A terceirização trabalhista dos operadores de telemarketing nas empresas de telefonia móvel e a discussão acerca de atividade-fim e atividade-meio em face da Súmula 331 do Tribunal Superior do TrabalhoBrício Soares de Souza LimaElaborado em 12/2010.Página 1 de 2»

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Estuda-se a ilicitude da terceirização dos operadores de

telemarketing, apresentando suas atividades, responsabilidade da empresa

tomadora, conceito de atividade-fim e atividade meio e a necessidade da

declaração do vínculo empregatício direto destes trabalhadores.RESUMO

Este trabalho tem por objetivo demonstrar a ilicitude da terceirização dos

operadores de telemarketing, face a Súmula 331 do TST, apresentando de forma objetiva

suas atividades, responsabilidade da empresa tomadora, conceito de atividade-fim e

atividade meio e a necessidade da declaração do vínculo empregatício direto destes

trabalhadores.

Palavras-chave: Terceirização. Súmula 331 do TST. Atividade-fim e atividade

meio.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Terceirização. 2.1 Surgimento da terceirização no

Brasil e sua regulamentação. 2.2 As empresas de telefonia móvel. 2.3 Os operadores

de telemarketing e suas atividades. 3 Licitude e ilicitude da terceirização em face da

Súmula 331 do TST. 3.1 Atividade-fim e atividade-meio. 3.2 A Lei Geral de

Telecomunicações (Lei 9.472/97). 3.3 As lesões aos trabalhadores terceirizados. 4

CONCLUSÃO. 5 BIBLIOGRAFIA.

1. Introdução

A terceirização é fenômeno crescente no país e no mundo. Foi criada no intuito

de possibilitar uma maior flexibilização na estrutura empresarial, objetivando qualificação

de mão de obra, especificação da atividade-fim, além de diminuição dos custos de

trabalho. Ocorre que, como diversos institutos criados fora do país e para cá trazidos, a

terceirização vem sendo utilizada de forma ampla e ilícita para burlar direitos trabalhistas e

diminuir os custos do negócio, em total afronta à legislação laboral e à sua concepção

primária.

As controvérsias que envolvem o tema, em resumo, devem-se ao fato da

terceirização não estar regulamentada no ordenamento pátrio, sendo utilizada para sua

discussão a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. No que se refere às empresas

de telefonia móvel, objeto do presente trabalho e com grande índice de ações trabalhistas

no TRT/3ª Região, a discussão se dá principalmente em relação aos conceitos de

atividade-fim e atividade-meio, que serão abordados durante o estudo.

O presente artigo tem por objetivo demonstrar a ilicitude da terceirização dos

operadores de telemarketing, de forma clara, direta e utilizando-se dos mais atualizados

entendimentos, demonstrando também a necessidade da declaração do vínculo

empregatício direto, com a conseqüente responsabilização solidária das empresas

envolvidas em caso de contratação de mão-de-obra terceirizada para prestar serviços

vinculados à atividade de telefonia móvel.

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Para tanto, serão tecidos breves comentários acerca da terceirização, sua

regulamentação, responsabilidade pelas verbas trabalhistas, conceito de atividade-fim e

atividade-meio.

Em seguida, será analisada a atividade que geralmente é desenvolvida pelos

operadores de telemarketing. Será, ainda, analisada a terceirização dos trabalhadores que

prestam tais serviços.

Será, também, objeto do presente trabalho, a análise da Lei Geral de

Telecomunicações, bem como as suas implicações no ordenamento jurídico.

Por fim, serão expostos os direitos comumente negados aos operadores de

telemarketing terceirizados, tais como comissões, vale-refeição, dentre diversos outros.

2.O conceito de terceirização

A relação jurídica caracterizada como vínculo empregatício, em sua forma

primária, trata-se de uma relação bilateral, tendo de um lado o empregado e, de outro, o

empregador.

Para caracterizar tal relação, é necessária a existência de alguns requisitos,

conforme o artigo 3º da CLT, que conceitua empregado como "toda pessoa física que

prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e

mediante salário".

Dessa forma a doutrina, de forma quase unânime, considera requisitos para

formação do vínculo empregatício a pessoalidade, não eventualidade, com salário

previamente ajustado e mediante subordinação.

Já a terceirização consiste na contratação de trabalhadores, por uma empresa,

através de outra empresa, chamada interposta, para prestação de serviços que não sejam

pertinentes à atividade-fim do estabelecimento. Assim, forma-se uma relação trilateral, ou

seja, um trabalhador está subordinado à empresa que, por sua vez, presta serviços para

outra empresa.

Não existe, atualmente, um conceito unânime de terceirização, sendo que cada

autor a descreve de determinada forma. Segundo José Paulo Zeetano Chahad e Maria

Cristina Cacciamali, a terceirização:

É a subcontratação de empresas que oferecem trabalhadores para que a organização

possa levar a cabo o desempenho de atividade-meio, ou periférica, liberando-a assim, para

concentrar seus esforços produtivos em sua atividade principal [01].

Já Maurício Godinho Delgado define terceirização como sendo:

(...) o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação

justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno, insere-se o trabalhador no processo

produtivo do tomador de serviços sem que se estenda a este os laços justrabalhistas, que se

preservam fixados com uma entidade interveniente [02].

De forma mais concisa, Sérgio Pinto Martins menciona que: "Consiste a

terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não

constituem o objeto principal da empresa (...)" [03].

Nesse sentido, pode-se concluir, de forma bastante sucinta, que a terceirização é

a possibilidade de se contratar um terceiro para a realização de atividades que não

consistem na atividade-fim da empresa. Ou seja, a empresa descarta as atividades não

rentáveis, delegando a terceiro aquelas que antes eram executadas pela própria empresa.

A terceirização consiste, então, em um modelo de relação trabalhista trilateral,

envolvendo o obreiro, a empresa interposta e a empresa tomadora. A princípio, a relação

de emprego irá existir somente entre o trabalhador e a empresa que prestou o serviço e

não diretamente com o tomador. Ocorre que, em razão das constantes fraudes praticadas

pelas empresas, mascarando relações de emprego, gerando lucro para a empresa

tomadora através da redução de custos com encargos trabalhistas e diferença salarial,

diversas decisões declaram o vínculo diretamente com as empresas tomadoras.

2.1.O surgimento da terceirização no Brasil e sua regulamentação

Após a Segunda Guerra Mundial, a intervenção estatal passou a ser enorme,

chamando para si funções privatizadas como a prestação de serviços públicos, industriais.

Foram criadas diversas estatais, porém a intervenção do Estado quanto aos serviços

públicos se mostrou ineficiente, surgindo assim o Neoliberalismo. É neste contexto que

surge a terceirização na administração pública, como forma de reestruturação do Estado.

No Brasil, a terceirização só foi tratada expressamente no fim da década de 60 e

início da década de 70. Na década de 60, no âmbito das entidades estatais da União

(Decreto-Lei n. 200, de 1967), foram expedidos dois diplomas que estimulavam a prática

da descentralização administrativa, pela contratação de serviços executivos ou

operacionais de empresas privadas. Estes textos normativos se referem ao art. 10 do Dec.

Lei n. 200/67 e à Lei n. 5.645/70, esta última limitando as atividades passíveis de serem

terceirizadas, as chamadas atividade-meio, trazendo rol exemplificativo destas. [04]

Já na década de 70, foi incorporado diploma normativo que tratava

especificamente da terceirização na iniciativa privada (Lei n. 6.019/74) e lei autorizando a

terceirização no trabalho de vigilância bancária (Lei n. 7.102/83). Posteriormente, em 1994,

surge a Lei n. 8.863, que veio alterar o âmbito da Lei n. 7.102/83, incluindo a vigilância

patrimonial de qualquer instituição e estabelecimento público ou privado.

Nos anos 80 e 90, em razão das constantes discussões acerca da licitude ou

ilicitude da terceirização em diversas áreas não elencadas nas leis supracitadas, a

jurisprudência manifestou-se acerca do tema, tendo o TST sumulando os Enunciados 256

de 1986 e, posteriormente, a Súmula 331, que veio revisar o primeiro, ampliando as

exceções quanto ao trabalho temporário e de vigilância ao incluir serviços especializados à

atividade-meio do tomador, deixando claro a inexistência de vínculo do terceirizado com a

Administração Pública no caso de contratação irregular e, ainda, proclamando a

responsabilidade subsidiária do tomador.

Nos termos da Súmula acima citada, sendo lícita a terceirização, ela traria como

vantagem para a tomadora a inexistência de vínculo empregatício entre esta e o

trabalhador e, como conseqüência, a irresponsabilidade por custas trabalhistas.

Se a terceirização for ilícita, se houve artifício na contratação de terceirizado, a

ordem jurídica considera desfeito o vínculo laboral com a prestadora de serviços,

formando-o diretamente com o tomador. Reconhecido este vínculo, incidem sobre o

contrato de trabalho todas as normas pertinentes à efetiva categoria obreira, bem como a

responsabilidade solidária das empresas tomadora e interposta.

2.2. As empresas de telefonia móvel

Desde a sua criação, o sistema de telefonia brasileiro foi controlado pela

Telebrás, cujo sistema foi privatizado em 29 de julho de 1998, no governo Fernando

Henrique Cardoso, através de leilão na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro. Esta operação

foi a maior privatização da história do País, oportunidade em que o governo arrecadou um

total de R$ 22.000.000.000 (vinte e dois bilhões de reais), um ágio de 63,7% sobre o preço

mínimo estipulado.

Com isso, ocorreu uma enorme expansão da telefonia, em especial a móvel, que

há dez anos tinha cerca de 7,36 milhões de celulares ativos no país, atualmente conta com

mais de 135 milhões de aparelhos operantes. Entre as empresas de telefonia móvel,

destacam-se, na Região Sudeste, a VIVO, TIM, CLARO e OI.

Atualmente, o leque de serviços oferecidos pelas empresas acima citado é muito

amplo, o que dificulta a exaustão do assunto no presente artigo, que tratará

exclusivamente do serviço de telefonia em si.

O objetivo das operadoras de telefonia móvel é, basicamente, angariar cada vez

mais clientes para aumentar seus lucros, seja através de promoções, planos pré-pagos e,

principalmente, planos pós-pagos, que sempre oferecem os melhores preços para as

ligações efetuadas pelo consumidor.

Dessa forma, o contato com o cliente é de suma importância para as empresas

de telefonia móvel que, através dos operadores de telemarketing, oferecem os produtos e

serviços, promoções e planos de ligações. Ademais, são tais funcionários que recebem

pedidos de cancelamento, mudanças de plano e outros, sempre orientados a induzir o

cliente a adquirir novo produto ou plano fidelizado, o que os torna a forma de contato mais

utilizada entre as empresas e os consumidores.

Visando menores custos, as empresas de telefonia móvel terceirizaram

praticamente todo o atendimento de telemarketing, através de empresas como A&C

Soluções Ltda., Representações HE Provedora de Soluções Tecnológicas Ltda., Alma

Viva do Brasil Telemarketing e Informática, TNL Contax S/A, dentre outras já conhecidas.

Ocorre que, além das atividades exercidas pelos operadores de telemarketing

serem, claramente, atividade-fim das empresas tomadoras, estas sempre mantiveram

ingerência sobre os funcionários das empresas interpostas, passando metas,

treinamentos, formas de atendimento ao cliente, produtos a serem oferecidos, possuindo,

inclusive, funcionários próprios dentro das empresas interpostas para verificarem o

cumprimento das determinações.

Regra geral, a maioria das decisões judiciais acerca do tema, em todas as

instâncias, tem sido no sentido de declarar a ilicitude da terceirização. Em ação proposta

pelo Ministério Público do Trabalho, no qual a TIM, juntamente com a A&C, foram

acusadas de fraude, a decisão confirmou a ilicitude da terceirização, a contratação para

realização de atividades-fim, a ingerência dos empregados terceirizados por parte da

empresa tomadora, conforme julgado abaixo colacionado:

EMENTA: FRAUDE - TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADES ESSENCIAIS - VÍNCULO DE

EMPREGO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. No contexto fático em que se examina o

presente caso, ressume da prova a ilicitude da terceirização, pois teve por objeto a atividade-fim da

tomadora: vendas de produtos e serviços, e teleatendimento (call center); portanto nula de pleno

direito, pelos claros termos do artigo 9º. da CLT e Súmula 331, I/TST; a terceirização fraudulenta

afasta a tentativa de camuflagem da subordinação, que, aliás, também se desfaz pelas

características do caso, em que provinha da tomadora a especificação técnica e operacional, bem

como o treinamento inicial, relativos à prestação dos serviços, ficando os trabalhadores jungidos à

subordinação estrutural ou integrativa, valendo lembrar a contemporânea conceituação do artigo 2º,

caput, da CLT, do empregador único, em que a relação de emprego se aperfeiçoa em função do

grupo econômico e, não, da subordinação direta a determinado ente que o compõe. [05]

Decisões nesse mesmo sentido também foram fundamentadas no próprio

estatuto social das empresas de telefonia. Apenas a título de exemplo, o estatuto social da

TIM estipulava que se incluía no objeto da sociedade, dentre outras atividades, implantar,

operar e prestar serviços de telecomunicação e correlatos, mediante concessões,

permissões ou autorizações, bem como exercer outras atividades, afins ou correlatas às

descritas anteriormente.

Diante de todos esses fatos, não restam dúvidas de que os serviços prestados

pelos operadores de telemarketing terceirizados inserem-se na atividade-fim das

operadoras, uma vez que essenciais ao empreendimento. Não há como dissociar a

existência de uma empresa de telefonia móvel e as atividades prestadas pelo serviço de

"call center".

2.3.Os operadores de telemarketing e suas atividades

Talvez o presente tópico possa parecer desnecessário, uma vez que os

operadores de telemarketing, atualmente, estão diariamente presentes em nosso dia-a-dia.

Por diversas vezes, os consideramos chatos, inoportunos, insistentes. Porém, a realidade

vivida por estes trabalhadores é bem mais dura do que podemos imaginar, de forma que

segue, abaixo, uma breve explanação acerca das atividades destes obreiros.

Um operador de telemarketing, também conhecido como atendente de SAC ou

operador de televendas, basicamente, é um funcionário responsável por fazer e receber

chamadas telefônicas, prestar informações sobredeterminado produto, serviço,

reclamações ou compras, registrar tais informações no sistema, fazer acompanhamento

de vendas, promover produtos, etc.

Os requisitos necessários para o exercício desta profissão são, em suma,

excelente comunicação verbal, habilidade de saber ouvir, saber lidar com clientes,

habilidade em computadores, conhecimento dos produtos da empresa, boas maneiras ao

usar o telefone, saber trabalhar sob pressão e em equipe, ter voz clara e boa audição,

além de poder permanecer sentado por longos períodos.

Normalmente, os operadores de telemarketing trabalham em empresas

especializadas em prestar serviços de atendimento ao consumidor, nos chamados call

centers, enormes galpões, com mesas e divisórias, com espaço apenas para telefone e

computador. Como o serviço de atendimento ao consumidor funciona na maior parte das

empresas durante vinte e quatro horas, os turnos de trabalho dos operadores também

podem ser em qualquer horário.

Além disso, por usarem a voz durante toda a jornada, são obrigados a tomar, em

média, dois litros de água durante o expediente, na tentativa de preservar a voz. Ocorre

que, na contramão desta atitude, disponibilizam somente um interalo de cinco minutos

para o uso do banheiro, o que gerou inúmeras condenações em razão do assédio moral

que tal ato se constitui. Importante ressaltar que não são raros os casos de problemas

vocais e urinários nestes trabalhadores.

No tocante ao trabalho em si, o tempo é o fator primordial analisado na

produtividade dos operadores. "Perder" muito tempo com um cliente representa

improdutividade, gerando advertências e penalidades. Os que trabalham com venda de

produtos, aqueles chamados de ativos, apenas recebem qualquer bonificação se atingem

as famigeradas metas, que nunca são claras, além de ser praticamente impossíveis de

serem atingidas, gerando enorme frustração quando não se recebe o salário inicialmente

prometido.

Ademais, em razão das péssimas condições de trabalho a que se sujeitavam,

foram constantes os aparecimentos de lesões nas costas, LER, dentre outras doenças

laborais, causando uma revolução nas normas de ergonomia no ambiente de trabalho.

Por fim, no caso das empresas de telefonia, a cobrança de qualidade no

atendimento por parte da ANATEL, mediante as chamadas medições, agrava ainda mais a

pressão em cima dos operadores, o que também vem gerando alguns casos de problemas

psicológicos.

Dessa forma, podemos inferir que o ambiente laboral dos operados de

telemarketing, sem levar em consideração a parte financeira, é extremamente danoso ao

trabalhador, eivado de cobranças e atos exagerados, ilegais, os quais apenas podem ser

reparados pelas decisões judiciais.

3. Licitude e ilicitude da terceirização em face da Súmula 331 do TST

Em razão dos diversos litígios referentes à terceirização da mão de obra e

conseqüentes teses daí derivadas, o fato se sobrepôs à lei e, conseqüentemente, foram os

Tribunais Trabalhistas que examinaram os crescentes casos que envolviam a

terceirização. Desta forma, em 1980 foi Sumulado pelo TST o Enunciado de n. 256, que

tratava da terceirização de forma bastante restrita, qual seja:

Súmula 256, TST:

Salvo os casos previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.06.1983, é

ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo

empregatício diretamente com o tomador de serviços[06].

Posteriormente, em 1994, a Súmula 256 foi revisada com a edição do Enunciado

de n. 331, TST:

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo

diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário ( Lei 6019 de 1974);

II – a contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera

vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 73,

II da CF)

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviço de vigilância (

Lei n. 7102 de 1983) de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados à atividade-

meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na

responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto

aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas

e das sociedades de economia mista, desde que este hajam participado da relação processual e

constem também do título executivo judicial [07].

O inciso IV da revisão, originariamente não incluía a Administração Pública como

autora da responsabilidade subsidiária quanto aos encargos trabalhistas no caso de

inadimplência do prestador. Recebendo nova redação em 2002, foi acrescentada ao seu

texto responsabilidade subsidiária também aos órgãos da administração direta, autarquias,

fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Porém, esta

questão diz respeito à limitação da responsabilidade do Estado, assunto extenso e que

não é objeto de estudo do presente trabalho.

Das mudanças ocorridas com a revisão, a principal delas é a tentativa do

Enunciado de conferir legitimidade à terceirização, na medida em que constrói a distinção

entre lícitas e ilícitas e autoriza a sua prática mesmo sem previsão legal. Essa distinção

funda-se nos conceitos de atividade-meio e atividade-fim de uma empresa, a seguir

abordadas.

3.1.Atividade-fim e atividade-meio

Assim como o próprio conceito de terceirização, o conceito de atividade-fim e

atividade-meio é amplo, variado e controverso. O mais utilizado nas decisões judiciais, do

i. Ministro Maurício Godinho Delgado, assim define:

Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais que se

ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa

dinâmica e contribuindo, inclusive, para a definição de seu posicionamento e classificação no

contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da

dinâmica empresarial do tomador de serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções

e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador

de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição do seu

pertencimento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades

periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços [08] .

De forma resumida, Sérgio Pinto Martins leciona:

A atividade-fim é a atividade central da empresa, direta, de seu objeto social. É sua

atividade preponderante. A atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada

pela empresa, que não é seu objeto central. É a atividade de apoio ou complemento [09] .

Atualmente, diante dos casos concretos diariamente colocados em julgamento

perante as Varas do Trabalho, o entendimento majoritário dos doutrinadores e julgadores é

de que a terceirização somente pode ser utilizada nos moldes da lei, ou seja, sempre

dirigida à atividade-meio e nunca fim. É o caso, por exemplo, das lições da professora

Alice Monteiro de Barros:

Entendo que terceirizar, descentralizar, delegar tarefas canalizadas para a

atividade-fim do usuário das mesmas, além dos limites previstos na Lei n. 6.019/74 e

7.102/83 merece repúdio da melhor doutrina e dos Tribunais, que denunciam as

conseqüências anti-sociais dessa contratação, em face do aviltamento das relações

laborais. É que os empregados perdem as possibilidades de acesso à carreira e salário da

categoria. Essa situação se agrava quando os trabalhadores exercem suas atividades nas

mesmas condições lado a lado, com empregados do quadro, registrados pela tomadora,

que remete à prestadora de serviços o numerário para repassa-los aos obreiros. A

situação traduz séria violação ao princípio constitucional da isonomia [10].

Nesta mesma linha de raciocínio, criticando o conceito de atividade meio, Jorge

Luiz Souto Maior propõe, como um dos critérios para definir a licitude da terceirização, que

a "empresa prestadora de serviços possua uma atividade empresarial própria, assumindo

o risco econômico, que é próprio da atividade empresarial, e sua contratação se destine à

realização de serviços especializados, isto é, serviços que não sejam indispensáveis ou

permanentes no desenvolvimento da atividade produtiva da empresa contratante

(tomadora), configurando-se, por isso, uma situação excepcional e com duração

determinada dentro do contexto empresarial da empresa tomadora.".[11]

Analisando-se a crítica acima realizada, fica claro que a terceirização dos

operadores de telemarketing pelas empresas de telefonia é ilícita, uma vez que a atividade

por eles exercida é permanente e indispensável ao empreendimento das empresas

tomadoras.

Superada a discussão acerca da atividade-fim e atividade-meio das empresas de

telefonia móvel, estas passaram a descaracterizar a ilicitude da terceirização, modificando

ou mascarando outro requisito do vínculo empregatício – a subordinação.

Além de enquadrar de forma taxativa as atividades passíveis de terceirização, a

Súmula 331 do TST exige ainda, para sua licitude, que os requisitos caracterizadores da

relação de emprego – pessoalidade e subordinação jurídica – não estejam presentes na

prestação de serviço oferecida pelo trabalhador ao tomador.

Assim, modificando as estruturas das empresas tomadoras bem como os

contratos de prestação de serviços para com os terceirizados, as operadoras tentaram, de

todas as formas, descaracterizar a subordinação.

Mais uma vez, doutrinadores e julgadores desenvolveram diversas teses a

respeito do tema, que culminaram na teoria da subordinação estrutural, inicialmente

exposta pelo professor Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena e, posteriormente, conceituada de

forma brilhante pelo jurista e Ministro Maurício Godinho Delgado, o que facilitou aos

demais magistrados a caracterização da subordinação, mesmo que indireta, dos

empregados terceirizados.

O desenvolvimento desta teoria foi fruto das inúmeras tentativas das empresas

tomadoras em descaracterizar um dos requisitos para formação do vínculo direto de

emprego, inteligentemente percebida pelos magistrados. É a chamada subordinação

estrutural.

Trata-se, basicamente, de analisar o contexto atual da cadeia produtiva,

demonstrando que esta é flexível, liberal, dispensando a ordem direta do empregador que

passa a ordenar apenas a produção, como um todo. Mesmo assim, as atividades

exercidas pelos terceirizados enquadram-se na atividade fim, habitual, permanente e

necessária da empresa tomadora, levando-se à formação do vínculo direto com a empresa

tomadora, nos termos do inciso I da Súmula 331 do TST.

O acórdão a seguir transcrito demonstra, de forma clara, a aplicação da referida

teoria:

TERCEIRIZAÇÃO E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. No exercício da função de

instalador/emendador de cabos telefônicos, o autor exercia função perfeita e essencialmente

inserida nas atividades empresariais da companhia telefônica (TELEMAR). E uma vez inserido

nesse contexto essencial da atividade produtiva da empresa pós-industrial e flexível, não há mais

necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção. Nesse

ambiente pós-grande indústria, cabe ao trabalhador ali inserido habitualmente apenas "colaborar". A

nova organização do trabalho, pelo sistema da acumulação flexível, imprime uma espécie de

cooperação competitiva entre os trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clássica. Em

certa medida, desloca-se a concorrência do campo do capital, para introjetá-la no seio da esfera do

trabalho, pois a própria equipe de trabalhadores se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento

da produtividade do grupo; processa-se uma espécie de sub-rogação horizontal do comando

empregatício. A subordinação jurídica tradicional foi desenhada para a realidade da produção

fordista e taylorista, fortemente hierarquizada e segmentada. Nela prevalecia o binômio ordem-

subordinação. Já no sistema ohnista, de gestão flexível, prevalece o binômio colaboração-

dependência, mais compatível com uma concepção estruturalista da subordinação. Nessa ordem de

idéias, é irrelevante a discussão acerca da ilicitude ou não da terceirização, como também a respeito

do disposto no art. 94, II da Lei 9.472/97, pois no contexto fático em que se examina o presente

caso, ressume da prova a subordinação do reclamante-trabalhador ao empreendimento de

telecomunicação, empreendimento esse que tem como beneficiário final do excedente do trabalho

humano a companhia telefônica. Vale lembrar que na feliz e contemporânea conceituação da CLT -

artigo 2º, caput - o empregador típico é a empresa e não um ente determinado dotado de

personalidade jurídica. A relação de emprego exsurge da realidade econômica da empresa e do

empreendimento, mas se aperfeiçoa em função da entidade final beneficiária das atividades

empresariais. (TRT 3ª R Primeira Turma 00059-2007-011-03-00-0 RO Recurso Ordinário Rel. Juiz

Convocado José Eduardo de Resende Chaves Júnior DJMG 03/08/2007 P.4).

Assim, descaracterizado qualquer aspecto que retire a licitude da terceirização,

formar-se-á vínculo direto do obreiro com a empresa tomadora, que ficará responsável

solidariamente pelo pagamento das verbas trabalhistas lesadas.

3.2.A Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97)

O cenário do setor de telecomunicações no país sofreu grandes mudanças no 1º

mandato do presidente Fernando Henrique Cardoso (1995-1999), visando o

desenvolvimento nacional, uma vez que o ramo é um dos mais atraentes e lucrativos para

obtenção de investimentos privados nacionais e internacionais.

A Emenda Constitucional 08/95 extinguiu o monopólio estatal das

telecomunicações, sendo aprovada em 16 de julho de 1997, pelo Congresso Nacional, a

Lei Geral de Telecomunicações.

Surgiram, assim, diversas empresas de telefonia, que conforme já narrado, em

grande parte, terceirizaram o setor de "call center". Com o ajuizamento das primeiras

ações trabalhistas pleiteando o vínculo direto dos operadores com as tomadoras, um dos

argumentos utilizados pelas operadoras de telefonia foi o artigo 94 da Lei Geral de

Telecomunicações (Lei 9.472/97), cujo teor está abaixo transcrito:

"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as

condições e limites estabelecidos pela Agência:

I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe

pertençam;

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou

complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

§ 1° Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a

Agência e os usuários.

§ 2° Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros,

que não terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei."

Em suas defesas, as empresas de telefonia, juntamente com as terceirizadas,

alegam que a referida lei autoriza a contratação de através de empresas interpostas, nos

termos do inciso II acima transcrito.

Ocorre que, mais uma vez, os argumentos trazidos pelas referidas empresas não

merecem ser acatados, pois vão de encontro à legislação trabalhista, aos princípios da

Proteção e Dignidade do ser humano, além de serem contraditórios por si mesmos, como

a seguir ficará demonstrado.

O artigo 60 da referida Lei descreve o que são os serviços de telecomunicação:

"Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta

de telecomunicação.

§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade,

meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos,

imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos,

dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e

periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive

terminais portáteis."

Ou seja, a Lei Geral de Telecomunicações é expressa em dispor que a atividade

de telecomunicação constitui-se de, tão somente, serviços inerentes à transmissão,

emissão, recepção de sinais, bem como da instalação de equipamentos para tanto.

Observa-se que a Lei não menciona a venda de planos, aparelhos, bem como de qualquer

tipo de serviço, apoio pós-venda, ou outras atividades exercidas pelos operadores de

telemarketing.

O objetivo final de todas estas atividades é a fidelização do cliente, a utilização

dos serviços oferecidos que, para se efetivarem, é imprescindível o serviço telemarketing

que, ilicitamente, é terceirizado.

In casu, trata-se claramente de locação de mão de obra, também conhecida

como "marchandage", atraindo a aplicação do artigo 9º da CLT. E não é diferente o

entendimento da mais atualizada jurisprudência:

EMENTA: ATIVIDADES DE TELECOMUNICAÇÃO. intermediação de mão-de-obra.

terceirização ilícita. formação de vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

súmula 331 do TST. A intermediação de mão-de-obra é vedada pelo Direito do Trabalho; por

conseguinte, quando constatada, forma-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos

serviços, salvo nas hipóteses de trabalho temporário ou nos casos de contratação de serviços de

vigilância, conservação e limpeza, bem como de serviços especializados ligados à atividade-meio do

tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, nos termos da Súmula

331, itens I e III, do TST. A Lei n. 9.472/97 define, em seu artigo 60, o serviço de telecomunicações

como o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação; não traz rol taxativo da

atividade-fim de empresas concessionárias desse serviço. Nesse diapasão, o serviço de

telemarketing não pode ser tomado como acessório às atividades de exploração de

telecomunicação, a que se referem os artigos 85 e 94, II, do citado diploma legal, pois essencial ao

empreendimento, o que conduz à ilação de que a contratação de empresa interposta, para a

realização da atividade, tem por único escopo a redução dos custos da mão-de-obra; portanto,

manifesta a fraude à legislação trabalhista (artigo 9º da CLT). [12]

Assim, seja pelo fato da LGT não autorizar a contratação de terceirizados para

prestar serviços de atendimento em "call center" (ao contrário do que tentam fazer crer as

empresas envolvidas na terceirização), seja pelos diversos fatos e fundamentos já

colocados, fica claro que as atividades exercidas pelos operadores terceirizados não se

inserem nas atividades acessórias, na atividade-meio das operadoras de telefonia.

Na realidade, conforme ficou demonstrado, os operadores de telemarketing são

imprescindíveis para que os serviços oferecidos pelas operados de telefonia possam ser

adquiridos e utilizados pelos clientes, sendo o objetivo final das empresas e da atividade,

devendo ser declarado o vínculo direto com as tomadoras, condenando estas,

solidariamente às empresas interpostas, ao pagamento de todas as verbas comumente

não pagas aos terceirizados, tais como vale-transporte, vale-alimentação, comissões,

prêmios, etc.

3.3.As lesões aos trabalhadores terceirizados

Diante da fraude praticada pelas empresas de telefonia, que terceirizam

atividades-fim no intuito único e exclusivo de lesar direitos dos trabalhadores e, assim,

angariar mais lucros, restaram prejudicados milhares de trabalhadores, em diversos

direitos.

No voto do Desembargador Antonio Álvares da Silva, nos autos 01102-2006-024-

03-00-0, cuja ementa já foi colacionada, fica nítida a brutalidade das atitudes das referidas

empresas, que atingem cerca de 4 mil trabalhadores.

Ele também se refere à terceirização praticada por estas empresas como "fraude

através da lei", que não pode gerar efeitos. O i. julgador também deixa claro que existe,

entre as tomadoras e as interpostas, uma espécie de "subordinação indireta ao grupo

econômico", ou subordinação estrutural, na qual, apesar de não haver subordinação direta

do empregado terceirizado com a empresa tomadora, a própria empresa interposta é

subordinada à esta última, caracterizando grupo econômico.

O Desembargador Antonio Álvares ressalta que a fraude de direitos de mais de 4

mil trabalhadores, que não puderam se rebelar por dependerem de seus ganhos

para sobreviver, ofendeu direito constitucional e fundamental de valorização do trabalho

humano, ferindo a moral da coletividade.

Diante de todos esses fatos, a Egrégia 4ª Turma do TRT/3ª Região condenou a

TIM a contratar diretamente os trabalhadores terceirizados, bem como a não mais

terceirizar o serviço de atendimento de telemarketing. Ademais, a empresa foi condenada

a pagar indenização por danos morais à coletividade, no valor de R$ 6.000.000,00 (seis

milhões de reais), revertida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador, além de multa de R$

2.000.000,00 (dois milhões de reais) em caso de descumprimento do que foi determinado

em sentença e multa por litigância de má-fé.

Infelizmente, tal decisão ainda não transitou em julgado, fazendo com que as

referidas empresas continuem praticando, ilicitamente, a terceirização dos operadores de

telemarketing.

4.Conclusão

A terceirização cria uma forma diferente de relação de emprego que não a forma

clássica, onde se tem de um lado o empregado e de outro o empregador. Nas atividades

em que é permitida a terceirização, forma-se um vínculo trilateral, tendo de um lado o

empregado, de outro seu empregador direto e, acima destes, uma empresa tomadora.

Regra geral, as atividades permitidas, além das especificadas em lei, são aquelas

que não pertencem à atividade-fim da empresa. Surgiu, juntamente com a flexibilização

trabalhista para supostamente melhorar a estrutura e o funcionamento da empresa. Ocorre

que, assim como diversos institutos trazidos ao país, este foi utilizado para praticar

fraudes, com o intuito de lesar os trabalhadores e assim auferir mais lucros.

Nesse diapasão, diante das diversas ações ajuizadas perante a Justiça do

Trabalho, buscando caracterizar a ilicitude da terceirização e, consequentemente, obter o

vínculo direto com a empresa tomadora, o TST editou a Súmula 331 na tentativa de

diminuir as controvérsias acerca do tema.

Mais uma vez as empresas, em especial as de telefonia, que utilizam

amplamente o serviço terceirizado em seus "call centers", criaram teses e modificaram o

formato da prestação de serviços para dar legitimidade às fraudes por ela praticadas.

Regra geral, o Poder Judiciário tem acompanhado todo esse processo, o que

pode se inferir das diversas decisões colacionadas ao longo do presente trabalho. Tem

sido importante a aplicação da tese da subordinação estrutural, segundo a qual

subordinado é aquele trabalhador que as suas atividades estão inseridas na dinâmica da

empresa, mesmo não havendo subordinação direta entre o trabalhador terceirizado e a

empresa tomadora. Assim, comprovado o vínculo do terceirizado diretamente com a

empresa tomadora, caracterizada está a ilicitude da terceirização, o que enseja, além da

declaração do vínculo e conseqüente anotação na CTPS, o pagamento das diversas

verbas não fornecidas aos terceirizados.

Depois de analisados os vários aspectos que envolvem a terceirização, desde

seu conceito, surgimento e contexto, fica claro que a sua aplicação, na maior parte dos

casos, tem o intuito de lesar os empregados, enfraquecer a categoria, criar uma forma de

tolher cada vez mais direitos no intuito único de obter mais lucro.

De forma bastante positiva e quase unânime, as decisões acerca do tema, em

especial quando relacionados às empresas de telefonia – OI, TIM, CLARO e VIVO – tem

se mostrado atualizadas, atinadas à realidade vivenciada pelos obreiros terceirizados,

seguindo os princípios da isonomia, proteção e dignidade da pessoa humana, cumprindo o

objetivo primordial do Direito do Trabalho, que é a proteção da classe trabalhadora diante

dos constantes atentados praticados pelo empresariado.

BIBLIOGRAFIA

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Brasil: novas práticas trabalhistas, negociações coletivas e direitos fundamentais no

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DELGADO, Maurício Godinho. Curso Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2008.

DELGADO, Maurício Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho. 2 ed. ver. e

atual. São Paulo: Ltr, 1999.

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São Paulo: Atlas, 2004.

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MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho. Relação de

emprego. Vol. II, São Paulo: LTr, 2008, p. 147