi di Diritto aministrativo. Milano: A. Giuff re, 1966, pp. 200-201).

7 - Obra citada, p. 560.

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no que diz respeito ao exercício do controle de legitimidade, especialmente no que diz respeito às contratações administrativas. É compreensível, de um lado, a forma reticente com que se trata do tema, tendo em vista as difi culdades impostas pelo princípio da separação funcional de poderes, bem como a circunstância de que é efetivamente o administrador aquele que ostenta representação democrática para executar as políticas públicas defi nidas pelo legislador. Assim, a opção administrativa deve, de fato, ser respeitada, não cabendo às Cortes de Contas substituírem-se ao administrador público na defi nição das prioridades a serem atendidas. Essa é a regra, sem sombra de dúvida.

Mas, ao mesmo tempo, é imposição constitucional que o controle externo seja exercido sob o prisma da legitimidade. Esse vetor não se encontra positivado na Constituição por mero capricho do constituinte; ao contrário, existe uma missão fundamental a ser cumprida, qual seja, a verifi cação da compatibilidade entre a atuação administrativa e a vontade presente na sociedade. Essa imposição não pode ser negligenciada pelos Tribunais de Contas, que devem investigar se a opção do administrador efetivamente corresponde aos anseios do grupo social a ser atingido pela política pública. Essa tarefa, por óbvio, não é fácil; é, inversamente, um desafi o que se coloca à atuação dos Tribunais de Contas, que devem ser prudentes na apreciação da legitimidade de contratos administrativos ‒ afi nal, seus membros não foram eleitos para defi nir ou executar políticas públicas ‒, mas que não podem, absolutamente, ignorar a missão constitucional que lhes foi conferida.

Finalmente, o terceiro vetor enfatizado pelo Texto Constitucional como orientador da atividade controladora é o da economicidade. Parte-se da premissa de que, para que a atividade de controle seja completa, é necessário, a par de sua realização do ponto de vista quantitativo, também se proceder a uma análise qualitativa, perquirindo-se em quê, quando e para quê foram as receitas aplicadas, sem olvidar do exame da avaliação de resultado balizado pela concepção do custo / benefício. Percebe-se, pois, que a idéia da economicidade está intimamente relacionada à operacionalização com o menor custo possível; ou seja, é mister investigar se não há para aquele mesmo gasto solução alternativa mais barata e igualmente efi caz.

Verifi cando o Tribunal de Contas que um determinado contrato administrativo revela-se antieconômico, abrem-se duas possibilidades: (i) em sendo viável, desde logo, no âmbito da própria Corte de Contas, apurar-se o dano causado ao erário e identifi car-se o responsável, deve-se converter o procedimento de exame do contrato em procedimento de

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Tomada de Contas ex offi cio, com imputação do débito ao responsável e aplicação de multa; (ii) por sua vez, não sendo possível a quantifi cação do dano a partir dos elementos constantes do processo de análise do contrato, caberá ao Tribunal determinar ao órgão de controle interno que instaure Tomada de Contas Especial, visando à quantifi cação do dano e apuração da responsabilidade.

Questão interessante a ser explorada diz respeito à possibilidade de se imputar o débito decorrente de um contrato antieconômico também ao particular/contratado. Vale dizer, poderiam os Tribunais de Contas imputar a responsabilidade pelo dano causado ao erário solidariamente ao administrador público e ao contratado?

Em se tratando de contratação direta superfaturada, não há espaço para qualquer dúvida, pois a solidariedade encontra-se prevista expressamente na Lei n.º 8.666/93, podendo ‒ e devendo ‒ ser aplicada no momento do exercício do controle externo. Confi ra-se, a esse respeito, a norma do artigo 25, §2º, do referido diploma legal:

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:(...). §2º. Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.”‒ Os grifos não são do original ‒

Por sua vez, em hipótese de contratação antieconômica devidamente precedida de procedimento licitatório, a possibilidade de imputação de responsabilidade solidária ao administrador público e ao prestador do serviço ou fornecedor encontra fundamento legal no artigo 16, §2º, da Lei n.º 8.443/92 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União), que prevê expressamente a solidariedade entre o agente público responsável e o terceiro contratante em caso de julgamento de contas irregulares por ato de gestão antieconômico. Confi ra-se:

“Art. 16. As contas serão julgadas:(...);III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:(...);c) dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico;

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d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.(...).§ 2° Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fi xará a responsabilidade solidária:a) do agente público que praticou o ato irregular, eb) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado.”‒ Os grifos não são do original ‒

O entendimento que tem prevalecido no âmbito do Tribunal de Contas da União perfi lha, de fato, a inequívoca possibilidade de a responsabilidade solidária entre gestor público e contratado ser imposta no momento do exercício do controle externo, valendo citar, a título de ilustração, duas decisões plenárias que enfrentaram o tema, essencialmente sob a perspectiva da restrição prevista no artigo 25,§2º, do Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos:

“Embora o dispositivo mencionado somente faça alusão às hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, insustentável se afi gura defender tese em que se apregoe a responsabilidade exclusiva da Administração quanto à detecção de preços superfaturados em convites, tomadas de preços e concorrências, e se pretenda partilhar tal responsabilidade também com os fornecedores nas situações em que a licitação não ocorre. Se o dever de zelar pelos preços justos fosse exclusivo da Administração, assim o seria em todas as situações.” (Acórdão TCU n.º 15/2002).

“Em que pese não haver, no Estatuto das Licitações, dispositivo expresso acerca de imputação de responsabilidade solidária do contratado e do agente público, em virtude de superfaturamento nos contratos decorrentes de procedimentos licitatórios, uma interpretação sistemática da Lei n.º 8.666/93 permite concluir que a possibilidade de responsabilização é extensiva a todos os contratos administrativos, mesmo não se tratando de contratação direta. Isso, porque a licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração (artigo 3º da Lei n.º 8.666/93). Se os valores contratados forem superiores aos de mercado, não se terá, por conseguinte, logrado obter o proveito almejado, pelo contrário, a vantagem desejada terá cedido lugar ao prejuízo para a Administração Pública, impondo-se, pois, àquele

O entendimento que tem prevalecido no âmbito do Tribunal de Contas

da União perfi lha, de fato, a inequívoca possibilidade

de a responsabilidade solidária entre gestor público econtratado ser imposta no momento

do exercício do controle externo

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que lhe deu causa, nos termos do artigo 159 do Código Civil, a obrigação de reparar o dano. Nessa linha de raciocínio, a Lei de Licitações, ao tipifi car as condutas penalmente relevantes, capitulou como criminosa, em seu artigo 96, a ação de ‘fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preços; (...) V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato’. No caso, a fraude, conforme ensinamento de Marçal Justen Filho (ob. cit., p. 613), refere-se justamente à fi nalidade da licitação, por frustrar o intento de alcançar a proposta mais vantajosa, lesando o interesse patrimonial da Administração.” (Acórdão TCU n.º 189/2001).

Analisado, portanto, o delineamento aplicável à atividade de controle externo sobre contratos administrativos a partir dos três vetores constitucionais, nos termos previstos no artigo 70, caput, da Constituição da República, passa-se, doravante, ao exame da controvérsia existente em torno da interpretação da norma do artigo 113, §2º, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, envolvendo a possibilidade, ou não, de exercício de controle prévio sobre editais de licitação.

3. Controle prévio dos editais de licitação: a questão do artigo 113, § 2°, da Lei n°. 8.666/93

Cumpre mencionar, ainda no que tange à fi scalização exercida sobre as contratações administrativas, a norma pertinente ao controle dos editais de licitação, prevista no artigo 113, § 2º, da Lei n.º 8.666/938, segundo a qual os Tribunais de Contas poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia do edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhe forem determinadas.

Pois bem. Antes de desenvolver especifi camente o tema ora proposto, é importante registrar que existem basicamente três modelos distintos de controle externo no direito comparado, que se diferenciam pelo momento de seu exercício. No sistema francês, a fi scalização exercida pelas Cours des Comptes é repressiva, operando-se a posteriori, ou seja, após efetuada a despesa. O modelo italiano, por sua vez, adota a fi scalização preventiva dos atos administrativos, de forma que, sem o registro no Tribunal de Contas, o ato não produz os efeitos pretendidos. Por fi m, um modelo

8 - “Os Tribunais de Contas e órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame,até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia do edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas.”

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intermediário é seguido pela Bélgica, em que a fi scalização é preventiva, porém sem a rigidez italiana. Se o administrador insistir na prática do ato, independentemente da ausência de registro pela Corte de Contas, o faz sob sua total responsabilidade.

O sistema de controle externo adotado pela Constituição da República de 1988 segue essencialmente o modelo francês de contrasteação: a fi scalização opera-se a posteriori. Assim, considerando que não há constitucionalmente prevista hipótese de controle prévio a ser exercido pelos Tribunais de Contas, discute-se sobre a possibilidade de tais colegiados exigirem o encaminhamento prévio dos editais de licitação para registro. É dizer, questiona-se a constitucionalidade de determinadas deliberações que exigem, genericamente, a submissão prévia de editais de licitação ‒ notadamente editais de concorrência ‒ aos Tribunais de Contas, considerando o registro de tais instrumentos como pressuposto inafastável para o prosseguimento do certame licitatório9 .

Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal, apreciando pedido formulado em sede de suspensão de segurança10, cassou medida liminar concedida pelo Tribunal de Justiça local que determinava que o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro se abstivesse de examinar previamente qualquer procedimento licitatório envolvendo a concessão do serviço público de saneamento básico. Na oportunidade, ao deferir a suspensão de segurança, o então Presidente do STF, Ministro Celso de Mello, salientou que: “torna-se evidente que essa proibição genérica, imposta pela liminar ora questionada, frustra, por completo, com grave prejuízo para o interesse público, a atuação do Tribunal de Contas. Cabe enfatizar que a presunção juris tantum de legitimidade dos atos do Poder Público não deve impedir que o Tribunal de Contas exerça, em plenitude, a ação fi scalizadora de que foi incumbido pela Lei Fundamental da República. Essa interdição genérica, fundada na liminar mandamental em causa, parece ofender a competência institucional do Tribunal de Contas, por neutralizar, indevidamente, o desempenho da insuprimível atribuição fi scalizadora que, às Cortes de Contas, assiste no sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil, especialmente se se considerarem os paradigmas ético-jurídicos que devem pautar a atuação do Poder Público.”

Em igual sentido já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n.º 17.996/RJ, ao manter multa aplicada pelo Órgão de Contas a agente público que deixara de cumprir determinação no sentido do encaminhamento, para apreciação prévia, de edital de licitação. Vejam-se trechos signifi cativos do julgado:

9 - A constitucionalidade da própria norma do artigo 113, §2º, da Lei de Licitações e Contrato Administrativos encontra-se questionada peran-te o Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI n.º 934, ajuizada pela Mesa da Assembleia Legislativa do Estado do Paraná. Sustenta-se, precisamente, que tal dispositi-vo estaria a negligenciar a regra do controle repressivo adotado pela Constituição da República, importando em vulneração ao princípio da separação funcio-nal de poderes, na medida em que autorizaria a intervenção ilegítima das Cortes de Contas sobre a atividade administrativa. Com a devida vênia, não se pode concordar com tal linha de argumentação. De fato, a Constituição da República não contemplou, como regra, o con-trole preventivo da atividade administrativa fi nanceira pelos Tribunais de Contas, mas previu inúmeras hipóteses de controle concomitante, especialmente por meio de auditorias e inspeções. Ora, a solicitação para exame de um edital de licitação para exercício de con-trole externo concomitante não representa qualquer vulneração aos mecanismos de controle consagrados pela Constituição. Muito ao contrário, trata-se de medida salutar que, exercida com razoabilidade, só vem a resguardar e a fortalecer a pró-pria atividade administrativa. 10 - STF, SS 1308/RJ.

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“É sabido que, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 o controle dos atos praticados pelos agentes públicos passou a ser exercido com maior amplitude pelos Tribunais de Contas, ou seja, estes passaram a ter um maior controle preventivo visando fazer cumprir postulado inscrito na Carta Maior, no sentido de que os atos administrativos a serem praticados passassem a obedecer, rigorosamente, ao princípio da moralidade.

(...).

A evolução do controle exercido pelos Tribunais de Contas, quer federais, estaduais assim como municipais, nos mostra que esse controle, além de preventivo, reveste-se de caráter educativo, impedindo o malferimento aos princípios da legalidade, efi ciência e a todos os demais postos na Lei de Licitações. Temos aqui o que denominamos de princípios implícitos do controle da licitação uma vez que esta não é apenas controlada a posteriori mas, também, a priori, constituindo-se, pois, um fator a prestigiar a moralidade na prática do ato administrativo.”

Tal decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, porém, veio a ser reformada pelo Supremo Tribunal Federal, que modifi cou seu entendimento sobre a matéria. Eis a ementa do acórdão, proferido pela 1ª Turma do STF, sob a relatoria do Ministro Menezes Direito:

“Tribunal de Contas estadual. Controle prévio das licitações. Competência privativa da União (art. 22, XXVII, da Constituição Federal). Legislação federal e estadual compatíveis. Exigência indevida feita por ato do Tribunal que impõe controle prévio sem que haja solicitação para a remessa do edital antes de realizada a licitação.

1. O art. 22, XXVII, da Constituição Federal dispõe ser da União, privativamente, a legislação sobre normas gerais de licitação e contratação.

2. A Lei federal nº 8.666/93 autoriza o controle prévio quando houver solicitação do Tribunal de Contas para a remessa de cópia do edital de licitação já publicado.

3. A exigência feita por atos normativos do Tribunal sobre a remessa prévia do edital, sem nenhuma solicitação, invade a competência legislativa distribuída pela Constituição Federal, já exercida pela Lei federal nº 8.666/93, que não contém essa exigência.

4. Recurso extraordinário provido para conceder a ordem de segurança11.

11 - RE 547.063, julgado em 08 de outubro de 2008, sem trânsito em julgado até a data de fi nalização do presente trabalho.

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No referido julgamento, foram assentadas algumas premissas importantes, quais sejam: (i) em primeiro lugar, enfatizou-se a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação (CF, art. 22, XXVII) e o fato de a Lei de Licitações não impor o mencionado controle prévio sem que exista solicitação para a remessa do edital antes de realizada a licitação; (ii) considerou-se incabível, tanto do ponto de vista lógico, quanto do ponto de vista formal, que os Poderes Executivo e Judiciário, em cada procedimento de licitação, sejam obrigados a encaminhar, previamente, ao Tribunal de Contas estadual os editais de licitação, bem como fi car aguardando a aprovação, ou não, da legalidade do certame, concluindo-se que a exigência feita por atos normativos estaduais sobre a remessa prévia do edital, sem qualquer solicitação específi ca, invadiria a competência legislativa distribuída pela Constituição, já exercida pela Lei 8.666/93, que não contém essa determinação; (iii) fi xou-se, em linha de princípio, ser perfeitamente legítimo aos Tribunais de Contas solicitarem, casuisticamente, a remessa de editais de licitação, havendo, em verdade, interdição a que a determinação seja feita de forma genérica.

Ora, a partir das premissas assentadas, é fácil concluir que a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal foi, pura e simplesmente, de reverência à norma do artigo 113, §2º, da Lei n.º 8.666/93: considerou ilegítimo o ato normativo que exigia, genericamente, o encaminhamento prévio de editais de licitação ao Tribunal de Contas estadual, mas admitiu que, em casos concretos, mediante solicitação específi ca, esse controle ‒concomitante ‒ seja realizado.

4. A função corretiva: poder geral de cautela e sustação de contratos

Como já se examinou, com base nas competências atribuídas constitucionalmente aos Tribunais de Contas, e visando a possibilitar o exercício do controle externo, as Leis Orgânicas de tais órgãos estabelecem, como regra, a obrigatoriedade de serem encaminhados, para análise e registro, os atos, contratos e demais instrumentos que importem em dispêndio de recursos públicos por parte das unidades sujeitas à sua fi scalização. Normalmente, também se exige o encaminhamento aos órgãos de contas de todos os atos de dispensa e inexigibilidade de licitação, exatamente para que se viabilize o controle da contratação direta.

No exercício de tal atribuição, as Cortes de Contas examinam os atos e contratos sob a tríplice ótica da legalidade, legitimidade e economicidade e, caso não encontrem qualquer irregularidade, procedem ao seu registro.

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Por sua vez, caso constatem a existência de alguma irregularidade, os Tribunais passam a exercer a denominada atividade “corretiva” ou “ordenatória”, que se verifi ca (i) quando a Corte assina prazo para que o órgão ou entidade sob sua fi scalização adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei; e (ii) quando o Tribunal susta a execução do ato impugnado, comunicando-se a decisão ao Poder Legislativo, na hipótese de a sua determinação anterior não ter sido atendida12.

Nas hipóteses em que o ato impugnado pelo Tribunal envolva situações jurídicas subjetivas em favor de terceiros, é imprescindível que se observe o devido processo legal, assegurando-se aos interessados oportunidade para defenderem suas posições, em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, inclusive, foi editado o Enunciado n.º 3 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, verbis: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que benefi cie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”13.

É interessante observar, a propósito do tema, que o Supremo Tribunal Federal tem admitido, com base na teoria dos poderes implícitos, o exercício do poder geral de cautela por parte dos Tribunais de Contas, permitindo a expedição de medidas cautelares visando a garantir a efi cácia de suas decisões fi nais e prevenir lesão ao patrimônio público. Confi ra-se a ementa do leading case versando a matéria:

“PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IMPUGNAÇÃO. COMPETÊNCIA DO TCU. CAUTELARES. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO.

1 - Os participantes de licitação têm direito à fi el observância do procedimento estabelecido na lei e podem impugná-lo administrativa ou judicialmente. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.

2 - Inexistência de direito líquido e certo. O Tribunal de Contas da União tem competência para fi scalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, § 1º e 2º da Lei nº 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões.

3 - A decisão encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos autos da Representação e na legislação aplicável.

12 - Artigo 71, incisos IX e X, da CRFB.

13 - Confi ra-se o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal que enfrenta, com detalhes, o tema pertinente à necessidade de se assegurar o princípio da ampla defesa nos processos de controle que possam afetar interesses de terceiros, estabelecendo, inclusive, a aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo federal ‒ Lei n.º 9.784/99 ‒ aos procedimentos do Tribunal de Contas: “EMENTA: I. Tribunal de Contas: competência: contratos administrativos (CF, art. 71, IX e §§ 1º e 2º). O Tribunal de Contas da União - embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos - tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou. II. Tribunal de Contas: processo de representação fundado em invalidade de contrato administrativo: incidência das garantias do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, que impõem assegurar aos interessados, a começar do particular contratante, a ciência de sua instauração e as intervenções cabíveis. Decisão pelo TCU de um processo de representação, do que resultou injunção à autarquia para anular licitação e o contrato já celebrado e em começo de execução com a licitante vencedora, sem que a essa sequer se desse ciência de sua instauração: nulidade. Os mais elementares corolários da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao interessado da instauração do processo e a oportunidade de se manifestar e produzir ou requerer a produção de provas; de outro lado, se se impõe a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns, a fortiori, é irrecusável que a ela há de submeter-se o desempenho de todas as funções de controle do Tribunal de Contas, de colorido quase jurisdicional.

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4 - Violação ao contraditório e falta de instrução não caracterizadas. Denegada a ordem.” (STF, MS 24.510/DF)

A função corretiva das Cortes de Contas, no entanto, fi ca mitigada quando o ato impugnado seja bilateral e negocial. Em se tratando de contrato administrativo, o ato de sustação deverá ser adotado diretamente pelo Poder Legislativo, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis, conforme se infere do § 1º do artigo 71 da CRFB.

Complementando a fi scalização dos contratos pelo Colegiado de Contas, dispõe o §2º do mesmo artigo 71: “Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.”

O dispositivo em questão apresenta o mérito de ter corrigido a incongruência do Texto Constitucional de 1967/1969, pelo qual da omissão dos Poderes Legislativo e Executivo decorria a insubsistência da impugnação feita pelo Tribunal. Apesar disso, é fato que sua redação não reveste a necessária clareza, pois que não evidencia o conteúdo e a extensão da decisão que, então, caberá ao Colegiado.

Sobre o tema, encontram-se na doutrina posicionamentos diametralmente opostos. Luís Roberto Barroso14 expõe seu entendimento nos seguintes termos:

“Decidirá, por certo, sobre a legalidade ou não do contrato, e da respectiva despesa, para o fi m de julgamento das contas do administrador. Não é razoável supor, à vista da partilha constitucional de competências vigentes no direito brasileiro, que o Tribunal de Contas possa, sobrepondo seu próprio juízo ao do administrador e ao do órgão ao qual presta auxílio, sustar aquilo que o Executivo e o Legislativo entendem ser válido. É preciso não esquecer: a fi scalização contábil, fi nanceira, orçamentária e patrimonial é exercida, mediante controle externo, pelo Congresso Nacional, com o ‘auxílio dos Tribunais de Contas’. Por evidente, a última palavra é do órgão Legislativo, e não do Tribunal de Contas”.

Por sua vez, a lição de Carlos Roberto Siqueira Castro15, invocando o entendimento de Celso Bandeira de Mello, segue a direção contrária16:

“Neste ponto, meu entendimento afi na-se com o do ilustre e estimado colega de São Paulo, Celso Bandeira de Mello, para quem a decisão e as providências da Corte de Contas assumirão, em tal conjectura, caráter autônomo e defi nitivo. A não ser assim, estar-se-ia fazendo letra morta daquele comando constitucional e esvaziando-se por completo o permissivo

(cont.)A incidência imediata das garantias constitucionais referidas dispensariam previsão legal expressa de audiência dos interessados; de qualquer modo, nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo federal (L. 9.784/99), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a ‘ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos (art. 3º, II), formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente’. A oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a falta a admissibilidade de recurso, mormente quando o único admissível é o de reexame pelo mesmo plenário do TCU, de que emanou a decisão”. (STF, MS 23.550/DF).

14 - In: “Tribunais de Contas: algumas incompetências”. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n.º 203, jan./mar. 1996, p. 139.

15 - In: “A atuação do Tribunal de Contas em face da separação de poderes do Estado”. Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, n.º 38, out./dez. 1997, p. 49.

16 - No mesmo sentido, assevera o Mestre e Doutor em Direito do Estado pela USP TOSHIO MUKAI: “No caso de contrato, a sustação somente poderá ser adotada diretamente pelo Legislativo (art. 71, p. 1º), mas, se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de 90 (noventa) dias, não efetivarem as medidas previstas no parágrafo 1º, o Tribunal decidirá a respeito (ou seja, sustará a execução do contrato).” ( In: “Os Tribunais de Contas no Brasil e a Coisa Julgada”. Revista do Tribunal de Contas da União. Brasília, n.º 70, out./nov. 1996, pp. 83-86).

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da intervenção subsidiária do órgão constitucional de controle externo para suprimento da inércia dos Poderes em causa.”

Com efeito, caso se consagre o primeiro entendimento exposto, conclui-se pela continuidade da sistemática anterior a 1988. Ou seja, transcorrendo in albis o prazo para manifestação do Congresso Nacional e do Executivo, a objeção levantada pelo Tribunal de Contas continuaria como insubsistente. Ora, considerando que o Constituinte de 1988, ao disciplinar o controle externo da atividade administrativa do Estado, optou por ampliar substancialmente as competências dos Tribunais de Contas, o entendimento que, ao contrário, negligencia a decisão da Corte não merece prosperar.

Essa matéria, infelizmente, ainda não foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal. O Ministro MARCO AURÉLIO, no entanto, já sinalizou pela competência do Tribunal de Contas para sustar a execução de contrato na hipótese de omissão do Poder Legislativo quando relatou o Mandado de Segurança n.º 23.550/DF, oportunidade em que, pronunciando-se a respeito da norma do artigo 71, §2º, da CRFB, expôs: “A previsão de o Tribunal vir a fazê-lo somente se verifi ca na hipótese de omissão do Congresso Nacional ou do Poder Executivo competente, no prazo de noventa dias (§2º do citado artigo)”. De fato, esse parece ser o entendimento que, sem ignorar que o titular do controle externo é o Poder Legislativo, reconhece efetividade à decisão do Tribunal de Contas, órgão que lhe oferece o necessário suporte técnico.

5. Contratos decorrentes de convênios e subvenções: a diretriz traçada pelo Acórdão n.º 1.070/2003 do TCU

Por fi m, em um trabalho cujo escopo é abordar os limites e as possibilidades de atuação dos Tribunais de Contas no controle das licitações e contratos administrativos, não se pode deixar de fazer menção à fi scalização exercida sobre convênios celebrados entre entes públicos e entidades particulares, especialmente aqueles que traduzem verdadeira concessão de subvenção à iniciativa privada.

Como de conhecimento convencional, a concessão de subvenção enquadra-se na atividade administrativa de fomento, sendo uma

A concessão de subvenção enquadra-se na atividade administrativa de fomento, sendo uma

atuação do Estado de estímulo, incremento ou incentivo a uma atividade particular de interesse público

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atuação do Estado de estímulo, incremento ou incentivo a uma atividade particular de interesse público. Vale dizer, por intermédio da concessão de subvenções, o Estado pretende satisfazer indiretamente determinadas necessidades consideradas de interesse público, valendo-se, para tanto, do auxílio da iniciativa privada.

No que tange especifi camente às subvenções sociais, o artigo 16 da Lei n.º 4.320/64 evidencia que tais transferências de recursos públicos para o setor privado devem constituir, fundamentalmente, suplementação de recursos aplicados na prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional.

Como bem observam Teixeira Machado e Heraldo da Costa Reis, “as subvenções não devem representar a regra, mas ser supletivas da ação da iniciativa privada em assuntos sociais. Isso signifi ca que, se o ente governamental desejar ou puder entrar nesse campo de atividades, deverá fazê-lo diretamente por sua ação, reservando as subvenções, apenas, para suplementar e interessar a iniciativa dos particulares” 17 .

De fato, o artigo 16 e seu parágrafo único da Lei n.º 4.320/64 estabelecem, claramente, duas condicionantes objetivas para a concessão de subvenção social pelo Poder Público. Eis a sua redação:

“Art. 16. Fundamentalmente e nos limites das possibilidades fi nanceiras, a concessão de subvenções sociais visará à prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional, sempre que a suplementação de recursos de origem privada, aplicados a esses objetivos, revelar-se mais econômica.

Parágrafo único. O valor das subvenções, sempre que possível, será calculado com base em unidades de serviços efetivamente prestados ou postos à disposição dos interessados, obedecidos os padrões mínimos de efi ciência previamente fi xados.”

Ora, como se extrai da análise do referido dispositivo legal, a transferência de recursos públicos para o setor privado por meio de subvenção social deve ser precedida (i) da justifi cativa do valor da subvenção concedida à entidade privada, calculado com base em unidades de serviço efetivamente prestados ou postos à disposição, que implicará, se for o caso, na verifi cação da conformidade do orçamento da entidade com os preços correntes no mercado; e (ii) da demonstração de que o fomento ao setor privado revela-se mais econômico e efi ciente do que a prestação de serviços diretamente pelo município, consignando-se, se for o caso, a impossibilidade de fazê-lo mediante atuação direta.

17 - In: A Lei 4.320 comentada e a Lei de Responsabilidade Fiscal. Rio de Janeiro: IBAM, 31ª edição, 2002.

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Além disso, a Lei de Responsabilidade Fiscal, ao defi nir, em complementação ao artigo 165, §2º, da Constituição da República, o conteúdo mínimo das leis de diretrizes orçamentárias, dispõe claramente que tal diploma legal deve estabelecer as condições e exigências para transferências de recursos a entidades privadas (artigo 4º, inciso I, alínea “f” da Lei Complementar n.º 101/2000).

E, fi nalmente, a aplicação direta dos princípios constitucionais que regem a atividade administrativa, especialmente os princípios da impessoalidade e da moralidade, impõe a observância de critérios objetivos para a escolha das entidades privadas a serem subvencionadas.

Com efeito, a superação do positivismo jurídico a partir da segunda metade do século XX abriu caminho para o desenvolvimento de uma linha de pensamento que se convencionou designar pós-positivismo, em que se promove a valorização do papel desempenhado pelos princípios e o reconhecimento de sua normatividade18. Nesse contexto, há razoável consenso no discurso jurídico contemporâneo quanto ao caráter normativo dos princípios, rejeitando qualquer compreensão que os atribua apenas uma dimensão axiológica, destituída de efi cácia e densidade jurídicas. Assim, a atual dogmática constitucional não hesita em reconhecer que o ordenamento jurídico se encontra estruturado normativamente em princípios e regras que, embora tenham traços distintivos próprios, apresentam um denominador comum fundamental: ostentam efi cácia normativa19.

Ora, a partir da efi cácia normativa dos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa decorre, lógica e inexoravelmente, a exigência de que sejam fi xados critérios objetivos para guiar e justifi car a transferência de recursos públicos para o setor privado. A esse respeito, é precisa a lição de Sílvio Luis Ferreira da Rocha, que versou especifi camente sobre a atividade administrativa de fomento:

“A atividade de fomento deve ser impessoal e respeitar o princípio da igualdade. Deve evitar favorecer ou perseguir o benefi ciário e assegurar a todos o direito de concorrer aos seus benefícios. Com efeito, a concessão de subvenção pode enfraquecer o direito de terceiro, tendo em vista o princípio da isonomia. Aquele que foi indevidamente excluído do benefício decorrente da atividade de fomento terá sua esfera jurídica irremediavelmente atingida.

(...).

A atividade de fomento juridicamente controlável pressupõe uma disciplina precisa dos critérios de escolha dos possíveis benefi ciários, que

18 - Como expõem Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos: “O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a defi nição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edifi cada sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética”. (In: “O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro”. A Nova Interpretação Constitucional. Organizado por Luís Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 336).

19 - Ou seja, ambos dizem o que deve ser; são razões para juízos de dever ser.

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deve ter como base apenas o específi co interesse público perseguido com a ajuda econômica”20.

Foi exatamente visando à concretização dos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa que o Tribunal de Contas da União adotou uma posição que, em princípio, poderia parecer um pouco radical, mas que, em essência, busca assegurar que os recursos públicos geridos por meio de convênios ou em decorrência de subvenções sejam igualmente despendidos da forma mais vantajosa possível, assegurando igualdade de condições e competitividade a todos aqueles que demonstrem interesse em participar de tal processo.

Pois bem. Por meio do Acórdão n.º 1.070/2003, o TCU determinou a observância dos ditames da Lei n.º 8.666/93 por todas as entidades privadas conveniadas com o Poder Público ou que dele recebam subvenções. Como consequência, a Secretaria do Tesouro Nacional promoveu a alteração da redação do parágrafo único do artigo 27 da Instrução Normativa n.º 01/97, que disciplina a execução de convênios celebrados em âmbito federal, passando a dispor que: “O convenente, ainda que entidade privada, sujeita-se, quando da execução de despesas com os recursos transferidos, às disposições da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, especialmente em relação à licitação e contrato, admitida a modalidade de licitação prevista na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, nos casos em que especifi ca”.

Resulta, portanto, que na execução de convênios celebrados entre entidades públicas e entidades privadas, estas últimas deverão observar os procedimentos licitatórios, bem como a normatização pertinente à contratação administrativa, prevista na Lei n.º 8.666/93, sempre que estiverem gerindo recursos de origem pública. É claro que isso não signifi ca sujeitar entidades particulares aos ditames da Lei de Licitações e Contratos Administrativos; ao contrário, signifi ca apenas que, diante da natureza dos recursos geridos, a obrigatoriedade de licitar, como regra, se fará presente, impondo a submissão da administração e do particular a procedimentos formais de seleção de fornecedores e prestadores de serviços que assegurem a aplicação dos recursos públicos com atendimento aos princípios da competitividade e da vantajosidade, atenuando eventuais favorecimentos e fazendo prevalecer a isonomia entre potenciais interessados.

Não se pode ignorar, ademais, que o entendimento fi xado pelo Tribunal de Contas da União promove uma interpretação bastante razoável da norma do artigo 116 da Lei n.º 8.666/93, segundo a qual as disposições daquela lei seriam aplicáveis, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades

20 - In: Terceiro Setor. São Paulo, Editora Malheiros, 2003.

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públicas. Duas seriam as interpretações possíveis: (i) ou se exige o prévio procedimento licitatório para a celebração de convênios; (ii) ou se exige a observância das regras previstas na mencionada legislação quando da gestão dos recursos públicos transferidos à iniciativa privada por meio de convênios ou ajustes congêneres.

O Ministro Walton Rodrigues apreciou a matéria ao relatar o Acórdão 353/2005, adotado pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, oportunidade em que salientou:

“Ora, sendo a Lei n.º 8.666/93 uma norma que, fundamentalmente, defi ne procedimentos que devem ser observados em licitações e contratos, parece-nos que a interpretação do caput do art. 116 no sentido de que a celebração de convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos se sujeitaria, no que couber, às disposições da Lei de Licitações não seria de boa técnica. Com efeito, ante a inviabilidade de competição para a escolha de parceiros com vistas à celebração de convênios - o que torna a licitação inaplicável - e dado que convênios e contratos são instrumentos que possuem natureza e características absolutamente distintas, essa interpretação praticamente faria do dispositivo letra morta.

Por outro lado, a interpretação segundo a qual as despesas decorrentes da aplicação de recursos repassados mediante convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos estariam sujeitas, no que couber, às disposições da Lei n.º 8.666/93 parece se integrar ao ordenamento jurídico de forma mais harmônica. Primeiro, porque inteiramente de acordo com o comando constitucional, que impõe a licitação como regra a ser adotada, sempre que houver o envolvimento de recursos públicos, conforme já comentado; depois, porque a par de fi xar regras a serem seguidas - no que couber - pelos convenentes na gestão de recursos públicos, os procedimentos são, em essência, os mesmos impostos aos entes públicos, o que determina, guardadas as diferenças, uma saudável padronização.”

Infelizmente, essa salutar diretriz fi rmada no âmbito do Tribunal de Contas da União não tem sido, como regra, seguida por Estados e Municípios, que ainda encontram difi culdades em aceitar a ideia de que os recursos geridos pela iniciativa privada em decorrência de convênios ou subvenções devem se sujeitar aos mesmos limites estabelecidos para sua gestão por órgãos e entidades pertencentes à Administração Pública. É essencial, porém, não perder de vista que os recursos públicos repassados por meio de tais ajustes ‒ convênios, subvenções e outros instrumentos congêneres ‒ não são contraprestacionais e, portanto, mantêm a natureza e a essência públicas.

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6. Síntese conclusiva

Ao longo do presente trabalho foram abordados, sem qualquer pretensão exaustiva, alguns dos principais aspectos relacionados ao exercício do controle externo pelos Tribunais de Contas no que tange à atividade contratual administrativa. Como restou demonstrado, existem inúmeros instrumentos efi cazes à disposição das Cortes de Contas para que possam exercer seu múnus constitucional com efetividade, resguardando a legalidade, a legitimidade e a economicidade da aplicação de recursos públicos.

Em desfecho, apresentam-se, a seguir, tópicos que buscam sintetizar as principais ideias debatidas neste artigo:

1. Os Tribunais de Contas são órgãos públicos especializados e independentes que colaboram com o Poder Legislativo no exercício do controle da atividade fi nanceira pública, prestando-lhe auxílio técnico. O titular do controle externo é o Legislativo, e não poderia ser diferente, visto ser precisamente este o órgão de Poder que, composto por representantes eleitos, traça as políticas públicas a serem seguidas e concretizadas pela Administração. Mas esse controle político é exercido com o auxílio de um órgão técnico, que é exatamente a Corte de Contas.

2. Ser um órgão que auxilia o Poder Legislativo no exercício do controle externo não signifi ca, em absoluto, que exista entre os Tribunais de Contas e o Legislativo subordinação ou hierarquia. Ao contrário, tais Cortes podem ser caracterizadas como órgãos constitucionalmente autônomos e independentes, cujas competências se encontram defi nidas na Constituição visando ao exercício do controle fi nanceiro público em um contexto de colaboração e cooperação integrada entre os Poderes da República.

3. Dentre as competências outorgadas aos Tribunais de Contas, destaca-se aquela relacionada ao controle de licitações e contratos administrativos, que deve ser realizada, por imposição constitucional, sob a tríplice ótica da legalidade, da legitimidade e da economicidade. Com efeito, a atividade de controle exercida pelos Tribunais de Contas não se exaure na mera análise de legalidade da atividade administrativa. Vai muito além: trata-se de promover uma análise global de mérito, que compreende, além da legalidade, a

Existem inúmeros instrumentos efi cazes à disposição das Cortes de Contas para que possam exercer seu múnus constitucional com efetividade, resguardando a legalidade, a legitimidade e a economicidade da aplicação de recursos públicos

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aferição da legitimidade e da economicidade das opções administrativas. Ora, nessa análise global de mérito é indissociável o exame da efi ciência administrativa: controle de resultados, que devem ser os melhores possíveis, no mais curto espaço de tempo e com os menores custos.

4. Apesar de a Constituição da República expressamente conferir às Cortes de Contas autorização/imposição para o exercício do controle de legitimidade, tais órgãos ainda têm se revelado tímidos nessa tarefa. É compreensível, de um lado, a forma reticente com que se enfrenta o tema, tendo em vista as difi culdades impostas pelo princípio da separação funcional de poderes, bem como a circunstância de que é efetivamente o administrador público aquele que detém representação democrática para executar as políticas públicas defi nidas pelo legislador. Mas, ao mesmo tempo, é imposição constitucional que o controle externo seja exercido sob o prisma da legitimidade. Esse vetor não se encontra positivado na Constituição por mero capricho do constituinte; ao contrário, existe uma missão fundamental a ser cumprida, qual seja, a verifi cação da compatibilidade entre a atuação administrativa e a vontade presente na sociedade. Essa imposição não pode ser negligenciada pelos Tribunais de Contas, que devem investigar se a opção do administrador efetivamente corresponde aos anseios do grupo social a ser atingido pela política pública.

5. No que tange ao controle de economicidade, não apenas o artigo 25, §2º, da Lei n.º 8.666/93, mas igualmente o artigo 16, §2º, da Lei n°. 8.443/92, autorizam que, no momento do exercício do controle externo, se reconheça responsabilidade solidária entre administrador público e particular contratado (prestador de serviço ou fornecedor de bens) por danos causados ao erário em decorrência de contratação superfaturada ou antieconômica. Tal responsabilidade solidária não deve ser limitada às hipóteses de contratação direta, devendo ser aplicada também nas hipóteses em que o contrato, embora antieconômico, tenha sido precedido de procedimento licitatório. 6. Embora a Constituição da República de 1988, seguindo o modelo francês de fi scalização fi nanceira a posteriori, tenha contemplado, como regra, o controle repressivo dos atos e contratos administrativos pelos Tribunais de Contas, o Supremo Tribunal Federal tem reverenciado a norma do artigo 113, §2º, da Lei n.º 8.666/93, admitindo que, em casos concretos, mediante solicitação específi ca, seja exercido o controle concomitante com encaminhamento prévio de editais de licitação ao Tribunal de Contas.

7. Buscando assegurar que os recursos públicos geridos por entidades privadas em decorrência de convênios ou ajustes congêneres sejam

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despendidos da forma mais vantajosa possível, assegurando igualdade de condições e competitividade a todos aqueles que demonstrem interesse em com elas contratar, o Tribunal de Contas da União determinou a observância dos ditames da Lei n.º 8.666/93, no que couber, por todas as entidades privadas conveniadas com o Poder Público ou que dele recebam subvenções. Trata-se de diretriz salutar que considera que, diante da natureza dos recursos geridos ‒ os quais, por não serem contraprestacionais, não perdem a essência pública ‒, a obrigatoriedade de licitar, como regra, se fará presente, impondo a submissão da administração e do particular a procedimentos formais de seleção de fornecedores e prestadores de serviços que assegurem a aplicação dos recursos com atendimento aos princípios da competitividade e da vantajosidade, atenuando eventuais favorecimentos e fazendo prevalecer a isonomia entre potenciais interessados.

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Geise de Figueiredo Porto

A importância do controle externo sobre os Regimes Próprios de Previdência Social dos Municípios

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1. Introdução

Ao longo dos anos, temos visto a expansão do número de municípios que adotaram o Regime Próprio de Previdência Social ‒ RPPS ‒ como forma de planejar a previdência dos seus servidores. Entretanto, este modelo não tem se mostrado muito efi caz, e o que é mais temeroso, tem sinalizado que em um futuro muito próximo as fi nanças públicas desses municípios esta-rão seriamente comprometidas, pois terão que arcar com o passivo atuarial acumulado no decorrer deste tempo.

De acordo com os dados disponíveis do sítio eletrônico do Ministério da Previdência Social, aproximadamente 1950 municípios do Brasil possuem RPPS, sendo que uma parcela considerável apresenta situação de descom-passo entre a sua capacidade fi nanceira e suas obrigações atuais e futuras.

É, portanto, uma situação crônica, de risco alto, que precisa ser enfrentada em todos os segmentos da organização administrativa e política do país, dependente da atuação sistemática dos Poderes Executivo e Legislativo das três esferas de governo. Neste ínterim, também estão inseridos os Tribunais de Contas, em face da sua atribuição constitucional de controle externo, responsável pela fi scalização contábil, fi nanceira, orçamentária, operacional e patrimonial dos órgãos a eles jurisdicionados.

Atualmente, os RPPS estão carentes de ações governamentais de grande impacto que apontem a solução de seus problemas, a médio e longo prazo. Entretanto, por se tratar de uma questão complexa e inevitável, em algum momento, as autoridades competentes terão que administrar estes défi -cits, ou através de mudanças na legislação, com risco de afetar os direitos dos trabalhadores, ou comprometendo os seus orçamentos. Diante desta perspectiva, há grande incerteza e temor quanto ao futuro dos servidores, que se encontram vinculados a esses regimes, e o da população municipal em geral, que irá sofrer o impacto negativo que a previdência vai provocar nas outras áreas de interesse social.

Em face do cenário nacional que se apresenta, cada ator envolvido no proces-so de gestão, controle e acompanhamento da situação previdenciária do país, deve focar sua atuação no problema que se depara e agir, a tempo e de forma efi caz, visando minimizar, dentro da sua esfera de competências, os prejuízos de toda ordem que parecem certos num futuro não muito distante.

Este artigo visa demonstrar a importância da ação dos Tribunais de Contas

Geise de Figueiredo Porto é Subsecretáriade Auditoria e Controle da Gestão e da Receita

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neste processo, voltada para a área municipal, com base na sua missão constitucional, visando não só controlar o patrimônio público, mas também cobrar efi cácia na administração da ques-tão previdenciária.

2. A Constituição Federal e suas refor-mas

A Constituição Federal de 1988 incluiu a previdência social no título que cuida da Ordem Social¸ e tem como base o pri-mado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais, garantindo a vertente que se pretendia dar à ques-tão. E por ocasião, ficou estabelecido que a União, os Estados e os Municípios deveriam adotar o regime jurídico único para contratação de seus servidores.

Em face do novo mandamento constitucional, os servidores da União, até então regrados pela Lei nº 1711/52 e pela Consoli-dação das Leis do Trabalho - CLT, foram submetidos ao regime jurídico único, instituído na Lei nº 8112/90. No mesmo sentido, os Estados e Municípios aprovaram leis da mesma natureza, efe-tivando, no serviço público, vários servidores que constavam dos quadros funcionais e que haviam sido admitidos antes da entrada em vigor das novas regras constitucionais, que, dentre as mais relevantes, estabeleceu a exigência de concurso para in-gresso no serviço público.

Surge a primeira grande alteração que iria impactar a previdên-cia pública em todas as esferas de governo: inclusão de todos os servidores no regime jurídico único, comprometendo a capacidade fi -nanceira dos órgãos de previdência e dos governos executivos, para ab-sorver esta nova demanda. Não só por isso, mas já estava sedimentada a gravidade da questão previdenciária no país, exigindo um tratamento especial e a promulgação da Constituição não trouxe as modifi cações necessárias que o sistema exigia e foi preciso ser reformada ao longo dos anos, visando estabelecer um sistema mais viável e sustentável. Com isso foram aprovadas as Emendas Constitucionais nos 3, 20, 41 e 47, que, embora não tenham sido sufi cientes para garantir o citado bem-estar e a justiça sociais, foram estratégicas no sentido de conter, em certa medi-da, o avanço dos défi cits atuarias e estabelecer critérios mais rígidos de

A Constituição Federal de 1988 incluiu a

previdência social no título que cuida da Ordem Social¸ e tem como base o primado do

trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais, garantindo a vertente que se pretendia dar à questão.

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acesso aos benefícios, bem como de cobrança das contribuições previ-denciárias.

Com o advento da E.C nº 3/1993, foi determinado que a aposentadoria dos servidores deveria ser custeada com recursos provenientes da contribui-ção dos servidores, ou seja, a previdência deixa de ser considerada como uma premiação aos servidores e traz para o sistema o aspecto contributivo dos seus benefi ciários.

A partir da E.C. nº 20/1998, foram criadas regras mais rígidas, tais como: a limitação dos RPPS aos servidores titulares de cargos efetivos; explicitação do caráter contributivo; exigência do equilíbrio fi nanceiro e atuarial; novas regras para a aposentadoria; limitação de proventos de aposentadorias e pensões; restrição de aposentadoria especial; vedação da contagem de tem-po de serviço fi ctício; observância subsidiária das regras estabelecidas para o RGPS; vedação de acumulação de proventos; aplicação de teto remunerató-rio; extinção de aposentadoria especial dos Magistrados aos 30 anos de ser-viço e possibilidades de constituição de fundos integrados; para assegurar o pagamento dos benefícios concedidos pelos RPPS.

Além dos novos preceitos, a E.C. nº 20/1998 fi xou regras de transição para os segurados que ainda não tivessem preenchido os requisitos da legisla-ção vigente até então.

As alterações instituídas pela referida Emenda foram o começo das mudanças estruturais da Previdência, mas ainda não tinham molda-do todo o sistema, então foi promulgada a E.C. 41/2003, que trouxe outras alterações importantes, dentre elas: o estabelecimento de no-vos parâmetros para o teto remuneratório dos servidores; instituição do caráter solidário ao regime; novos limites para conceder a pensão; instituição do regime complementar; cobrança de contribuição sobre aposentadorias e pensões; concessão de abono de permanência e a obrigatoriedade dos Estados, Distrito Federal e Municípios cobrarem contribuição dos seus servidores em alíquota não inferior à cobrança dos servidores da União.

Foi promulgada, ainda, a E. C. n º 47/2005 que determinou que as parcelas indenizató-rias não estariam sujeitas ao teto remuneratório; estabeleceu novas regras para apo-sentadoria especial, para o limite de isenção de contribuição dos proventos de aposen-tadoria; assegurou a paridade plena da aposentadoria concedida na regra de transição e criou nova regra de transição para os servidores admitidos a partir de 16/12/98.

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A partir da Constituição de 1988 e suas reformas foram estabe-lecidos vários parâmetros que propiciaram a criação de várias entidades previdenciárias e que determinaram seu rumo ao lon-go dos tempos. Dentre as principais alterações, a obrigação de instituição do regime jurídico único e a criação de regras mais rí-gidas para a cobrança das contribuições devidas ao INSS, foram as molas propulsoras para criação dos RPPS.

3. Aspectos gerenciais da adminis-tração dos fundos de previdência

Além das difi culdades da própria estrutura dos RPPS, decor-rentes da fragilidade de sua capacidade de se autossustentar a médio e longo prazos, é preciso ter um olhar especial em rela-ção à gestão do patrimônio dessas entidades, tanto no que diz respeito à aplicação dos recursos, quanto aos possíveis desvios de fi nalidade.

Considerando que muitas dessas entidades ainda possuem em seus ativos recursos fi nanceiros disponíveis, tendo em vista que sua capitalização, em geral, ainda é maior que o dispêndio com o pa-gamento de benefícios, o gerenciamento dessas disponibilidades passa a ser tão importante quanto a própria arrecadação das con-tribuições previdenciárias, porque atos irresponsáveis de gerência podem pôr em risco a reserva que se deve preservar para garantir o pagamento de suas obrigações futuras.

E quando se fala de gerência de recursos, é preciso levar-se em con-sideração a existência de legislação ou parâmetros regulamentares que disciplinem a sua aplicação dos recursos, a postura dos gesto-res para decidir diante das peculiaridades do mercado fi nanceiro e o efetivo direcionamento dos recursos para os fi ns a que se propõe o RPPS. Neste aspecto, o RPPS enfrenta uma grande difi culdade, que vai além de sua capacidade de se solver, é a de ser dirigido por pessoas idôneas e capazes administrativamente de preservar o seu patrimônio. Desafi o este que, no entanto, não se limita às caracte-rísticas de seus gestores, mas também à independência administra-tiva em relação aos Poderes Executivo e Legislativo.

É de suma importância que, nos instrumentos regulamentares de cada en-

Quando se fala de gerência de

recursos, é preciso levar-se em consideração a existência de legislação ou parâmetros regulamentares que disciplinem a aplicação dos

recursos, a postura dos gestores para decidir diante das peculiaridades do mercado fi nanceiro e o efetivo

direcionamento dos recursos para os fi ns a que se propõe o RPPS.

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tidade de previdência, estejam previstos dispositivos que limitem a ação individual dos gestores e que as decisões sejam tomadas, de preferência, em conselhos, evitando a subjetividade das escolhas dos investimentos. Ainda assim, se tem notícia que alguns fundos são vítimas de prejuízos ocasionados por aplicações fi nanceiras, decorrentes de decisões inadequa-das e até mesmo fraudulentas.

Outro ponto nevrálgico que as entidades de previdência enfrentam é a depen-dência dos Poderes e os órgãos a eles vinculados. O desafi o torna-se maior, por-que, permeando o clima que envolve esse vínculo , estão aspectos políticos .

Como primeiro ponto dessa relação muitas vezes confl ituosa, é que, fi -nanceiramente, tanto a receita proveniente das contribuições previden-ciárias quanto as demais formas de capitalização provêm de repasses do Executivo e do Legislativo, ou seja, para que sejam feitas as devidas reser-vas matemáticas os Poderes devem transferir as parcelas descontadas dos servidores, bem como a parte patronal e, se for o caso, os demais repasses previstos na legislação. Quando esse fl uxo de recursos não se estabelece como deve ser, automaticamente, as fi nanças dos fundos de previdência fi cam ameaçadas.

A realidade, no entanto, revela que é uma prática usual nos Municípios re-ter a contribuição dos servidores e não transferir os recursos aos fundos de previdência. Da mesma forma, é comum as Prefeituras e Câmaras se tornarem grandes devedoras desses fundos. E como forma de equacionar o problema, geralmente, são realizados termos de parcelamento de dívida, com programação para restituição de valores a longo prazo, o que não é garantia de reconstituição das reservas fi nanceiras, tendo em vista que es-ses acordos são sistematicamente descumpridos.

E se já não bastassem tantos desalinhos, os anos têm mostrado que os Governos vêm lançando mão dos recursos destinados à capitalização dos RPPS para aplicação em outros fi ns, sempre para suprir uma necessidade imediata, gerando para o regime um crédito e para o Executivo, um pas-sivo.

Porém, o aspecto fi nanceiro não é o único ponto de dependência dos fun-dos de previdência em relação aos Poderes Executivo e Legislativo, mas dependem também que estes atuem de acordo com as suas prerrogativas constitucionais, para o estabelecimento da legislação que irá disciplinar a gestão da previdência municipal. Além da legislação inicial de formação

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dos fundos, é preciso que ao longo do tempo sejam feitas as devidas alte-rações para adequar o plano de custeio à realidade da entidade.

De acordo com a Lei nº 9717/98, os fundos de previdência devem promo-ver a atualização dos seus planos de custeio, através de estudo feito por um atuário, que irá opinar quanto à viabilidade ou não do plano e propor as al-terações necessárias. Em caso de necessidade de se proceder aos ajustes, o Poder Executivo precisa se comprometer com a necessidade de empreender esforços para que o equilíbrio atuarial seja alcançado e para tanto deverá encaminhar à Câmara Municipal a proposta de modifi cação da legislação, estabelecendo novos critérios de patrocínio do sistema previdenciário.

O Poder Legislativo, por sua vez, deverá atuar de forma tempestiva, pro-movendo as alterações necessárias que garantam a viabilidade do RPPS. Porém, considerando que alterações desta ordem fatalmente acarretam, além de desgastes junto aos servidores, aumento de despesas, a atuação dos Poderes nem sempre vão ao encontro das necessidades da entidade.

4. O impacto nas finanças públicas

Dentre os vários mandamentos constitucionais a que os RPPS devem ba-sear-se, destaca-se o equilíbrio fi nanceiro e atuarial. Embora seja um prin-cípio primordial, essencial e indiscutível, foi trazido ao texto da Lei Maior, ressaltando a condição necessária para se criar e manter uma unidade des-ta natureza.

De acordo com as informações disponibilizadas no sítio eletrônico do Mi-nistério da Previdência Social - MPAS - verifi ca-se que estes regimes, em sua maioria, estão longe de observar o princípio constitucional, ao contrá-rio, evidenciam que suas estruturas estão baseadas em grandes desequilí-brios, que sem maiores estudos já sinalizam que em algum momento vão tornar-se um problema crônico para o Município.

Atualmente, estes desequilíbrios atuariais ainda não estão impactando de forma signifi cativa as contas públicas, porque muitos desses regimes ain-da possuem saúde fi nanceira para honrar seus compromissos de curto e médio prazos, tendo em vista que, ao serem criados, houve divisão das massas, e os fundos de previdência assumiram, em sua maioria, os bene-fícios a serem concedidos. Assim, suas carteiras de benefi ciários são com-postas basicamente de concessões recentes, de pouco impacto fi nanceiro. Porém, no futuro não muito distante, esse quadro começará a se reverter e

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não haverá mais ativos que suportem os compromissos dos RPPS, que ine-vitavelmente passarão a apresentar também défi cits fi nanceiros. E quando esta situação se tornar uma realidade, automaticamente os orçamentos municipais serão afetados, porque terão que cobrir esses rombos e garan-tir o pagamento dos benefícios devidos aos segurados do sistema.

Por isso a questão da previdência social deve ser tratada como uma política pública prioritária tanto quanto se concebe hoje a saúde, a segurança, a edu-cação, o saneamento, porque essas mesmas funções serão altamente preju-dicadas, se no futuro os governos forem obrigados a desviar dos programas destinados a atender a estas fi nalidades, recursos para cobrir os défi cits da previdência social. Tampouco será justo que, para se manter o equilíbrio das contas públicas, se sacrifi quem os servidores, submetendo-os a reformas que possam comprometer a garantia dos seus direitos.

Portanto, a questão previdenciária, seja ela do regime geral, quanto dos RPPS, dos Estados ou dos Municípios, é uma questão de interesse não só dos benefi ciários diretos, quanto da população em geral, porque todos se-rão afetados pelo mesmo sistema.

Com base nessas premissas, a conclusão é óbvia: é preciso enfrentar o pro-blema do défi cit previdenciário o quanto antes, para que se possa devolver saúde fi nanceira a esses regimes, tornando-os autossufi cientes no cumpri-mento dos objetivos para os quais foram criados.

No entanto, a história tem mostrado que as administrações governamentais, em todas as esferas de governo, têm certa resistência em investir em políticas de longo prazo, dando prioridades às ações que propiciam satisfação popu-lar imediata, e podem ser grandes instrumentos de marketing nas próximas eleições. Ainda que totalmente refutável, este fundamento está intrínseco nas ações dos governantes, onde política pública vira moeda de troca por votos.

Para reverter este processo, é preciso que se estabeleçam mecanismos de cobrança em relação à gestão da questão previdenciária. Considerando que cada RPPS abrange um número de benefi ciários reduzidos e que a popula-ção não tem conhecimento do quanto esta situação pode refl etir na oferta de serviços públicos, não há como se esperar que haja pressão considerável desse público, que possa determinar a solução dos défi cits atuariais. E ainda que existisse uma consciência maior quanto ao fato, como no caso do Regi-me Geral de Previdência Social, cujos aspectos são eventualmente explora-dos pela mídia, há uma limitação real no poder de infl uência da sociedade.

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Nestes termos, levando-se em consideração que a administração pública nem sempre atua em prol do benefício popular e que a pressão popular, no caso em questão é limitada, a forma de se obter resultados efetivos na reversão do défi cit pode estar nos mecanismos de controle exercido pelo Ministério da Previdência Social e pelos Tribunais de Contas.

5. O papel dos Tribunais de Contas

De acordo com o art. 70 da Constituição Federal, a fi scalização contábil, fi nanceira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das enti-dades de administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimida-de, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo con-trole interno de cada Poder. No art. 71 fi cou estabelecido que o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União.

A paridade de aplicação desta regra encontra-se estabelecida no art. 75, onde fi cou estabelecido que tais normas se aplicam, no que couber, à organização, composição e fi scalização dos Tribunais de Contas dos Esta-dos e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas Municipais.

Seguindo o preceito constitucional, os Poderes e suas entidades devem possuir um sistema de controle interno estruturado, que, aliado ao con-trole externo, compõem a estrutura de fi scalização dos órgãos públicos. Portanto, quanto ao tratamento dos RPPS, além de exercer suas atribui-ções, os Tribunais de Contas devem avaliar se os controles internos de cada entidade ou Poder estão aparelhados e funcionando de forma atuante e se estão sinalizando para a administração possíveis riscos decorrentes dos modelos de gestão adotados.

De forma geral, os RPPS na esfera estadual contam com estruturas mais bem organizadas, diferente dos Municípios onde o controle é mais complexo, não só pela diversidade das entidades, mas pela fragilidade de suas administrações.

Como uma questão de política pública, além dos aspectos legais a que os RPPS são submetidos, há necessidade de um controle sistemático no que diz respeito à formação e proteção do seu patrimônio, que possibilitem adoção de medidas tempestivas, com o intuito de impelir que se estabe-leçam situações fi nanceiras defi citárias irreversíveis. Neste sentido, tanto o

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controle interno quanto o externo devem adotar rotinas bem estruturadas de acompanhamento das administrações desses fundos, com mecanismos que permitam sinalizar aos gestores possíveis desvios e cobrar as medidas necessárias ao alcance da saúde fi nanceira da entidade.

Os Tribunais de Contas têm ao longo dos anos ampliado suas rotinas de acesso às informações dos jurisdicionados, cobrando a disponibilização pré-via e concomitante de atos e fatos realizados no âmbito de cada entidade. Ainda que não se possa adotar esta sistemática para todos os atos que envol-vam os aspectos previdenciários e fi nanceiros, os RPPS são exemplos típicos de que o controle tem que ser feito de forma tempestiva, porque envolvem, além de recursos públicos, a garantia da seguridade do servidor.

Aos Tribunais de Contas, além de avaliar o cumprimento da lei de forma geral, cabe estabelecer uma rotina de acompanhamento da gestão des-ses regimes, que abarquem os aspectos voltados à situação patrimonial, às avaliações atuariais, à adequação do plano de custeio, à aplicação dos recursos fi nanceiros, ao repasse das contribuições, ao parcelamento de dé-bitos, entre outros.

Por depender do repasse fi nanceiro desses órgãos, os fundos de previ-dência fi cam dependentes da conjugação de interesses dos titulares dos Poderes, travando longas negociações que muitas vezes são infrutíferas. Quando o Tribunal atua junto a essas entidades e aplica a responsabiliza-ção de cada gestor, cria a oportunidade de ação em busca da resolução do problema de repasse e da capitalização dos RPPS, sem o desgaste natural das relações no âmbito municipal.

Neste diapasão, além da questão que envolve o repasse de recursos, seja de contribuições ou capitalização de outras fontes, deve-se investir especial atenção aos desvios fi nanceiros que ocorrem em entidades desta natureza, provocados pelos Poderes Executivos, para outras fi nalidades que não o custeio da previdência, ainda que amparados por alguma fundamentação legal. É preciso garantir que esses recursos de fato retornem ao patrimônio do RPPS, incorporando-se novamente às reservas matemáticas.

Considerando que o objetivo maior do controle dessas entidades é atuar em busca da constituição das reservas matemáticas e da preservação do seu patrimônio, além da fi scalização sobre os atos de gestão, os Tribunais de Contas devem exercer sua função pedagógica, capacitando os gestores e disseminando boas práticas. Podem, inclusive, traçar juntos às entidades

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e aos Poderes locais, um plano de medidas que viabilizem a sustentabi-lidade do sistema previdenciário, utilizando, com instrumento, auditorias operacionais.

Conforme já colocado, a situação previdenciária precisa ser encarada como uma questão de política pública, voltada exclusivamente para o interes-se social, com base em planejamento estratégico de curto, médio e longo prazos. Assim, tanto os responsáveis pela gestão dos fundos, quanto os órgãos de fi scalização devem manter estratégias de acompanhamento e cobrança de resultados.

6. Conclusão

Conforme exposto, a situação dos RPPS municipais precisa ser enfrentada de forma objetiva e urgente, sob pena de comprometer a saúde fi nancei-ra dos Municípios e prejudicar no futuro a execução de políticas públicas sociais fundamentais, bem como a aposentadoria dos servidores públicos. Seria confortante saber que as administrações locais, cientes de sua obri-gação, estivessem compromissadas com este objetivo, mas a prática e os resultados que apresentam demonstram uma grande instabilidade no fu-turo dos governos municipais.

Para reverter este cenário, é preciso que os Municípios adotem medidas necessárias para o saneamento do défi cit atuarial, começando por cumprir as suas obrigações de repasses de recursos, cumprindo os acordos de par-celamento e não desviando recursos da Previdência para outras fi nalida-des, além de buscar outras formas de captação de recursos, para capitalizar as entidades previdenciárias.

Da mesma forma os Tribunais de Contas também precisam se colocar dian-te desta situação e cobrar dos gestores atitudes positivas em direção à saúde desses regimes, de modo a cumprir sua missão institucional de controlar o patrimônio público e contribuir positivamente para o alcance desse resultado. Para tanto é preciso conhecer o histórico de cada entidade, estudar suas par-ticularidades e desenvolver um planejamento sistemático de avaliação desses componentes, cobrando tanto dos gestores dos órgãos de previdência, quanto dos Poderes Executivos e Legislativos, o tratamento devido à questão previ-denciária, tanto de ordem administrativa, quanto política.

Independente da vertente que esteja atuando, a execução ou o controle, a conclusão que se depara é a mesma: planejar é preciso.

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VOTOS

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PRESTAÇÃO DE CONTAS DE SUBVENÇÕES E AUXÍLIOS*

Trata o presente processo da Prestação de Contas da aplicação dos recur-sos concedidos pela Prefeitura Municipal de Miracema à Sociedade Benefi -cente Nossa Senhora da Divina Providência, no exercício de 2008, no valor de R$ 11.600,00.

Na análise preliminar realizada pelo Corpo Técnico às fl s. 62/65v, foi suge-rida a adoção das seguintes medidas:

“I ‒ A NOTIFICAÇÃO, com fulcro no disposto no art. 6º, § 2º, da Deliberação TCE-RJ nº 204/96, ao Sr. Carlos Roberto de Freitas Medeiros, Prefeito Mu-nicipal de Miracema, no exercício de 2008 e Responsável pela concessão da subvenção, para que encaminhe os documentos e os esclarecimentos a seguir elencados, alertando-o quanto ao disposto no art. 63, IV, da Lei Complementar nº 63/90:

1) Quanto à intempestividade no encaminhamento a este Tribunal, da Prestação de Contas de subvenção, contrariando o disposto no artigo 21 da Deliberação TCE nº 200/96;

2) Quanto ao não-encaminhamento dos seguintes documentos:

a) Relatório das atividades da entidade, na forma prevista no Inciso III, art. 23, da Deliberação TCE-RJ nº 200/96

b) Comprovante da entrega do numerário ou da comunicação de crédito em conta corrente, com recibo passado pela entidade benefi ciada, no va-lor de R$ 1.600,00, de acordo com o disposto no Inciso IV, art. 23, da Deli-beração TCE-RJ nº 200/96;

c) Balancete analítico da entidade benefi ciada ou outro demonstrativo contábil, evidenciando o registro do auxílio ou da subvenção e a aplica-ção dos recursos recebidos, contendo toda a movimentação da Entidade, possibilitando a verifi cação da utilização de recursos próprios, conforme disposto no Inciso II, art. 24, da Deliberação TCE-RJ nº 200/96;

d) Cópia da publicação da aprovação das contas, no Órgão oficial, de acordo com o disposto no Inciso V, art. 24, da Deliberação TCE-RJ nº 200/96;

Art. 21 DEL. TCE 200/96

Art. 21 ‒ As prestações de contas, de que trata o inciso II do artigo anterior, serão reme-tidas ao Tribunal de Contas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contados do encerramento do exercício em que for entregue o numerário.

* Voto aprovado por 4x 2

A confi guração da solidariedade está ligada ao nexo de causalidade entre o dano e a conduta dolosa ou culposa do autor.

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e) Relatório, com parecer conclusivo quanto à regularidade ou irregularida-de das contas, que embasa a emissão do Certifi cado de Auditoria, confor-me previsto no inciso VI, art. 24, da Deliberação TCE-RJ nº 200/96;

f) Informação, em dados percentuais, sobre a participação dos recursos pú-blicos na manutenção da entidade;

g) Justifi cativa quanto às razões pelas quais o fomento ao setor privado revela-se mais econômico e efi ciente do que a prestação direta pelo Poder Público, consignando, se for o caso, a impossibilidade de fazê-lo mediante atuação direta;

h) Comprovação de que a instituição benefi ciária tenha sido considerada em condições de funcionamento satisfatórias pelos órgãos competentes de fi scalização;

i) Comprovação da regularidade fi scal da entidade benefi ciária;

j) Demonstração de que o cálculo do valor da subvenção concedida foi feito conforme o disposto no parágrafo único do art. 16 da Lei Federal nº 4.320/64.”

II - A CITAÇÃO, com fulcro no disposto no art. 17, II, da Lei Complementar nº 63/90, para que o Sr. Carlos Roberto de Freitas Medeiros, Prefeito Municipal de Miracema, no exercício de 2008 e Responsável pela concessão da subvenção, apresente defesa ou recolha, com recursos próprios, aos cofres municipais, o valor equivalente a 3.833,93 UFIR-RJ (UFIR-RJ de 2008 ‒ 1,8258), pela aplicação ilegal dos recursos concedidos a título de subvenção pela Entidade subvencio-nada, com a realização de obras, caracterizando investimento e contrariando o disposto no art. 12, § 3º, da Lei Federal nº 4.320/64, bem como aquisição de produto fora dos objetivos da Entidade;

III ‒ A COMUNICAÇÃO, com fulcro no art. 6º, § 1º, da Deliberação TCE-RJ nº 204/96 e na forma prevista pelo art. 26 e seus incisos, do Regimento Interno desta Corte de Contas, ao atual Prefeito Municipal de Miracema, Sr. Ivany Samel, para que permita e facilite o acesso do Sr. Carlos Roberto de Freitas Medeiros, ex-Prefeito Municipal de Miracema, aos documentos relativos a presente subvenção, para que este, se assim desejar, tenha a oportunidade de apresentar defesa, em atendimento ao Princípio do Con-traditório e da Ampla Defesa.

Em Sessão de 22/03/2011, o Conselheiro-Relator apresenta proposta de

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decisão parcialmente de acordo com o Corpo Instrutivo, cujo voto e justifi -cativa se faz mister destacar:

“Com relação ao proposto pelo Corpo Instrutivo, entendo que a devolução dos valores gastos indevidamente, deve ser imputada à entidade benefi -ciada, solidariamente com o Gestor concedente, conforme entendimen-to já sustentado em casos anteriores análogos, visto tratar-se de evidente burla ao § 3° do artigo 12 da Lei 4.320/1964, tendo sido verifi cado acrésci-mo patrimonial às custas do Erário, e também porque o Gestor concedente pronunciou-se favoravelmente sobre as contas em questão.

Quanto à notifi cação proposta, entendo que o chamamento correto para en-vio de documentos seja a comunicação, conforme farei constar em meu Voto.

Por fi m, discordo da Comunicação proposta pela Instrução ao atual Prefei-to Municipal para que este facilite o acesso ao comunicado às informações necessárias posto que esta Corte de Contas não deve servir de instrumen-to de resolução das questões administrativas entre o então notifi cado e a Prefeitura, devendo o mesmo exercer perante o judiciário seu eventual descontentamento.

Isto posto, parcialmente de acordo com o Corpo Instrutivo e com o Par-quet Especial,

VOTO:

I) Pela CITAÇÃO do Presidente da Sociedade Benefi cente Nossa Senhora da Divina Providência, a ser devidamente identifi cado pela Secretaria das Sessões-SSE, solidariamente com o Sr. Carlos Roberto de Freitas Medeiros, Prefeito Municipal de Miracema no exercício de 2008, nos termos do artigo 17, II c/c artigo 6°, inciso I, ambos da Lei Complementar n° 63/90 c/c artigo , para que, no prazo de 15( quinze) dias, apresentem razões de defesa ou re-colham, aos cofres públicos municipais, o valor de R$ 7.000,00, equivalente a 3.833,93 UFIR-RJ, referente à aplicação da verba concedida ao arrepio do § 3° do artigo 12 da Lei 4320/64;

II) Pela COMUNICAÇÃO ao atual Prefeito Municipal de Miracema, nos ter-mos da Lei Complementar n° 63/90, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, encaminhe a documentação abaixo suscitada:

1) Quanto à intempestividade no encaminhamento a este Tribunal, da

§ 3° art. 12 Lei 4320/64

§ 3º ‒ Consideram-se subven-ções, para os efeitos desta lei, as transferências destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades benefi ciadas, distinguindo-se como:I - subvenções sociais, as que se destinem a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem fi nalidade lucrativa;II - subvenções econômicas, as que se destinem a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril.

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Prestação de Contas de subvenção, contrariando o disposto no artigo 21 da Deliberação TCE nº 200/96;

2) Quanto ao não-encaminhamento dos seguintes documentos:

a) Relatório das atividades da entidade, na forma prevista no inciso III, art. 23, da Deliberação TCE-RJ nº 200/96;

b) Comprovante da entrega do numerário ou da comunicação de crédito em conta corrente, com recibo passado pela entidade benefi ciada, no va-lor de R$ 1.600,00, de acordo com o disposto no inciso IV, art. 23, da Deli-beração TCE-RJ nº 200/96;

c) Balancete analítico da entidade benefi ciada ou outro demonstrativo contábil, evidenciando o registro do auxílio ou da subvenção e a aplica-ção dos recursos recebidos, contendo toda a movimentação da Entidade, possibilitando a verifi cação da utilização de recursos próprios, conforme disposto no inciso II, art. 24, da Deliberação TCE-RJ nº 200/96;

d) Cópia da publicação da aprovação das contas, no Órgão ofi cial, de acor-do com o disposto no inciso V, art. 24, da Deliberação TCE-RJ nº 200/96;

e) Relatório, com parecer conclusivo quanto à regularidade ou irregularida-de das contas, que embasa a emissão do Certifi cado de Auditoria, confor-me previsto no inciso VI, art. 24, da Deliberação TCE-RJ nº 200/96;

f) Informação, em dados percentuais, sobre a participação dos recursos pú-blicos na manutenção da entidade;

g) Justifi cativa quanto às razões pelas quais o fomento ao setor privado revela-se mais econômico e efi ciente do que a prestação direta pelo Poder Público, consignando, se for o caso, a impossibilidade de fazê-lo mediante atuação direta;

h) Comprovação de que a instituição benefi ciária tenha sido considerada em condições de funcionamento satisfatórias pelos órgãos competentes de fi scalização;

i) Comprovação da regularidade fi scal da entidade benefi ciária;

j) Demonstração de que o cálculo do valor da subvenção concedida foi fei-

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to conforme o disposto no parágrafo único do art. 16 da Lei Federal nº 4.320/64;

Na mesma Sessão Plenária, com base no art.127 do Regimento Interno des-te Tribunal, aprovado pela Deliberação TCE-RJ 167/92, pedi vista dos autos.

É O RELATÓRIO.

Tenho visão diversa do ilustre Relator pelos motivos que irei expor:

Inicialmente, devo esclarecer que a responsabilidade do Administrador Público se assenta em três pressupostos: a existência de dano, a conduta dolosa ou culposa do autor do dano e a relação de causalidade entre o fato culposo e o próprio dano. A relação de causalidade é a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verifi cado. Se houve dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agen-te, inexiste a relação de causalidade.

Portanto, o nexo de causalidade é o primeiro fator a ser analisado para que se conclua pela responsabilidade do agente, uma vez que somente pode-remos decidir se agiu, ou não, com culpa, se através da sua conduta adveio um resultado. Vale dizer que não basta a prática de um ato ilícito ou ainda a ocorrência de um evento danoso, mas que entre estes exista a necessária relação de causa e efeito, um liame em que o ato ilícito seja a causa do dano e que este seja resultado daquele.

Para reforçar, cito os dizeres da renomada professora Maria Helena Diniz em sua obra “Código Civil 2002 - Comentado, edição 2007, p. 827, in verbis:

“Nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente, visto que a responsabilidade não poderá existir sem a relação de causalidade entre o dano e a conduta ilícita do agente”.

Por este motivo não se deve atribuir solidariedade ao Prefeito Municipal, simples-mente porque assinou parecer aprovando a prestação de contas da entidade.

Devo frisar que a responsabilidade solidária, para ser aplicada, precisa estar expressamente prevista em lei, pois ela não é presumível. É o que nos diz o art. 265 do Código Civil, in verbis:

“Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.”

Maria Helena Diniz

Maria Helena Diniz é uma jurista e professora brasileira. Atualmente ocupa a cadeira de professora titular de Direito Civil na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, onde obteve o seu mestrado (1974) e doutorado (1976). É autora de mais de quarenta livros e artigos na área do Direito, principalmente na área civil. (Fonte: Wikipédia)

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Por outro lado, antes que se levante a tese da culpa in eligendo e da culpa in vigilando do Prefeito Municipal, entendo que esta teoria, no âmbito da Administração Pública, deve ser adotada com grande cautela, caso a caso, pois não se aplica ao Administrador Público em sua plenitude.

É comum encontrar adeptos da responsabilização do administrador pú-blico pelos atos praticados por subordinados, baseados na teoria da culpa civil, ou seja, sustentam a culpa in eligendo e a culpa in vigilando. Defen-dem que se o administrador não possui uma responsabilidade objetiva, por conta do risco administrativo, possui, ao menos, a culpa por eleger mal e a culpa em vigiar mal o exercício das funções designadas, delegadas ou desempenhadas pelos seus servidores e por terceiros.

Ora, adotar a teoria do risco administrativo para a responsabilização do Administrador Público é exigir uma onisciência impossível a qualquer ser humano.

A teoria da culpa in eligendo e in vigilando é de grande importância, mor-mente quando estamos diante de relações jurídicas onde se pretende tu-telar interesses de hipossufi cientes.

No entanto, na seara da Administração Pública, não há como imputar, de forma absoluta, o condão de hipossufi ciência, sobretudo porque todo agente, quando nomeado para servir o público, recebe uma carga de res-ponsabilidade (atribuições e competências) inerente ao próprio cargo de-vidamente criado por lei e, na maior parte dos casos, regulamentados por órgãos de classe como é o caso dos engenheiros, advogados, contadores, médicos e etc...

Pretender atribuir responsabilidade ao Prefeito Municipal, por exemplo, no caso de um erro médico fatal ou de um cálculo impreciso de engenharia, que tenha causado prejuízo a terceiros, é exigir do gestor público uma mis-são impossível de cumprir. De sorte que, para estes e outros casos, aplica--se a teoria da culpa objetiva do Estado, sem prejuízo do direito de regresso contra o servidor público.

Portanto, utilizar a teoria da culpa civil como regra na administração públi-ca, signifi ca atribuir responsabilidade ao gestor, sem perquirir a existência de culpa pela prática do ato lesivo, ou seja, é simplesmente culpá-lo pelo risco da execução do ato. Tal responsabilização somente pode ocorrer me-diante expressa previsão legal, como fez o art. 932 c/c art. 942, parágrafo

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único, ambos do Código Civil Brasileiro, ao enumerar os casos de culpa in eligendo e culpa in vigilando.

Também não posso deixar de citar as disposições do art. 80, §2º do Decreto-Lei nº 200/67, onde está consignado que “o ordenador de des-pesa, salvo conivência, não é responsável por prejuízos causados à Fa-zenda Nacional decorrentes de atos praticados por agente subordinado que exorbitar das ordens recebidas”, O que me faz pensar que, de fato, o legislador relativizou a culpa in vigilando do ordenador de despesas, ou seja, não há, em princípio, responsabilidade do gestor pelos atos dos seus subordinados que exorbitem das ordens recebidas, demonstrando que a sua responsabilização decorre da comprovação de culpa, o que nos faz es-barrar novamente na teoria do nexo de causalidade.

Vale citar os dizeres do professor de Direito Constitucional, Sérgio Sérvulo da Cunha:

“Essa fi liação indevida da responsabilidade do administrador público à responsabilidade civil patrimonial, explica-se não só pela irrefl exão decor-rente do hábito - que contaminou de direito civil o direito administrativo, mas pelo vulto da corrupção na administração pública, e pela negatividade cada vez maior que a imagem da classe política e do administrador público vem assumindo perante a opinião pública. O resultado é paradoxal quan-do o que se pretende, na verdade, é a valorização da função pública.

Por isso, a doutrina não pode fi car alheia a tais distorções; é seu dever con-fi gurar de maneira própria a responsabilidade do administrador público; se não houve culpa deste, não se pode responsabilizá-lo; impossível di-mensionar-lhe a responsabilidade segundo a capacidade de uma mente onisciente, fazendo-se presumir sua culpa em qualquer ato da administra-ção; e se não houve enriquecimento ilícito ou o favorecimento de tercei-ros, não se pode falar em responsabilidade patrimonial”. (CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Interesse Público nº 15. Ed. Notadez. Sapucaia do Sul. 2002;) (grifo nosso)

Como o caso concreto em discussão tem como foco a responsabilização solidária do Prefeito Municipal, por má aplicação pela entidade subvencio-nada dos recursos transferidos, devo também esclarecer o seguinte: são três as fases que envolvem a subvenção social, quais sejam: Concessão, Aplicação e Prestação de Contas. Em regra, o gestor municipal é quem res-ponde pela primeira fase. É ele quem deve avaliar a idoneidade da entida-

Art. 80 § 2° Decreto --Lei 200/67

§ 2º ‒ O ordenador de despesa, salvo conivência, não é responsável por prejuízos causados à Fazenda Nacional decorrentes de atos praticados por agente subordinado que exorbitar das ordens recebidas.

Sérgio Sérvulo da Cunha

Advogado, autor de várias obras jurídicas, foi Procurador do Estado de SP, chefe de gabinete do Ministério da Justiça, vice-prefeito do Município de Santos e Professor de Direito. (Fonte: Jus Navigandi)

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de, habilitação, condições de funcionamento e sua capacidade em prestar determinado serviço público, para só então decidir pela concessão da sub-venção social. Não pode o gestor, por exemplo, se eximir da responsabi-lidade no momento em que concede subvenção social a entidades com fi nalidade lucrativa, haja vista que, nesta situação, ele assumiu o risco pelo descumprimento da lei e, portanto, deve ser responsabilizado. Neste caso, responderá não apenas pela concessão dos recursos, mas também pela aplicação e prestação de contas destes, sem prejuízo, é claro, da punição por infringir norma legal, independentemente de dano ao erário. Por outro lado, em situação normal, em que a entidade preenche todos os requisi-tos para receber recursos públicos, então caberá ao seu responsável zelar pela correta aplicação dos recursos recebidos e pela prestação de contas, atentando não somente para a legalidade da realização das despesas, mas também para a fi nalidade dessas transferências.

Sendo assim, considerando que a jurisdição desta Corte de Contas alcança, inequivocamente, a entidade subvencionada, conforme se extrai do art. 6º

e incisos da Lei Complementar nº 63/90, a princípio, não cabe aqui citar, solidariamente, o Ordenador de Despesas por má aplicação dos recursos. A não ser que seja comprovado, posteriormente, que a entidade não era legalmente constituída, não estava habilitada a receber recursos públicos e, mesmo assim, o gestor público lhe concedeu a subvenção.

Devo frisar que não estou sustentando a tese de que a solidariedade na Administração Pública nunca existirá. O que estou querendo dizer é que di-versos fatores devem ser analisados, no momento em que estamos diante do caso concreto, para a correta caracterização da culpa e, por conseguin-te, a imputação de responsabilidade.

Feito estes esclarecimentos, vamos à análise da Prestação de Contas.

Preliminarmente, devo informar que a aprovação das contas pelo Ordenador de Despesas teve como base o parecer técnico do Órgão de Controle Interno do Município (vide fl s. 03), responsável por aferir a legalidade, economici-dade e legitimidade dos gastos públicos. Portanto, caso fi que comprovado que os gastos realizados não obedeceram aos propósitos da subvenção so-cial concedida, o responsável pelo Controle Interno é quem deve responder solidariamente por não ter apontado a irregularidade e, o que é pior, por ter induzido o Prefeito a se manifestar favoravelmente sobre as contas.

Além do mais, baseado nos elementos que integram os autos, não há

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como afi rmar que o Prefeito Municipal tenha participado de alguma “tra-ma ou conluio” com o subvencionado, objetivando benefi ciar a entidade com a incorporação de 3.833,93 UFIR-RJ em seu patrimônio. Seria precoce fazer tal afi rmativa.

Sequer podemos cogitar, neste momento, que houve dano ao erário, isso porque não sabemos se o Plano de Trabalho para a aplicação de tais recur-sos, ou se as cláusulas do instrumento que regularam estas transferências contemplavam a possibilidade da entidade imobilizar parte da ajuda rece-bida, conforme ocorre nos casos de concessão de subvenção social combi-nada com auxílio fi nanceiro, o que, como bem sabemos, é muito comum nas prestações de contas desta natureza.

Diante destas dúvidas, entendo que a Citação aos responsáveis, neste mo-mento, não se compatibiliza com o Princípio Constitucional do Contraditó-rio e da Ampla Defesa.

Face ao exposto, parcialmente de acordo com o Corpo Instrutivo, com o Ministério Público Especial e com o Conselheiro-Relator,

VOTO:

I - Pela COMUNICAÇÃO ao atual Prefeito Municipal de Miracema, nos ter-mos da Lei Complementar n° 63/90, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, preste esclarecimentos e encaminhe a documentação abaixo suscitada:

Esclarecimentos

1) Esclarecer o gasto de R$ 7.000,00, equivalente a 3.833,93 UFIR-RJ, com a realização de obras, caracterizando investimentos com recursos oriundos de subvenções sociais, bem como a aquisição de produtos fora dos objetivos da entidade, em desacordo com o art. 12, §3º da Lei Federal nº 4.320/64;

2) Quanto à intempestividade no encaminhamento a este Tribunal, da Prestação de Contas de subvenção, contrariando o disposto no artigo 21 da Deliberação TCE nº 200/96;

3) Enviar os seguintes documentos:

a) Relatório das atividades da entidade, na forma prevista no inciso III, art. 23, da Deliberação TCE-RJ nº 200/96;

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b) Comprovante da entrega do numerário ou da comunicação de crédito em conta corrente, com recibo passado pela entidade benefi ciada, no va-lor de R$ 1.600,00, de acordo com o disposto no inciso IV, art. 23, da Deli-beração TCE-RJ nº 200/96;

c) Balancete analítico da entidade benefi ciada ou outro demonstrativo contábil, evidenciando o registro do auxílio ou da subvenção e a aplicação dos recursos recebidos, contendo toda a movimentação da Entidade, de forma a possibilitar a verifi cação da utilização de recursos próprios, confor-me disposto no inciso II, art. 24, da Deliberação TCE-RJ nº 200/96;

d) Cópia da publicação da aprovação das contas, no Órgão Ofi cial, de acor-do com o disposto no inciso V, art. 24, da Deliberação TCE-RJ nº 200/96;

e) Relatório, com parecer conclusivo, quanto à regularidade ou irregulari-dade das contas, que embasa a emissão do Certifi cado de Auditoria, con-forme previsto no inciso VI, art. 24, da Deliberação TCE-RJ nº 200/96;

f) Informação, em dados percentuais, sobre a participação dos recursos pú-blicos na manutenção da entidade;

g) Justifi cativa quanto às razões pelas quais o fomento ao setor privado revela-se mais econômico e efi ciente do que a prestação direta pelo Poder Público, consignando, se for o caso, a impossibilidade de fazê-lo mediante atuação direta;

h) Comprovação de que a instituição benefi ciária tenha sido considerada em condições de funcionamento satisfatórias pelos órgãos competentes de fi scalização;

i) Comprovação da regularidade fi scal da entidade benefi ciária;

j) Demonstração de que o cálculo do valor da subvenção concedida foi feito conforme o disposto no parágrafo único do art. 16 da Lei Federal nº 4.320/64.

II - Pela COMUNICAÇÃO ao responsável pela Sociedade Benefi cente Nossa Senhora da Divina Providência, nos termos da Lei Complementar n° 63/90, para que tome ciência da decisão proferida por esta Corte de Contas, aler-tando-o de que a responsabilidade pela aplicação dos recursos transferi-dos pelo município, a título de subvenção social, é de responsabilidade da entidade subvencionada.

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EDITAL DE LICITAÇÃO*

Trata o presente processo de Edital de Licitação por Concorrência Pública nº 001/2008 da Prefeitura Municipal de Barra do Piraí, cujo objeto é a prestação de serviços de coleta e transporte de resíduos sólidos no âmbito do Município, compreendendo as classes domiciliar, comercial, públicos e de saúde, bem como manutenção, controle e operação do aterro sanitário, no valor total de R$ 15.110.296,10 (quinze milhões, cento e dez mil, duzentos e noventa e seis reais e dez centavos), remarcada para o dia 20.09.2011.

O presente foi submetido onze vezes ao Plenário desta Corte, sendo a última decisão, em Sessão Plenária de 18.08.2011, nos seguintes termos:

I - Pela CIÊNCIA ao Plenário quanto ao recolhimento das duas primeiras parcelas relativas ao Parcelamento da Multa imposta ao Sr. José Luiz Anchite, mediante o Acórdão nº 1535/2010 (fl s. 1097/1098), conforme solicitado através do documento TCE-RJ nº 8.009-7/11, inserto às fl s. 114/117 do processo TCE-RJ nº 245.009-8/10, em anexo, e concedido em Sessão Plenária de 14.06.2011, nos autos deste processo;

II - Pela COMUNICAÇÂO ao atual Prefeito do Município de Barra do Piraí, na forma prevista pela Lei Orgânica deste Tribunal em vigor, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência da decisão desta Corte, adote as medidas necessárias ao cumprimento da DILIGÊNCIA EXTERNA proposta pela Instrução e transcrita em meu Relatório;

III - Pela APLICAÇÃO DE MULTA, mediante Acórdão, ao Sr. José Luiz Anchite, Prefeito Municipal de Barra do Piraí, no valor de R$ 93.948,80 (noventa e três mil, novecentos e quarenta e oito reais e oitenta centavos), equivalente, nesta data, a 44.000 vezes o valor da UFIR-RJ, com fulcro no que dispõe o art. 63, inciso VII, c/c o art. 65 da Lei Complementar nº 63/1990, pelo não atendimento satisfatório, no prazo fi xado, sem causa justifi cada, a diligências ou a decisões deste Tribunal, não tendo apresentado argumentos válidos para o não atendimento integral às Decisões Plenárias exaradas neste processo, com reincidência no descumprimento, a ser recolhida com recursos próprios ao erário público estadual, no prazo de 30 (trinta) dias, devendo o responsável comprovar o seu recolhimento junto ao Tribunal de Contas, no prazo de10 (dez) dias, nos termos da alínea “a” do inciso III do artigo 27 c/c artigo 29 do Regimento Interno aprovado pela Deliberação TCE-RJ nº 167/92, fi cando, desde logo, por medida de economia processual, autorizada a cobrança judicial da multa,

* Voto aprovado por unanimidade.

O sucesso da licitação e docontrato vindouro é disseminar, entre os órgãos jurisdicionados, as boas técnicas de elaboração de editais,promovendo o aperfeiçoamento progressivo destes atos convocatórios.

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caso não comprovado o recolhimento no prazo regimental, observado o procedimento recursal;

IV - Pela EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO ao Ministério Público Estadual, remetendo cópia do presente processo, para que possa acompanhar o andamento do certame e, sobretudo, avaliar a eventual prática de irregularidades puníveis na esfera penal.

Retorna o presente em face do comparecimento do jurisdicionado aos autos, através dos documentos TCE-RJ nº 25.766-0/11 (fl s. 1619/1635), TCE-RJ nº 023.400-4/11 (fl s. 1637/1985) e TCE-RJ nº 26.981-9/11 (fl s. 1989/1999).

O Corpo Instrutivo, às fl s. 1992/1996, manifesta-se nos seguintes termos:

Versam os autos sobre Edital de Licitação por Concorrência Pública nº 01/2008 encaminhado pela Prefeitura Municipal de Barra do Piraí, cujo objeto é a contratação de empresa especializada para prestar serviços de coleta e transporte de resíduos sólidos domiciliares, comerciais, públicos e de saúde no âmbito do Município de Barra do Piraí, no prazo de 60 meses, remarcada a data de realização para 20/09/2011. Neste compasso, necessário salientar que foi expedido o Ofício SGE/CEE nº 018/2011, de 16/09/2011, solicitando ao jurisdicionado que adote as providências necessárias visando o adiamento do ato licitatório, cópia acostada às fl s. 1987.

BREVE HISTÓRICO

Com o fi to de uma perfeita avaliação, destacaremos abaixo as sessões pelas quais o presente foi submetido:

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Em 18/08/2011, o Plenário acolhendo a decisão supracitada, ratifi cou através do Acórdão nº 1282/2011 a decisão aplicando Multa ao Sr. José Luiz Anchite.

Por consequência foram expedidos os Ofícios PRS/SSE/CSO nº 29430/2011 (de 18/08/2011), PRS/SSE/CSO Nº 29433/2011 (de 18/08/2011) e PRS/SSE/CSO/CT nº 29586/2011 (de 19/08/2011), comunicando o teor da referida decisão Plenária, às fl s. 1615/1617, respectivamente.

Cabe destacar que em todas as decisões apresentadas no quadro anterior não houve o atendimento integral, por parte do Jurisdicionado, aos itens solicitados por esta Corte.

DO ATENDIMENTO À COMUNICAÇÃO

Em resposta ao pretendido foram encaminhados os expedientes que deram origem ao Documento TCE nº 25.766-0/11, acostado às fls. 1619/1635.

Mister, neste momento, salientar, que, em 15/08/2011, através do Ofício nº 0129/CGM/2011 (de 02/08/2011), o Sr. Controlador do município encaminha os expedientes que deram origem ao Documento 23.400/4/2011, o qual, segundo o Ofício estaria atendendo ao determinado no Processo TCE nº 200.350-4/2011. Todavia, ao analisarmos o conteúdo do mesmo, percebemos que o documento, na verdade, tratava-se de resposta à concorrência ora em exame.

Então, esta Coordenadoria, desentranhou o Documento do Processo TCE nº 200.350-4/2011, anexando-o aos autos do presente, prosseguindo a numeração do mesmo.

Tendo em vista que alguns itens da determinação são inerentes à Coordenadoria de Estudos e Análises Técnicas ‒ CEA, os autos foram encaminhados àquele setor para manifestação. Às fl s. 1986/1986-verso, a CEA assim se manifestou:

“Trata-se de EDITAL DE LICITAÇÃO POR CONCORRÊNCIA PÚBLICA/MUNICIPAL nº 01/2008, do tipo menor preço, em regime de empreitada por preço unitário (fl s. 543), encaminhado pela PREFEITURA DE BARRA DO PIRAÍ, que visa à contratação de empresa especializada para prestar serviços de coleta e transporte de resíduos sólidos no âmbito do Município de Barra do Piraí, compreendendo as classes domiciliar, comercial, saúde e

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pública, cujo prazo de duração será de 60 meses, no valor total estimado de R$ 13.832.360,40 (treze milhões, oitocentos e trinta e dois mil, trezentos e sessenta reais e quarenta centavos).

Às fl s. 1589/1590, esta Coordenadoria concluiu sua informação conforme transcrito abaixo, acolhido pelo Plenário desta Corte de Contas:

“Diante do exposto, sob a ótica da economicidade, entendemos que o jurisdicionado deverá atender aos itens abaixo:

1) justifi car o aumento da quilometragem percorrida de 7.598 e 7.145km para 15.340 km, elevando os custos com pneus de R$ 1.584,67 (às fl s. 920) para R$ 4.295,20 (às fl s. 1114); bem como o presente aumento da quilometragem percorrida para 26.324,48 km/mês, na planilha às fl s. 1456, o que acarretou o aumento do custo de mensal para R$ 6.798,15;

2) utilizar o critério de reajuste que retrate a variação efetiva dos custos, ou seja, o reajuste da mão de obra de acordo com o piso salarial estabelecido em Convenção Coletiva; reajuste dos equipamentos e insumos gerais com base na sua variação de preço; e para os demais itens que seja adotado um índice da família do IPC.”

Retorna o presente para nova análise, tendo em vista os elementos encaminhados pelo jurisdicionado, às fl s. 1619/1635 (Doc. TCE nº 25.766-0/11) e fl s. 1637/1977 (Doc. TCE nº 23.400-4/11), no intuito de atender aos itens supracitados.

Com relação ao item “1”, foi encaminhada memória de cálculo, às fl s. 1621/1622, que justifi ca a quilometragem percorrida de 26.324,48 km/mês.

Com relação ao item “2”, embora conste a ERRATA, às fl s. 1622/1624, com a alteração do critério de reajuste, não verifi camos esta alteração na nova cópia do Edital (fl s. 1704, item 9.0) e Minuta (fl s. 1890, cláusula décima-sétima). A título de observação, às fl s. 1624, o jurisdicionado informa que as alterações estão “destacadas no instrumento convocatório, bem como nos respectivos termos de contrato.” CONCLUSÃO

Diante do exposto, sob a ótica da economicidade, entendemos ser necessário o encaminhamento, pelo jurisdicionado, do seguinte elemento:

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- cópia do Edital e Minuta do Contrato, constando a alteração referente à utilização do critério de reajuste que retrate a variação efetiva dos custos, ou seja, o reajuste da mão de obra de acordo com o piso salarial estabelecido em Convenção Coletiva; reajuste dos equipamentos e insumos gerais com base na sua variação de preço; e para os demais itens que seja adotado um índice da família do IPC.”

Os itens remanescentes afetos à área de competência desta Coordenadoria estarão listados abaixo com suas respectivas análises:

1 - Adie a presente Concorrência pelo prazo necessário ao cumprimento da diligência aguardando a decisão defi nitiva a ser adotada por esta Corte, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, observando o art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/93;Análise: Consideramos este item não atendido, tendo em vista que, conforme publicação de fl s. 1635, a presente foi remarcada para o dia 20/09/2011, apesar da determinação pelo aguardo da decisão defi nitiva desta Corte. Ressaltamos que esta Coordenadoria, por prudência, encaminhou o Ofício SGE/CEE nº 018/11 solicitando o adiamento da citada concorrência, cuja cópia se encontra anexada às fl s. 1987.

2 - Publique, pela mesma forma que os avisos originais, o adiamento do certame, remetendo as cópias ao Tribunal de Contas;Análise: Consideramos este item parcialmente atendido, tendo em vista que as publicações de fl s. 1631/1635 trazem em seu bojo a nova data de realização do certame.

3 - Adapte a minuta contratual às alterações procedidas no Edital;Análise: Consideramos este item não atendido, tendo em vista o exame efetuado pela CEA, às fl s. 1986/1986-verso.

4 - Comunique aos interessados acerca das alterações efetuadas no edital;Análise: Consideramos este item não atendido, tendo em vista que não encontramos nos autos a comprovação da publicação da Errata.

5 - Detalhe, quando da remessa a este Tribunal, especifi cando item por item, através de errata, todas as alterações que porventura sejam feitas no ato convocatório, assim como aquelas que agora são determinadas; Análise: Consideramos este item parcialmente atendido, tendo em vista que encontramos a errata às fl s. 1622/1624, todavia, não encontramos a comprovação da publicação da mesma.

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6 - Comunique ao Tribunal eventual revogação ou anulação do procedimento licitatório em tela, remetendo, na ocasião, prova da publicação do ato respectivo, acompanhada pelos elementos arrolados no art. 49 da Lei Federal nº 8.666/93..

Análise: Consideramos este item superado, tendo em vista que não encontramos vontade expressa da administração em revogar o procedimento licitatório em epígrafe.

OBSERVAÇÕES

Ressaltamos que, em 06/01/2011, foram encaminhados os expedientes que deram origem ao processo TCE nº 200.350-4/2011. O mesmo traz em seu bojo a cópia do Edital de Pregão Eletrônico nº 113/2010 encaminhado pela Prefeitura de Barra do Piraí, cujo objeto era o “recolhimento e transporte de lixo residencial, comercial e hospitalar, nos Distritos de Dorândia, Varge Alegre, Ipiabas, Califórnia da Barra e São José do Turvo (transbordo) e nos bairros do município sede em Barra do Piraí.”

Ocorre que a iniciativa do cadastramento do Pregão foi motivada pelos Processos TCE nos 200.201-7/11 e 200.203-5/11, que tratam de representações atacando o Edital de Pregão.

Em sessão de 17/05/2011, o Plenário deste Colegiado tomou CIÊNCIA da ANULAÇÃO do certame, e Comunicou ao Chefe do Poder Executivo do município para que informasse as condições atuais de contratação dos serviços em questão.

Após nova análise dos questionamentos efetuados, em sessão de 05/07/2011, o Plenário decidiu pela CIÊNCIA das informações prestadas, com COMUNICAÇÃO para que o Prefeito apresentasse a este Tribunal cópia do Edital de Licitação referente à contratação dos serviços, bem como adotasse todas as medidas administrativas necessárias à futura contratação, precedida de regular competição licitatória.

O Jurisdicionado respondendo aos questionamentos desta Corte encaminhou os expedientes que deram origem ao Documento TCE nº 23.400-4/2011, o qual, por obter informações inerentes ao processo TCE nº 241.653-0/08, foi desentranhado daquele processo, fazendo parte integrante deste processo seguindo a numeração de fls. 1637 a 1980.

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Outro ponto que merece destaque nesta informação é o contido na Lei nº 8.666/93, em seu art. 3º, caput, a qual tratou de conceituar licitação, em conformidade com os conceitos doutrinários já vistos:

“Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” (grifo nosso)

De acordo com o dispositivo citado o certame necessita despertar o interesse das mais variadas e competentes empresas interessadas que, ao participar do certame licitatório, propiciarão que a Administração contrate a que ofertar a melhor proposta. Neste sentido, é de suma importância que este Tribunal de Contas analise o edital de licitação ora comentado.

A análise deste edital pode até não ser capaz de sanar todas as imperfeições do instrumento convocatório em análise, como também pode até não garantir o pleno sucesso da futura contratação. Contudo, mister se faz salientar que o objetivo principal deste exame é colaborar, o máximo possível, com o sucesso da licitação e do contrato vindouro e, ainda, disseminar, entre os órgãos jurisdicionados, as boas técnicas de elaboração de editais, promovendo o aperfeiçoamento progressivo destes atos convocatórios.

Neste sentido, temos a destacar que por diversas vezes este Tribunal determinou que fossem tomadas providências com o intuito de se sanar os questionamentos outrora levantados, todavia, o que se constatou foi o encaminhamento de peças que já existiam no processo, bem como de elementos insufi cientes para a manifestação deste Corpo Instrutivo com relação à economicidade do presente edital. Ficando demonstrado nos autos do presente processo a inércia da administração em detrimento ao atendimento às determinações desta Corte, culminando com a multa imposta.

Outro ponto que merece ser ressaltado é que em 19/09/2011 foram encaminhados os expedientes que deram origem ao Documento TCE nº 26.981-9/11, o mesmo traz em seu bojo informações referentes

Lei 8666/93 art. 3° caput

Art. 3° ‒ A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

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à terceira cota do parcelamento concedido ao Sr. Prefeito, José Luis Anchite, decorrente da multa imposta em Sessão de 14/06/11 , mediante o Acórdão nº 1535/2010 (fls. 1097/1098). A autenticação bancária comprovando o pagamento da referida parcela encontra-se às fls. 1991. Ressalte-se que, de acordo com o referido Voto, a multa imposta foi dividida em 06 (seis) parcelas mensais iguais e consecutivas, ficando o responsável obrigado a recolher o saldo devedor, no caso de não recolhimento de qualquer parcela, conforme art. 30 do Regimento Interno desta Corte de Contas.

Cabe ainda salientarmos a informação obtida através da Coordenadoria de Prazos e Diligências ‒ CPR, às fl s. 1983, onde esclarece que o Ofício PRS/SSE/CSO/CT 29586 se encontra pendente de recebimento, devendo o presente processo, após ser apreciado pelo Plenário desta Casa, retornar à CPR para que seja efetuado o devido controle de prazo.

Por derradeiro ressaltamos que a matéria aqui tratada será objeto de exame, através de Inspeção Extraordinária, solicitada no Processo TCE nº 214.677-0/11 (o qual traz em seu bojo a solicitação de realização de Inspeção Extraordinária na Prefeitura Municipal de Barra do Piraí para verifi cação in loco de todos os procedimentos licitatórios, contratos e afi ns referentes à limpeza urbana). Desta forma, o fato de terem sido sanadas as pendências formais deste edital, não afasta a hipótese de serem identifi cadas, pela equipe de Inspeção, impropriedades na execução dos serviços aqui tratados.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, sugerimos ao Excelso Plenário deste Colegiado que assim se manifeste:

I - Pela Ciência das seguintes informações:a) Atendimento à comunicação determinada no voto de 18/08/2011, através do Documento TCE nº 23.400-4/2011;

b) Pagamento da terceira cota do parcelamento concedido ao Sr. Prefeito, José Luis Anchite, decorrente da multa imposta em Sessão de 14/06/11, contida no Documento TCE nº 26.981-9/11;

II ‒ Pelo Conhecimento do Edital de Concorrência Pública nº 01/2008, encaminhado pela Prefeitura Municipal de Barra do Piraí, com as seguintes

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determinações que deverão ser comprovadas quando do encaminhamento do termo contratual a esta Corte:

1 ‒ Encaminhem a Errata, bem como a comprovação de sua publicação contendo a alteração efetuada no Edital e em sua minuta, referente à utilização do critério de reajuste que retrate a variação efetiva dos custos, ou seja, o reajuste da mão-de-obra de acordo com o piso salarial estabelecido em Convenção Coletiva; reajuste dos equipamentos e insumos gerais com base na sua variação de preço; e para os demais itens que seja adotado um índice da família do IPC;

2 ‒ Encaminhem a cópia da publicação do adiamento do presente nos termos do estabelecido no § 4º, do artigo 21 da Lei nº 8.666/93.III ‒ Pelo posterior Encaminhamento do presente à CPR para que efetue o controle do prazo relativo ao Ofício PRS/SSE/CSO/CT 29586.

O Ministério Público Especial, representado pelo Procurador Horacio Machado Medeiros, manifesta-se no mesmo sentido (fl . 1607).

É o Relatório.

Após inúmeras medidas protelatórias e duas Multas aplicadas, fi nalmente o jurisdicionado logrou êxito no atendimento à decisão desta Corte, restando a comprovação da publicação da Errata.

Pelo exposto e examinado, manifesto-me de acordo com o Corpo Instrutivo e o Douto Ministério Público Especial,

VOTO:

I - Pela CIÊNCIA ao Plenário quanto ao recolhimento da terceira parcela relativa ao Parcelamento da Multa imposta ao Sr. José Luiz Anchite, mediante o Acórdão nº 1535/2010 (fl s. 1097/1098), conforme solicitado através do documento TCE-RJ nº 8.009-7/11, inserto às fl s. 114/117 do processo TCE-RJ nº 245.009-8/10, em anexo, e concedido em Sessão Plenária de 14.06.2011, nos autos deste processo;

II - Pelo CONHECIMENTO do presente Edital de Licitação por Concorrência Pública nº 001/2008, encaminhado pela Prefeitura Municipal de Barra do Piraí;III - Pela COMUNICAÇÂO ao atual Prefeito do Município de Barra do Piraí, na forma prevista pela Lei Orgânica deste Tribunal em vigor, para que adote as

Lei 8666/93 § 4° art. 21

§ 4° Qualquer modifi cação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original,reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

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medidas necessárias ao cumprimento das DETERMINAÇÕES propostas pela Instrução e transcritas em meu Relatório, a serem comprovadas quando do envio do Contrato, sob pena de nulidade do Edital e dos instrumentos dele decorrentes;

IV - Pelo ENCAMINHAMENTO do presente à CPR para que efetue o controle de prazo relativo ao Ofício PRS/SSE/CSO/CT 29586, referente à Multa imposta através do Acórdão nº 1282/2011, conforme decidido em Sessão Plenária de 18.08.2011.

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120

Marco

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121

CONSULTA*

Versam os autos sobre CONSULTA formulada pelo Prefeito Municipal, Sr. Jorge Serfi otis, visando à emissão de pronunciamento sobre DISPENSA DE LICITAÇÂO E ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS.

O Corpo Instrutivo, após o exame do presente feito, apresenta a conclusão reproduzida abaixo:

1 - O CONHECIMENTO IN CASU da presente consulta;

2 - EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO ao Consulente, dando-lhe ciência da decisão desta Corte;

3 - O posterior ARQUIVAMENTO deste processo.

A Douta Procuradoria-Geral opina pelo Conhecimento da Consulta e no mérito defende que a aplicação do art. 24, inciso XIII da Lei nº 8.666/93 está condicionada à presença dos requisitos relativos ao mencionado dispositivo.

Em relação ao denominado efeito “carona”, a PGT manifesta-se contrariamente à adoção do referido instituto, tendo em vista a violação de princípios, como o da legalidade e da obrigatoriedade de licitação.

O Ministério Público Especial, nos moldes preconizados pelo Procurador, Dr. Horacio Machado Medeiros, opina no mesmo sentido.

É o Relatório.

O primeiro aspecto que merece análise se refere à satisfação dos requisitos de admissibilidade inerente à Consulta em apreço.

No que concerne à legitimidade do Consulente, ou seja, Prefeito do Município, penso que o mencionado pressuposto se encontra preenchido, tendo em vista a norma consagrada no art. 1º da Deliberação TCE/RJ nº 216/00:

Art. 1º - O Tribunal responderá a consultas que lhe forem formuladas pelos titulares dos Poderes do Estado e dos Municípios e de suas Administrações

Lei 8666/93 art. 24, inc. XIII

É dispensável a licitação:........................................................XIII - na contratação deinstituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profi ssional e não tenha fi ns lucrativos.

* Voto aprovado por unanimidade.

Em um sistema de registro de preços, para ser “carona”, o órgão interessado deverá demonstrar a vantajosidade e economicidade da adesão, uma vez que nada impede que a Administração,mesmo que tenha registro de preços próprio, realize procedimento licitatório.

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Indiretas, desde que se refi ram a dúvidas suscitadas na aplicação de dispositivos legais concernentes à matéria de sua competência.

Em relação à ausência do parecer exarado pela Assessoria Jurídica da Entidade, conforme apontado pela Instrução, acredito que a inexistência da peça comentada não tem o condão de inibir o julgamento da questão trazida aos autos, à luz do dispositivo1 reproduzido abaixo:

Art. 2º - As consultas devem conter a indicação precisa do seu objeto e, sempre que possível, instruídas com parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente ou do órgão central ou setorial dos Sistemas de Administração Financeira, de Contabilidade e de Auditoria.

Assim, restando a indicação clara e precisa do objeto e a dúvida quanto à aplicação da regra indicada, passo ao exame meritório.

O primeiro questionamento, formulado no Instrumento em voga, versa sobre os critérios adotados e aceitos por esta Corte de Contas (conveniência, economicidade, mercado etc...) para a aprovação dos casos de dispensa de licitação, como na situação hipotética da contratação da FGV.

A outra indagação refere-se à existência de vedação legal e qual a interpretação do TCE/RJ quanto à adesão de um Município à Ata de Registro de Preços de outro Ente Federativo. Em síntese, a validade da aplicação do chamado efeito “carona” .

Nessa linha, o Consulente inquire:

(...) pode o Município de Porto Real pegar “carona” em certos itens constantes no Registro de Preços do Município do Rio de Janeiro, considerando que os preços cotados seriam muito inferiores, uma vez que o volume de fornecimento para capital seria muito maior, obtendo-se assim, comprovadamente preços mais vantajosos, contemplando-se o Princípio da Economicidade?

O competente Corpo Técnico diante do tema trazido na Consulta sob exame, apresenta o entendimento reproduzido abaixo:

1 ‒ Os critérios adotados por esta Corte de Contas para aprovação dos casos de dispensa de licitação

1 - Deliberação TCE/RJ n° 216/00

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Com o intuito de possibilitar um melhor desenvolvimento do trabalho, faremos a divisão do presente item em tópicos:

1.1 ‒ Dos casos previstos na legislação para a ocorrência da Dispensa de Licitação

Aqui o Consulente foi bastante genérico em sua indagação, conforme evidenciamos às fl s. 02: “...para aprovação dos casos de dispensa de licitação, como situação hipotética de contratação por dispensa de entidades como a Fundação Getúlio Vargas.”

Como é do conhecimento de todos, a FGV é uma entidade que presta diversos tipos de serviço, podendo, dependendo do caso, se enquadrar em um dos diversos incisos que compõem o art. 24 da Lei nº 8.666/93.

Entendemos que não houve o detalhamento necessário do serviço a ser prestado para que esta IGM possa identifi car à que inciso do art. 24 da Lei nº 8.666/93, o mesmo se refere.

1.2 ‒ Da Conclusão do item 1

Desta forma, verifi camos que não houve o detalhamento necessário do serviço a ser prestado, para que esta IGM possa identifi car à que inciso do art. 24 da Lei nº 8.666/93, o mesmo se refere.

2 ‒ Se existe vedação legal quanto à adesão do município a Ata de Registro de preços de outro Município

Para mantermos uma analogia com o item anterior, também faremos a divisão do presente item em tópicos:

2.1 ‒ Da Introdução

O Registro de Preços é realizado mediante procedimento licitatório, em que um ou mais órgãos estimam suas necessidades de consumo quando da elaboração do Edital. Aqueles que se utilizam das atas de registro de preços de outros órgãos, sem que, na época da licitação, tenham encaminhado suas cotas, contendo suas necessidades, vêm sendo denominados de Órgãos Caronas.

A fi gura do “Carona” é a designação comumente adotada para defi nir a possibilidade, incorporada à sistemática do registro de preços por ato

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do governo federal (art. 8º do Decreto nº 3.931/01, que regulamenta o sistema no âmbito da Administração Pública Federal), de outros órgãos da administração pública federal ‒ que não participaram da licitação que originou a ata de registro como órgão gerenciador ou órgão participante ‒ utilizarem os preços registrados pelos fornecedores, limitando-se tal faculdade a 100% do quantitativo registrado na ata, durante a sua vigência, e desde que aceito pelo fornecedor.

Assim, a unidade interessada (carona) não é nem gerenciador, nem participante, apenas se benefi cia da ata de outrem, a ela aderindo mediante o cumprimento de poucas exigências formais.

2.2 ‒ Do vício de origem do Decreto que instituiu a fi gura do “Carona”

O Decreto Federal nº 3.931/01, que passou a permitir que a Ata de Registro de Preços (ARP) possa ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração, conceitualmente falando, é um ato normativo editado pelo Chefe do Poder Executivo que tem função inovadora na ordem jurídica, ou seja, um ato normativo com aptidão para criar direitos e obrigações para os administrados. É um ato, portanto, com características efetivamente legislativas, que ultrapassa em muito a amplitude do decreto ou regulamento de execução, que se limita a detalhar comandos de leis, sem inovar na ordem jurídica.

O decreto ora em comento, acolhendo a melhor doutrina, não pode criar direitos e obrigações em outra esfera administrativa que não a federal, pois a Constituição da República atribuiu a função normativa ao Poder Legislativo.

Contudo, com o advento da Emenda Constitucional nº 32/01, foram admitidas duas hipóteses (alíneas a e b, inciso VI, art. 84, da CRFB) em que o Chefe do Executivo é competente para edição de decretos autônomos, subsistindo, nas demais situações, exclusivamente os decretos de execução.

Assim, a competência do Poder Executivo estaria limitada às situações previstas no inciso VI do artigo anteriormente citado:

Art. 84 (...) ...

VI ‒ dispor, mediante decreto, sobre:

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a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

A competência do Presidente da República, consoante o que dispõe a alínea a do dispositivo, é somente para dispor sobre organização e funcionamento da administração federal, quando disso não resultar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos; e, segundo a alínea b, pode propor a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Desta forma constatamos que o Decreto nº 3.931/01 contém vício de origem em sua instituição, pois extrapola a competência regulamentar atribuída constitucionalmente ao chefe do Poder Executivo.

2.3 ‒ Da inexistência de previsão legal para utilização do Sistema de Registro de Preço por entidades públicas estranhas à esfera federal

É conveniente lembrar que o Decreto nº 3.931/01 defi niu que os órgãos participantes e usuários devem necessariamente integrar a mesma esfera de governo.

A interpretação acima explica-se pelo fato do Decreto nº 3.931/01 ter empregado o termo órgão ou entidade da Administração, e esse último termo é conceituado restritivamente pela Lei nº 8.666/93, in verbis:

Art. 6º. Para os fi ns desta Lei, considera-se:

XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente.

Desta forma, juridicamente, o alcance do decreto ora em análise produz efeito somente na esfera federal, não possuindo força de lei, o que seria necessário para poder alcançar as demais esferas.

Decreto n° 3931/01

Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e dá outras providências.

126

2.4 ‒ Da violação de Princípios

A ideia do “carona” é muito interessante do aspecto estático, contudo, numa outra dimensão, é o avesso do princípio licitatório, ou seja, é a não-licitação de forma dinâmica.

O “carona”, segundo diversos autores, impõe a vulneração de diversos princípios balizadores da Administração Pública, e dos procedimentos de licitação, conforme evidenciaremos:

Princípio da Legalidade ‒ conforme comentários anteriores, a fi gura do carona foi criada através de um decreto do executivo, havendo uma clara extrapolação da competência atribuída ao Chefe do Executivo (Presidente da República) pela Constituição, dispostas no inc. IV do art. 84 da Constituição Federal, ferindo o Princípio da Legalidade.

Princípios da Isonomia e da obrigatoriedade da Licitação ‒ permite a contratação direta sem a previsão legal na Lei das Licitações para situações em que podem ser realizados os respectivos procedimentos licitatórios. O “carona” viola o princípio da isonomia porque ele pressupõe contrato sem licitação.

Princípio da Vinculação do Edital ‒ uma vez que o interessado (Carona) não fez parte do Edital para licitação da Ata do Registro de Preços.

A previsão dos quantitativos fi ca totalmente comprometida, havendo o risco de quem efetivamente realizou a licitação fi car sem receber o material, em detrimento de um “carona” ter feito uma requisição não prevista. Relembramos que não há limitação da adesão de interessados.

Princípios da Moralidade e da Impessoalidade ‒ expõe a Administração Pública aos riscos desnecessários de tráfi co de infl uência e favorecimento pessoal.

2.5 ‒ Do Posicionamento do TCU (Acórdão nº 1487/2007)

No julgamento da questão, que se deu no Processo TC nº 008.840/2007-3 (Acórdão nº 1.487/2007), em sessão plenária do dia 01.08.2007, considerou irregular a possibilidade de adesão de entidades da Administração Pública (carona), que não as participantes como órgão gerenciador e/ou órgão participante, prevista no art. 8º do Decreto nº 3.931/01, à ata decorrente de licitação utilizando o Sistema de

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Registro de Preços, pois tal faculdade, se exercida, viola diretamente, na prática, os citados princípios constitucionais e legais, além de propiciar infringência aos da efi ciência, impessoalidade e moralidade.

O Mestre em Direito do Estado pela PUC ‒ SP, ao comentar sobre a decisão supra, em seu trabalho “Sistema de Registro de Preços - Limitação ao “Carona” ‒ Imposição Acertada do TCU (publicado no BLC ‒ junho/2008), diz que a Corte de Contas da União não faz alusão expressa, mas reconhece existir o que de fato existe no mundo dos fatos: “uma espécie de mercado paralelo de aquisições (bens e serviços) contratadas sem licitação, foco causador até mesmo de corrupção e de desvios de interesses (público e privado) que chegou a produzir o que chamamos de ‘kit carona’, comercializado às escâncaras diante do Poder Público.”

Constata que a Administração perde na economia de escala, na medida em que, se a licitação fosse destinada inicialmente à contratação de bens em montantes bem superiores ao demandado pelo órgão inicial, certamente os licitantes teriam condições de oferecer maiores vantagens de preços em suas propostas.

Ainda nesta decisão, determina ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:

(...)

“9.2.2 adote providências com vista à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Dec. nº 3.931/01, de forma a estabelecer limites para a adesão a registro de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as fi nalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão.”

“Concluiu o TCU que a Administração Pública pode ter sido prejudicada nas contratações oriundas desse processo, não só pelo ‘jogo de planilha’, como também levando em conta que, se tivesse sido discriminada no edital da licitação a possibilidade da contratação total atingir a esse valor tão mais elevado, por certo o certame teria tido uma participação muito mais expressiva de interessados, conduzindo naturalmente a preços mais baixos.”

128

2.6 ‒ Das Considerações Finais

Registramos que no presente momento somos contrários à utilização da fi gura do “Carona”, tendo em vista a situação jurídica em que se apresenta, ou seja, contendo vício de origem e ferindo diversos princípios da Administração Pública.

No entanto, após uma revisão por parte dos nossos legisladores (Poder Legislativo), e somente destes, sobre os pontos aqui comentados, temos a convicção de que a possibilidade legal da adesão do interessado (Carona) será um instrumento que trará celeridade e economia para a Administração Pública.

Por derradeiro, entendemos pertinente trazer aos autos que não compactuamos da argumentação utilizada por algumas entidades públicas de que em determinadas situações o princípio da efi ciência pode ter predominância sobre o da legalidade.

Para reforçar o entendimento supra, trazemos aos autos o trecho do trabalho realizado pelo Promotor de Justiça do Estado do Paraná, Sr. Márcio Soares Berclaz, sobre o assunto, publicado no site “jus.wol.com.br”:

O próprio princípio da legalidade, que encabeça a relação das prescrições gerais e abstratas inscritas no mencionado art. 37 da nossa Lei Fundamental, ao estipular que o administrador tem sua vontade submetida à lei ‒ dentro da ideia de “interesse público” - também tem o objetivo de atender ao interesse da sociedade, tanto é que a “lei” se caracteriza por ser uma prescrição geral, imperativa, impessoal e abstrata, um veículo em serviço da sociedade como um todo. Quer-se dizer, com isso, que o princípio da legalidade não está dissociado da idéia de atender ao interesse público, e nem poderia ser diferente.

Complementando tal ideia, cumpre aduzir que o princípio do interesse público não só subjaz o princípio da legalidade como, de certo modo, guarda estreita afi nidade com os demais princípios que informam a atuação da Administração Pública em geral. A um, porque ao sustentarmos que o princípio da legalidade conforta interesse público, por conseguinte, estamos trabalhando com a ideia de que a noção de “interesse público” alcança os demais princípios, justamente pelo fato da legalidade estrita ter ampla abrangência e, consequentemente, estar francamente disseminada

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no âmbito do nosso regime jurídico-administrativo. Tanto é que a doutrina é tranquila ao afi rmar que, sob a rubrica da “legalidade”, pode-se enfeixar todos os demais princípios peculiares ao direito administrativo, sejam eles explícitos ou implícitos. A dois, porque, independentemente da aproximação do interesse público com a noção que se tenha de legalidade, aquele também encontra em seu interior amplo espectro de ação, abrangendo e tangenciando não só refl exa como diretamente os demais princípios, sendo indissociável para a compreensão e dimensionamento da impessoalidade, da moralidade e da publicidade, preceitos que originariamente foram impostos ao administrador público pela Carta Federal. Nesse aspecto não há como dizer o contrário.

2.7 ‒ Da Conclusão do item 2

Podemos afi rmar que:

1 - o Decreto nº 3.931/01 padece de vício de origem em sua instituição, pois extrapola a competência regulamentar atribuída constitucionalmente ao chefe do Poder Executivo;

2 - a possibilidade de “carona”, com fundamento no decreto não em lei, ataca de plano aos princípios: da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, conforme os entendimentos doutrinários mencionados;

3 - não existe previsão legal que possibilite a utilização das atas de registros de preços por outros entes federativos, e respectivas autarquias, fundações e demais órgãos vinculados, que não os integrantes da administração federal.

A Douta Procuradoria-Geral deste Tribunal, ao manifestar-se sobre a contratação direta, sustenta o posicionamento transcrito abaixo:

(...) o entendimento atual é no sentido de que a hipótese de dispensa a que se refere o inciso XIII aplica-se no caso de estarem presentes todos os requisitos do aludido dispositivo, em contratações referentes a tais especialidades, entendendo-se ainda desenvolvimento institucional como uma ação social relevante.

Com efeito, é sabido que o afastamento do devido procedimento licitatório, com fulcro no art. 24, inciso XIII do Estatuto das Licitações, encontra-se condicionado ao cumprimento dos requisitos implícitos e explícitos.

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A título de exemplo, transcrevo parte do voto constante do Processo TCE/RJ nº 115.606-2/06, onde restaram descritos os pressupostos legitimadores da contratação direta indagada pelo Consulente, à luz do entendimento sedimentado por esta Corte de Contas:

a) Requisitos legais explícitos:

1 ‒ seja o ente defi nido como instituição (atuação social efetiva, vinculação concreta e efetiva à realização de certos fi ns e não de todo e qualquer fi m; característica de permanência ao longo do tempo e de estabilidade da atuação);

2 ‒ nacionalidade brasileira;

3 ‒ fi m ligado à pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperação social do preso;

4 ‒ inquestionável reputação ético-profi ssional;

5 ‒ ausência de fi ns lucrativos;

b) Requisitos legais implícitos:

6 ‒ vínculo de absoluta pertinência entre o fi m da instituição;

7 ‒ vedação à intermediação, isto é, insufi ciência de que a estrutura própria da instituição possa, minimamente, gerar a prestação adequada a satisfazer a necessidade estatal;

8 ‒ impossibilidade de contratação direta de serviços de natureza ordinária;

9 ‒ contrato de execução instantânea, com objeto passível de classifi cação como “projeto”, ou seja, o objeto da contratação deve refl etir uma atuação limitada no tempo, ou seja, uma conduta específi ca e defi nida, cujo aspecto temporal possa ser materialmente delimitado pelo exaurimento da prestação, do qual derive como resultado, um produto claro, específi co, nitidamente defi nido e objetivamente mensurável, que repercuta na oferta de bens e serviços que o ente público presta à sociedade (ou seja, concorra efetivamente para a expansão ou aperfeiçoamento da ação governamental).

Assim, a aferição da validade do Ato de Dispensa de Licitação, amparado

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no art. 24, inciso XIII do Estatuto das Licitações, ostenta como parâmetro a presença dos requisitos implícitos e explícitos apontados no feito anteriormente citado.

No que toca à contratação direta pactuada com a FGV, segundo a exposição antes apresentada, considero importante consignar que se trata de pessoa jurídica de direito privado, sem fi ns lucrativos, com caráter institucional técnico-científi co e educativo, possuindo como missão a promoção do desenvolvimento social e econômico do país.

A Fundação foi reconhecida como sendo de Utilidade Pública Estadual (Decreto nº 39.714/06) e Utilidade Municipal do Rio de Janeiro (Lei nº 4.429/06).

Desde 1947, a Fundação Getúlio Vargas é responsável pela elaboração dos principais indicadores econômicos do país.

Nesse sentido, o estatuto da FGV esclarece a fi nalidade institucional:

“(i) atuação no âmbito das Ciências Sociais e ênfase nos campos da Economia e da Administração, Direito, Economia, Matemática Aplicada, Tecnologia da Informação e da Comunicação, visando colaborar na formação do povo brasileiro através da produção e disseminação do conhecimento, bem como contribuição na solução de problemas básicos do desenvolvimento econômico e do bem-estar social do país; (ii) atuação no âmbito da educação em todos os níveis de formação; (iii) contribuição para a política de gestão e proteção ao meio ambiente, contabilizada com o desenvolvimento global sustentável; (iv) atuação no campo da memória histórica com o objetivo de reunir, classifi car e conservar arquivos de pessoas físicas e pessoas jurídicas, de grande notoriedade no cenário nacional, especifi camente de homens públicos, além de estimular, promover e divulgar estudos e pesquisas relacionados com a história do Brasil; (v) desenvolver, nesses campos, atividades de ensino, pesquisa e informação, principalmente pioneiras e de efeitos multiplicativos, para melhor expandir os benefícios ao país; (vi) manutenção e desenvolvimento, complementarmente, do sistema integrado de documentação, informações e divulgação, articulando-o progressivamente aos sistemas congêneres, nacionais e internacionais; (vii) prestação de assistência técnica a organizações públicas ou provadas, quando solicitada, objetivando coadjuvá-las na busca da efi ciência, produtividade e qualidade de serviços; (viii) orientação e coordenação de projetos de criação, alteração e modernização de sistemas de gestão;(ix) concepção e implementação de projetos de fortalecimento e

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desenvolvimento institucional para o setor público ou privado, em todas as suas áreas de competências, inclusive gestão e tecnologia da informação; e (x) desenvolvimento e implantação de critérios acadêmicos de qualidade, visando assessorar outras instituições na busca da excelência do ensino.

Não se pode negar que a Fundação em questão é singular no Brasil, uma vez que pode ser considerada uma das maiores Instituições provadas sem fi ns lucrativos e a mais respeitada.

Com efeito, a produção de cursos de mestrado, doutorado, indicadores econômicos de divulgação nacional e internacional, pesquisas nos campos social e econômico, com recursos próprios, gerados por uma ampla gama de serviços ofertados para fi nanciá-los, corroboram a descrição das características ostentadas pela Fundação Getúlio Vargas.

A contribuição para o desenvolvimento dos setores públicos e privados no País, vem se consolidando nas diversas esferas da Federação com base no disposto no art.24, inciso XIII da Lei nº 8.666/93.

Nessa esteira, posso citar: Senado Federal, Ministério da Fazenda, Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Banco do Brasil, Companhia Nacional de Abastecimento ‒ CONAB, Confederação Nacional da Indústria ‒ CNI, Serviço Social da Indústria ‒ SESI, Tribunal Regional do trabalho da 1ª Região, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Tribunais de Contas do Município do Rio de Janeiro, dos Estados de Pernambuco e Paraná, Tribunal Superior do Trabalho, Governos dos Estados do Piauí, Goiás, Paraíba, Mato Grosso, Município de Teresópolis, Prefeituras da Estância Balneária de Praia grande, Companhia estadual de Águas e Esgotos ‒ CEDAE; Centrais Elétricas de Goiás S/A ‒ CELG, Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação ‒ FNDE e vários outros.

Por fi m, saliento que a FGV foi agraciada em 2005 com o Grande Colar do Mérito do Tribunal de Contas da União, o qual foi entregue pela primeira vez a uma pessoa jurídica, condecorando-a pelos seus méritos excepcionais ou por relevante contribuição ao controle externo.

No que tange à possibilidade do Município promover a adesão ao registro de preços de outro Ente Federativo, a Procuradoria desta Corte de Contas consigna:

“(...) não se afi gura juridicamente possível a contratação direta, pela

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entidade consulente, com supedâneo na fi gura de “carona”, com base em ata de registro de preços de outro órgão ou entidade, por atentar, dentre outros, contra o princípio da legalidade e da obrigatoriedade de licitação.”

Em que pese a valiosa Lição ministrada pela PGT e pelo Corpo Instrutivo desta Casa, discordo quanto à vedação liminar do instituto em discussão.

É cediço que a adesão ao Registro de Preços de Unidade Federativa diversa, denominado, efeito “carona”, gera controvérsias.De um lado, parte da Doutrina e da jurisprudência rechaça a validade da adoção do instituto em debate.

Nessa linha, JOEL DE MENEZES NIEBUHR2 expõe os argumentos destacados abaixo:

“Ocorre que a fi gura do carona não encontra qualquer resquício de amparo legal. A lei nem remotamente, faz referência ao carona. A fi gura do carona foi criada de forma independente e autônoma por meio de regulamento administrativo, do Decreto Federal nº 3.931/2001. Nesse sentido, é forçoso afi rmar que o presidente da República, ao criar o carona sem qualquer amparo legal, excedeu as suas competências constitucionais (inc. IV do art. 84 da Constituição Federal), violando abertamente o princípio da legalidade.

(...)

A fi gura do carona é ilegítima, porquanto por meio dela procede-se à contratação direta, sem licitação, fora das hipóteses legais e sem qualquer justifi cativa, vulnerando o princípio da isonomia que é o fundamental da exigência constitucional que faz obrigatória a licitação pública.

(...)

O carona, no mínimo, expõe os princípios da moralidade e da impessoalidade a risco excessivo e despropositado, abrindo as portas da Administração a todo tipo de lobby, tráfico de influência e favorecimento pessoal.”

Seguindo a orientação outrora salientada, esta Corte de Contas, ao apreciar o Processo TCE/RJ nº 107.530-3/08, externou preocupação com a aplicação do efeito “carona”3:

Lei 8666/93 art. 15 § 3°

§ 3° ‒ O sistema de registro de preços será regulamen-tado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: I - seleção feita mediante concorrência;II - estipulação prévia do siste-ma de controle e atualização dos preços registrados;III - validade do registro não superior a um ano.

2 - AMARAL GARCIA, Flávio. Licitações e Contratos Administrativos. Casos e Polêmicas. Lúmen Júris,2007, p.102/103.

3 - Sessão de 19/05/09.

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O Governo Federal, através do Decreto nº 3.931/01 regulamentou o §3º do art. 15 da Lei Federal nº 8.666/93 que trata de Registro de Preços. Este regulamento introduziu a fi gura do “carona”, que, copiado pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro através do Decreto Estadual nº

40.751 de 02.05.2007, autorizou o Estado a utilizar os preços registrados pela Administração Pública Federal, Estadual e Municipal para aquisição de bens e serviços.

Após pesquisar sobre esta nova “fi gura jurídica”, verifi quei que o entendimento até então manifestado pelos Tribunais de Contas (Estaduais e da União) não é uníssono, porém a presunção de legalidade deste dispositivo está sendo atacado com frequência nas decisões das Cortes de Contas. (Grifo nosso).

O entendimento frequente é que os princípios basilares da licitação, constantes na Lei Federal nº 8.666/93, estão sendo violados com a existência do “carona”. Quando um órgão adere a um Registro de Preços celebrado por outro órgão/entidade da Administração Pública (seja federal, estadual ou municipal) está infringindo, segundo os doutrinadores:

• o princípio da licitação obrigatória constante no art. 37, inc. XXI da C.F./88; • o princípio da isonomia, uma vez que os potenciais interessados não tomaram ciência das contratações realizadas por outro ente; • o princípio da impessoalidade, uma vez que ao aderir a um SRP já tem ciência da empresa e do seu preço; • o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, exigido no art. 3º

da Lei nº 8.666/93;• o princípio da publicidade, já que esta é somente realizada no órgão/entidade de origem;• o princípio da livre concorrência, uma vez que restringe que outros licitantes participem de uma competição realizada em outro Estado/Município.

Em recente decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União, em sessão realizada em 11.03.20094, o Plenário ratifi cou entendimento já esposado no Acórdão de nº 1.487/07 em que o Ministro André Luís de Carvalho assim se manifestou:

“(...)

9.2.2 ‒ adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto nº 3.931/2001, de forma 4 - Acórdão nº 392/2009

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a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as fi nalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no relatório e voto que fundamentam este Acórdão.” De dizer-se que o TCU não fi rmou até o momento posição contrária ou condenatória a tal fi gura, apenas condenando o uso excessivo dessas adesões. (Grifo nosso).

Entretanto, analisando esta conduta ora trazida nestes autos, devendo este Plenário se manifestar a respeito, a princípio, entendo que um estudo mais aprofundado levar-nos-á a concluir que a adesão de outros entes sem limites ou regramentos que possibilitem o uso das atas de registro de preços dos órgãos celebrantes, não se traduzirá em benefícios, economia, legalidade e tampouco em transparência às partes contratantes.

Este país possui características continentais, o que signifi ca dizer que um bem ou um serviço possa não ter idêntica efi cácia jurídica seja em Roraima ou no Rio Grande do Sul.

A distância, o mercado, a oferta de mão de obra e muitas outras questões específi cas daquele Município/Estado infl uenciam no preço e consequentemente naquilo que a Administração Pública busca ‒ o interesse público e as condições mais vantajosas em suas contratações.

Por esta razão, entendo que a adesão à ata de Registro de Preços por outros entes da mesma federação é coerente e plausível, entretanto por órgãos/entidades da Administração Federal ou Estadual pelos Estados e Municípios, respectivamente, não alcançam o princípio constitucional da licitação obrigatória, da legalidade e da moralidade, entre outros.

Por todo o exposto, na ausência de decisão expressamente contrária à fi gura do “carona”, analisarei todas as contratações advindas de Registro de Preço pelo Estado/Municípios do Rio de Janeiro sob o aspecto econômico e em especial do atendimento à livre concorrência, sem abandonar os demais princípios norteadores da licitação pública.”

Contudo, posicionamento diverso admite a adoção do mecanismo em tela.

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JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES5, citado pelo renomado Procurador do Estado, Dr. Flávio Amaral Garcia, reconhece a aplicabilidade da fi gura em apreço, desde que satisfeitos os requisitos enumerados abaixo:

1. interesse de órgão não participante em usar a ata de registro de preços;2. avaliação em processo próprio, interno do órgão não participante de que os preços e condições do SRP, são vantajosos, fato que pode ser revelado em simples pesquisa;3. prévia consulta e anuência do órgão gerenciador;4. indicação pelo órgão gerenciador do fornecedor, com observância da ordem de classifi cação;5. aceitação, pelo fornecedor, da contratação pretendida, condicionada essa à ausência de prejuízo aos compromissos assumidos na Ata de Registro de Preços;6. embora a norma seja silente a respeito, deverão ser mantidas as mesmas condições do registro, ressalvadas apenas as renegociações promovidas pelo órgão gerenciador que se fi zerem necessárias;7. limitação da quantidade a cem por cento dos quantitativos registrados na ata.

O Plenário deste Tribunal já aceitou a incidência do efeito carona, desde que comprovada a vantajosidade para a Administração Pública, conforme indica a transcrição6 abaixo:

“O Registro de Preços é realizado mediante procedimento licitatório, em que um ou mais órgãos estimam suas necessidades de consumo quando da elaboração do Edital. Aqueles que se utilizam das atas de registro de preços de outros órgãos, sem que, na época da licitação, tenham encaminhado suas cotas, contendo suas necessidades, vêm sendo denominados de órgãos caronas.

Ressalta-se que, para ser carona em um Sistema de Registro de Preços, o órgão interessado deverá demonstrar a vantajosidade e economicidade da adesão, uma vez que nada impede que a Administração, mesmo que tenha Registro de Preços próprio, realize procedimento licitatório, a fi m de buscar as melhores condições para contratação, mais ainda, deveriam adotar este procedimento, órgãos que se utilizam de registro de preços de outros entes federativos. (Grifo nosso).

Tal prática pode criar privilégios para aqueles que têm seus preços registrados, uma vez que estes poderão se aproveitar das atas, a fi m de

6 - Processo TCE/RJ nº 106.585-1/08 ‒ Sessão de 08/09/09.

5 - AMARAL GARCIA, Flávio. Licitações e Contratos Admi-nistrativos. Casos e Polêmicas. Lúmen Júris,2007, p.101.

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realizar inúmeras contratações, ferindo, dessa forma, os princípios da isonomia, da livre concorrência, e, ainda, violando a economia de escala, pois não levam em consideração as quantidades totais a serem adquiridas.

Cabe ressaltar que o Decreto nº 40.751/2007 autoriza o Estado do Rio de Janeiro, por meio da Secretaria de Estado de Saúde e Defesa Civil a utilizar os preços registrados ou que vieram a ser registrados pelos órgãos das Administrações Públicas Federal, Estadual e Municipal para aquisição de bens e serviços.

Houve interesse da Secretaria de Estado de Saúde e Defesa Civil em adquirir aparelhos hospitalares e concordância das empresas em fornecê-los nas mesmas condições contempladas no registro de preços.

A CEA, ao proceder à análise de economicidade da presente contratação, informou não dispor de banco de dados adequado e que as cotações realizadas junto a outras empresas do ramo não foram atendidas. Contudo, apesar da impossibilidade da verifi cação de preços em relação aos praticados no mercado, alertou que se praticou os mesmos preços no âmbito da Administração Pública, no caso o Estado do Piauí.

Foram juntadas aos autos as pesquisas de preços efetuadas pela Secretaria de Estado de Saúde e Defesa Civil junto às empresas do ramo, evidenciando que os preços registrados pelo Estado do Piauí, no PREGÃO PRESENCIAL SRP nº 067/2006, eram os menores, portanto era mais vantajosa a utilização da ata de registro de preços, em prol da economicidade.

Observo que foram acostadas aos autos as respectivas notas de autorização de despesas, as quais, segundo preconizado no artigo 62, caput e § 4º,

da Lei Federal nº 8.666/93, substituiriam o instrumento de contrato. Por se tratar de compra com entrega imediata. Contudo, a substituição do “termo de contrato”, nesta hipótese, somente se aplica quando não resultam obrigações futuras dos bens adquiridos, inclusive assistência técnica. No caso em tela, os bens adquiridos pela SESDEC (aparelho de ultrassom digital com Doppler colorido e aparelho de Raio X para mamografi a), pela sua própria natureza, necessitam de assistência técnica, garantia e treinamento operacional. Portanto, deveria a Administração ter formalizado contrato com as empresas envolvidas (Toshiba Medical do Brasil Ltda. e VMI Indústria e Comércio Ltda.).

Considerando que a Adesão foi formalizada mediante aceite das empresas

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fornecedoras dos aparelhos hospitalares, como resposta aos ofícios encaminhados pela SESDEC, devidamente carimbados e assinados, confi gurando-se a proposta das empresas para o referido fornecimento (entrega imediata), observando-se as demais condições estabelecidas no PREGÃO PRESENCIAL SRP nº 067/2006, entendo que a mesma poderá ser conhecida, in casu, com determinação para que a Administração, em casos futuros, não substitua o instrumento de contrato por outros instrumentos hábeis, nos casos em que a aquisição de bens com entrega imediata e integral resulte obrigações futuras, tais como: assistência técnica, garantia e treinamento operacional, a fi m de cumprir o disposto no artigo 62, caput c/c § 4º, da Lei Federal nº 8.666/93.”

Cabe ressaltar que o tratamento acolhido na hipótese antes mencionada foi repetido no Processo TCE/RJ nº 101.132-5/08, na sessão de 14/07/09.

Passo ao exame da questão controvertida.

Os argumentos contrários à incidência do instituto discutido invocam, notadamente, os princípios constitucionais da legalidade, isonomia e moralidade.

Todavia, penso que os princípios da efi ciência e da economicidade não podem ser descartados da hipótese enfrentada.

Com, efeito, o assunto sob exame exige a ponderação dos valores consagrados na Carta Magna, consubstanciados nos princípios anteriormente citados, bem como o compromisso do intérprete, no sentido de encontrar a melhor solução para o interesse público.

Desse modo, sopesando os interesses envolvidos, acredito que a admissão do denominado efeito “carona”, coaduna-se com o objetivo primordial da Administração Pública, ou seja, a concretização das necessidades coletivas, segundo as normas aplicáveis à matéria.

Corroborando com a orientação defendida, saliento que a mera aplicação do instituto em questão não tem o condão de macular o Princípio da Moralidade.

Também acredito que o postulado da isonomia não resta violado, pois inexiste na hipótese em destaque direcionamento ou favorecimento de particulares.

Como a fraude não pode ser presumida pelos aplicadores do Direito, penso

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que a alegação acerca da ofensa dos princípios constitucionais consagrados no art.37, caput da CRFB não embasam o repúdio da aplicação do efeito “carona.”

Entretanto, considero relevante salientar que a exegese ora sustentada encontra-se condicionada ao cumprimento de exigências, notadamente em relação à vantajosidade.

Nessa linha, cabe transcrever a Lição ministrada pelo Jurista JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES (http://www.jacoby.pro.br/Carona) sobre a matéria em debate, diante da seguinte indagação:

Qual a natureza jurídica do procedimento denominado de carona?

A resposta é a extensão da proposta mais vantajosa a todos os que necessitam de objetos semelhantes, em quantidade igual ou menor do que o máximo registrado. Depois de ressalvar os casos de contratação direta e impor, como regra, o princípio da licitação, a Constituição Federal defi ne os limites desse procedimento, mas em nenhum momento obriga a vinculação de cada contrato a uma só licitação ou, ao revés, de uma licitação para cada contrato. Essa perspectiva procedimental fi ca ao alcance de formatações de modelos: no primeiro, é possível conceber mais de uma licitação para um só contrato, como na prática se vislumbra com o instituto da pré-qualifi cação em que a seleção dos licitantes segue os moldes da concorrência, para só depois licitar-se o objeto, entre os pré-qualifi cados; no segundo, a fi gura do “carona” para em registros de preços ou a previsão do art. 112 da Lei nº. 8.666/93. Desse modo, é juridicamente possível estender a proposta mais vantajosa conquistada pela Administração Pública como amparo a outros contratos.

O fornecedor do “carona” é uma empresa que assegurando ao órgão gerenciador a certeza da disponibilidade do objeto, ainda pode, se for da sua conveniência, suportar a demanda de outros órgãos, pelo mesmo preço declarado na licitação como proposta mais vantajosa.

O “carona” no processo de licitação é um órgão que antes de proceder à contratação direta sem licitação ou a licitação verifi ca já possuir, em outro órgão público, da mesma esfera ou de outra, o produto desejado em condições de vantagem de oferta sobre o mercado já comprovadas. Permite-se ao carona que diante da prévia licitação do objeto semelhante por outros órgãos, com acatamento das mesmas regras que aplicaria em seu procedimento, reduzir os custos operacionais de uma ação seletiva.

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É precisamente nesse ponto que são olvidados pressupostos fundamentais da licitação enquanto processo: a fi nalidade não é servir aos licitantes, mas ao interesse público; a observância da isonomia não é para distribuir demandas uniformemente entre os fornecedores, mas para ampliar a competição visando à busca de proposta mais vantajosa.

Nessa linha, concordo com o tratamento da matéria conferido pelo renomado Autor antes citado e por este Tribunal de Contas. Todavia, ressalto que a vantajosidade só poderá ser avaliada caso a caso.

Diante do exposto, os questionamentos elaborados pelo Consulente merecem o seguinte pronunciamento:

I . Quanto à contratação direta formalizada com base no art.24, inciso XIII da Lei nº 8.666/93, a Administração Pública deverá cumprir os requisitos implícitos e explícitos descritos neste voto, à luz do entendimento jurisprudencial cristalizado neste Tribunal.

II . Em relação à adesão ao Registro de Preços de outro Ente Federativo, não obstante a inexistência de tratamento uniforme sobre a matéria perante os Tribunais, acolho a orientação doutrinária favorável ao denominado efeito “carona”, desde que comprovada a vantajosidade da opção, segundo o posicionamento aprovado pelo Colegiado deste Tribunal de Contas, no Processo TCE/RJ nº 110.940-2/10 e desde que autorizada por legislação municipal.

Desse modo, parcialmente de acordo com a Instrução, a PGT e o Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas,

VOTO:

I ‒ Pelo CONHECIMENTO da CONSULTA em apreço, tendo em vista o preenchimento dos requisitos de admissibilidade;

II ‒ Pela EXPEDIÇÃO de OFÍCIO ao Consulente, informando-o acerca da decisão proferida neste feito;

III ‒ Pelo posterior ARQUIVAMENTO do processo.

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PRESTAÇÃO DE CONTAS DE ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA

Trata o presente processo da Prestação de Contas da Administração Finan-ceira do Município de Resende, relativa ao exercício de 2010, que abrange as contas do Poder Executivo, sob responsabilidade do Sr. José Rechuan Junior, Prefeito do Município.

O número de habitantes do Município de Resende, consoante aos dados publicados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística ‒ IBGE e encaminhados para o Tribunal de Contas da União para cálculo das quo-tas do FPM na forma do inciso VI, art. 1º c/c o art. 102 da Lei nº 8.443/62, no exercício de 2010 foi de 130.035 habitantes, conforme consta na Decisão Normativa - TCU nº 101/2009.

A estrutura administrativa do Município de Resende é composta dos se-guintes órgãos e entidades:

A documentação da Prestação de Contas do exercício de 2010 foi encami-nhada tempestivamente, em 14.03.11, a este Tribunal de Contas pelo Pre-feito do Município, Sr. José Rechuan Junior, em conformidade com o prazo fi xado no artigo 106, §§ 1º ao 4º, da Lei Orgânica do Município.

* Voto aprovado porunanimidade

Prefeitura de Resende ‒exercício 2010 ‒ parecer prévio favorável nos termos do voto do Relator.

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MANIFESTAÇÃO DO CORPO INSTRUTIVO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESPECIAL

O Corpo Instrutivo, representado pela Inspetoria de Exame das Administra-ções Financeiras ‒ IAF, após exame inicial, sugere:

I - Emissão de PARECER PRÉVIO CONTRÁRIO à aprovação das contas do Chefe do Poder Executivo do Município de RESENDE, Sr. José Rechuan Ju-nior, referentes ao exercício de 2010, em face da IRREGULARIDADE e das IMPROPRIEDADES a seguir elencadas, com as DETERMINAÇÕES e RECO-MENDAÇÃO correspondentes:

IRREGULARIDADES

1) Não observância ao estabelecido no orçamento previsto para o Poder Legislativo e ao disposto no inciso III do §2º do art. 29-A c/c o art. 168 ambos da Constituição Federal;

IMPROPRIEDADES

1) Não foram consideradas na elaboração da Lei Orçamentária para o exer-cício de 2010, as Receitas Intraorçamentárias, no valor de R$ 5.441.190,00, porém registradas nos demonstrativos contábeis;

2) A comprovação do superávit fi nanceiro nos decretos de abertura de créditos adicionais deu-se por meio de demonstrativos extracontábeis das entidades por fontes de recursos;

3) Nos Decretos de abertura de créditos por excesso de arrecadação nºs 3870/10; 3909/10; 3954/10; 4199/10; 4355/10 e 4388/10, foi constatado que no cálculo da tendência ocorreu defasagem no mês-base de apuração do excesso;

4) Diferença de R$ 38.768.488,91 entre o saldo patrimonial apurado do exercício, considerando o resultado patrimonial do exercício, e o registrado no balanço patrimonial consolidado;

5) As receitas resultantes dos impostos e transferências legais demonstra-das nesta prestação de contas não se coadunam com as receitas consigna-das no Anexo X ‒ Demonstrativo das Receitas e Despesas com Manuten-ção e Desenvolvimento do Ensino, que compõem o Relatório Resumido da Execução Orçamentária do 6º bimestre de 2010;

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6) O valor total das despesas evidenciadas no Sistema Integrado de Ges-tão Fiscal ‒ SIGFIS/BO, diverge do valor registrado pela contabilidade na função 12; 7) Descumprimento do limite mínimo de 30% de aplicação de impostos e transferências em gastos com educação, conforme estabelecido no inciso I, do art. 184, da Lei Orgânica Municipal;

8) Realização de despesas, no montante de R$ 714.693,96, com recursos próprios, não inerentes à Educação, porém registradas na função 12;

9) Ausência de informação quanto à utilização do saldo a empenhar do exer-cício anterior do FUNDEB, bem como não houve abertura de crédito adicio-nal para tal fi m, conforme Declaração apresentada pelo jurisdicionado;

10) Classifi cação equivocada das receitas de Royalties no Anexo 10 conso-lidado da Lei Federal nº 4.320/64;

11) O Setor de Controle Interno não abordou em seu Relatório todas as falhas apontadas na presente Prestação de Contas, bem como as medidas porventura adotadas com vistas a elidi-las, não sendo observada sua atri-buição disciplinada nos artigos 70 a 74 da Constituição Federal/88;

DETERMINAÇÕES

1) Observar o disposto no inciso III do §2º do art. 29-A c/c o art. 168 ambos da Constituição Federal;

2) Quando da elaboração das próximas Leis Orçamentárias, fazer constar as Receitas Intraorçamentárias;

3) Enviar, quando das próximas prestações de contas de administração fi nan-ceira, os demonstrativos contábeis de cada unidade gestora, apresentando o superávit fi nanceiro do exercício anterior e do exercício em análise e discri-minando as respectivas fontes de recursos em que efetivamente ocorreram;

4) Atentar para que, quando da abertura dos Decretos de créditos adicio-nais por excesso de arrecadação, o cálculo da tendência ocorra, no mínimo, no mês anterior ao da base de apuração do excesso;

5) Adotar medidas corretivas e de prevenção de forma que os valores regis-

FUNDEB

O Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profi ssionais da Educação (FUNDEB) atende toda a educação básica, da creche ao ensino médio. Tem como principal objetivo promover a redistribuição dos recursos vinculados à educação, está em vigor desde janeiro de 2007 e se estenderá até 2020.O FUNDEB aumenta em dez vezes o volume anual dos recursos federais e materializa a visão sistêmica da educação, pois fi nancia todas as etapas da educação básica e reserva recursos para os programas direcionados a jovens e adultos. A destinação dos investimentos é feita de acordo com o número de alunos da educação básica. O acompanhamento e o controle social dos recursos do pro-grama são feitos em escalas federal, estadual e municipal por conselhos criados e capacitados pelo Ministério da Educação.(Fonte: site do Ministério da Educação)

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trados nos Relatórios da Lei de Responsabilidade Fiscal guardem paridade com aqueles constantes dos demonstrativos contábeis, em face do dispos-to no art. 85, da Lei Federal n.º 4.320/64;

6) Corrigir a Diferença existente entre o saldo patrimonial apurado do exer-cício de 2010, considerando o resultado patrimonial do exercício, e o regis-trado no balanço patrimonial consolidado;

7) Atentar para que o valor total das despesas evidenciadas no Sistema Integrado de Gestão Fiscal ‒ SIGFIS/BO, guarde paridade com o montante registrado pela contabilidade na função 12; 8) Observar o cumprimento do limite mínimo de 30% de aplicação de im-postos e transferências em gastos com educação, consoante o previsto no inciso I, do art. 184, da Lei Orgânica Municipal;

9) Não registrar na função 12, despesas não inerentes à função Educação, consoante legislação atinente à matéria;

10) Quando da apresentação da próxima prestação de contas de Admi-nistração Financeira, informar sobre a utilização do saldo a empenhar do FUNDEB do exercício anterior e observar o disposto no disposto no §2º, do art. 21, da Lei 11.494/07, procedendo a abertura do crédito adicional, tendo como fonte o superávit fi nanceiro, no primeiro trimestre do exercí-cio imediatamente subseqüente;

11) Proceder à correta classifi cação das receitas de Royalties no Anexo 10 consolidado da Lei Federal nº 4.320/64, em atenção ao disposto no Manual de Receita disponibilizado pela STN;

12) Para que o setor de Controle Interno tome as devidas providências de forma a elidir as falhas apontadas, informando, no relatório de auditoria do próximo exercício, quais foram estas medidas, em cumprimento do papel disciplinado nos artigos 70 a 74 da Constituição Federal/88.

RECOMENDAÇÃO

Para que o município atente para a necessidade do uso consciente e res-ponsável dos recursos dos royalties, priorizando a alocação dessas receitas na aplicação de programas e ações voltadas para o desenvolvimento sus-tentável da economia local.

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II ‒ COMUNICAÇÃO, com fulcro no § 1º do artigo 6º da Deliberação TCE--RJ n.º 204/96, ao atual Responsável pelo Controle Interno da Prefeitura Municipal de RESENDE, na forma do artigo 26 e incisos do Regimento Inter-no deste Tribunal, aprovado pela Deliberação TCE-RJ n.º 167/92, para que tome ciência das irregularidades e impropriedades apontadas no relatório, adote as devidas providências de forma a elidir as falhas apontadas, em cumprimento aos artigos 70 a 74 da Constituição Federal/88, bem como atente à necessidade de se evidenciar a classifi cação das receitas e des-pesas no maior nível de detalhamento possível, inclusive demonstrando as fontes de recursos, de modo que os demonstrativos contábeis contem-plem as informações dispostas nos quadros extracontábeis que integram a presente prestação de contas.

III ‒ EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO ao Ministério Público, para ciência da decisão proferida no presente processo, acompanhado de cópia digitalizada desta Prestação de Contas de Administração Financeira.

IV ‒ DETERMINAÇÃO à 2ª IGM para que, com base no processo “cópia dos documentos” desta Prestação de Contas, que subsidiará a Prestação de Contas dos Ordenadores de Despesas da Câmara Municipal, proceda à análise quanto ao cumprimento, por parte do Legislativo Municipal, do artigo 29-A da Constituição Federal e dos artigos 20 e 42 da Lei de Respon-sabilidade Fiscal. A Subsecretaria de Controle Municipal ‒ SUM e a Secretaria-Geral de Con-trole Externo ‒ SGE coadunam-se com o proposto pela IAF.

O Ministério Público Especial, representado pelo Procurador Horacio Ma-chado Medeiros manifesta-se no mesmo sentido.

Cumpre-me registrar que, em atendimento ao determinado no artigo 9º da Deliberação TCE-RJ n.º 199/96, foi publicada a Pauta Especial no Di-ário Ofi cial do Estado do Rio de Janeiro, de 05.05.11, página 07 da Parte I-B, sendo aberto prazo para apresentação de razões de defesa até o dia 19.05.11. Em 05.05.11 foi dada vista do processo, conforme Termo de Vista, ao Chefe do Poder Executivo, através de seu Procurador substa-belecido.

Dentro do prazo regimental para a apresentação da defesa escrita, foram encaminhados esclarecimentos e documentos, pela Prefeitura, originando o Documento TCE-RJ nº 13.979-3/11.

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Considerando a apresentação de novos elementos, no intuito de sanear as irregularidades apontadas pelo Corpo Instrutivo, o Plenário desta Corte, em sessão plenária de 24.05.11, decidiu por Diligência Interna para que a Instrução se pronunciasse sobre a defesa apresentada.

A IAF, em atendimento à decisão Plenária, procedeu ao novo exame, e, com base na documentação apresentada pelo Prefeito, sugere:

I - Emissão de PARECER PRÉVIO FAVORÁVEL à aprovação das Contas do Po-der Executivo do Município de RESENDE, Sr. José Rechuan Junior, referen-tes ao exercício de 2010, com as seguintes RESSALVAS, DETERMINAÇÕES E

RECOMENDAÇÃO:

1) Não foram consideradas na elaboração da Lei Orçamentária para o exer-cício de 2010, as Receitas Intraorçamentárias, no valor de R$ 5.441.190,00, porém registradas nos demonstrativos contábeis;

2) A comprovação do superávit fi nanceiro nos decretos de abertura de créditos adicionais deu-se por meio de demonstrativos extracontábeis das entidades por fontes de recursos;

3) Nos Decretos de abertura de créditos por excesso de arrecadação nos 3870/10; 3909/10; 3954/10; 4199/10; 4355/10 e 4388/10, foi constatado que no cálculo da tendência ocorreu defasagem no mês base de apuração do excesso;

4) Diferença de R$ 38.768.488,91 entre o saldo patrimonial apurado do exercício de, considerando o resultado patrimonial do exercício, e o regis-trado no balanço patrimonial consolidado; 5) As receitas resultantes dos impostos e transferências legais demonstra-das nesta prestação de contas não se coadunam com as receitas consigna-das no Anexo X ‒ Demonstrativo das Receitas e Despesas com Manuten-ção e Desenvolvimento do Ensino, que compõem o Relatório Resumido da Execução Orçamentária do 6º bimestre de 2010;

6) O valor total das despesas evidenciadas no Sistema Integrado de Ges-tão Fiscal ‒ SIGFIS/BO, diverge do valor registrado pela contabilidade na função 12;

7) Descumprimento do limite mínimo de 30% de aplicação de impostos e

149

transferências em gastos com educação, conforme estabelecido no inciso I, do art. 184, da Lei Orgânica Municipal;

8) Realização de despesas, no montante de R$ 714.693,96, com recursos próprios, não inerentes à Educação, porém registradas na função 12;

9) Ausência de informação quanto à utilização do saldo a empenhar do exer-cício anterior do FUNDEB, bem como não houve abertura de crédito adicio-nal para tal fi m, conforme Declaração apresentada pelo jurisdicionado;

10) Classifi cação equivocada das receitas de Royalties no Anexo 10 conso-lidado da Lei Federal nº 4.320/64;

11) O Setor de Controle Interno não abordou em seu Relatório todas as falhas apontadas na presente Prestação de Contas, bem como as medidas porventura adotadas com vistas a elidi-las, não sendo observada sua atri-buição disciplinada nos artigos 70 a 74 da Constituição Federal/88;

DETERMINAÇÕES

1) Quando da elaboração das próximas Leis Orçamentárias, fazer constar as Receitas Intraorçamentárias;

2) Enviar, quando das próximas prestações de contas de administração fi -nanceira, os demonstrativos contábeis de cada unidade gestora, apresen-tando o superávit fi nanceiro do exercício anterior e do exercício em análise e discriminando as respectivas fontes de recursos em que efetivamente ocorreram;

3) Atentar para que, quando da abertura dos Decretos de créditos adicio-nais por excesso de arrecadação, o cálculo da tendência ocorra, no mínimo, no mês anterior ao da base de apuração do excesso;

4) Adotar medidas corretivas e de prevenção de forma que os valores regis-trados nos Relatórios da Lei de Responsabilidade Fiscal guardem paridade com aqueles constantes dos demonstrativos contábeis, em face do dispos-to no art. 85, da Lei Federal n.º 4.320/64;

5) Corrigir a Diferença existente entre o saldo patrimonial apurado do exer-cício de 2010, considerando o resultado patrimonial do exercício, e o regis-trado no balanço patrimonial consolidado;

Lei de ResponsabilidadeFiscal

Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. Estabelece normas de fi nanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fi scal e dá outras providências.

150

6) Atentar para que o valor total das despesas evidenciadas no Sistema Integrado de Gestão Fiscal ‒ SIGFIS/BO, guarde paridade com o montante registrado pela contabilidade na função 12;

7) Observar o cumprimento do limite mínimo de 30% de aplicação de im-postos e transferências em gastos com educação, consoante o previsto no inciso I, do art. 184, da Lei Orgânica Municipal;

8) Não registrar na função 12, despesas não inerentes à função Educação, consoante legislação atinente à matéria;

9) Quando da apresentação da próxima prestação de contas de Adminis-tração Financeira, informar sobre a utilização do saldo a empenhar do FUN-DEB do exercício anterior e observar o disposto no disposto no §2º, do art. 21, da Lei 11.494/07, procedendo à abertura do crédito adicional, tendo como fonte o superávit fi nanceiro, no primeiro trimestre do exercício ime-diatamente subsequente;

10) Proceder à correta classifi cação das receitas de royalties no Anexo 10 consolidado da Lei Federal nº 4.320/64, em atenção ao disposto no Manual de Receita disponibilizado pela STN;

11) Para que o setor de Controle Interno tome as devidas providências de forma a elidir as falhas apontadas, informando, no relatório de auditoria do próximo exercício, quais foram estas medidas, em cumprimento do papel disciplinado nos artigos 70 a 74 da Constituição Federal/88.

RECOMENDAÇÃO

1) Para que o município atente para a necessidade do uso consciente e responsável dos recursos dos royalties, priorizando a alocação dessas re-ceitas na aplicação de programas e ações voltadas para o desenvolvimento sustentável da economia local.

II ‒ COMUNICAÇÃO, com fulcro no § 1º do artigo 6º da Deliberação TCE-RJ n.º 204/96, ao atual Responsável pelo Controle Interno da Prefeitura Mu-nicipal de RESENDE, na forma do artigo 26 e incisos do Regimento Inter-no deste Tribunal, aprovado pela Deliberação TCE-RJ n.º 167/92, para que tome ciência das irregularidades e impropriedades apontadas no relatório, adote as devidas providências de forma a elidir as falhas apontadas, em cumprimento aos artigos 70 a 74 da Constituição Federal/88, bem como

151

atente à necessidade de se evidenciar a classifi cação das receitas e des-pesas no maior nível de detalhamento possível, inclusive demonstrando as fontes de recursos, de modo que os demonstrativos contábeis contem-plem as informações dispostas nos quadros extracontábeis que integram a presente prestação de contas. III ‒ DETERMINAÇÃO à 2ª IGM para que, com base no processo “cópia dos documentos” desta Prestação de Contas, que subsidiará a Prestação de Contas dos Ordenadores de Despesas da Câmara Municipal, proceda à análise quanto ao cumprimento, por parte do Legislativo Municipal, do artigo 29-A da Constituição Federal e dos artigos 20 e 42 da Lei de Respon-sabilidade Fiscal. (grifo original)

A Subsecretaria de Controle Municipal ‒ SUM e a Secretaria-Geral de Con-trole Externo ‒ SGE coadunam-se com o proposto pela IAF.

O Ministério Público Especial, representado pelo Procurador Horacio Ma-chado Medeiros, manifesta-se no mesmo sentido.

É o Relatório.

PARECER DO RELATOR

1. INTRODUÇÃO

O competente Corpo Técnico desta Corte, inicialmente, tece considerações acerca da análise efetuada nas Contas, com vista à adequada avaliação da situação do Município no que tange ao cumprimento das determinações constitucionais e legais, principalmente, no que se refere à responsabilida-de na gestão fi scal, in verbis:

A Constituição Federal de 1988 atribuiu aos Tribunais de Contas a compe-tência para efetuar a fi scalização contábil, fi nanceira, orçamentária, opera-cional e patrimonial da Administração pública direta e indireta.

No âmbito desta competência, cabe a este Tribunal de Contas apreciar anualmente as Contas de Administração Financeira dos Municípios ‒ Contas de Gestão - a fi m de possibilitar, mediante a emissão de Parecer Prévio Favorável ou Contrário, o julgamento pelo Poder Legislativo, con-forme emana o artigo 125, incisos I e II da Constituição Estadual do Rio de Janeiro.

152

Neste sentido, o chefe do Poder Executivo municipal fi ca obrigado a en-caminhar a esta Corte a Prestação de Contas de Administração Financeira contendo os elementos exigidos pela legislação vigente.

Diante da documentação encaminhada, esta Inspetoria de Exame das Ad-ministrações Financeiras ‒ IAF ‒ efetua a análise dos dados da execução orçamentária, fi nanceira e patrimonial apresentados pelo município, con-siderando os seguintes aspectos:

• Limites Constitucionais› Educação› Saúde› Repasse Financeiro ao Poder Legislativo

• Gestão Fiscal (Lei de Responsabilidade Fiscal)› Equilíbrio Financeiro › Limite de Despesas com Pessoal› Limite de Endividamento› Metas anuais estabelecidas pela LDO›Previdência do Servidor

• Gestão Orçamentária› Orçamento aprovado› Autorização para abertura de Créditos Adicionais› Autorização para contratação de Operações de Crédito • Gestão Patrimonial› Resultado Patrimonial› Saldo Patrimonial

• Royalties• Empresas Estatais Não Dependentes• Controle Interno

Neste exame são consideradas as diretrizes e os mandamentos expressos na Constituição Federal; na Lei Complementar Federal nº 101/00 ‒ Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF); na Lei Federal nº 4.320/64; na Lei Federal nº 6.404/76 e suas alterações, bem como nas demais normas pertinentes editadas por esta Corte de Contas e por órgãos afi ns.

A análise das contas de gestão abrange toda a Administração direta e in-

153

direta municipal, sendo que neste último caso não são alcançadas as em-presas estatais não dependentes para efeito de consolidação das contas e apuração dos limites legais. Cumpre-nos aqui ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2238/DF, em 09.08.2007, por maio-ria, deferiu a medida cautelar requerida na ação, suspendendo a efi cácia dos artigos 56, caput, e 57 da Lei Complementar nº 101/2000 que, especifi ca-mente, no art. 56, estabelece que as Contas prestadas pelos Chefes do Poder Executivo incluirão, além das suas próprias, as dos Presidentes dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Chefe do Ministério Público, as quais receberão Parecer Prévio, separadamente, do respectivo Tribunal de Contas.

Desta forma, em observância à decisão da Suprema Corte e ao Parecer da Procuradoria-Geral do TCE-RJ, o E. Plenário deste Tribunal, nos autos do Processo n.º 211.008-1/07, decidiu pela análise das contas do Chefe do Poder Legislativo na Prestação de Contas de Ordenador de Despesas da Câmara Municipal. (grifo original)

2. DO CUMPRIMENTO DAS NORMAS DA LEI COMPLEMENTAR N.º 101/00 E DAS DELIBERAÇÕES TCE-RJ N.os 218/00 E 222/02

A Administração Municipal de Resende, conforme análise do Corpo Instru-tivo ,encaminhou a este Tribunal de Contas todos os Relatórios Resumidos da Execução Orçamentária bem como os Relatórios de Gestão Fiscal do Poder Executivo, relativos a 2010.

Com relação à consolidação das demonstrações contábeis, o Corpo Instru-tivo tece as seguintes considerações:

Foram apresentadas as demonstrações contábeis consolidadas, conforme disposto na Deliberação TCE-RJ n.º 199/96. Registramos que a elaboração destas demonstrações, de acordo com os procedimentos técnicos, deve ser realizada pelo Contador da Prefeitura Municipal visto que ele é o res-ponsável pela elaboração das demonstrações contábeis, conforme esta-belecido no art. 3º da Resolução CFC n.º 560/83 e, ainda, possui todos os registros necessários para efetuar os ajustes decorrentes da consolidação.

Ressaltamos que a análise individual das contas dos órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta, respectivamente, será efetuada nos proces-sos de Ordenadores de Despesas, enfatizando que a manifestação desta Cor-

Resolução CFC n° 560/83

Art. 3º ‒ São atribuições privativas dos profi ssio-nais da contabilidade:[...]31) organização dos processos de prestação de contas das entidades e órgãos da administração pública federal, estadual, municipal, dos territórios federais e do Distrito Federal, das autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações de direito público, a serem julgadas pelos Tribunais, Conselhos de Contas ou órgãos similares;

154

te acerca do Parecer Prévio não repercute ou condiciona qualquer posterior julgamento da responsabilidade de administradores e demais responsáveis.

2.1. FATOS RELEVANTES DO EXAME DOS RELATÓRIOS PREVISTOS NAS DE-LIBERAÇÕES TCE-RJ N.os 218/00 E 222/02

2.1.1. AVALIAÇÃO DAS METAS ANUAIS

O Corpo Técnico efetuou a seguinte análise:

O Anexo de Metas Fiscais integra a Lei de Diretrizes Orçamentárias ‒ LDO ‒ onde são estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para o exercício a que se referirem e para os dois seguin-tes (art. 4º,da LC nº 101/00).

Apresentamos a seguir quadro contendo as metas em valores correntes previstas e as respectivas execuções verifi cadas no exercício fi nanceiro de 2010, nos termos do art. 59, inc. I da Lei Complementar Federal n.º 101/00.

O Executivo Municipal, em cumprimento ao disposto no §4º do art. 9º da Lei Complementar n.º 101/00, realizou audiência pública para avaliar o cumprimento das Metas Fiscais nos períodos de maio, setembro e fe-vereiro, cujas atas se encontram acostadas às fl s. 837/859.” (grifo original)

3. DAS PEÇAS ORÇAMENTÁRIAS

3.1. DA PUBLICIDADE

Em face do encaminhamento da publicação das peças orçamentárias e

Em R$

(Fonte: Anexo de Metas às fl s. 109v do Processo nº 220.803-8/09, RREO 6º bimestre/2010 ‒ Processo nº 202.566-9/11 e RGF 3º quadrimestre/2010 , Processo nº 202.564-1/11)

155

alterações decorrentes, verifi cou-se o atendimento ao Princípio da Publici-dade, insculpido no artigo 354 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

3.2. DO PLANO PLURIANUAL E DA LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS

O Plano Plurianual ‒ PPA para o quadriênio 2010/2013 foi instituído pela Lei nº 2726, de 22.12.2009, constituindo nesta Corte o Processo TCE-RJ nº

202.118-6/10, o qual foi apreciado pelo Plenário deste Tribunal.

As Diretrizes Orçamentárias para o exercício de 2010 foram estabelecidas pela Lei nº 2697, de 30.07.2009, constituindo nesta Corte o Processo TCE-RJ nº 220.803-8/09, o qual foi apreciado pelo Plenário desta Corte.

3.3. DO ORÇAMENTO

O orçamento do Município de Resende para o exercício de 2010 foi aprova-do pela Lei Municipal n.º 2727, de 22.12.09 (alterada pela Lei nº 2739/2010), estimando a receita no valor de R$209.781.728,00 e fi xando a despesa em igual montante, tendo sido também apreciado de forma específi ca por este Tribunal, mediante o Processo TCE-RJ nº 202.121-3/10.

3.3.1. DAS ALTERAÇÕES DO ORÇAMENTO

De acordo com a Lei de Orçamento, fi cou o Poder Executivo autorizado a abrir créditos suplementares até o limite de 40% do total do orçamento (art. 8º).

Em consequência, tem-se o limite a seguir:

Registra o Corpo Instrutivo que, ao cotejar o Balanço Orçamentário Conso-lidado com as informações contidas no Processo TCE nº 202.121-3/10, em anexo, relativo à Lei Orçamentária para o exercício de 2010, constatou que na referida Lei não foram consideradas as Receitas Intra-orçamentárias, no valor de R$ 5.441.190,00, constantes dos demonstrativos contábeis, o que consistirá em RESSALVA às Contas.

Em R$

156

O Corpo Instrutivo apresentou criteriosa análise das alterações orçamentá-rias ocorridas no exercício (leis e decretos correspondentes). Destaque-se terem sido abertos não só créditos adicionais suplementares, utilizando-se da autorização legislativa prévia constante da Lei Municipal n.º 2727/10, como também foram abertos créditos adicionais (especiais) sujeitos à au-torização legislativa específi ca.

O Orçamento Final, após alterações orçamentárias efetuadas, está indicado a seguir:

Tendo como referência os créditos adicionais abertos , o Corpo Instrutivo, após confrontá-los com os decretos encaminhados, elaborou quadro com as alterações orçamentárias no exercício, autorizados pela Lei Orçamentá-ria Anual, concluindo que a abertura de créditos adicionais, no montante de R$ 83.672.781,40, encontra-se dentro do limite estabelecido na LOA, observando-se, portanto, o preceituado no inciso V do art. 167 da Consti-tuição Federal, conforme a seguir demonstrado:

DEMONSTRATIVO DAS ALTERAÇÕES NO ORÇAMENTO

(Fonte: leis e decretos municipais)

157

Na abertura de créditos adicionais por superávit fi nanceiro, a análise efetu-ada pelo Corpo Instrutivo apurou a existência de superávit sufi ciente para a abertura dos créditos, observando o preceituado no inciso V do artigo 167 da Constituição Federal. No entanto, considerando que a análise efetuada foi apoiada em documento extracontábil, já que não foram encaminhados os demonstrativos contábeis das entidades por fontes de recursos, tal fato consistirá em RESSALVA às Contas. Com referência à abertura de créditos adicionais por excesso de arrecada-ção, a análise efetuada apurou a utilização da metodologia de apuração da tendência de excesso para o exercício, em conformidade com o previsto no artigo 43, § 3º da Lei nº 4320/64. Contudo, em determinados cálculos da tendência, ocorreu defasagem no mês-base de apuração do excesso, o que consistirá, também, em RESSALVA às Contas.

4. GESTÃO ORÇAMENTÁRIA

4.1. RECEITA

A Receita Arrecadada no exercício, conforme Demonstrações Contábeis, foi de R$251.651.165,26, portanto, superior à previsão constante do or-çamento de R$209.781.728,00, gerando, em consequência, uma variação positiva de R$41.869.437,20, que representa um acréscimo percentual de 19,96% em relação ao total da arrecadação prevista.

O Corpo Instrutivo apresenta quadro evidenciando a evolução da arreca-dação das receitas próprias e das receitas de transferências do Município:

Fonte: Demonstrativo das Receitas Arrecadadas ‒ Anexo 10 (fl s. 1278/1284) e ADM 2009 ‒ Pro-cesso TCE-RJ nº 214.828-9/10.Nota: Nas Receitas de Transferências já estão consideradas as deduções para o FUNDEB. As deduções da receita, indicadas no quadro, referem-se às demais deduções.

Em R$

RECEITA

Receitas Públicas são todos os ingressos de caráter não de-volutivo auferidas pelo poder público, em qualquer esfera governamental, para alocação e cobertura das despesas públicas. Dessa forma, todo o ingresso orçamentário cons-titui uma receita pública, pois tem como fi nalidade atender às despesas públicas. (Fonte: Receitas públicas: manual de procedimentos. Secretaria do Tesouro Nacional)

158

A partir dos dados anteriores, verifi ca-se:

› a redução dos percentuais de participação das receitas tributárias, frente às receitas totais, alcançando 18,01% e 15,99% em 2009 e 2010, respectivamente. › as receitas de transferências recebidas no exercício de 2010 representaram 68,78% do total da receita arrecadada pelo Município, ante a 68,66% obtido em 2009, demonstrando a total dependência do ente a esta origem de recurso.

4.1.1. RECEITA DA DÍVIDA ATIVA

A inscrição, cobrança e cancelamento da Dívida Ativa Municipal, desde o exercício de 2008 até o exercício em análise, constam na tabela a seguir:

Destaca-se no exercício de 2010 a redução expressiva do cancelamento de inscrições em dívida ativa, da ordem de 79% quando comparado com o exercício de 2009.

Quanto à cobrança, o exercício de 2010 apresentou o melhor resultado percentual (14,71%) dos três exercícios, na comparação do valor apurado em relação à soma do saldo anterior com o saldo inscrito.

4.2. DESPESA

Ao se comparar a Despesa Autorizada Final (R$249.252.815,23) com a Des-pesa Realizada no exercício (R$231.285.524,42), tem-se uma realização cor-respondente a 92,79% dos créditos autorizados, gerando uma economia orçamentária de R$17.967.290,81.

O Corpo Instrutivo apresenta quadro evidenciando o comportamento da execução da despesa por função:

Em R$

(Fonte: Prestação de Contas Administração Financeira 2009 ‒ Processo TCE-RJ nº 214.828-9/10, fl . 2632. e Anexos 14 e 15 da Lei nº 4.320/64 Consolidados );

159

Conforme se extrai da tabela, as funções saúde, educação e administração representaram cerca de 71% do total da despesa realizada.

Considerando os dados constantes no Demonstrativo da Receita e Despe-sa, segundo as Categorias Econômicas ‒ Anexo I, tem-se a seguinte exe-cução em 2010:

160

Destaca-se o seguinte:

› As Despesas Correntes, que estão relacionadas com a manutenção e fun-cionamento dos serviços públicos em geral, totalizaram R$210.389.987,20 e corresponderam a 90,97% da despesa total do exercício; › Os investimentos realizados pelo Município no exercício de 2010 totaliza-ram R$15.492.861,63, representando 74,14% das despesas de capital. Nota--se que os investimentos signifi caram 6,70% da despesa total do exercício. Em 2009, os investimentos corresponderam a 5,17% da despesa total. Ob-serva-se o crescimento dos investimentos em relação ao exercício de 2009.

4.3. EXECUÇÃO ORÇAMENTÁRIA

A execução orçamentária comprovou-se superavitária, conforme a seguir:

5. GESTÃO FINANCEIRA E PATRIMONIAL

Da movimentação fi nanceira ocorrida no exercício, evidenciada no Balan-ço Financeiro, verifi ca-se a existência de saldo registrado em Disponibilida-des no montante total de R$109.846.716,72, o qual representa 50,20% do total dos Ativos do Município.

Em 31.12.10, o Município de Resende apresentou um superávit fi nanceiro no montante de R$93.348.023,13, de acordo com o Balanço Patrimonial Consolidado , conforme quadro demonstrativo abaixo:

Em R$

(Fonte: Anexo 12 da Lei 4.320/64)

Fonte: Balanço Patrimonial Consolidado, fl .1354(*) Inclui R$ 83.622.083,74 do Regime Próprio de Previdência Social

161

O Corpo Instrutivo destaca que “... o Município de Resende alcançou o equilíbrio fi nanceiro necessário ao atendimento do § 1º do artigo 1º da Lei Complementar Federal n.º 101/00.”

A evolução do resultado fi nanceiro do município desde o exercício de 2008 é demonstrada no gráfi co a seguir:

O resultado patrimonial do exercício de 2010 está indicado abaixo:Tal resultado conduziria o Município a um Passivo Real a Descoberto, con-forme demonstrado a seguir:

(Fonte: Anexo 15 da Lei 4.320/64)

Fonte: Anexos 14, 15 e 16 da Lei nº 4.320/64.

162

Todavia, conforme evidenciado na tabela anterior, o Passivo Real a Desco-berto indicado anteriormente diverge do saldo patrimonial demonstrado no Balanço Patrimonial Consolidado , haja vista estar registrado nesse de-monstrativo um Ativo Real Líquido de R$ 31.931.075,92,

A esse respeito, registra o Corpo Instrutivo:

“Verifi camos que a diferença no valor de R$ 38.768.488,91 refere-se à au-sência de registro nas variações patrimoniais da baixa do passivo perma-nente no valor de R$ 38.388.171,28, que no exercício de 2009 evidenciava o valor de R$ 208.775.879,52 (fl s. 1362-A) e no exercício de 2010 passou a ser de R$ 170.387.708,24 (fl s. 1354). Constatamos, ainda, a ausência do regis-tro nas variações patrimoniais da inscrição (emissão) da dívida fundada no valor de R$ 5.811.056,96 e da baixa (resgate) no valor de R$ 5.430.739,33, o que gerou diferença de R$ 380.317,63 (fl s. 1356).”

A diferença apurada consistirá em RESSALVA às Contas.

6. LIMITES DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL

A Lei Complementar Federal n.º 101/00 dispõe sobre normas de fi nanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fi scal.

Nesse intuito, a Lei de Responsabilidade Fiscal criou mecanismos de con-trole das contas públicas. Dentre eles, destacam-se os limites máximos es-tabelecidos para as principais rubricas dos entes da Federação.

Tais limites utilizam como base de cálculo a Receita Corrente Líquida - RCL, cujas rubricas que a compõem estão descritas no inciso IV, artigo 2º da LRF. Os resultados obtidos ao longo dos quadrimestres do exercício são os seguintes :

Com relação a determinados limites previstos na Lei de Responsabilidade

Fonte: RREO ‒ 2º, 4º e 6º/bims/2010 ‒ Processos nos 221.651-5/10,

163

Fiscal e sujeitos a prazos de recondução quando descumpridos, o Corpo Instrutivo ressalta o contido na “nota de esclarecimento“ elaborada pela Secretaria de Tesouro Nacional - STN, nos termos a seguir:

Preliminarmente cumpre mencionar que em 04/01/2010 foi emitida, pela Secretaria do Tesouro Nacional, “NOTA DE ESCLARECIMENTO” sobre os procedimentos que os entes da federação devem adotar para a recondu-ção dos limites da Dívida Consolidada Líquida e da Despesa com Pessoal, de forma a padronizar e garantir a consolidação das contas públicas.

Tal procedimento foi decorrente da apuração do Produto Interno Bruto--PIB, divulgado pelo IBGE, em 10/12/2009, referente ao 3º trimestre de 2009, que apresentou uma taxa de variação real do PIB acumulada nos úl-timos quatro trimestres em relação aos quatro trimestres imediatamente anteriores negativa em 1%, sendo necessária à aplicação do art. 66 da LRF, com a imediata duplicação dos prazos de recondução aos limites.

Assim, o fundamento da prorrogação dos prazos é viabilizar o reenquadra-mento aos limites legais em momentos de recessão, tendo em vista que os limites da LRF são apurados como proporção da Receita Corrente Líquida ‒ RCL, diretamente afetada pelo cenário de baixo crescimento.

Destacamos que, caso o município tenha ultrapassado os limites da Dívida Consolidada Líquida e da Despesa com Pessoal, no exercício de 2009, e, ainda, neste exercício apresente percentual acima dos limites legais, consi-deraremos a flexibilização dos prazos de recondução estabelecidos noart. 66 da Lei Complementar nº 101/2000. (grifo original)

6.1 . GASTOS COM PESSOAL

Com base no que dispõe o artigo 169 da Constituição Federal e os limites estabelecidos no inciso III do artigo 19 e nas alíneas “a” e “b” do inciso III do artigo 20, ambos da Lei Complementar n.º 101, de 04 de maio de 2000, as despesas totais com o pagamento de pessoal, repartidas pelos Poderes Le-gislativo e Executivo, não poderão exceder aos percentuais de 6% e 54%, res-pectivamente, e, ainda, 60%, no cômputo global, da Receita Corrente Líquida Municipal, apurada nos termos do inciso IV do artigo 2º da já referida Lei.

No exercício de 2010, as despesas totais com pessoal do Poder Executivo, con-forme a verifi cação efetuada pelo Corpo Instrutivo nos Relatórios de Gestão Fis-cal encaminhados a esta Corte, apresentaram a seguinte evolução percentual:

Art. 66 da LRF

Art. 66. Os prazos estabeleci-dos nos arts. 23, 31 e 70 serão duplicados no caso de cresci-mento real baixo ou negativo do Produto Interno Bruto (PIB) nacional, regional ou estadual por período igual ou superior a quatro trimestres.

164

Em consequência, com base nos percentuais indicados acima, pode-se concluir que os gastos com pessoal do poder executivo estão dentro do limite imposto na alínea b, inciso III do art. 20 da Lei Complementar nº 101/00.

6.2 . DÍVIDA PÚBLICA

6.2.1. COMPOSIÇÃO DA DÍVIDA PÚBLICA

A Dívida Pública é constituída pela Dívida Flutuante, Dívida Fundada In-terna e Dívida Fundada Externa, sendo que a Flutuante corresponde aos compromissos de curto prazo, enquanto que a Dívida Fundada Interna e Externa se referem às obrigações de médio e longo prazos.

O Corpo Instrutivo demonstra a observação do limite da Dívida Consolidaa Líquida:

Os percentuais apurados observam o limite previsto no inciso II do artigo 3º da Resolução n.º 40/01 do Senado Federal ‒ 120% da RCL.

Ressalta-se que o Município de Resende não contraiu operações de crédito no exercício. 6.2.2. OPERAÇÕES DE CRÉDITO POR ANTECIPAÇÃO DE RECEITA ORÇA-MENTÁRIA

A operação de crédito por antecipação de receita atenderá ao disposto nos artigos 32 e 38 da Lei Complementar Federal nº 101/00. Quanto ao atendi-mento a essa legislação, assim comenta a Instrução :

Percentual aplicado com Pessoal ‒ exercício de 2010

Fonte: Prestação de Contas de Adm. Financeira do exercício de 2009 ‒ Processo nº 214.828-9/10 e RGF 1º, 2º e 3º quadrimestres de 2010 ‒ Processos nos 221.598-7/10, 239.341-0/10 e 202.564-1/11.

Fonte: RGF ‒ 3º quadrimestre de 2010 / Processo TCE-RJ nº 202.564-1/11.

165

“Conforme o Demonstrativo das Operações de Crédito ‒ Anexo IV do Relatório de Gestão Fiscal do 3º quadrimestre de 2010, consta-tamos que o Município não contraiu operações de crédito no exer-cício.” 7. LIMITES CONSTITUCIONAIS 7.1. APLICAÇÃO EM MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO ENSINO

O artigo 212 da Constituição Federal estabelece que os Municípios devem aplicar 25% (vinte e cinco por cento), no mínimo, da receita resultante de impostos na manutenção e no desenvolvimento do ensino.

Com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006, (art. 60), até o 14º (décimo quarto) ano a partir da promulgação da Emenda Cons-titucional, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios destinarão parte dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento da educação básica e à remuneração condigna dos trabalhadores da educação.

A Lei regulamentadora do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profi ssionais da Educação (FUNDEB) ‒ Lei Federal nº 11.494, de 20.06.2007, dispõe em seu art. 22 que pelo me-nos sessenta por cento dos recursos anuais totais dos fundos serão desti-nados ao pagamento da remuneração dos profi ssionais do magistério da educação básica em efetivo exercício na rede pública.

Inclui-se na análise pertinente ao ensino aquela decorrente da movimen-tação dos recursos transferidos, recebidos e gastos à conta do FUNDEB e a sua destinação mínima descrita.

O Corpo Instrutivo destaca alguns aspectos importantes que devem ser observados quando da apuração do percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino, quais sejam: a) “A Lei n.º 9.394/96 ‒ Lei de Diretrizes e Bases da Educação - esta-belece em seus artigos 70 e 71, respectivamente, as despesas que podem e que não podem ser consideradas como manutenção e de-senvolvimento do ensino, donde concluímos que somente devem ser computadas aquelas que, de alguma forma, contribuam para o seu aprimoramento;

166

b) As despesas com alimentação custeadas pelo Município com recur-sos próprios serão consideradas para fins de apuração do limite com Educação, consoante decisão proferida no Processo TCE-RJ n.º 261.276-8/01;

c) Serão considerados, ainda, os montantes das despesas de educação con-tabilizadas na função 12 referentes às subfunções atípicas que ocorrerem na Educação;

d) As despesas com Educação realizadas em funções atípicas somente serão acolhidas como despesas em manutenção e desenvolvimento do ensino quando demonstrarem, inequivocamente, que estes gastos fa-zem parte do conjunto de dispêndios que corroboram para a atividade escolar regular e, sobretudo, para a manutenção do aluno em sala de aula;

e) As despesas que podem ser custeadas com os recursos do FUNDEB são as efetuadas nas etapas, modalidades e tipos de estabelecimento de ensi-no da educação básica dentro do âmbito de atuação prioritária do Muni-cípio, educação infantil e ensino fundamental, conforme estabelecido no artigo 211 da Constituição Federal;

f) Estão vedadas despesas não consideradas como de manutenção e de-senvolvimento da educação básica, segundo o estabelecido no art. 71 da Lei n.º 9.394/96 e a utilização de recursos do FUNDEB como garantia ou contrapartida de operações de crédito que não se destinem ao fi nancia-mento de projetos, ações ou programas considerados como ação de ma-nutenção e desenvolvimento do ensino para a educação básica, de acordo com o art. 23 da Lei 11.494/07;

g) Esta Corte de Contas tem entendido, através de decisões plenárias pro-feridas nos Processos TCE-RJ n.os 211.006-5/03 e n.º 221.316-0/03, pela in-clusão das despesas com Inativos da Educação, custeadas com recursos próprios, no cálculo do limite mínimo estabelecido no artigo 212 da Cons-tituição Federal, razão pela qual consideraremos as mesmas na base de cálculo do cumprimento do limite da educação.

h) Serão expurgados os empenhos registrados na função 12, subfun-ções 361, 365, 366 e 367 e em subfunções atípicas vinculadas ao ensino fundamental e infantil, que, por meio do Relatório das Despesas com Educação ‒ BO, extraído do Sistema Integrado de Gestão Fiscal - SIGFIS,

167

indiquem que seu objeto não é relativo à Educação, de acordo com a Lei n.º 9.394/96.”

Desta forma, procederemos ao cálculo do percentual dos gastos em Manutenção e Desenvolvimento do Ensino apresentando as despesas vinculadas às receitas próprias e ao FUNDEB, conforme valores regis-trados nos Demonstrativos Contábeis e no Demonstrativo Consolidado extraído do Sistema Contábil e/ou Administrativo/Financeiro do Mu-nicípio demonstrando as despesas realizadas no ensino, por função/subfunção.

Em seguida o Corpo Instrutivo desenvolve a sua análise, dividindo a apuração em tópicos cabendo destacar os seguintes aspectos apon-tados:

• O valor das receitas resultantes dos impostos e transferências le-gais, apurado com base nos Demonstrativos Contábeis e cujo detalha-mento é apresentado à fl. 2879-v (R$ 170.459.139,79), não se coaduna com o valor das receitas consignado no Anexo X ‒ Demonstrativo das Receitas e Despesas com Manutenção e Desenvolvimento do Ensino que compõem o Relatório Resumido da Execução Orçamentária do 6º bimestre de 2010 (R$ 169.780.164,30), o que consistirá em RESSALVA às Contas.

• O valor total das despesas registradas pelo Município no Sistema In-tegrado de Gestão Fiscal ‒ SIGFIS/BO (R$52.316.612,34) diverge do valor registrado pela contabilidade na função 12, (Anexo 8 consolidado‒ R$ 52.773.311,96). Embora a diferença apurada (R$ 456.699,62) não compro-meta a análise, consistirá em RESSALVA às Contas.

O Corpo Instrutivo procedeu ao levantamento do histórico das despesas na função 12 registrado no SIGFIS/BO, apurando, por amostragem, aquelas em que foi possível identifi car adequadamente que seu objeto não deve ser considerado para fi ns de aplicação em manutenção e desenvolvimento do ensino, cujo valor alcançou R$ 714.693,96, o que consistirá em RESSAL-VA às Contas.

Após os devidos ajustes nas despesas da função 12, foi apresentado o De-monstrativo a seguir:

168

Diante do quadro, conclui-se quanto ao estabelecido no art. 212 da Cons-tituição Federal, que o Município aplicou 28,32% na manutenção e desen-volvimento do ensino, respeitando o mínimo fi xado.

Porém, o Corpo Instrutivo ressalta a seguinte situação em relação ao Muni-cípio de Resende, que consistirá em RESSALVA às Contas:

DEMONSTRATIVO DAS RECEITAS E DESPESAS COM MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO ENSINO

Fonte: Quadros Declarações e Demonstrativos Contábeis .

169

“Vale ressaltar que a Lei Orgânica Municipal prevê no inciso I do artigo 184 que o Município deverá gastar no mínimo 30% da receita resultante de im-postos, compreendidas as provenientes de transferências, com educação.

‘Art. 184 - Os recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino compreenderão:

I - trinta por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compre-endidas as provenientes de transferências;’

Sendo assim, o Município não cumpriu o percentual previsto na LOM, con-forme demonstramos a seguir, o que será considerado como improprieda-de na conclusão deste relatório.” (grifo original)

7.1.1. FUNDO DE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO BÁ-SICA E DE VALORIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO ‒ FUNDEB ‒ ANÁLISE DOS GASTOS E MOVIMENTAÇÃO

Os gastos à conta dos recursos do FUNDEB devem obedecer às regras inscul-pidas na Lei Federal nº 9.394/96 (LDB) e Lei Federal nº 11.494/07 (FUNDEB).

170

A partir dos dados constantes do Demonstrativo das Receitas e Despesas na Manutenção e Desenvolvimento do Ensino, conclui-se, quanto ao esta-belecido no art. 22 da Lei Federal n.º 11.494/07, que o Município obede-ceu ao limite mínimo de 60% de aplicação dos recursos do FUNDEB com o pagamento da remuneração dos profi ssionais do magistério da educação básica em efetivo exercício na rede pública.

Já com relação à movimentação fi nanceira dos recursos do FUNDEB, o Cor-po Instrutivo destaca:

“A Lei Federal nº 11.494/07 (lei do FUNDEB) estabelece no seu artigo 21, que os recursos do FUNDEB serão utilizados pelo município, no exercício fi nanceiro em que lhes forem creditados, em ações consideradas como de manutenção e desenvolvimento do ensino para a educação básica pública.

Nota-se que, a princípio, deve o município aplicar todos os recursos rece-bidos no próprio exercício. No entanto, o mesmo artigo da lei permite, em seu §2º, que até 5% (cinco por cento) desses recursos sejam utilizados no 1º trimestre do exercício seguinte, mediante a abertura de crédito adicional.

Tal fl exibilização da regra ocorre pelo fato de ser verifi cado, ao fi nal do ano, o recebimento de créditos oriundos do FUNDEB, cuja aplicação fi ca preju-dicada em função da proximidade do encerramento do exercício.

Assim, procederemos à avaliação do cumprimento da citada lei federal, no que concerne à aplicação do saldo a empenhar do exercício anterior, bem como da exigência de aplicação mínima de 95% (noventa e cinco por cen-to) dos recursos recebidos do FUNDEB no exercício de 2010.

2.1.4.1. SALDO A EMPENHAR DO EXERCÍCIO ANTERIOR (2009)

De acordo com a Prestação de Contas de Administração Financeira do exercício de 2009 ‒ processo TCE-RJ nº 214.828-9/10, o saldo a empenhar do FUNDEB para o exercício 2010, totalizou R$ 28.109,65. Verifi camos que não há informação quanto à utilização do saldo a empe-nhar do exercício anterior, bem como não houve de abertura de crédito adicional para tal fi m, conforme declaração de fl s. 1469, o que será objeto de impropriedade em nossa conclusão.

Dessa forma, na análise efetuada adiante, iremos deduzir do cálculo do

171

saldo a empenhar do exercício de 2010 o valor do saldo a empenhar re-gistrado na Prestação de Contas de Administração Financeira de 2009 ‒ R$ 28.109,65, uma vez que o saldo a empenhar se sobrepõe aos créditos do FUNDEB efetuados no exercício, sendo esta sobra utilizada para o empe-nhamento e pagamento de despesas em 2010. (grifo original)

2.1.4.2 UTILIZAÇÃO DOS RECURSOS NO EXERCÍCIO DE 2010 No quadro, a seguir, demonstraremos o valor total das despesas empenhadas no exercício de 2010 com recursos do FUNDEB, bem como o saldo restante a empenhar, em face do que dispõe o artigo 21 da Lei Federal nº 11.494/07:

Como podemos observar, o Município utilizou, neste exercício, 95,96% dos recursos do FUNDEB de 2010, restando a empenhar 4,04% em observân-cia com o disposto no art. 21 da Lei nº 11.494/07 que estabelece que os recursos deste Fundo serão utilizados no exercício fi nanceiro em que lhes forem creditados, podendo ser utilizado no primeiro trimestre do exercício imediatamente subsequente, até 5% destes recursos. (grifo original)

2.1.4.3. MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA DO FUNDEB

Demonstramos, no quadro a seguir, a movimentação fi nanceira dos recur-sos do FUNDEB e o saldo fi nanceiro existente para o exercício seguinte:

Fonte: Anexo 10 da Lei nº 4.320/64 Consolidado às fl s. 1278/1284 e Demonstrativo às fl s. 1551Nota (item D): o valor apontado corresponde ao valor das despesas empenhadas com recursos do FUNDEB no exercício de 2010 ‒ R$ 23.529.440,86, deduzido do saldo a empenhar do exercício anterior ‒ R$ 28.109,65.

172

Cabe-nos ainda destacar que o parecer do Conselho de Acompanhamento e Controle Social do FUNDEB (fl s. 373/375) sobre a distribuição, a transfe-rência e a aplicação dos recursos do fundo concluiu pela aprovação, con-forme previsto no artigo 24 da Lei n.º 11.494/07.

Registramos que o Conselho do FUNDEB é um colegiado, cuja função principal é proceder ao acompanhamento e controle social sobre a dis-tribuição, a transferência e a aplicação dos recursos do Fundo, no âmbito de cada esfera Municipal, Estadual ou Federal. O Conselho não é uma unidade administrativa do Governo, assim, sua ação deve ser indepen-dente e, ao mesmo tempo, harmônica com os órgãos da Administração Pública local.

O Poder Executivo deve oferecer ao Conselho o necessário apoio material e logístico, disponibilizando, se necessário, local para reuniões, meio de transporte, materiais, equipamentos, etc., de forma a assegurar a realiza-ção periódica das reuniões de trabalho, garantindo assim, condições, para que o Colegiado desempenhe suas atividades e efetivamente exerça suas funções. É importante destacar que ao trabalho dos Conselhos se soma o trabalho das tradicionais instâncias de controle e fi scalização da gestão pú-

Fonte: Quadro às fl s. 1519, Receitas Arrecadadas ‒ anexo 10 às fl s. 1278/1284 e conciliações bancárias às fl s. 907 e 1524.

173

blica, razão pela qual seu parecer é peça essencial ao exame das presentes contas, infl uenciando na conclusão deste relatório.” (grifo original) Os fatos apurados pelo Corpo Instrutivo quanto à ausência de informa-ção relacionada à utilização do saldo do FUNDEB a empenhar, prove-niente da arrecadação do exercício anterior, bem como a inexistência de abertura de crédito adicional para tal fim, consistirão em RESSALVA às Contas 7.2 . APLICAÇÃO EM AÇÕES E SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE

A Constituição Federal, em seu artigo 196, defi ne que a saúde é direito de todos e dever do Estado.

No intuito de garantir a aplicação de recursos públicos mínimos na saúde, e, consequentemente, oferecer a prestação destes serviços à população de maneira satisfatória, em 13.09.00, foi promulgada a Emenda Constitucional n.º 29, que, dentre outros, acrescentou o artigo 77 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, estabelecendo o seguinte:

“Art. 77 ‒ Até o exercício de fi nanceiro de 2004, os recursos mínimos apli-cados nas ações e serviços públicos de saúde serão equivalentes:

(...)

III ‒ no caso dos Municípios e do Distrito Federal, quinze por cento do pro-duto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º.

(...)

§ 4º - Na ausência da lei complementar a que se refere o art. 198, § 3º, a partir do exercício fi nanceiro de 2010, aplicar-se-á à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o disposto neste artigo.”

Esse é, portanto, o limite mínimo a ser observado, ou seja, os gastos nas ações e serviços públicos de saúde devem corresponder a, no mínimo, 15% da base de cálculo.

O Corpo Instrutivo apresenta quadro evidenciando as aplicações relaciona-das à saúde, que reproduzido a seguir:

Emenda Constitucional 29

Emenda Constitucional nº 29, de 13 de setembro de 2000 ‒ Altera os arts. 34, 35, 156, 160, 167 e 198 da Consti-tuição Federal e acrescenta artigo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para assegurar os recursos mínimos para o fi nanciamento das ações e serviços públicos de saúde.

174

Cabe observar que:

• A Lei Orgânica Municipal não dispõe sobre limite mínimo em aplicação nas ações e serviços públicos de saúde;

• Foi apresentado o Parecer do Conselho Municipal de Saúde, opinando favoravelmente quanto à aplicação dos recursos na saúde;

Como resultado, tem-se, conforme evidenciado no quadro anterior, que o montante aplicado nas ações e serviços públicos de saúde no exercício de 2010 pelo Município de Resende foi de 22,11%, tendo cumprido, portanto, o previsto inciso III do art. 77 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

7.3. DO CUMPRIMENTO DO ARTIGO 29-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88

O artigo 29 - A da Constituição Federal impõe limitação de valores repas-sados às Câmaras Municipais, devendo ser observadas determinadas con-dições por parte do Poder Executivo, conforme texto abaixo transcrito, em vigor até a edição da E.C. nº 58/09.

“Art. 29 - A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tri-butária e das transferências previstas no § 5º do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior:

I - oito por cento para Municípios com população de até cem mil habitantes;

Fonte: Anexo 10 da Lei nº 4.320/64 Consolidado ‒ Anexo 8 da Lei nº 4.320/64 Consolidado - Quadro e aviso de crédito do Banco do Brasil ‒.Nota: a Emenda Constitucional nº 55 estabeleceu um aumento de 1% no repasse do FPM (alínea “d” inciso I, art. 159 da CF), a ser creditado no primeiro decênio do mês de dezembro. De acordo com comunicado da STN, o crédito ocorreu no dia 09/12/2010. No entanto, esta receita não compõe a base de cálculo da Saúde, prevista no art. 198, § 2º, inciso III da CF, da mesma forma que o IOF-Ouro..

175

II - sete por cento para Municípios com população entre cem mil e um e trezentos mil habitantes;

III - seis por cento para Municípios com população entre trezentos mil e um e quinhentos mil habitantes;

IV - cinco por cento para Municípios com população acima de quinhentos mil habitantes.

§ 1º (...).

§ 2º - Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal:

I - efetuar repasse que supere os limites defi nidos neste artigo;

II - não enviar o repasse até o dia vinte de cada mês; ou

III - enviá-lo a menor em relação à proporção fi xada na Lei Orçamentária.

A Emenda Constitucional nº 58/09 alterou o limite da base de cálculo do repasse fi nanceiro a ser efetuado pelo Poder Executivo, defi nindo novos percentuais a serem observados, como segue:

Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tri-butária e das transferências previstas no § 5o do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior:

I - 7% (sete por cento) para Municípios com população de até 100.000 (cem mil) habitantes;

II - 6% (seis por cento) para Municípios com população entre 100.000 (cem mil) e 300.000 (trezentos mil) habitantes;

III - 5% (cinco por cento) para Municípios com população entre 300.001 (trezentos mil e um) e 500.000 (quinhentos mil) habitantes;

IV - 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento) para Municípios com população entre 500.001 (quinhentos mil e um) e 3.000.000 (três milhões) de habitantes;

176

V - 4% (quatro por cento) para Municípios com população entre 3.000.001 (três milhões e um) e 8.000.000 (oito milhões) de habitantes;

VI - 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) para Muni-cípios com população acima de 8.000.001 (oito milhões e um) habitantes.

(...)

§ 2 o Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal:

I - efetuar repasse que supere os limites defi nidos neste artigo:

II - não enviar o repasse até o dia vinte de cada mês; ou

III - enviá-lo a menor em relação à proporção fi xada na Lei Orçamentária.

A respeito da Emenda Constitucional nº 58/09, registra o Corpo Instrutivo que esta Corte de Contas, em resposta à consulta formulada pela Câma-ra Municipal de São João da Barra, objeto do Processo TCE-RJ nº 208.113-8/10, decidiu que as normas estabelecidas naquela Emenda Constitucional se encontram vigentes a partir de 01/01/2010, devendo ser respeitados os novos limites no decorrer do exercício de 2010 e nos anos subsequentes, enquanto vigorar o dispositivo. Assim, observando os critérios do artigo 29-A da Constituição Federal, com a redação dada pela E.C. 58/09, o total da despesa do poder legislativo do município de Resende, incluídos os subsídios dos vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderia ultrapassar, em 2010, o percentual de 6% sobre o somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5º do artigo 153 e nos artigos 158 e 159 da Carta Magna, efetivamente realizado no exercício anterior, considerando os resultados do IBGE que estimam a população do Município, conforme já registrado no Relatório deste voto, em 130.035 habitantes, conforme dados divulgados pelo Ins-tituto Brasileiro de Geografi a e Estatística ‒ IBGE e encaminhados para o Tribunal de Contas da União para o cálculo das quotas do FPM na forma do inciso VI, artigo 1º c/c o artigo 102 da Lei nº 8.443/92.

A análise decorrente pelo Corpo Instrutivo foi efetuada e posteriormente revisada em atendimento à diligência interna decidida pelo Plenário em sessão de 24.03.2011, conforme a seguir:

177

7.3.1. ANÁLISE DO CUMPRIMENTO DO § 2º, INCISO I DO ARTIGO 29-A DA CF

Os incisos I a III do § 2.º do artigo 29-A da Constituição Federal estabele-cem que o repasse à Câmara, em montante superior aos limites defi nidos no mesmo artigo, bem como o repasse a menor em relação à proporção fi xada na Lei Orçamentária constituem crime de responsabilidade do Pre-feito do Município.

A apuração do cumprimento do limite percentual de 6% sobre o somatório da receita tributária e das transferências previstas no dispositivo constitu-cional, efetivamente realizado no exercício anterior, para o total da despe-sa do poder legislativo do município de Resende, incluídos os subsídios dos vereadores e excluídos os gastos com inativos, consta dos quadros a seguir reproduzidos:

Limite Previsto ‒ Base De Cálculo

Fonte: Anexo 10 de 2010 da Lei nº 4.320/64 Consolidado e Anexo 2 da Câmara

Receitas Tributárias

São os ingressos provenientes da arrecadação de impostos, taxas e contribuições de melhoria. Dessa forma, é uma receita privativa das entidades investidas do poder de tributar: União, Estados, Distrito Federal e os Municípios. (Fonte: Manual de Receita Nacional. Secretaria do Tesouro Nacional)

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Comparação do Limite Previsto com o Repasse Recebido

Em R$

Portanto, conforme se evidencia no quadro anterior, foi respeitado o limite de repasse do Executivo para o Legislativo, conforme o disposto no art. 29-A da Constituição Federal.

7.3.2. ANÁLISE INICIAL DO CUMPRIMENTO DO § 2º, INCISO III DO ARTIGO 29-A DA CF (LIMITE DA LEI ORÇAMENTÁRIA)

A esse respeito, o Corpo Instrutivo assim se manifestou:

De acordo com a Lei Orçamentária e com o Demonstrativo das Alterações Or-çamentárias (Orçamento Final), verifi camos que o montante previsto para re-passe ao Legislativo no exercício de 2010 totalizava R$ 8.500.000,00. Comparando este valor com o efetivamente repassado à Câmara Munici-pal, fl s.971, constatamos repasse a menor, conforme se demonstra:

Em R$

Em consulta aos demonstrativos contábeis observamos que a Câmara em-

penhou exatamente o mesmo valor do repasse fi nanceiro recebido (fl s. 970), não sendo possível, dessa forma, concluir se os recursos fi nanceiros transferidos foram de fato sufi cientes para atender às necessidades de fun-cionamento do Poder Legislativo.

(1) Inclusive a Taxa de Poder de Polícia ‒ Ver voto Processo TCE-RJ n.º 261.314-8/02(2) Receitas incluídas em virtude do voto proferido no Processo TCE-RJ n.º 210.512-9/04(3) Receitas de Mercado Municipal, de cemitério, de aeroporto, de terra dos silvícolas, conforme voto proferido no Processo TCE-RJ n.º 261.314-8/02

Fonte: Balanço Financeiro da Câmara - fl s. 971.

Fonte: LOA - fl s. 2069/2071 e Balanço Financeiro da Câmara às fl s. 971

179

Assim, verifi ca-se a não observância ao estabelecido no orçamento pre-visto para o Poder Legislativo e o disposto no inciso III do §2º do art. 29-A c/c o art. 168 ambos da Constituição Federal, o que será considerado irre-gularidade em nossa conclusão, ensejando a emissão de Parecer Prévio Contrário. (grifo original)

Conforme já citado no Relatório deste voto, o jurisdicionado, em atendi-mento à publicação da pauta especial em 05.05.2011, encaminhou, dentro do prazo regimental para a apresentação da defesa escrita, esclarecimen-tos e documentos, originando o Documento TCE-RJ n.º 13.979-3/11. Na conclusão, defende o jurisdicionado que:

“Pela nossa análise demonstrada neste relatório concluímos que não hou-ve repasse a menor à Câmara Municipal no exercício de 2010. O que cau-sou a princípio a irregularidade apontada pelo TCE/RJ foi o lançamento indevido feito em conta errada pela Câmara, no valor de R$ 173.891,91, transferido para a Prefeitura em 30.12.2010.

Para comprovar a análise realizada, estamos anexando os seguintes relató-rios da Câmara Municipal: Balanço Orçamentário, Balanço Financeiro, Ba-lanço Patrimonial, Demonstrativo da Dívida Flutuante, Relação das Trans-ferências enviadas para a Câmara, Relação das transferências recebidas da Câmara, Comparativo da Despesa Autorizada com a Realizada ‒ anexo 11 e Relações de Empenhos Emitidos no exercício de 2010.”

Em sessão de 24.05.2011, o Plenário, então, nos termos do voto decidiu:

Por DILIGÊNCIA INTERNA, para que o Corpo Instrutivo proceda ao reexa-me da presente Prestação de Contas de Administração Financeira do Mu-nicípio de Resende, à luz dos elementos contidos no referido Documento TCE-RJ nº 13.979-3/11, submetendo-a, após, a este Relator, ouvido previa-mente o Ministério Público junto ao TCE-RJ. 7.3.3. REANÁLISE DO CUMPRIMENTO DO § 2º, INCISO III DO ARTIGO 29-A DA CF (LIMITE DA LEI ORÇAMENTÁRIA)

O Corpo Instrutivo procede ao reexame da matéria e manifesta-se nova-mente nos autos, nos termos a seguir:

Em cumprimento à retrocitada decisão, reexaminamos os autos do presen-te à luz da nova documentação aduzida. A seguir, resumiremos os argu-

180

mentos apresentados, relativo à irregularidade apontada, fazendo valer da necessária celeridade e referência à sua documentação suporte:

ANÁLISE DO DOCUMENTO TCE/RJ N.º 013.979-3/11

QUANTO ÀS IRREGULARIDADES

Primordialmente, a defesa do gestor centra-se nos itens de irregularidades, a saber:

1) Não observância ao estabelecido no orçamento previsto para o Poder Legislativo e ao disposto no inciso III do §2º do art. 29-A c/c o art. 168 ambos da Constituição Federal;

Em R$

Razões de Defesa:

Em linhas gerais, o responsável informa às fl s. 2910/2911 que foram efetu-adas devoluções à Prefeitura no encerramento do exercício de 2010, apre-sentando o seguinte demonstrativo:

Por fi m, esclarece que a Câmara Municipal de Resende efetuou o lança-mento, equivocadamente, em conta de Interferência Financeira Ativa, ao invés de Interferência Financeira Passiva. Análise:

Analisando os demonstrativos contábeis da Câmara Municipal às fl s. 969/985, bem como os encaminhados por ocasião da presente defesa

181

às fl s. 2917/2919, chegamos apenas à conclusão de que houve uma econo-mia orçamentária de R$ 173.891,91, em face de uma despesa autorizada de R$ 8.500.000,00 e empenhada de R$ 8.326.108,09.

Contudo, reexaminando os documentos do Legislativo inicialmente en-caminhados pela Prefeitura Municipal, verifi camos no razão analítico às fl s. 1018 e 1027 e nos extratos bancários às fl s. 1021 e 1026, que de fato houve a devolução à Prefeitura da quantia de R$ 173.891,91, mediante a emissão de dois cheques, de R$ 168.267,95 e R$ 5.623,96, ambos no dia 30/12/2010.

Aliado a isto, verifi camos que o presidente da Câmara Municipal de Resen-de ratifi ca a devolução dos recursos para a Prefeitura, conforme registrado no Ofício nº 294/GP/2011 às fl s. 2909/2911.

Dessa forma, considerando que houve a devolução da quantia de R$ 173.891,91 à Prefeitura Municipal, evidenciando que os recursos trans-feridos foram sufi cientes para atender às necessidades de funcionamento da Câmara, entendemos que a irregularidade inicialmente apontada se en-contra sanada.

QUANTO ÀS IMPROPRIEDADES

O responsável não apresentou defesa para as impropriedades elencadas às fl s. 2896/2897. (grifo original)

Dessa forma, fi ca evidenciado o atendimento, por parte da Prefeitura Mu-nicipal de Resende, ao disposto no inciso III do § 2º do artigo 29-A da Constituição Federal.

8. DOS ROYALTIES

Em conformidade com o artigo 8.º da Lei n.º 7.990, de 28.12.89, é vedada a aplicação dos recursos provenientes de royalties no quadro permanente de pessoal e no pagamento da dívida. A exceção contemplada pela Lei Federal n.º 10.195/01 foi para o pagamento da dívida com a União, bem como para a capitalização de fundos de previdência.

O Corpo Instrutivo, quanto à utilização dos recursos provenientes dos royalties, evidencia análise com relação às receitas e despesas à conta de tais recursos:

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(Fonte: Anexo 10 da Lei nº 4.320/64 Consolidado ‒ fl s. 1278/1284 e Quadros de fl s. 1837, 1869 e 1842)

Royalties

Royalty é uma palavra de origem inglesa que se refere a uma importância cobrada pelo proprietário de uma patente de produto, processo de produção, marca, entre outros, ou pelo autor de uma obra, para permitir seu uso ou comercialização. No caso do petróleo, os royalties são cobrados das concessio-nárias que exploram a matéria-prima, de acordo com sua quantidade. O valor arrecadado fi ca com o poder público. Segundo a atual legislação brasileira, estados e municípios produtores ‒ além da União ‒ têm direito à maioria absoluta dos royalties do petróleo. A divisão atual é de 40% para a União, 22,5% para estados e 30% para os municípios produtores. Os 7,5% restantes são distribuídos para todos os municípios e estados da federação. (Fonte: site do Senado Federal)

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(Fonte: Quadros às fl s. 1836 e 1870)

No entanto, o Corpo Instrutivo registra os seguintes fatos relacionados ao conteúdo dos quadros:

NOTA: Promovemos algumas mudanças na classifi cação da receita de royalties por entendermos que o Anexo 10 da Lei nº 4.320/64 consolidado apresenta equívocos na sua classifi cação. Não consideramos as receitas da CIDE informadas nos Quadros extracontábeis às fl s. 1837, 1869 e 1842, por não se tratar de compensação fi nanceira, mas sim de contribuição.

(*) Aplicações Financeiras de Royalties, conforme Anexo 10 consolidado às fl s. 1278/1284, haja vista não logramos êxito em localizar no referido Anexo os valo-res informados pelo jurisdicionado nos Quadros extracontábeis encaminhados:

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Nota 1: Informação prestada pelo jurisdicionado, porém sem registrar a origem dos recursos para tais despesas. Às fls. 1869 e 1870 consta informação de que se referem a despesas realizadas pela FUNCAM e SANEAR.

Nota 2: Houve despesas com restos a pagar da ordem de R$ 661.782,45, conforme Quadros de fl s. 1836 e 1869, porém sem discriminar se correntes ou de capital. (grifo original)

As falhas identifi cadas na classifi cação dos royalties consistirão em RESSAL-VA às Contas.

Diante do quadro de aplicação dos recursos dos royalties pelo Município, o Corpo Instrutivo demonstra que 88% foram destinados ao custeio de des-pesas correntes, e 12% ao custeio de despesas de capital. Destaca a instrução, ainda, que a análise da aplicação dos recursos dos royalties por funções de governo, evidencia a concentração do total da despesa empenhada na função urbanismo, cujo percentual alcançou 71%. A função gestão ambiental vem em seguida com 18%. As duas funções so-madas comprometeram quase 90% das dotações custeadas com recursos de royalties.

De acordo, ainda, com as informações constantes dos autos, a instrução da IAF conclui, também, que o Município não aplicou recursos de royalties em pagamento de pessoal e de dívidas não excetuadas pela Lei Federal n.º 7.990/89 alterada pela Lei Federal nº 10.195/01. No entanto, adverte a instrução:

“Embora não tenha sido constatada a realização de despesas de pessoal com recursos dos royalties do petróleo, na forma vedada pela legislação vigente, entendemos que a sua utilização deva ser efetuada de forma consciente e responsável, evitando-se o uso inapropriado de tal fonte de recurso.Como sabemos, o petróleo é um recurso natural não renovável, portanto,

185

as receitas auferidas em face do recebimento dos royalties decorrentes da exploração desse produto tendem, ao longo do tempo, a se esgotar.

Dessa forma, espera-se que a aplicação dos recursos dos royalties esteja direcionada a atividades que possibilitem a implementação de políticas públicas voltadas para o desenvolvimento sustentável sem prejuízo, con-tudo, do meio ambiente.

Para tanto, torna-se fundamental a realização de investimentos num sis-tema econômico e social capaz de fomentar ações e programas de go-verno que atendam à demanda da população local, como, por exemplo: programas de habitação, saneamento, urbanismo, agricultura, capacitação de mão de obra, emprego e renda, respeitando-se, certamente, o perfi l de cada município. Em outras palavras, deve-se evitar o comprometimento contínuo de recursos dos royalties em despesas correntes, uma vez que estas não geram investimentos diretos e podem comprometer o resultado fi scal do município no futuro.

Outro aspecto a ser considerado refere-se ao fato de que as receitas de royalties compõem a base de cálculo da Receita Corrente Líiquida e, dessa forma, o cumprimento dos limites legais de Despesas com Pessoal, Dívida Consolidada Líquida, Operações de Crédito pode fi car extremamente com-prometido caso ocorra uma diminuição dessas receitas.

Nesse sentido, consideramos relevante efetuar recomendações ao fi nal deste relatório para que o município atente para a necessidade do uso consciente e responsável dos recursos dos royalties, priorizando a alocação dessas receitas na aplicação de programas e ações voltadas para o desen-volvimento sustentável da economia local. “

Tal advertência consistirá em Recomendação à Administração Munici-pal.

9. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

O Corpo Instrutivo aponta:

“A Lei 9.717/98, que dispõe sobre regras gerais para organização e funcio-namento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públi-cos dos entes da Federação, tem como principal objetivo garantir o equilí-brio fi nanceiro e atuarial do sistema previdenciário.

Regime Próprio de Previdência Social

É aquele que assegura, por lei, ao servidor público, pelo menos, os benefícios de aposentadoria e pensão por morte previstos no art. 40 da Constituição Federal. A sua criação depende de lei que disponha expressa-mente sobre os benefícios de aposentadoria e pensão. O regime próprio de previdência social abrange, exclusivamente, ao servidor público titular de cargo efetivo, ativo e inativo e ao pensionista. (Fonte: site da Confederação Nacional de Municípios)

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De acordo com o Demonstrativo das Receitas e Despesas Previdenciárias do Regime Próprio dos Servidores Públicos ‒ Anexo V do Relatório Resumi-do da Execução Orçamentária, constatamos um resultado previdenciário superavitário da ordem de R$14.298.154,50, conforme exposição a seguir: (grifo original)

Cabe ressaltar que no exercício de 2010 houve o repasse das contribuições dos servidores e patronal, conforme podemos verifi car no Anexo 10 da Lei nº 4.320/64, às fl s. 56/58, de acordo com o artigo 40 da CF c/c o inciso II, artigo 1º da Lei Federal 9.717/98.

Quanto às demais questões relacionadas à Previdência, a legislação pre-videnciária vigente estabeleceu critérios básicos que os entes públicos devem observar para a constituição e manutenção de seus regimes pró-prios de previdência social, critérios esses caracterizados por considerável complexidade no que diz respeito à metodologia de operacionalização por parte dos Poderes Executivos e de fi scalização a cargo dos Tribunais de Contas. Sendo assim, considerando ainda a ausência de elementos essen-ciais que possam instrumentalizar um exame mais detalhado acerca dessa matéria, remeteremos a análise do Sistema Previdenciário Municipal para as Prestações de Contas de Ordenadores de Despesas.”

10. CONTROLE INTERNO

A Constituição Federal guarda determinação quanto à necessidade de im-plantação do Controle Interno pelos Poderes Federados, o qual tem as suas atribuições básicas defi nidas no artigo 74.

O Corpo Instrutivo, em sua extensa análise quanto a este tópico, conclui que as impropriedades apuradas deverão ser objeto de fi scalização e cor-reção, mediante a adoção de sistemas de controle interno implantados

Fonte: Anexo V do RREO/6º Bimestre de 2010 ‒ Processo TCE-RJ nº 202.566-9/11.

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pelo Órgão de Controle Interno do Poder com o objetivo de inibi-las no decurso do próximo exercício fi nanceiro. Desse modo sugere a comunica-ção ao responsável pelo setor para que o mesmo tome ciência do exame realizado, adotando as providências que se fi zerem necessárias a fi m de eli-dir as falhas detectadas, informando, no relatório de auditoria do próximo exercício, quais foram as medidas adotadas.

Tal fato consistirá em RESSALVA às Contas.

11. CONCLUSÃO

A Prestação de Contas apresentada corresponde aos Balanços Orçamen-tário, Financeiro, Patrimonial e Demonstrativo das Variações Patrimoniais, que tratam da situação dos bens, direitos e obrigações do Município e do aspecto dinâmico das referidas contas.

CONSIDERANDO que esta Colenda Corte, nos termos dos artigos 75 da Constituição Federal e 124 da Constituição Estadual do Rio de Janeiro, já com as alterações dadas pela Emenda Constitucional n.º 04/91, é respon-sável pela fi scalização contábil, fi nanceira, orçamentária, operacional e pa-trimonial dos municípios do Estado;

CONSIDERANDO, com fulcro nos artigos 125, incisos I e II, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, também com as alterações da Emenda supra-mencionada, e 115, inciso III, do Regimento Interno deste Tribunal, ser de competência desta Corte emitir Parecer Prévio sobre as contas dos municí-pios e sugerir as medidas convenientes para a fi nal apreciação da Câmara Municipal;

CONSIDERANDO que o Parecer Prévio do Tribunal de Contas deve refl etir a análise técnica das Contas examinadas, fi cando o julgamento das mesmas sujeito às Câmaras Municipais;

CONSIDERANDO que as impropriedades detectadas, de natureza contábil, fi nanceira, orçamentária, operacional e patrimonial, foram evidenciadas no decorrer da análise efetuada, sendo objeto de ressalvas; CONSIDERANDO que, nos termos da legislação em vigor, o Parecer Prévio e o subsequente julgamento da Câmara dos Vereadores não eximem as responsabilidades de ordenadores e ratifi cadores de despesas, bem como de pessoas que geriram numerários, valores e bens municipais, os quais,

Parecer Prévio

A Constituição Federal de 1988 reserva para o Tribunal de Contas da União a missão de apreciar e emitir parecer prévio conclusivo acerca das contas prestadas anualmente pelo Presidente da República. Trata-se de etapa fundamental no processo de controle externo da gestão pública brasileira, pois oferece ao Poder Legislativo elementos técnicos essenciais para o julgamento das contas do chefe do Poder Executivo. (Fonte: site do TCU)

188

estando sob jurisdição desta Corte, estão sendo e/ou serão objeto de fi sca-lização e julgamento por este Tribunal de Contas;

CONSIDERANDO o minucioso e detalhado trabalho do Corpo Instrutivo que, em sua conclusão, opina pela emissão de Parecer Prévio Favorável à aprovação das Contas do Chefe do Poder Executivo do Município de Re-sende;

CONSIDERANDO que o Ministério Público Especial, em parecer exarado pelo ilustre Procurador Horacio Machado Medeiros, confi rma a conclusão a que chegou o Corpo Instrutivo;

CONSIDERANDO, fi nalmente, o exame a que procedeu a minha Assessoria Técnica,

Posiciono-me de acordo com o Corpo Instrutivo e o parecer do Ministério Público Especial e

VOTO:

I ‒ Pela emissão de PARECER PRÉVIO FAVORÁVEL à aprovação, pela Câmara Municipal, das Contas do Chefe do Poder Executivo do Município de Re-sende, Sr. José Rechuan Junior, referentes ao exercício de 2010, com as Res-salvas, Determinações e Recomendação a seguir elencadas:

RESSALVA

1. Não foram consideradas na elaboração da Lei Orçamentária para o exer-cício de 2010, as Receitas Intraorçamentárias, no valor de R$ 5.441.190,00, porém registradas nos demonstrativos contábeis; 2. A comprovação do superavit fi nanceiro nos decretos de abertura de créditos adicionais deu-se por meio de demonstrativos extracontábeis das entidades por fontes de recursos;

3. Nos Decretos de abertura de créditos por excesso de arrecadação nºs 3870/10; 3909/10; 3954/10; 4199/10; 4355/10 e 4388/10, foi constata-do que no cálculo da tendência ocorreu defasagem no mês-base de apuração do excesso;

4. Diferença de R$ 38.768.488,91 entre o saldo patrimonial apurado, con-

189

siderando o resultado patrimonial do exercício, e o registrado no balanço patrimonial consolidado;

5. As receitas resultantes dos impostos e transferências legais demonstra-das nesta prestação de contas não se coadunam com as receitas consigna-das no Anexo X ‒ Demonstrativo das Receitas e Despesas com Manuten-ção e Desenvolvimento do Ensino, que compõem o Relatório Resumido da Execução Orçamentária do 6º bimestre de 2010;

6. O valor total das despesas evidenciadas no Sistema Integrado de Ges-tão Fiscal ‒ SIGFIS/BO diverge do valor registrado pela contabilidade na função 12;

7. Realização de despesas, no montante de R$ 714.693,96, com recursos próprios, não inerentes à Educação, porém registradas na função 12; 8. Descumprimento do limite mínimo de 30% de aplicação de impostos e transferências em gastos com educação, conforme estabelecido no inciso I, do art. 184, da Lei Orgânica Municipal;

9. Ausência de informação quanto à utilização do saldo a empenhar do exercício anterior do FUNDEB, bem como não houve abertura de crédito adicional para tal fi m, conforme Declaração apresentada pelo jurisdicio-nado;

10. Classifi cação equivocada das receitas de Royalties no Anexo 10 , conso-lidado da Lei Federal nº 4.320/64;

11. O Setor de Controle Interno não abordou em seu Relatório todas as falhas apontadas na presente Prestação de Contas, bem como as medidas porventura adotadas com vista a elidi-las, não sendo observada sua atri-buição disciplinada nos artigos 70 a 74 da Constituição Federal/88;

DETERMINAÇÕES

1. Quando da elaboração das próximas Leis Orçamentárias, fazer constar as Receitas Intraorçamentárias; 2. Enviar, quando das próximas prestações de contas de administração fi -nanceira, os demonstrativos contábeis de cada unidade gestora, apresen-tando o superavit fi nanceiro do exercício anterior e do exercício em análise

Receitas Intraorçamentárias

As portarias interministe-riais STN/SOF nº 688, de 14/10/2005 e nº 338, de 26/04/2006, defi nem como operações intraorçamentárias aquelas que resultem em despesa de um órgão e receita para outro, desde que ambos pertençam à mesma esfera de governo e sejam integrantes dos mesmos orçamentos fi scal e de seguridade social. Determinam ainda que tais operações sejam executadas via orçamento, porém com codifi cações específi cas, para possibilitar a identifi cação de“duplicidades” para efeitos de consolidação e atendimento das análises exigidas pela Lei de Responsabilidade Fiscal. (Fonte: site do TCE‒SP)

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e discriminando as respectivas fontes de recursos em que efetivamente ocorreram;

3. Atentar para que, quando da abertura dos Decretos de créditos adicio-nais por excesso de arrecadação, o cálculo da tendência ocorra, no mínimo, no mês anterior ao da base de apuração do excesso;

4. Adotar medidas corretivas e de prevenção de forma que os valores regis-trados nos Relatórios da Lei de Responsabilidade Fiscal guardem paridade com aqueles constantes dos demonstrativos contábeis, em face do dispos-to no art. 85, da Lei Federal n.º 4.320/64;

5. Corrigir a Diferença existente entre o saldo patrimonial apurado do exer-cício de 2010, considerando o resultado patrimonial do exercício, e o regis-trado no balanço patrimonial consolidado;

6. Atentar para que o valor total das despesas evidenciadas no Sistema In-tegrado de Gestão Fiscal ‒ SIGFIS/BO, guarde paridade com o montante registrado pela contabilidade na função 12;

7. Não registrar na função 12, despesas não inerentes à função Educação, consoante legislação atinente à matéria;

8. Observar o cumprimento do limite mínimo de 30% de aplicação de im-postos e transferências em gastos com educação, consoante o previsto no inciso I, do art. 184, da Lei Orgânica Municipal; 9. Quando da apresentação da próxima prestação de contas de Adminis-tração Financeira, informar sobre a utilização do saldo a empenhar do FUN-DEB do exercício anterior e observar o disposto no disposto no §2º, do art. 21, da Lei 11.494/07, procedendo à abertura do crédito adicional, tendo como fonte o superávit fi nanceiro, no primeiro trimestre do exercício ime-diatamente subsequente;

10. Proceder à correta classifi cação das receitas de royalties no Anexo 10 consolidado da Lei Federal nº 4.320/64, em atenção ao disposto no Manual de Receita disponibilizado pela STN;

11. Para que o setor de Controle Interno tome as devidas providên-cias de forma a elidir as falhas apontadas, informando, no relatório de auditoria do próximo exercício, quais foram estas medidas, em cum-

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primento do papel disciplinado nos artigos 70 a 74 da Constituição Federal/88.

RECOMENDAÇÃO

1. Para que o município atente para a necessidade do uso consciente e responsável dos recursos dos royalties, priorizando a alocação dessas re-ceitas na aplicação de programas e ações voltadas para o desenvolvimento sustentável da economia local. II ‒ Pela COMUNICAÇÃO ao atual Responsável pelo Controle Interno da Prefeitura Municipal de Resende, na forma estabelecida na Lei Comple-mentar nº 63/90, para que tome ciência das impropriedades apontadas no relatório e adote as devidas providências de forma a elidir as falhas apon-tadas, em cumprimento aos artigos 70 a 74 da Constituição Federal, bem como atente para a necessidade de se evidenciar a classifi cação das recei-tas e despesas no maior nível de detalhamento possível, inclusive demons-trando as fontes de recursos, de modo que os demonstrativos contábeis contemplem as informações dispostas nos quadros extracontábeis que integram a presente prestação de contas;

III ‒ Pela DETERMINAÇÃO à 2ª IGM para que, com base no processo “cópia dos documentos” desta Prestação de Contas, que subsidiará a Prestação de Contas dos Ordenadores de Despesas da Câmara Municipal, proceda à análise quanto ao cumprimento, por parte do Legislativo Municipal, do artigo 29-A da Constituição Federal e dos artigos 20 e 42 da Lei de Respon-sabilidade Fiscal. PROCESSO NO 203.693-5/11EXERCÍCIO DE 2010PREFEITO: EXMO. SENHOR JOSÉ RECHUAN JUNIOR

PARECER PRÉVIO

O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, reunido nesta data, em Sessão Ordinária, dando cumprimento ao disposto no inciso I do art. 125 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, tendo examinado e discutido a matéria, acolhendo o Relatório e o projeto de Parecer Prévio do Conselheiro-Relator, aprovando-os, e

CONSIDERANDO que as Contas da Prefeitura de Resende, de responsabili-

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dade do Senhor José Rechuan Junior, relativas ao exercício de 2010, foram apresentadas a esta Corte;

CONSIDERANDO que esta Colenda Corte, nos termos dos artigos 75 da Constituição Federal e 124 da Constituição Estadual do Rio de Janeiro, já com as alterações dadas pela Emenda Constitucional n.º 04/91, é respon-sável pela fi scalização contábil, fi nanceira, orçamentária, operacional e pa-trimonial dos municípios do Estado;

CONSIDERANDO, com fulcro nos artigos 125, incisos I e II, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, também com as alterações da Emenda supra-mencionada, e 115, inciso III, do Regimento Interno deste Tribunal, ser de competência desta Corte emitir Parecer Prévio sobre as contas dos municí-pios e sugerir as medidas convenientes para a fi nal apreciação da Câmara Municipal;

CONSIDERANDO que o Parecer Prévio do Tribunal de Contas deve refl etir a análise técnica das Contas examinadas, fi cando o julgamento das mesmas sujeito às Câmaras Municipais;

CONSIDERANDO que as impropriedades detectadas, de natureza contábil, fi nanceira, orçamentária, operacional e patrimonial, foram evidenciadas no decorrer da análise efetuada, sendo objeto de ressalvas;

CONSIDERANDO que, nos termos da legislação em vigor, o Parecer Prévio e o subsequente julgamento da Câmara dos Vereadores não eximem as responsabilidades de ordenadores e ratifi cadores de despesas, bem como de pessoas que geriram numerários, valores e bens municipais, os quais, estando sob jurisdição desta Corte, estão sendo e/ou serão objeto de fi sca-lização e julgamento por este Tribunal de Contas;

CONSIDERANDO o minucioso e detalhado trabalho do Corpo Instrutivo que, em sua conclusão, opina pela emissão de Parecer Prévio Favorável à apro-vação das Contas do Chefe do Poder Executivo do Município de Resende;

CONSIDERANDO que o Ministério Público Especial, em parecer exarado pelo ilustre Procurador Horacio Machado Medeiros, confi rma a conclusão a que chegou o Corpo Instrutivo;

CONSIDERANDO, fi nalmente, o exame a que procedeu a minha Assessoria Técnica,

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RESOLVE:

Emitir PARECER PRÉVIO FAVORÁVEL à aprovação das Contas da Administra-ção Financeira do Poder Executivo do Município de RESENDE, referentes ao exercício de 2010, de responsabilidade do Senhor JOSÉ RECHUAN JUNIOR, com as RESSALVAS, DETERMINAÇÕES, RECOMENDAÇÃO, COMUNICAÇÃO e DETERMINAÇÃO, constantes do Voto.

194

Julio

L. R

abello

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APOSENTADORIA E FIXAÇÃO DE PROVENTOS*

Trata o presente do ato concessório de aposentadoria especial e respectiva fi xação de proventos integrais em nome de SONIA FRANCO DE ALMEIDA REIS, no cargo de Professor, dos quadros da Secretaria de Estado de Educa-ção, com validade a contar de 21.08.1998.

O Pleno deste Tribunal, em Sessão de 02.02.2006, acatando voto por mim proferido, decidiu DENEGAR o REGISTRO dos atos de aposentadoria e fi xa-ção de proventos da servidora em comento, visto que a mesma não pos-suía requisitos que lhe asseguravam o direito à aposentadoria especial.

Retornaram os autos em atendimento à Decisão supra sem resposta aos questionamentos levantados.

Em regular tramitação, o presente foi reanalisado pelo Corpo Instrutivo que conclui por sugerir COMUNICAÇÃO ao atual Secretário de Estado de Educa-ção, cumulado com ARQUIVAMENTO do presente.

O Ministério Público Especial, este representado pelo Procurador Sergio Paulo de Abreu Martins Teixeira, se manifesta em igual sentido.

É O RELATÓRIO.

Preliminarmente, ressalto que poderia aventar a hipótese de receber a peça acostada como Recurso de Reconsideração. Contudo, a referida peça apresentada não satisfaz os requisitos de admissibilidade recursal estabele-cidos no Regimento Interno desta Corte e na legislação processual.

Adianto-me em elucidar que não cabe aqui a invocação da fungibilidade recursal, pois que o petitório não preenche os requisitos caracterizadores do pedido de revisão, a teor do disposto no art. 73 da Lei Complementar n.º 63/90.

Creio estar claro que neste caso não estão presentes as condições de ad-missibilidade indispensáveis à interposição de um Recurso de Reconsidera-ção, tampouco a de um Recurso de Revisão.

Todavia, de posse dos autos, enveredarei por outro caminho. O exame específi co e acurado em que me detive trouxe a conhecimento novos e

* Voto aprovado porunanimidade

O administrador tornar-se-á o principal responsável pelos pagamentos decorrentes das concessões impugnadas, se,porventura,estes persistirem, cabendo a ele cientifi car os servidores em tempo hábil sobre a possibilidade de interporem recursos, com ofi to de evitar problemas futuros.

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importantes detalhes, capazes de consubstanciar nova situação jurídica, implicando, portanto, nova subsunção às normas que regem o iter pro-cessual.

Refi ro-me, aqui, à ausência de chamamento ao processo da interessada.

Compulsando os autos, verifi quei que há somente uma manifestação da inativa no presente ‒ 26.03.2005 ‒ antes da decisão DENEGATÓRIA DE RE-GISTRO (02.02.2006). Mais ainda: após a decisão retromencionada, ainda não foi dada à servidora a oportunidade de conhecer a decisão meritória do TCE-RJ que afetam direitos de sua titularidade.

Por outras palavras, passaram-se mais de 05 (cinco) anos da Decisão da NE-GATVA DO REGISTRO dos atos de aposentadoria e fi xação de proventos da inativa, sem que a mesma tenha sido em qualquer momento cientifi cada da existência das irregularidades que recaíram sobre o ato de concessão de sua aposentadoria, muito menos da possibilidade de interpor quaisquer Recursos.

Delineado o contexto em que se inserem os fatos e os atos que compõem este caso específi co, vislumbro que a ausência de citação produz efeitos substanciais de ordem processual.

Portanto, pela natureza do vício, vislumbro que aqui se afi gura a querela nulitatis, ou seja, a impugnação da regularidade do processo e da validade de todos os seus atos haja vista a ocorrência de nulidade absoluta.

Feitas tais considerações, há que se aduzir que tal vício insanável, dada a amplitude de seus efeitos, é dotado de previsão legal especial (art. 247 do CPC c/c art. 108 da Lei Complementar n.º 63/90) que permite seu reconhe-cimento de ofício.

Ilustrativamente, buscando a melhor e mais didática forma de explanação, transcreverei a seguir excertos das obras de grandes processualistas que discorrem sobre este fenômeno processual:

285. Atos absolutamente nulos

(...)

Compromete a execução normal da função jurisdicional e, por isso, é vício

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insanável. Diz respeito a interesse de ordem pública, afetando, por isso, a própria jurisdição (...)

Exemplo de ato absolutamente nulo é o da citação, com inobservância das prescrições legais (art. 247); e, consequente, nula de pleno direito será a sen-tença que vier a ser proferida no processo, se correr à revelia do réu (art. 741, n.º I). A invalidade, no caso, afetou toda a relação processual, não só para a parte ausente como para o próprio órgão jurisdicional, que não se legitima a julgar a causa senão sobre o suporte de um processo regularmente formado.

Em qualquer época que se pretender opor os efeitos de tal sentença ao réu, lícito lhe será arguir a nulidade e obter do juiz a sua decretação1.

(...)

A nulidade absoluta é vício insanável, podendo ser reconhecida, de ofício ou mediante requerimento das partes (...) 2

Na mesma esteira, destaco a seguir decisão judicial que representa a apli-cação concreta dos conceitos reproduzidos acima, da qual me permito re-produzir trechos do voto prolatado pelo Relator:

(...)

Descumprida pelo Juízo cânones formais estabelecidos para que se pro-ceda à citação, é certo afi rmar-se que o ato padeceu de nulidade, por-quanto realizado com preterição de solenidades essenciais a sua validade, sendo nulos, por propagação de vício, todos os atos processuais que se lhe seguiram, tal como dito pelos artigos 247 e 248, CPC

(...)

Em suma: se a citação é nula e o réu permaneceu revel ‒ insiste-se pela voz autorizada de José Carlos Barbosa Moreira ‒ , “a consequência é idêntica a da falta de citação: nulidade do processo”, decretável até de ofício (O Novo Processo Civil Brasileiro”, 19.º ed., p. 27)

(Apelação Cível n.º 1997.07846-7, Comarca de Fortaleza, TJ/CE, Trecho do voto do Relator Des. Stênio Leite Linhares)3.

Diante de todo o até aqui exposto, recebo a presente peça, não como

CPC arts. 247 e 248

Art. 247. As citações e as intimações serão nulas,quando feitas sem observância das prescrições legais.

Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subsequentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes.

1 - THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992.

2 - CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lúmen.

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Recurso de Reconsideração, muito menos como Recurso de Revisão, mas para decretar, de ofício, a nulidade do processo por falta de citação legal, anulando a decisão que NEGOU REGISTRO ao ato de aposentadoria da ser-vidora, reabrindo-se, por conseguinte, a dilação probatória e o exame do feito a partir deste momento.

Vale salientar que a discussão não é inédita no âmbito desta Corte de Con-trole, citando, ilustrativamente, os votos proferidos nos Processos TCE n.os

111.163-4/07 e 110.671-9/96, aprovados, à unanimidade, nas Sessões de 18.12.2008 e 30.04.2009, respectivamente.

Dirimida a questão processual que enfrentei nos tópicos anteriores, cumpre-me examinar, agora, o mérito da concessão tratada no presen-te.

Neste aspecto, constato, à luz dos elementos que compõem os autos, aí incluídas as certidões e declarações, que estão presentes todos os documentos e elementos necessários à prolação de uma decisão de-finitiva.

De fato, o feito traz toda a demonstração da vida funcional da servidora, narrando sua admissão, a evolução de sua carreira, a discriminação do tem-po de serviço e das funções por ela desempenhadas; estão devidamente calculadas e demonstradas as parcelas que compõem seus proventos, evi-denciada a respectiva fundamentação de cada uma; constam a solicitação de inativação e a manifestação dos setores competentes e suas análises sobre o pedido, culminando com a elaboração dos atos de inativação e fi xação devidamente publicados.

Do exame de todos os elementos sucintamente descritos no parágrafo anterior, tomando-se por base tratar-se de aposentadoria concedida à ser-vidora ocupante do cargo de professora que laborou sempre em unida-de escolar e em órgãos integrantes da Secretaria de Estado de Educação, exercendo funções de magistério, concluí que estão satisfeitos todos os requisitos constitucionais e legais indispensáveis à outorga da concessão de aposentadoria especial.

Dessarte, ante todas as razões expostas neste voto e tudo mais que dos autos consta, posiciono-me em desacordo com a suges-tão do Corpo Instrutivo e com o parecer do Ministério Público Especial.

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VOTO:

I ‒ Pela NULIDADE da decisão prolatada em Sessão Plenária de 02.02.2006, em virtude da ausência de citação legal.

II ‒ Pelo REGISTRO dos atos de aposentadoria e fi xação de proventos em nome de SONIA FRANCO DE ALMEIDA REIS, no cargo de Professor, dos quadros da Secretaria de Estado de Educação, com validade a contar de 21.08.1998.

III ‒ Pela COMUNICAÇÃO ao atual Diretor de Direitos e Vantagens da Secre-taria de Estado de Educação, na forma estabelecida na Lei Complementar n.º 63/90, para que:

1‒ Tome CIÊNCIA dos termos deste decisum, bem como cientifi que a ser-vidora em epígrafe;

2 ‒ Seja ALERTADO de que, nas próximas oportunidades, a partir do efetivo recebimento dos processos de aposentadorias dos servidores que tiverem seus REGISTROS RECUSADOS, tornar-se-á o principal responsável pelos pagamentos decorrentes das concessões impugnadas, se, porventura, es-tes persistirem, fato que será verifi cado quando das Inspeções Ordinárias no Órgão;

3 ‒ CIENTIFIQUE os servidores em tempo hábil sobre a possibilidade de interporem Recursos, com o fi to de evitar o que ocorreu no caso presente.

IV ‒ Pela CIÊNCIA deste voto à 3ª Inspetoria-Geral de Controle de Pessoal (3ª IGP).

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PRESTAÇÃO DE CONTAS DE SUBVENÇÕES E AUXÍLIOS *

Trata o presente processo da Prestação de Contas da aplicação dos recur-sos concedidos pelo Fundo Municipal de Assistência Social de Volta Re-donda ao Centro Social Santa Cecília, a título de subvenção, no exercício de 2009, no valor de R$ 8.794.00.

Em sessão plenária de 15/03/2010 o ilustre Conselheiro Julio Lambertson Rabello solicitou vista do presente, tendo reapresentado com voto-revisor na sessão de 31/03/2010. Todavia, nesta data, solicitei mais uma sessão, a fi m de que pudesse apresentar o meu entendimento, devidamente con-substanciado com meu ponto de vista.

Como se trata de um tema controverso e que tem gerado debates acalora-dos tentarei explanar meu entendimento sobre a matéria e de que forma me posicionarei a partir do presente momento. Dois são os instrumentos normativos que servem de referência para a presente discussão: a Delibe-ração TCE-RJ nº 200/96 (artigos 20 ao 24), e Lei Federal n.º 4.320/64, (arti-gos 16 e 17). Uma pequena análise do instituto da subvenção pode aclarar o entendimento.

As subvenções sociais que, segundo o artigo 12, § 3º, I, da Lei 4.320/64, “se destinam a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem fi nalidade lucrativa”, funcionam como uma forma específi ca e indireta de atuação da administração pública, denominada fomento. Por meio do fomento, a administração pública “se limita a estimular os particu-lares a que eles próprios, voluntariamente, desenvolvam atividades ...que cumpram as fi nalidades da Administração.” 1

A ideia é simples. Há situações em que por falta de estrutura própria ou por algum outro motivo o município pode desempenhar determinadas ativi-dades de cunho social de forma mais adequada e efi ciente recorrendo ao auxílio de instituições que já se destinam especifi camente à realização do fi m pretendido.

A subvenção atua, então, como uma técnica de prestação e manejo de serviço público, já que as “associações, agremiações ou demais entidades de qualquer natureza”2 subvencionadas acabam, em al-guma medida, integrando-se na órbita do serviço público, adminis-trativizando-se.

1 - POZAS, Luis Jordana de. Apud Aragão, Alexandre Santos de. Direito dosServiços Públicos, 2ª Ed., Rio de janeiro, 2008, p. 175.

2 - Art. 22, caput, Deliberação 200/64, TCE-RJ.

* Voto aprovado com as declarações de votos dos Conselheiros Julio L. Rabello e José Maurício de Lima Nolasco

Deve-se trabalhar com critérios possíveis e conhecidos na análise das subvenções,para que o ente a ser controlado possa, previamente e sem surpresas,saber o que será necessário apresentar para comprovar a legalidade,legitimidade e economicidade da subvenção.

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A utilização da subvenção pelos entes municipais, prática cada vez mais recorrente, encontra-se em uma situação de instabilidade jurídica, a exigir análise mais acurada. Desta forma, por se tratar de transferência de recurso público, torna-se necessário um controle, para que tal instituto não seja malversado ou não seja utilizado visando fi nalidades estranhas ao interes-se público. Por outro lado, trata-se de uma forma descomplicada e des-burocratizada de a Administração atingir determinado fi m de forma mais rápida e efi ciente.

Dentro dessa dinâmica, tem-se que o excesso de controle pode ser tão deletério e prejudicial como a falta de controle, já que poderia progres-sivamente inibir a utilização das subvenções. Além disso, o TCE-RJ deve, na medida em que isso se mostrar possível, trabalhar com critérios previ-síveis e conhecidos na análise das subvenções, para que o ente a ser con-trolado possa, previamente e sem surpresas, saber o que será necessário apresentar para comprovar a legalidade, legitimidade e economicidade da subvenção.

Embora o art. 11, inciso V, da Lei Complementar n.º 63, de 1990, autorize o Tribunal a solicitar quaisquer documentos ou informações que entender necessários para o seu julgamento, entendo que nos julgamentos referen-tes à concessão de subvenção social, dada as suas peculiaridades acima destacadas, a solicitação de informações adicionais às previstas nos ins-trumentos legais respectivos não pode ser a prática usual. Como dito, o controle não pode trazer surpresas ou desestimular o uso da subvenção que, se bem utilizada, pode ser um importante instrumento de atuação da administração pública.

Feitas essas observações volto à controvérsia que mencionei no início do relatório. É necessário que o Tribunal debata e tente uniformizar os crité-rios com base nos quais a concessão das subvenções sociais será analisada. Tradicionalmente o TCE-RJ tem se pautado pelos artigos 20, 21, 22, 23 e 24 da Deliberação n.º 200/96. É fato, no entanto, que também a Lei Federal n.º 4.320/64, nos seus artigos 16 e 17, disciplinam as subvenções sociais. Nesse contexto, entendo que o mais adequado é buscar uma leitura siste-mática de ambos os institutos.

A lei, como instituto normativo abstrato, traz dispositivos mais gerais. A De-liberação, ao contrário, disciplina a organização e o exame dos processos de prestação e tomadas de contas, além da tomada de contas especiais, trazendo, desta forma, dispositivos mais específi cos e mais detalhados.

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Tendo em vista os artigos de ambos os institutos referentes às subvenções sociais, os dispositivos da Deliberação devem ser entendidos como especi-fi cações e detalhamentos dos dispositivos da lei, ou seja, os dispositivos da Deliberação, sempre que possível, devem ser prestigiados por um critério de especialidade. A meu ver, e dentro dessa lógica, entendo que o Tribunal deve recorrer ao texto da lei somente quando alguma determinação legal não tiver sido especifi cada e aprofundada pela Deliberação.

Exemplifi co:

O artigo 16 da Lei Federal n.º 4320/64, em seu caput, estabelece que “a concessão de subvenções sociais visará à prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional”, sem detalhar quais atividades poderiam ser enquadradas dentro dessas categorias. Já o artigo 22 da De-liberação 200/96, TCE-RJ, nos seus múltiplos incisos, determinou em quais situações e com quais fi nalidades as associações ou demais entidades po-derão receber auxílios ou subvenções do Município.

Em uma leitura sistemática, entendo que os incisos do referido artigo 22 de-vem ser compreendidos como uma especifi cação e concretização do precei-to estabelecido no artigo 16 da Lei em questão. Sendo assim, não seria razo-ável discutir se outras atividades não especifi cadas na Deliberação poderiam ser enquadradas dentro dos termos mais gerais utilizados pela lei.

Assim, quando a Deliberação “regulamentar” o conteúdo da lei, o recurso a ela é desnecessário, já que, como dito, os termos mais amplos da lei deve-rão ser compreendidos estritamente nos termos da deliberação.

O recurso aos critérios trazidos pela lei será necessário somente quando ela tratar de algo sobre o qual a Deliberação nada diz. É o caso da parte fi nal do artigo 16, que estabelece que “a concessão de subvenções sociais visará à prestação de serviços essenciais..., sempre que a suplementação de recursos de origem privada aplicados a esses objetivos, revelar-se mais econômica.”

A Deliberação, ao tratar das subvenções sociais, não fez nenhuma refe-rência à questão da economicidade, e isso não pode levar a concluir que um critério legal pode ser deixado de lado. Por isso, na ausência de uma disciplina mais específi ca da Deliberação, deve-se trabalhar diretamente com o texto legal. Mas ainda assim é necessário cuidado: não são todas as atividades que podem ser analisadas a partir do critério da economicida-de, que possui, inegavelmente, preponderante natureza econômica.

Lei 4320/64 art. 16

Art. 16. Fundamentalmente e nos limites das possibilidades fi nanceiras a concessão de subvenções sociais visará à prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional, sempre que a suplementação de recursos de origem privada aplicados a esses objetivos, revelar-se mais econômica.

Parágrafo único. O valor das subvenções, sempre que possível, será calculado com base em unidades de serviços efetivamente prestados ou postos à disposição dos interessados obedecidos os padrões mínimos de efi ciência previamente fi xados.

204

Tome-se como exemplo a possibilidade de se promover, por meio da sub-venção, festejos populares (art. 22, V, Deliberação 200/96 TCE RJ). Essa e outras atividades que podem ser fomentadas mediante a concessão de subvenção não podem ser adequadamente avaliadas a partir do critério do “mais econômico”.

A Deliberação TCE-RJ 200/96, de igual sorte, não estabelece que o valor das subvenções, sempre que possível, será calculado com base em unidades de serviços efetivamente prestados ou postos à disposição dos interessa-dos obedecidos os padrões mínimos de efi ciência previamente fi xados, tal como dispõe o parágrafo único do art.16 da Lei Federal n.º 4320/64. Assim, impõe-se também, neste específi co aspecto, a observância ao referido pre-ceito legal nas hipóteses em que tal exigência se revelar possível.

Tais requisitos legais, por sua vez, nas específi cas hipóteses de seu cabi-mento, poderão ser comprovados por intermédio de uma única declara-ção a ser prestada pelo jurisdicionado.

Estabelecidas tais premissas, entendo que, como regra, este Tribunal deva observar estritamente as disposições enumeradas na Deliberação TCE-RJ 200/96, acrescidas dos 2 (dois) únicos preceitos estabelecidos na Lei Fede-ral n.º 4320/64 que não foram por ela disciplinados, a saber: i) demonstra-ção do critério da economicidade nas hipóteses que o admitirem (art.16, caput), e, ii) estabelecimento do valor das subvenções, sempre que possí-vel, com base em unidades de serviços efetivamente prestados ou postos à disposição dos interessados (art.16, parágrafo único).

No caso presente, observo que os esclarecimentos solicitados pelo Corpo Instrutivo e o Ministério Público Especial não guardam estrita correlação com a disciplina normativa acima apontada. Desta forma, acolho apenas a documentação solicitada e os itens 3 e 4 dos esclarecimentos.

Assim, manifesto-me parcialmente de acordo com o Corpo Instrutivo e o Ministério Público Especial,

VOTO:

I - Pela DILIGÊNCIA EXTERNA COM COMUNICAÇÃO ao atual Prefeito Mu-nicipal de Volta Redonda, nos termos da Lei Complementar nº 63/90, para que, no prazo legal, remeta os documentos e preste os esclarecimentos abaixo elencados:

RESOLUÇÃO CONAMA 307/02

RESOLUÇÃO CONAMA nº 307, de 5 de julho de 2002.Publicada no DOU no 136, de 17 de julho de 2002, Seção 1, páginas 95-96.Estabelece diretrizes, critérios e procedimentos para agestão dos resíduos da cons-trução civil.

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Documentos

1 - Prova de regularidade do mandato da diretoria da entidade, devida-mente registrado no Órgão competente, de acordo com o disposto no In-ciso II, art. 23, da Deliberação TCE-RJ nº 200/96;

2 - Relatório das atividades da entidade conforme dispõe o inciso III, art. 23, da Deliberação TCE-RJ nº 200/96;

3 - Pronunciamento expresso e indelegável da autoridade competente so-bre a prestação de contas e sobre o parecer do controle interno, atestando o conhecimento das conclusões nele contidas, de acordo com o previsto no Inciso IV do art. 24, da Deliberação TCE-RJ nº 200/96;

4 - Cópia do ato constitutivo, estatuto social ou regimento da entidade be-nefi ciária devidamente registrada, nos termos do qual deverá restar com-provado que a mesma não possui fi ns lucrativos, bem como assegurar a compatibilidade entre a fi nalidade da instituição e as ações a serem desen-volvidas e visando, ainda, analisar a regularidade de mandato da Diretoria.

Esclarecimentos:

1 - Demonstração de que a transferência efetuada à entidade se revela mais econômica para a administração (Art. 16, caput, da LF 4.320/64);

2 - Demonstração de que o valor transferido foi calculado com base em unidades de serviços efetivamente prestados ou postos à disposição dos interessados, obedecidos os padrões mínimos de efi ciência previamente fi xados (Art. 16, Parágrafo Único, da LF 4.320/64);

II - Por DETERMINAÇÃO à SSE para que, ao comunicar a decisão desta Cor-te, faça acompanhar cópia integral da instrução, bem como do inteiro teor deste Voto.

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LEGISLAÇÃO

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LEI Nº 5.978 DE 24 DE MAIO DE 2011

O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Faço saber que a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro decre-ta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º - Os órgãos e entidades da Administração Pública Direta, Indireta, Autárquica e Fundacional do Estado do Rio de Janeiro, bem como os ór-gãos autônomos e empresas sob o controle estatal adotarão, preferen-cialmente, formatos abertos de arquivos para criação, armazenamento e disponibilização digital de documentos.

Art. 2º - Entende-se por formatos abertos de arquivos aqueles que:

I ‒ possibilitam a interoperabilidade entre diversos aplicativos e platafor-mas, internas e externas;

II ‒ permitem aplicação sem quaisquer restrições ou pagamento de royal-ties;

III ‒ podem ser implementados plena e independentemente por múltiplos fornecedores de programas de computador, em múltiplas plataformas, sem quaisquer ônus relativos à propriedade intelectual para a necessária tecnologia;

Art. 3º - Os entes, mencionados no art. 1º desta Lei, deverão estar aptos ao recebimento, publicação, visualização e preservação de documentos digitais em formato aberto, de acordo com a norma ISO/IEC 26.300 (Open Document Format ‒ ODF).

Art. 4º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação.

Rio de Janeiro, 24 de maio de 2011

SERGIO CABRALGovernador

DISPÕE QUE OS ÓRGÃOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, BEM COMO OS ÓRGÃOS AUTÔNOMOS E EMPRESAS SOB O CONTROLE ESTATAL ADOTARÃO, REFERENCIALMENTE, FORMATOS ABERTOS DE ARQUIVOS PARA CRIAÇÃO, ARMAZENAMENTO E DISPONIBILIZAÇÃO DIGITAL DE DOCUMENTOS.

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LEI 5.981 DE 03 DE JUNHO DE 2011

O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Faço saber que a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º - Ficam as instituições privadas de utilidade pública ou não, desde que sem fi ns lucrativos, tais como Organizações Não Governamentais (ONG), Organização Social com Interesse Público (OSCIP), Fundações e Associações, que recebam recursos públicos a título de subvenções e auxílios ou parcerias com o Governo do Estado do Rio de Janeiro, obrigadas a publicar, bimestralmente, em página eletrônica própria (Home Page) na rede mundial de computadores os demonstrativos das transferências realizadas pelo Governo do Estado com a respectiva prestação de contas especifi cando as pessoas jurídicas ou físicas com o respectivo CNPJ e CPF.

Parágrafo Único ‒ A página eletrônica (Home Page) será mantida pela instituição benefi ciada, sem qualquer ônus para o Poder Público.

Art. 2º - VETADO.

Art. 3º - As instituições mencionadas no caput do artigo 1º terão o prazo de 90 (noventa) dias para se adequarem às exigências da presente lei.

Art. 4º - Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação.

Rio de Janeiro, 03 de junho de 2011

SERGIO CABRALGovernador

DISCIPLINA O DEVER DE TRANSPARÊNCIA POR PARTE DE ENTIDADES PRIVADAS DE UTILIDADE PÚBLICA OU NÃO QUE RECEBAM RECURSOS PÚBLICOS A TÍTULO DE SUBVENÇÕES E AUXÍLIOS OU PARCERIAS COM GOVERNO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

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DISPÕE SOBRE A ELABORAÇÃO DO PLANO PLURIANUAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ‒ PPA 2012/2015, SOBRE A ELABORAÇÃO DA PROPOSTA ORÇAMENTÁRIA PARA O EXERCÍCIO DE 2012, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.

DECRETO Nº 42.998 DE 02 DE JUNHO DE 2011

O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no uso de suas atribui-ções legais, tendo em vista o que dispõem o Título IV ‒ Capítulo II ‒ Seção II da Constituição Estadual e a Lei Complementar Federal nº 101, de 04 de maio de 2000,

DECRETA:

Art. 1º - O presente decreto disciplina a validação da programação do Plano Plurianual 2012/2015 ‒ PPA e a elaboração da Proposta Orçamen-tária para 2012 dos Órgãos da Administração Direta, das Autarquias, das Fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público Estadual, dos Fun-dos Especiais, das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista em que o Estado seja acionista majoritário, defi nidas pela Secretaria de Esta-do de Planejamento e Gestão ‒ SEPLAG como unidades de planejamento e unidades orçamentárias.

§ 1º - A validação da programação do PPA 2012/2015 e a Elaboração da Proposta Orçamentária referente aos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social para 2012 serão processadas por meio do Sistema Integrado de Gestão Orçamentária ‒ SIGO, nos respectivos Submódulos de elaboração do PPA e de Elaboração do Orçamento.

§ 2º - A Proposta Orçamentária referente ao Orçamento de Investimento será processada em estrutura a ser defi nida pela SEPLAG.

Art. 2º - A validação da programação do PPA 2012/2015 decorre dos ajustes necessários das propostas elaboradas pelas Comissões Setoriais, conforme disposto no Decreto nº 42.808, de 19 de janeiro de 2011, e na Resolução SEPLAG nº 434, de 25 de janeiro de 2011.

Art. 3º - O processo de elaboração do PPA 2012/2015 e a elaboração da Proposta Orçamentária para 2012, a serem encaminhadas pelo Poder Executivo à Assembleia Legislativa até 30/09/2011, serão coordenadas e consolidadas pela Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão, obe-decendo ao cronograma de eventos constantes do Anexo.

Art. 4º - Poderão integrar o PPA programas não orçamentários decorren-tes de parcerias público/privadas e de fontes alternativas de recursos.

212

Art. 5º - As Secretarias de Estado e Entidades da Administração Indireta que planejam desenvolver, em 2012, programas que tenham base em concessão de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de na-tureza fi nanceira, tributária e creditícia deverão encaminhar à Secretaria de Estado de Fazenda ‒ SEFAZ, até o dia 06 de julho de 2011, as estimati-vas regionalizadas dos efeitos desses benefícios.

Parágrafo Único ‒ A SEFAZ deverá consolidar as informações e dados de que trata o caput deste artigo e encaminhar demonstrativo consolidado à SEPLAG até o dia 29 de julho de 2011.

Art. 6º - A SEFAZ deverá detalhar no SIGO, de acordo com o cronograma, as estimativas de receita de origem tributária, as provenientes de transfe-rências, operações de crédito, de royalties e demais receitas do Tesouro para os exercícios de 2012 a 2015, acompanhadas de metodologia e me-mória de cálculo, assim como a respectiva legislação.

Art. 7º - As Unidades Orçamentárias que possuam recursos próprios, bem como as que recebam recursos através de operações de crédito e convê-nios, deverão detalhar no SIGO, até o dia 22 de junho de 2011, as estima-tivas das suas receitas para os exercícios de 2012 a 2015, acompanhadas de metodologia e memória de cálculo.

Parágrafo Único ‒ As receitas provenientes de convênio previstas para o período de 2012 a 2015 serão cadastradas, através de submódulo próprio do SIGO, discriminando o valor, o cronograma de desembolso previsto e a contrapartida necessária.

Art. 8º - As Unidades Orçamentárias da Administração Estadual elabora-rão suas Propostas Orçamentárias referentes aos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, segundo o conceito de equilíbrio orçamentário, entre receita e despesa, respeitados os limites máximos de gastos estabeleci-dos pela SEPLAG.

Parágrafo Único ‒ Os limites dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade So-cial a que se refere o caput deste artigo serão disponibilizados no SIGO na etapa de Previsão da Despesa, de acordo com o cronograma de eventos.

Art. 9º - As Empresas Estatais não Dependentes elaborarão seus orçamen-tos de investimento, segundo o conceito de equilíbrio orçamentário, en-tre receita e despesa.

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Parágrafo Único ‒ Os limites referentes ao Orçamento de Investimento e ao Programa de Dispêndios Globais ‒ PDG serão defi nidos pela SEPLAG em conjunto com as entidades enquadradas neste orçamento conforme previsto na LDO.

Art. 10 ‒ As Unidades Orçamentárias da Administração Estadual que possuam nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, programas em andamento desenvolvidos em cooperação com os municípios, assim en-tendidos aqueles já regulados por convênio ou outro instrumento formal, deverão encaminhar à SEPLAG, até 29 de julho de 2011, quadro demons-trativo contendo a relação dos projetos, o objeto do gasto, o município benefi ciado, o aporte de recursos do Estado para 2012 e a contrapartida a ser exigida do município, quando houver.

Art. 11 ‒ As Unidades Orçamentárias da Administração Estadual que, em seu planejamento para 2012, pretendam incluir nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, despesas adicionais de pessoal decorrentes da realização de concursos, do ingresso de pessoal já selecionado, da con-tinuidade da implantação de planos de cargos e salários, entre outros, deverão encaminhar à SEPLAG, até 15 de julho de 2011, demonstrativos do impacto desses aumentos.

§ 1º - Os demonstrativos de que trata o caput deste artigo subsidiarão o dimensionamento das despesas de pessoal por Unidade Orçamentária, a ser elaborado pela SEPLAG.

§ 2º - Quando os aumentos propostos decorrerem de disposições legais, os Órgãos e Entidades deverão especifi car os atos que os instituíram.

Art. 12 ‒ Na elaboração da Proposta Orçamentária referente aos Orça-mentos Fiscal, da Seguridade Social e de Investimentos, as Unidades Or-çamentárias da Administração Estadual deverão tomar por base as metas propostas na elaboração do Plano Plurianual 2012/2015 e na Lei de Dire-trizes Orçamentárias aprovada para 2012.

§ 1º - Caso a Lei de Diretrizes Orçamentárias não seja aprovada em tem-po hábil, deverá ser observado o Projeto de Lei Estadual nº 335/2011, de 15 de abril de 2011.

§ 2º - Deverão ser atendidos, prioritariamente, os projetos em andamen-to, com continuidade prevista no exercício de 2012, e as despesas para

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conservação do patrimônio público, conforme prevê o parágrafo único do Art. 45 da Lei Complementar Federal nº 101, de 2000.

Art. 13 ‒ As Unidades Orçamentárias da Administração Estadual farão a revisão de suas respectivas legislação e atribuições, devendo permanecer registradas no SIGO apenas as que estiverem em vigor.

Parágrafo Único ‒ A relação de Atos referentes à legislação em vigor de cada Unidade Orçamentária deverá conter uma descrição sucinta da competência instituída por cada Ato.

Art. 14 ‒ As informações lançadas no SIGO para a elaboração do PPA e para elaboração da Proposta Orçamentária dos orçamentos fi scal e da seguridade social para 2012 serão revisadas e validadas pelo responsável de cada Unidade Orçamentária em relatório específi co, disponibilizado no SIGO, e encaminhadas à SEPLAG.

Art. 15 ‒ Fica delegada competência à SEPLAG para, através de ato pró-prio, baixar as normas complementares que se fi zerem necessárias à ela-boração da programação do PPA 2012/2015 e à elaboração da Proposta Orçamentária dos Orçamentos Fiscal, da Seguridade Social e de Investi-mentos para 2012.

Art. 16 ‒ Este Decreto entrará em vigor na data de sua publicação, revo-gadas as disposições em contrário.

Rio de Janeiro, 02 de junho de 2011

SERGIO CABRALGovernador

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ANEXO ‒ CRONOGRAMA DE EVENTOS

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DECRETO Nº 43.153 DE 25 DE AGOSTO DE 2011

O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 145, incisos II e VI, da Constituição Estadual, tendo em vista o que consta do Processo nº E-07/259/2011,

Considerando:

- a necessidade de o Estado estabelecer, de forma segura e transparente, as condições para sua participação nos consórcios públicos de direito público para promover a gestão integrada de resíduos sólidos;

- a vigência das seguintes legislações: Lei Federal nº 11.107/2005, Lei de Consórcios Públicos, e seu Decreto regulamentar nº 6.017/2007, Lei nº 11.445/2007, Lei de Diretrizes Nacionais de Saneamento Básico, e seu Decreto regulamentar nº 7.217/2010, e Lei nº 12.305/2010, Política Nacio-nal de Resíduos Sólidos, e seu Decreto regulamentar nº 7.404/2010, que, de forma articulada e convergente, propugnam pela gestão associada e integrada dos serviços de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos, notadamente pela via dos consórcios públicos;

- a competência comum do Estado para promover, juntamente com a União e com os Municípios, a melhoria das condições de saneamento bási-co, que abrange, dentre outros serviços, os de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos;

- a vigência da Lei estadual nº 4.191/2003, Política Estadual de Resíduos Sólidos, que estabelece normas sobre a gestão e o gerenciamento de resí-duos sólidos no Estado, e

- o Programa Pacto pelo Saneamento, instituído pelo Decreto Estadual nº 41.930, de 18 de abril de 2011, especialmente as ações previstas no subprograma Lixão Zero.

DECRETA:

Art. 1º - O presente decreto tem por objeto regulamentar a participação do Estado do Rio de Janeiro em consórcios públicos de direito público para a gestão associada dos serviços públicos de manejo de resíduos só-lidos.

DISPÕE SOBRE A PARTICIPAÇÃO DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO NOS CONSÓRCIOS PÚBLICOS DE

DIREITO PÚBLICO PARA A GESTÃO

ASSOCIADA E INTEGRADA DE

RESÍDUOS SÓLIDOS, GARANTINDO SUA

SUSTENTABILIDADE.

217

Art. 2º - Deverão ser observadas, obrigatoriamente, as normas gerais de contratação de consórcios públicos instituídas pela Lei Federal nº 11.107/2005.

§ 1º - O Estado do Rio de Janeiro somente participará dos consórcios pú-blicos de que trata o art. 1º, mediante o atendimento das seguintes con-dições:

I - Subscrição do Protocolo de Intenções, celebração de contrato de rateio e, quando couber, de contrato de programa, devendo o referido contrato de rateio contemplar a dedução, no montante fi nanceiro aportado pelo Estado, dos investimentos estaduais relacionados à gestão de resíduos só-lidos já realizados nos municípios consorciados.

II ‒ Os serviços públicos de manejo de resíduos sólidos realizados na forma deste decreto serão regulados pela Agência Reguladora de Energia e Sane-amento do Estado do Rio de Janeiro ‒ AGENERSA.

§ 2º - Os contratos de rateio mencionados no inciso I do § 1º deverão estabelecer a responsabilidade fi nanceira de cada ente consorciado, asse-gurando a transferência, por parte dos municípios, de um acréscimo de, no mínimo, 5% (cinco por cento) para a formação de um fundo de reserva com a fi nalidade de garantir eventuais atrasos em pagamento de parcelas devidas pelos entes municipais que integrarem os consórcios.

§ 3º - O voto vogal nas decisões do ente regulador mencionado no inciso II do § 1º será exercido pela Secretaria de Estado do Ambiente ‒ SEA.

Art. 3º - O Estado do Rio de Janeiro atribui à Secretaria de Estado do Am-biente ‒ SEA a competência para representá-lo nos consórcios de que trata este decreto, fi cando autorizada, no âmbito da sua estrutura organizacio-nal, a criar uma UGP ‒ Unidade de Gestão de Programa.

Parágrafo Único ‒ A UGP ‒ Unidade de Gestão de Programa, referida no caput deste artigo, terá a fi nalidade de, sempre que o Estado do Rio de Janeiro for signatário para a gestão associada de que trata o presente de-creto, fi scalizar os Contratos de Programa e de Rateio e, quando solicitado, fornecer apoio técnico ao consórcio.

Art. 4º - O consórcio constituído na forma deste decreto poderá, sempre que haja insufi ciência de recursos para execução das ações necessárias à

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sua fi nalidade, submeter projeto para recebimento de recursos do Fundo Estadual de Conservação Ambiental e Desenvolvimento Urbano - FECAM, atendidos os preceitos do artigo 263 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

Parágrafo Único ‒ A possibilidade de submissão de projeto ao FECAM fi ca condicionada à prévia integralização das obrigações econômico-fi nancei-ras dos entes do consórcio.

Art. 5º - Este Decreto entra em vigor na data da sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Rio de Janeiro, 25 de agosto de 2011

SERGIO CABRAL

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INSTITUI A COORDENADORIA EXECUTIVA DOS PROJETOS E OBRAS DE INFRAESTRUTURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.

DECRETO Nº 43.188 DE 12 DE SETEMBRO DE 2011

O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no uso de suas atribui-ções constitucionais e legais,

CONSIDERANDO:

- a necessidade do Governo do Estado do Rio de Janeiro de enfrentar os crescentes desafi os relacionados à implantação de infraestrutura em fun-ção do vigoroso ciclo de desenvolvimento econômico que o Estado apre-senta atualmente e pelo signifi cativo calendário de eventos programados para ocorrer no Rio de Janeiro nos próximos anos;

- o passivo urbanístico e ambiental presente nas principais cidades do Es-tado, com destaque para os municípios que compõem a Região Metropo-litana do Rio de Janeiro;

- a fragilidade do território fl uminense sujeito a ocorrências regulares de sinistros ou acidentes ambientais e os gargalos de infraestrutura existentes em diversos setores do Estado denotando urgência no equacionamento das soluções para corrigi-los;

- a indispensável integração intersetorial na formulação e execução de políticas de ampliação e aperfeiçoamento da infraestrutura disponível no Estado, bem como dos esforços relacionados à captação de recursos jun-to a entidades nacionais e internacionais visando ao enfrentamento dessa questão de vital importância para o Estado;

- a necessidade de estabelecer padrões de governança de caráter su-pralocal para os problemas de infraestrutura, sobretudo na Região Me-tropolitana e nas concentrações urbanas estabelecidas no território do Estado, e

- que é, portanto, indispensável à criação de uma instância capaz de coordenar de forma sistemática e integradora os programas e ações desenvolvidas pelos diversos organismos responsáveis pela implanta-ção de intraestrutura no Estado e, ao mesmo tempo, estabelecer uma interlocução eficiente com os municípios, o Governo Federal, as insti-tuições de fomento nacionais e internacionais e os demais interlocuto-res institucionais.

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DECRETA:

Art. 1º - Fica instituída a COORDENADORIA EXECUTIVA DOS PROJETOS E OBRAS DE INFRAESTRUTURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no âmbito do Gabinete do Vice-Governador do Estado do Rio de Janeiro, com o objetivo de coordenar o planejamento, a gestão e a execução dos projetos e obras de infraestrutura física, social e ambiental desenvolvidas pelos di-versos órgãos da estrutura administrativa do Governo.

Art. 2º - Constituem atribuições básicas da COORDENADORIA EXECUTIVA DOS PROJETOS E OBRAS DE INFRAESTRUTURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO:

I) planejar e propor as medidas estratégicas necessárias visando a estabe-lecer políticas públicas de infraestrutura física, social e ambiental capazes de atender a demanda existente e aplicar sua oferta de forma efi ciente e sustentável, objetivando, fundamentalmente, a universalização do atendi-mento;

II) estabelecer a interlocução com os municípios, o Governo Federal, as instituições de fomento nacionais e internacionais e demais interlocutores institucionais com intuito de garantir a integração das ações de implanta-ção de infraestrutura física, social e ambiental no Estado do Rio de Janeiro;

III) compatibilizar as ações e atividades dos diversos órgãos do Governo do Estado do Rio de Janeiro em relação ao desenvolvimento de projetos e a execução de obras relacionadas à infraestrutura física, social e ambiental de forma a garantir maior racionalidade e economicidade na implantação dos empreendimentos;

IV) acompanhar sistematicamente o desenvolvimento de projetos e a exe-cução de obras relacionadas à infraestrutura física, social e ambiental em to-das as suas fases e etapas de implantação e operação;

V) concentrar e desenvolver todas as ações necessárias junto às entidades públicas e privadas, nacionais e internacionais, visando à captação de recur-sos para projetos e execução de obras de infraestrutura física, social e am-biental no âmbito do Governo do Rio de Janeiro;

VI) estabelecer metas e defi nir prioridades quanto aos aspectos de plane-jamento orçamentário, fi nanceiro e fi scal relacionados ao desenvolvimento de projetos e à execução de obras de infraestrutura física, social e ambiental.

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Art. 3º - A coordenação da COORDENADORIA EXECUTIVA DOS PROJETOS E OBRAS DE INFRAESTRUTURA NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO será exercida pelo Vice-Governador do Estado.

§ 1º - Fica autorizada à COORDENADORIA EXECUTIVA DOS PROJETOS E OBRAS DE INFRAESTRUTURA NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, através do seu Coordenador, convocar os titulares dos órgãos da Administração Dire-ta, Indireta, Autárquica e Fundacional do Governo do Rio de Janeiro para participarem de reuniões temáticas ou sobre eventos específi cos relacio-nados à infraestrutura física, social e ambiental.

§ 2º - A COORDENADORIA EXECUTIVA DOS PROJETOS E OBRAS DE INFRA-ESTRUTURA NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO poderá solicitar suporte téc-nico dos órgãos pertencentes à estrutura do Governo do Estado bem como de entidades municipais e federais e instituições acadêmicas.

Art. 4º - Para efeito do presente Decreto, entende-se como infraestrutura física, social e ambiental as seguintes áreas de atuação:

a) Saneamento ambiental, compreendendo as questões relacionadas ao abastecimento de água, drenagem, esgotamento sanitário e destinação fi nal de lixo;

b) Mobilidade Urbana e Rural, compreendendo as questões relacionadas ao sistema viário e ao transporte rodoviário, ferroviário, metroviário e aquaviário;

c) Logística e Abastecimento, compreendendo as questões relacionadas aos portos, estradas, aeroportos, corredores e plataformas logísticas e entrepostos;

d) Moradia, compreendendo as questões relacionadas à urbanização de comunidades e a produção de habitações de interesse social;

e) Sociais, compreendendo as questões relacionadas à implantação de equipamentos destinados à educação, saúde, promoção e assistência so-cial, prática de esportes, lazer, segurança e de atividades culturais;

f) Prevenção, compreendendo as questões relacionadas à prevenção de acidentes e sinistros e de defesa civil;

g) Energia e Petróleo, compreendendo as questões relacionadas à explora-ção, geração e distribuição.

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Art. 5º - A Secretaria Executiva da COORDENADORIA EXECUTIVA DOS PRO-JETOS E OBRAS DE INFRAESTRUTURA NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO será exercida pela Secretaria de Estado de Obras ‒ SEOBRAS com as seguintes atribuições:

I) agendar, convocar, por determinação do Coordenador, organizar e secre-tariar as reuniões da Coordenadoria;

II) apoiar o Coordenador em assuntos de caráter técnico e operacional;

III) preparar e tramitar a documentação de natureza técnica e administra-tiva;

IV) receber, preparar, transitar e arquivar as correspondências afetas à Coordenadoria;

V) coordenar e acompanhar os trabalhos das equipes técnicas e adminis-trativas de apoio;

VI) mobilizar os meios técnicos, logísticos e operacionais necessários à con-secução dos trabalhos da Coordenadoria;

VII) elaborar relatórios periódicos sobre os andamentos dos trabalhos da Coordenadoria.

Art. 6º - Este Decreto entrará em vigor na data de sua publicação.

Rio de Janeiro, 12 de setembro de 2011

SERGIO CABRALGovernador

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APROVA O MANUAL DA REDAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.

RESOLUÇÃO Nº 268 DE 24 DE MAIO DE 2011

O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no uso das atri-buições que lhe confere o artigo 133 da Constituição Estadual, combinado com o artigo 115, inciso II, do Regimento Interno, aprovado pela Delibera-ção TCE-RJ nº 167, de 10 de dezembro de 1992, e

CONSIDERANDO sua competência para regulamentar, podendo, em con-sequência, expedir atos sobre suas atribuições e organização interna, con-forme artigo 4º, inciso IV, da Lei Complementar nº 63, de 1º de agosto de 1990 ‒ Lei Orgânica do TCE-RJ, e artigo 5º, inciso V, do Regimento Interno, aprovado pela Deliberação TCE-RJ nº 167, de 10 de dezembro de 1992;

CONSIDERANDO a necessidade de instituir um documento de consulta permanente que contenha as principais regras de redação adotadas pelo TCE-RJ para elaboração de textos, comunicações ofi ciais e atos normativos em conformidade com os padrões linguísticos,

RESOLVE:

Art. 1º - Fica aprovado o Manual de Redação do TCE-RJ, que dispõe sobre comunicações ofi ciais, atos administrativos, ortografi a, redação ofi cial e formatação de documentos ofi ciais, e estabelece critérios para elaboração, redação, alteração e consolidação de atos do Tribunal.

Art. 2º - O Manual de Redação, ora aprovado, será disponibilizado eletronicamente.

Art. 3º - A Secretaria-Geral de Planejamento ‒ SGP, por intermédio da Co-ordenadoria de Organização e Procedimentos ‒ CAP, tem a competência de manter atualizado o Manual de Redação do TCE-RJ, submetendo-o à aprovação do Presidente.

Art. 4º - As atualizações do Manual de Redação serão aprovadas por Ato do Presidente.

Art. 5º - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Sala das Sessões, 24 de maio de 2011

JONAS LOPES DE CARVALHO JUNIOR

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