UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII

CURSO DE DIREITO

NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

A TUTELA JURISDICIONAL DOS ARTIGOS 461 E 461–A DO CÓDIGO

DE PROCESSO CIVIL

Monografia apresentada como requisito parcial para

obtenção do grau de bacharel em Direito na

Universidade do Vale do Itajaí

ACADÊMICO: EVANDRO LUIZ CONTERNO

São José (SC), junho de 2005.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII

CURSO DE DIREITO

NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

A TUTELA JURISDICIONAL DOS ARTIGOS 461 E 461–A DO CÓDIGO

DE PROCESSO CIVIL

Monografia apresentada como requisito parcial para

obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob

orientação do Prof. Especialista Giancarlo Castelan

ACADÊMICO: EVANDRO LUIZ CONTERNO

São José (SC), junho de 2005.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII

CURSO DE DIREITO

NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

A TUTELA JURISDICIONAL DOS ARTIGOS 461 E 461–A DO CÓDIGO

DE PROCESSO CIVIL

EVANDRO LUIZ CONTERNO

A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de

bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

São José, «dia da defesa»

Banca Examinadora:

_______________________________________________________

Prof. Especialista Giancarlo Castelan – Orientador

_______________________________________________________

Prof. «título, se houver» «Nome» - Membro

_______________________________________________________

Prof. «título, se houver» «Nome» - Membro

DEDICATÓRIA

Dedico este texto:

Aos meus pais.

AGRADECIMENTOS

A Deus.

Especialmente a Anilde e aos companheiros de trabalho Hélio, Mariana e

Délio.

“Para o triunfo do mal basta que os bons fiquem de braços cruzados”.

Edmund Burke

SUMÁRIO

RESUMO.....................................................................................................................................

INTRODUÇÃO..........................................................................................................................8

1 JURISDIÇÃO.................................................................................................................10

1.1 NOÇÕES GERAIS.........................................................................................................10

1.2 CONCEITO....................................................................................................................13

1.3 JURISDIÇÃO CIVIL .....................................................................................................16

1.4 AÇÃO ............................................................................................................................18

2 OBRIGAÇÕES ..............................................................................................................21

2.1 OBRIGAÇÕES DE FAZER ...........................................................................................22

2.2 OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER ..................................................................................25

2.3 OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA.......................................................................28

2.4 OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA...................................................................30

3 TUTELA/SENTENÇA...................................................................................................34

3.1 A EFICÁCIA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL......................................................34

3.2 INEFETIVIDADE DAS SENTENÇAS TRADICIONAIS..............................................37

3.3 TUTELA DOS ARTIGOS 461 E 461-A DO CPC ..........................................................40

3.3.1 Tutela do artigo 461 – obrigações de fazer e não fazer.................................................40

3.3.2 Extensão do regime do art. 461 às obrigações de entrega de coisa art. 461-A ..............47

3.4 CASOS DE APLICAÇÃO PRÁTICA DA TUTELA DO ART. 461...............................50

CONSIDERAÇÕES FINAIS ...............................................................................................53

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................................56

ANEXOS.............................................................................................................................60

RESUMO

A presente monografia teve como objetivo analisar se a tutela para as obrigações de

fazer, não fazer e entrega de coisa prevista nos artigos 461 e 461-A do Código de Processo

Civil, será a solução para a efetividade da prestação jurisdicional. Partiu-se da hipótese de que

as medidas previstas nesses institutos fazem com que se prefira a tutela específica e autorizam

o magistrado a utilizar medidas de apoio capazes de produzir esse cumprimento específico ou

então o resultado prático equivalente ao cumprimento espontâneo. Assim ter-se-ia a tutela

efetiva e a obrigação primeiramente ajustada não se converteria em perdas e danos que não

era o objetivo do credor. Obteve-se como resultado da pesquisa que as medidas ali elencadas

correspondem ao caminho a ser trilhado para todos os tipos de execuções e de obrigações.

INTRODUÇÃO

O trabalho tem como tema a tutela prevista nos artigos 461 e 461-A do Código de

Processo Civil, disciplinando medidas para assegurar o cumprimento das obrigações de fazer,

não fazer e entrega de coisa. Este tema atrai pelo fato de ser instituto inserido em nosso

ordenamento com uma missão sublime, a de dar mais efetividade aos provimentos judiciais.

Com efeito, algumas obrigações não podem ficar esperando a providência da

sentença do juiz ao final do processo, pois, até aquele momento seu interesse na entrega,

manutenção ou realização do direito inerente ao litigante poderá ter perecido restando apenas

o ressarcimento pecuniário, que pode não ser do interesse do mesmo.

Assim, com o advento dos artigos 461 e 461–A e a possibilidade da tutela preventiva

para essas obrigações, o Código de Processo Civil veio dar uma maior credibilidade ao

sistema judiciário, sob o aspecto do cumprimento das determinações por ele emanadas.

Através do método dedutivo empregado na pesquisa doutrinária demonstrar-se-á que

a redação dos artigos em tela consagra a tutela específica da obrigação, autorizando o juiz a

ordenar-lhe o cumprimento, de modo que ele ocorra tal como aconteceria mediante ao

implemento voluntário e perfeito. Sendo assim, um instituto que visa realmente à celeridade, a

economia processual e a efetividade de prestação jurisdicional, pois, tudo se resolve, na

maioria dos casos, em um único processo.

Mas primeiramente se fará uma abordagem sobre a jurisdição, seus aspectos

históricos, a jurisdição civil e a ação.

No primeiro capítulo será abordado o avanço histórico da humanidade, desde a época

da autotutela até a necessária organização em Estados para que os indivíduos pudessem viver

em harmonia. Em decorrência disso, despertou-se a necessidade da função jurisdicional ser

administrada pelo próprio Estado, visando evitar um novo caos.

Assim os indivíduos deram ao Estado o poder/dever de dizer o direito aos fatos

controvertidos despertados entre seus comandados e esses passaram a ter prerrogativas para

exigir do mesmo que se prestasse o poder/dever que lhe foi incumbido. Esse poder/dever é

exteriorizado através das normas jurídicas, constantes de leis, costumes, doutrina,

jurisprudência e princípios gerais do direito.

No presente trabalho monográfico, a jurisdição a ser estudada é a civil, mesmo se

tendo em mente que a atividade jurisdicional é una, mas que por questão de praticidade

9

didática a doutrina faz a divisão entre civil e penal, dessa forma se analisará suas

características fundamentais até chegar à provocação da atividade jurisdicional que é inerte e

se dá mediante o exercício do direito de ação.

Num segundo momento, serão abordadas as obrigações tuteladas pelos artigos 461 e

461-A do Código de Processo Civil, quais sejam, as de dar coisa certa e incerta e as de fazer e

não fazer. Antes, porém, far-se-á uma abordagem geral sobre as obrigações e o direito

obrigacional.

Por fim, após, observadas as características principais das obrigações que norteiam

esse trabalho, serão analisados os institutos trazidos pelas reformas processuais havidas em

1994 e 2002, a fim de discorrer sobre a eficácia para o cumprimento dessas obrigações e dos

instrumentos que foram instituídos para o efetivo cumprimento da obrigação avençada.

Também abordar-se-á a classificação tradicional das sentenças analisando sua

eficácia na aplicação do direito inerente às obrigações aqui estudadas.

A tutela prevista nos artigos 461 e 461-A, será esmiuçada, na medida cabível aos

limites impostos tanto pelo tipo do trabalho a ser desenvolvido como do próprio acadêmico.

Por fim, serão apresentados alguns casos práticos envolvendo tais institutos tendendo

assim, explicitar melhor o que vem a ser o tema desse trabalho.

Sob essa perspectiva pretende-se com a presente monografia analisar os dois

institutos sob o prisma da real eficácia ao anseio do litigante.

1 JURISDIÇÃO

1.1 NOÇÕES GERAIS

Ao direito subjetivo de “ação”1, pelo qual alguém pede ao Estado que lhe faça

justiça, corresponde a atividade estatal da jurisdição, onde o Estado cumpre o dever de,

mediante um devido processo legal, administrar justiça aos que a solicitaram. A jurisdição é,

com a administração e a legislação, forma de exercício da soberania estatal.2

Assim, segundo Athos Gusmão Carneiro, “pode-se dizer que, sob certo aspecto, o

juiz é a longa manus do legislador, pois transforma, pela jurisdição, em comando concreto

entre as partes as normas gerais e abstratas da lei”3.

Porém, para um melhor conhecimento de jurisdição exige-se, como dado prévio, que

se trace um esboço histórico.

Antes da organização do Estado, nos primeiros tempos de civilização, quem envolvê-

se em qualquer tipo de conflito intersubjetivo poderia resolvê-lo por si mesmo, do modo que

fosse possível, realizando aquilo a que hoje se denomina de autotutela.4 Segundo Humberto

Theodoro Júnior, “eram tempos da justiça privada ou justiça pelas próprias mãos, que,

naturalmente, era imperfeita e incapaz de gerar a paz social desejada por todos”5.

Assim, observe-se o exemplo prático:

Se A e B estivessem em conflito em razão do desrespeito, por B, de direito atribuído a A [por ele próprio], este poderia defender-se sozinho, resolvendo o conflito em que estivesse envolvido, mediante qualquer tipo de solução, ainda que baseada na supremacia decorrente da força bruta ou de qualquer faceta representativa dos poderes econômico e bélico. Por exemplo: do inadimplemento de obrigação consistente em pagar um débito, assumido por uma parte diante da outra, o credor poder-se-ia apropriar de bens do devedor, em valor equivalente ao do seu crédito,

1 Ação: Direito público, subjetivo e abstrato, de natureza constitucional, regulado pelo Código de Processo Civil, de pedir ao Estado-juiz o exercício da atividade jurisdicional no sentido de solucionar determinada lide. In WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 125. 2 Cf. CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 3. 3 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 3. 4 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 39. 5 Cf. JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. v. I. 36 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p. 29.

11

como forma de receber aquilo a que tinha direito, sem que estivesse incidindo a prática de qualquer delito. Hoje, no direito positivo brasileiro, o exercício da autotutela, salvo pouquíssimas exceções expressamente previstas na lei (ex.: art.1.210, § 1º, do CC de 2002, desforço imediato no esbulho da posse) é tipificado penalmente. O art.345 do CP define como crime o exercício arbitrário das próprias razões.6

Analisando esse momento histórico, Marcelo Abelha Rodrigues afirma, com razão,

que “o conceito sociológico de justiça não existia, pois esta refletia -se em vontades

unilaterais, cogentes e muitas vezes desprovidas de qualquer fundamento lógico-justo” 7.

Mais adiante, estabeleceram-se regras de conduta social pelos próprios membros da

comunidade – uma parte deles, ou minoria com mais poder – e a autotutela foi sendo

abandonada em detrimento da autocomposição.

“Entenda -se por autocomposição quando uma ou ambas as partes pertinentes no

conflito fazem concessões de suas pretensões ou apenas parte delas. Destacam-se como

formas de autocomposição: a) renúncia de pretensão; b) submissão; c) transação” 8.

Caminhando nesse processo evolutivo, o homem chegou naquilo que se pode

denominar de arbitragem facultativa, onde a solução dos conflitos entre os sujeitos dava-se

mediante o concurso de terceiro desinteressado e imparcial, eleito pelos contendores9, tendo

em vista que “o homem não pode existir para satisfazer exclusivamente os próprios impulsos

e instintos” 10.

Subseqüentemente, a arbitragem passou a ser obrigatória, de modo que os envolvidos

no conflito deveriam necessariamente submeter-se a uma solução criada por terceiro

desprovido de interesse direto no objeto daquele conflito.11

Depois, com o desenvolvimento da noção de Estado e, conseqüentemente, com o

nascimento das primeiras idéias a respeito daquilo que seria, mais tarde, o Estado de Direito, é

que a tarefa de solucionar os conflitos [entenda-se lide] entre as pessoas foi admitida como

função do Estado, primeiramente atribuída ao soberano, de quem emanava todo direito e,

6 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 39-40. 7 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. v. 1. 2 ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 99. 8 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. v. 1. 2 ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 100. 9 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 40. 10 Cf. GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. vol. 1. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 1.

12

mais tarde, numa fase mais desenvolvida, mediante o concurso dos organismos do Poder

Judiciário, dotados de independência estrutural diante dos demais órgãos de gestão das

atividades estatais.12

Entretanto, conforme leciona Luiz Rodrigues Wambier et alii:

Essas fases não ocorreram de forma marcadamente distinta, de modo que possa enxergá-las, num olhar voltado para o passado histórico, absolutamente separadas umas das outras. Não houve marcos divisórios nítidos, precisos, entre essas diferentes fases, correspondentes a distintos modos de solução de conflitos admitidos pelas diversas sociedades ocidentais. A história mostra que, em quase todos os momentos, esses diferentes sistemas conviveram uns com os outros, ora com a predominância de um, ora com a preponderância de outro.13

Porém, hoje se verifica com muita clareza a evidente predominância da atividade

jurisdicional estatal.

Assim, a jurisdição é monopólio estatal, a partir do momento em que, proibida a

defesa privada por comprometer a paz do grupo social, desde que “se reconheceu que n enhum

outro poder se encontra em melhores condições de dirimir os litígios do que o Estado, não só

pela força de que dispõe, como por nele presumir-se interesse em assegurar a ordem jurídica

estabelecida” 14.

Como função estatal, disserta Athos Gusmão Carneiro ao traçar noções gerais acerca

do desenvolvimento histórico da jurisdição, foi exercida pelos antigos reis de direito absoluto,

por si ou por intermédio de delegados.15

Acrescenta ainda:

Entre certos povos primitivos, cabia à assembléia da tribo ou do clã, conforme “prática entre os germanos, ao que nos informam as narrações de Tácito, e entre os gregos dos tempos homéricos, ao que se diz na Odisséia”(Mário Guimarães, O juiz e a função jurisdicional. Forense, n.l). O pretor romano, concedendo as fórmulas, criou o jus honorarium e lançou as bases do direito codificado. Na Idade Média, a fragmentação do poder público entre os senhores feudais implicou a multiplicação das jurisdições baroniais e eclesiásticas, que se foram extinguindo na medida em que os reis logravam consolidar seu poderio e unificavam seus povos, criando os Estados.16

11 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 40. 12 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 40. 13 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 40. 14 Cf. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 1. 22 ed. São Paulo: Saraiva. 2002, p.67. 15 Cf. CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 4. 16 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 4.

13

Contemporaneamente, nos Estados nacionais modernos, a atribuição da jurisdição é

uma das expressões da soberania do Estado, e é exercida em nome do povo [Constituição

Federal, art. 1 º, parágrafo único].

Esta atribuição salienta Ernani Fidélis dos Santos, tem caráter eminentemente

substitutivo.17 Explicando essa característica diz o seguinte:

Substitutivo, porque o Estado, através de um órgão julgador, faz a composição que as pessoas deveriam fazer, pacífica ou forçadamente. A composição pacífica o Estado permite e até aconselha, mas a forçada ele a veda aos particulares. Daí sua interferência, em substituição ao que ele mesmo proíbe.18

Pelo exposto, fica evidenciado, que a substitutividade é uma das principais

características da jurisdição, derivando de sua atividade de substituir as partes envolvidas no

conflito para dar-lhes solução, garantindo, assim, a exigência contemporânea de

imparcialidade para a pacificação social.19

Feitas estas considerações e visto que como função estatal, a jurisdição busca realizar

a pacificação social das pessoas, eliminando os eventuais litígios entre elas surgidos, passa-se

ao seu conceito.20

1.2 CONCEITO

Para conceituar a jurisdição, observar-se-á a referência de Athos Gusmão Carneiro

aos ensinamentos de Galeno Lacerda: “É a atividade pela qual o Estado, com eficácia

vinculativa plena, elimina a lide, declarando e/ou realizando o direito em concreto” 21.

Esmiuçando tal conceito, o eminente ex-Ministro, em nota, diverge de Galeno

Lacerda no ponto em que esse considera jurisdicionais também as decisões das questões ao

longo do processo, tendo como questões os pontos controvertidos, de direito ou de fato, e que,

para aquele, jurisdicionais são todos os atos praticados pelo juiz em processo de jurisdição

17 Cf. SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito Processual civil. v. 1. Processo de conhecimento (1ª parte). São Paulo: Saraiva, 1987. p. 7. 18 SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito Processual civil. v. 1. Processo de conhecimento (1ª parte). São Paulo: Saraiva, 1987. p. 7. 19 Cf. GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. vol. 1. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 45. 20 Cf. DINAMARCO, Cândido R. Instituições de direito processual civil. v. I. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 294. 21 Cf. CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 4.

14

contenciosa, pois praticados com finalidade de eliminação da lide pela aplicação do direito em

concreto.22

No conceito acima, eficácia vinculativa plena, quer dizer que a sentença de mérito

faz coisa julgada entre as partes, isto é, “a eficácia da sentença, ao conceder ou denegar à

parte o bem da vida objeto do litígio, reveste-se do caráter de definitividade, vinculando as

partes (e seus sucessores) para sempre” 23.

Cândido R. Dinamarco ao analisar e afirmar a função da jurisdição diz o seguinte:

O que motiva pessoas a terem a iniciativa do processo é sempre algum estado de insatisfação, para o qual pedem remédio ao demandar. A jurisdição é exercida para dar remédio a insatisfações, definindo situações e terminando por atribuir o bem controvertido a quem tiver razão. Quem concede a tutela a uma das partes (precisamente, àquela que tiver razão) é o juiz, fazendo-o no exercício da jurisdição e sempre mediante o processo. Daí falar-se em tutela jurisdicional e daí, também, a percepção de que é a jurisdição que opera como ponte entre uma insatisfação e um remédio, produzindo os resultados necessários à convivência social.24 (grifo do autor)

Assim, a jurisdição é dirigida, basicamente, “à eliminação (ou compo sição) do

conflito de interesses existente [...] entre as partes. A lide é eliminada mediante a declaração e

aplicação do direito incidente ao caso concreto (processo de conhecimento), ou mediante a

realização do direito (processo de execução)” 25.

Com essas considerações é possível, também, conceituar a jurisdição como “o poder

(e o dever) de declarar a lei que incidiu e aplicá-la, coativa e contenciosamente, aos casos

concretos” 26.

Mas tal conceito não esgota a total função da atividade jurisdicional, sendo que, por

tal definição deve-se ter claro que a mera declaração da lei, em si, não constitui atividade

jurisdicional, posto que, diante de um determinado caso, o jurisconsulto oferece parecer, com

suas conclusões sobre qual a lei incidente, mas tal parecer, apenas encerra um juízo lógico; é

mera opinião despida de imperatividade.27

Também a aplicação da lei, por si, não é atividade jurisdicional.

A lei é aplicada diuturna e normalmente pelos indivíduos a ela sujeitos: a realização espontânea do direito é a regra; a realização forçada, pelas vias judiciárias, é a exceção. As autoridades são adstritas a pautar sua conduta pelas normas de direito, devendo agir cumprindo a lei. Mas a aplicação da lei, tanto pelas autoridades como pelos interessados, não assume caráter definitivo; àquele que alegar errônea

22 Cf. CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 4, n. 2. 23Cf. CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 4. 24DINAMARCO, Cândido R. Instituições de direito processual civil. v. I. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 299. 25 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 5. 26 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 5. 27 Cf. CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 5.

15

aplicação da lei seu prejuízo assiste o direito, constitucionalmente assegurado (CF, art.5º, XXXV) de obter o pronunciamento do Poder Judiciário sobre a matéria.28

“A coatividade, em si, também não é específica ou privativa da jurisdição. A

atividade administrativa do Estado, máxime no exercício do poder de polícia, goza

freqüentemente do privilégio de execução de ofício (privilège du préalable) e impõe-se de

forma cogente” 29.

Por fim resta a análise da contenciosidade na declaração e aplicação da lei, o que

também pode ocorrer, não obstante, na atividade administrativa.

Veja-se o que dissertou sobre essa prerrogativa inserta no conceito mencionado:

O Estado, por exemplo, ao punir seus servidores (mormente quando lhes aplica penas disciplinares graves), ou ao impor sanções fiscais aos contribuintes em mora, organiza processos (rectius, procedimentos) e assegura amplo direito de defesa, mas nem por isso a imposição de penas disciplinares, ou das sanções fiscais, adquire caráter jurisdicional.30

Concluiu então, Athos Gusmão Carneiro, que: “a exata definição do ato jurisdicional

impõe, portanto, cotejar a atividade judiciária com a atividade legislativa e com a atividade

administrativa, e examinar as características básicas da atividade jurisdicional” 31.

Nesse sentido, o professor Cândido R. Dinamarco assenta que: “[...] a atividade

jurisdicional é sempre diferente da administrativa ou legislativa, especialmente pelos escopos

que a norteiam e pela condição de isenção de ânimo dos que a exercem (imparcialidade)” 32.

Os escopos a que se refere são: a) escopo social, que visa a pacificação, como síntese

do objetivo geral da população que é o bem-comum e a educação para que as pessoas

respeitem direitos alheios para o exercício dos seus; b) escopos políticos como a estabilidade

das instituições políticas, o exercício da cidadania como tal e a preservação do valor da

liberdade; e c) escopo jurídico, consubstanciado na teoria dualista a qual afirma que a ordem

jurídica divide-se em direito substancial e processual, cada qual com suas funções distintas,

sendo portanto evidente que o processual afirma o material pela atuação da vontade concreta

do direito.33

Feitas essas abordagens pode-se concluir com mais um conceito, desta feita de

Cândido R. Dinamarco, que vai ao encontro aos demais já analisados com base também em

28 Cf. CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 5. 29 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 5. 30 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 5-6. 31 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 6. 32 Cf. DINAMARCO, Cândido R. Instituições de direito processual civil. v. I. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 294. 33 Cf. DINAMARCO, Cândido R. Instituições de direito processual civil. v. I. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 125-137.

16

sua doutrina, que diz ser a jurisdição “função do Estado, destinada à solução imperativa de

conflitos e exercida mediante a atuação da vontade do direito em casos concretos” 34.

1.3 JURISDIÇÃO CIVIL

Há casos, no variado conjunto de interesses que coexistem na vida da sociedade, em

que o simples comando legal não é suficiente para eliminar o conflito, ou seja, a incidência de

interesses simultâneos e excludentes, sobre o mesmo bem. Essa conflituosidade rompe a paz

social e requer uma solução.35

Essa solução é dada pelo Estado através da função jurisdicional.

A jurisdição civil é a que está relacionada a pretensões de cunho privado [relativas a

direito civil ou comercial] ou público [referentes a direito constitucional, administrativo,

tributário].36

Aí é onde reside a diferença entre as classificações doutrinárias, que, segundo

Marcelo Abelha Rodrigues, “apesar de a jurisdição ser una e indivisível, por razão de política

legislativa [“já que, como expressão do poder estatal, que é também uno e não comporta

divisões” 37], foram criadas as justiças especiais, ou seja, a Constituição Federal determinou

que as lides existentes sobre determinadas matérias não penais deveriam ser apreciadas por

justiças especiais” 38.

A jurisdição civil, que é a que interessa ao trabalho em estudo, compreende as

atividades desenvolvidas pelo Estado no âmbito do direito processual civil delineado no art.

1º do Código de Processo Civil Brasileiro.

Humberto Theodoro Júnior diz que esse delineamento é por exclusão,

[...] de forma que a jurisdição civil se apresenta com a característica da generalidade. Aquilo que não couber na jurisdição penal e nas jurisdições especiais será alcançado

34 DINAMARCO, Cândido R. Instituições de direito processual civil. v. I. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 305. 35 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 42. 36 Cf. GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. vol. 1. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 4. 37 Cf. DINAMARCO, Cândido R. Instituições de direito processual civil. v. I. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 314. 38 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. v. 1. 2 ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 109-110.

17

pela jurisdição, pouco importando que a lide verse sobre direito material público (constitucional, administrativo etc.) ou privado (civil ou comercial).39

Luiz Rodrigues Wambier et alii ao discorrer acerca da divisão da jurisdição aduz que

para saber se está diante da jurisdição civil há que se observar dois critérios:

O primeiro, de caráter científico, supõe que verifiquemos, em cada caso concreto, se se está diante de matéria que deva ser julgada na esfera penal, isto é, se se trata de matéria penal, ou, por outro lado, se se está defronte a matéria que se possa enquadrar como concernente à jurisdição civil. Assim, matéria civil propriamente dita, comercial, administrativa e previdenciária, serão julgadas pela jurisdição civil.40

Já o segundo critério, consiste na análise excludente da matéria tendo caráter

eminentemente prático:

Assim, diante de um caso concreto, o primeiro passo é verificar se se trata de matéria de competência de qualquer das esferas da justiça especial: é matéria trabalhista? Eleitoral? Militar? Não o sendo, exclui-se a jurisdição especial, e se passa à fase seguinte da indagação: trata-se de matéria penal? Se não o for, por exclusão se estará diante de caso que deva ser entregue à jurisdição civil.diante dessa última resposta poder-se-á ainda indagar: trata-se de litígio que envolva pessoas capazes de assumir obrigações na esfera civil? O litígio versa direitos patrimoniais disponíveis? Se for negativa a resposta da qualquer uma dessas últimas perguntas, exclui-se também a arbitragem como possível mecanismo de solução do conflito. Se forem positivas as respostas a essas duas perguntas, os interessados poderão, finalmente, optar entre a jurisdição civil estatal, exercida pelo poder Judiciário, e a atividade arbitral, exercida nos termos do que dispõe a Lei 9.307/96.41

Dessa forma, conclui-se também, que a determinação da jurisdição será por exclusão,

assim como leciona Humberto Theodoro Júnior.42

Como acima exposto, o professor Cândido R. Dinamarco, defende que a jurisdição é

una, portanto, não comporta divisões.43 Mas, ainda segundo ele, por questão de praticidade

doutrinária discorre o seguinte:

Aceita porém a conveniência prática dessa classificação, tem-se por jurisdição civil a que se exerce para a solução de conflitos segundo preceitos de direito não-penal: a grande extensão da área coberta por essa espécie de jurisdição, máxime nos sistemas em que inexiste a justiça administrativa (contencioso administrativo), põe sob a autoridade dos juizes civis todos os litígios fundados em direito civil, comercial, administrativo, tributário e constitucional. Inexistindo outro adjetivo que represente

39 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. v. I. 36 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p. 35. 40 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil, vol.1: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6ª ed. Revista, atualizada e ampliada – São Paulo: Editora dos Tribunais, 2004, p. 43. 41 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil, vol.1: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6ª ed. Revista, atualizada e ampliada – São Paulo: Editora dos Tribunais, 2004, p. 43. 42 Cf. JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. v. I. 36 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p. 35. 43 Cf. DINAMARCO, Cândido R. Instituições de direito processual civil. v. I. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 319.

18

melhor essa abrangência da jurisdição civil, por essa locução entende-se a jurisdição exercida em matéria não-penal.44 [grifo do autor]

Visto isso, cabe salientar que o tema deste trabalho monográfico está centralizado

nos artigos 461 e 461-A do Código de Processo Civil Brasileiro que visam a tutela das

obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa, assim, dentro do que doutrinariamente se

tem como jurisdição civil.

1.4 AÇÃO

A ação tem um significado de superlativa grandeza em sede de direito processual,

porque, segundo Cândido R. Dinamarco:

Uma das características fundamentais do Estado de direito reside precisamente na abertura do Poder Judiciário ao exame de pretensões de toda ordem e qualquer valor e no acesso a ele por qualquer pessoa, de qualquer condição social ou econômica, num crescendo que é bem uma das mais visíveis diretrizes políticas da atualidade.45

Essas pretensões não podem ser solucionadas pelo exercício da autotutela [com

raríssimas exceções previstas no ordenamento jurídico], como visto anteriormente no item

1.1, cabendo então, como sistema ordinário de tutela dos interesses e direitos, a atividade

jurisdicional do Estado, ou seja, aquela confiada aos órgãos do Poder Judiciário.46

Sendo o Estado o responsável pela atividade jurisdicional, dessa forma tutelando os

direitos subjetivos, este se mantém inerte somente atuando se provocado. “Não há jurisdição

sem ação” 47.

Essa inércia inicial do Judiciário está no art. 2º do Código de Processo Civil:

Art. 2º Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.48

E é reiterada no artigo 262:

44 DINAMARCO, Cândido R. Instituições de direito processual civil. v. I. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 319. 45 Cf. DINAMARCO, Cândido R. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1987. p. 78-79. 46 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil, vol.1 : Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6ª ed. Revista, atualizada e ampliada – São Paulo: Editora dos Tribunais, 2004.p. 125. 47 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 7. 48 NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 33. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.

19

Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.49

É o que anota Luiz Rodrigues Wambier et alii:

A regra geral, portanto, consiste na ampla disponibilidade dos serviços judiciários, em decorrência da garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, prevista no art. 5º, inciso XXXV, da CF, (ao que se afirma titular de direito, se sobrevier lesão ou ameaça a esse direito, não poderá ser negado o acesso ao Poder Judiciário). Ocorre que a atividade jurisdicional, em matéria civil, é, na generalidade dos casos, inerte, dependendo da iniciativa do interessado (no sentido processual, isto é, o próprio titular do direito afirmado ou aquele que deva, em nome desse titular, defender esse direito em juízo).50

Essa provocação se dá mediante o exercício da garantia constitucional do direito de

ação.

Pela definição de Cândido R. Dinamarco, do que vem a ser o direito de ação, tem-se

que:

Ação é costumeiramente definida como direito ou poder de exigir o provimento jurisdicional final ou, especificamente no processo de conhecimento, como o poder de exigir a sentença que julgue o mérito da causa ou ainda direito à sentença de mérito. Julgar o mérito é decidir a pretensão trazida pelo autor em busca da tutela jurisdicional – pela procedência ou improcedência. Ter ação não significa, por si só, ter direito à sentença favorável, mas direito à sentença de mérito tout court. Tanto atende ao direito de ação a sentença que acolhe a pretensão do autor, dando-lhe a tutela jurisdicional, como a que rejeita, tutelando o réu. A ação é exercida mediante um ato de iniciativa do processo (demanda, petição inicial) e por uma série de atos de participação ao longo de todo o procedimento.51

Ainda com relação ao conceito, numa visão mais sintética, porém, não menos

acertada e destoada da acima referida, Luiz Rodrigues Wambier et alii assim define o direito

de ação: [...] “direito público, subjetivo e abstrato, de natureza constitucional, regulado pe lo

Código de Processo Civil, de pedir ao Estado-juiz o exercício da atividade jurisdicional no

sentido de solucionar determinada lide” 52.

Abstrato porque, ainda segundo o mesmo autor, deriva da teoria da ação como direito

abstrato a qual prevalece em nosso sistema processual.53

49 NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 33. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002. 50 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil, vol.1: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6ª ed. Revista, atualizada e ampliada – São Paulo: Editora dos Tribunais, 2004. p. 125. 51 DINAMARCO, Cândido R. Instituições de direito processual civil. v. I. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 296-297. 52 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil, vol.1: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6ª ed. Revista, atualizada e ampliada – São Paulo: Editora dos Tribunais, 2004. p. 125. 53 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil, vol.1 : Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6ª ed. Rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.p. 123-124.

20

Assim, o direito de ação está a disposição daquele que alega ter seu direito violado

para buscar a proteção estatal e ver cumprida a obrigação inadimplida, já que, como será

abordado no próximo capítulo, à todo direito sempre há uma idéia de obrigação.

Assente-se que não haverá direito de ação apenas quando se tem direito a uma

sentença de mérito, quando se extingue a ação sem análise de mérito, também se está diante

do direito de ação, tanto que a parte poderá intentar novamente esse direito corrigindo o que

deu causa a extinção.

2 OBRIGAÇÕES

Todo direito seja qual for sua natureza, pessoal ou real, encerra sempre uma idéia de

obrigação. Como aponta Washington de Barros Monteiro, “direito e obrigação constituem,

realmente, os dois lados da mesma medalha, [...]. Sob esse aspecto, [...], houve quem

afirmasse que as obrigações são como sombras que os direitos projetam sobre a vasta

superfície do mundo” 54.

O direito das obrigações visa, portanto, regular aqueles vínculos jurídicos em que ao

poder de exigir uma prestação, conferido a alguém, corresponde um dever de prestar, imposto

a outrem. Infere-se daí que esse ramo do direito civil trata dos vínculos entre credor e

devedor, excluindo de seu campo relações de uma pessoa para com uma coisa.55

Assim, conceitua-se o direito das obrigações, segundo Maria Helena Diniz, como:

“complexo de normas que regem relações jurídicas de ordem patrimonial, que têm por objeto

prestações de um sujeito em proveito de outro” 56.

Isso posto, passa-se as modalidades de obrigações, que segundo o Código Civil são:

obrigações de dar [arts. 233-246], de fazer [arts. 247-249], de não fazer [arts. 250-251],

alternativas [arts. 252-256], divisíveis e indivisíveis [arts. 257-263], solidárias [arts. 264-285].

As três primeiras modalidades serão abordadas individualmente, já que são tema

desse trabalho, as demais far-se-á um breve escólio acerca de cada uma.

Obrigações alternativas são as que, “embora múltiplo seu objeto, o devedor se

exonera satisfazendo uma das prestações” 57, dessa forma “a obrigação alternativa oferece,

[...], ao credor maior possibilidade de receber o que lhe é devido: na hipótese de uma das

prestações não poder ser satisfeita, as demais constituir-se-ão em garantia suplementar de que

será levada a efeito” 58.

54 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 3. 55 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 3. 56 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. p. 3. 57 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Parte geral das obrigações. v. 2. 26 ed. revista e atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 1998, p. 47. 58 CHAVES, Antonio. Tratado de direito civil. v. II. Direito das obrigações. tomo I. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1984, p. 95.

22

As obrigações divisíveis são as que podem ser realizadas por partes, já as indivisíveis

são as que só podem ser cumpridas de uma vez, por inteiro.59

Por conseguinte, é tendo em vista o objeto da prestação, que se classificam as obrigações em divisíveis e indivisíveis. [...] Em rigor, pode-se chamar indivisível a obrigação quando o fracionamento do objeto devido não só altera sua substância, como também representa sensível diminuição de seu valor.60

Quando, “em vez da obrigação se dividir em tantos quanto s forem os sujeitos,

continua enfeixada num todo, podendo cada um dos vários credores exigir, do devedor

comum, a totalidade da prestação; ou devendo cada um dos vários devedores pagar ao credor

comum a dívida integral” 61, tem-se que a obrigação é solidária.

Quando há pluralidade de credores diz-se solidariedade ativa e quando for de

devedores será passiva.62

Visto perfunctoriamente as outras modalidades que o Código apresenta, abordam-se

a seguir as obrigações de fazer, não fazer e dar coisa certa e incerta.

2.1 OBRIGAÇÕES DE FAZER

A obrigação de fazer “é a que vincula o devedor à prestação de um serviço ou ato

positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira

pessoa” 63.

Os atos ou serviços compreendidos nesse conceito apresentam-se sob as mais

diversas formas, como por exemplo: trabalhos manuais [físicos ou materiais], intelectuais,

científicos e artísticos. Ainda, a prática de certo ato que não configura execução de qualquer

trabalho, citando alguns exemplos mencionados por Maria Helena Diniz, “o locar um imóvel,

o de renunciar a certa herança, o de prometer determinada recompensa, o de se sujeitar ao

59 Cf. CHAVES, Antonio. Tratado de direito civil. v. II. Direito das obrigações. tomo I. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1984, p. 83. 60 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Parte geral das obrigações. v. 2. 26 ed. revista e atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 1998, p. 57. 61 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Parte geral das obrigações. v. 2. 26 ed. revista e atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 1998, p. 63-64. 62 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Parte geral das obrigações. v. 2. 26 ed. revista e atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 1998, p. 64. 63 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 102.

23

juízo arbitral, o de reforçar uma garantia etc.” 64. Qualquer forma de atividade, lícita e

possível, pode constituir objeto da obrigação de fazer.65

Alguns doutrinadores contestam a divisão das obrigações de dar e de fazer,

afirmando que as primeiras estão abrangidas pelas segundas, como a espécie pelo gênero.66

Entretanto, outra grande parte de doutrinadores adverte que as obrigações de dar são também

obrigações de fazer, porém de um tipo particular, que justifica assim regime especial.67

Nas palavras de Washington de Barros Monteiro, vislumbra-se melhor esta

justificativa:

Em primeiro lugar, nas obrigações ad dandum ou ad tradendum a prestação consiste na entrega de uma coisa, certa ou incerta; nas obrigações in faciendo, o objeto consiste num ato ou serviço do devedor. Diversificam-se, portanto, na sua essência, embora dar ou entregar alguma coisa, em última análise, seja de fato fazer alguma coisa. O substractum da diferenciação está em verificar se o dar ou o entregar é ou não conseqüência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se tem ele de realizar algum fato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer.68 [grifo do autor]

Maria Helena Diniz, ressalta algumas características das obrigações de fazer, as quais

utiliza-se para melhor divisar se se está diante, realmente dessa obrigação. São elas: a)

realização de um ato ou confecção de uma coisa, para depois entregá-la ao credor, logo, o

objeto da prestação é um ato do devedor com proveito material para o credor ou terceiro; b)

prescindibilidade da tradição; c) a personalidade do devedor, em se tratando de obrigação

personalíssima, passa a ter significado especial, pois o ato deve ser prestado pelo próprio

sujeito [exemplo clássico dado por ela, “é o do pintor famoso contratado para retratá -lo, não

tolerará que outro pintor, ainda que de igual capacidade, faça o serviço encomendado, porque

tem em vista as habilidades pessoais e o estilo do artista por ele contratado (CC, art. 247, in

fine). Mas, se contratar alguém para pintar a parede de sua casa, pouco lhe importará que o

64 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 103. 65 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 90. 66 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 90-91. 67 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 91. 68 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 91.

24

trabalho seja efetuado por este ou aquele operário; o que se pretende é apenas que o fato

prometido se execute pelo modo avençado” 69]. ; d) o erro sobre a pessoa do devedor, na

obrigação de fazer intuitu personae, acarreta sua anulabilidade; e) não comporta execução in

natura, a menos que a regra nemo potest precise cogi ad factum70 não se oponha a isso, em

regra, resolve-se, em caso de inadimplemento, em perdas e danos [CC, art. 389]; f)

instrumento da astreinte visando o cumprimento da obrigação [aplica-se também a de não

fazer].71

Ainda, as obrigações de fazer podem ser personalíssimas, ou não. Para exprimir se a

sua natureza é pessoal ou impessoal, com relação ao serviço contratado, denominam-se,

respectivamente em infungíveis e fungíveis.72

Infungíveis serão quando, embora não exista cláusula expressa, só o próprio devedor

pessoalmente deverá executar o serviço ou realizar a prestação, sempre que seus títulos e

outros predicados hajam sido sopesados no ato de surgir a obrigação, constituindo sua

determinante.73

Entrementes, há casos em que a prestação do ato pode ser realizada indiferentemente

tanto pelo devedor como por terceiro74, contanto que se efetive o serviço desejado, o essencial

é que o fato prometido se execute pelo modo ajustado.75 Nestes casos será a obrigação

fungível, pois, não requerem para sua execução aptidões pessoais, além dos requisitos comuns

da especialização profissional.76

Em caso de inadimplemento deverá ser observado se se deu por culpa do devedor ou

de fato alheio a sua vontade, ou seja, de força maior ou caso fortuito.77

69 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 104. 70 Nemo potest precise cogi ad factum – ninguém pode ser diretamente obrigado/coagido a praticar ato a que se obrigara. 71 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 104. 72 Cf. GOMES, Orlando. Obrigações. 15. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 50-53. 73 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 95. 74 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 94. 75 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 107. 76 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 107. 77 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 107.

25

Ambos estão previstos no art. 248 do Código Civil, com distinção para o caso em

que se deu por culpa do devedor, hipótese em que este responderá por perdas e danos.

As questões relativas ao inadimplemento e ao cumprimento e suas formas de

efetividade serão abordadas no próximo capítulo.

2.2 OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER

Segundo o conceito de Maria Helena Diniz, obrigação de não fazer “é aquela em que

o devedor assume o compromisso de se abster de algum ato, que poderia praticar livremente

se não se tivesse obrigado para atender interesse jurídico do credor ou de terceiro” 78.

Condensando em poucas palavras, diz Washington de Barros Monteiro, “deve sofrer, tolerar

ou se abster de algum ato” 79, em benefício do credor ou de terceiro.

Nas obrigações de não fazer, ou negativas, visto que o devedor se conserva numa

situação omissiva80, o devedor é quem se acha pessoalmente adstrito à abstenção do ato. A

limitação não vai além da pessoa, ou seja, de direito pessoal, sendo então suas garantias

genéricas, incidindo sobre todo patrimônio do devedor.81

Dessa forma, como salienta Maria Helena Diniz, não se deve confundir a obrigação

de não fazer, de natureza especial, com a obrigação negativa, de caráter geral, correlata aos

direitos reais, sendo essa última geral e abstrata, atinge todos os homens por ser oponível erga

omnes, pois todos, sem exceção, acham-se adstritos a não prejudicar o direito real alheio.82

Ponto relevante a ser observado quanto às obrigações negativas é para que seja válida

a estipulação, de mister é não restringir exageradamente, excessivamente, a atividade do

devedor, a ponto de sacrificar-lhe a liberdade.83

78 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 110. 79 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 104. 80 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 110. 81 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 104. 82 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 111. 83 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 106.

26

Esclarecimento importante feito por Washington de Barros Monteiro em razão do

objeto inerente a essas obrigações, segundo ele, por tratar-se de negativas, há quem afirme

faltar-lhe objeto. Observe-se o que diz:

Nas positivas, algo existe de concreto, de palpável, que serve de base à relação obrigacional; nas negativas, falece qualquer elemento ponderável, inexiste substância, de que se alimente a obrigação. Não é difícil resposta a semelhante dificuldade: a abstenção é também um fato, porque sujeita a pessoa obrigada a determinado comportamento; no fundo, ela se traduz num ato humano. Pode, pois, perfeitamente, figurar como prestação do devedor.84

Tem seus princípios legais estabelecidos no art. 250 do Código Civil, que dispõe:

Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.85

Para caracterizar a forma de extinção sem culpa do devedor, observe-se o exemplo

dado por Washington de Barros Monteiro, que didaticamente assim ilustra:

[...] certo proprietário obriga-se a não criar obstáculo à livre passagem de pedestres por determinado atravessadouro de sua propriedade. Da autoridade competente ele recebe, no entanto, ordem para fechar a passagem. Em tal hipótese, extingue-se a obrigação negativa, porque, sem culpa do devedor, se lhe tornou impossível abster-se do fato que se obrigara a não praticar.86

Entretanto, em não sendo caracterizada a falta de culpa do devedor, esse estará

incurso no art. 251 do Código Civil, que prescreve:

Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.87

Maria Helena Diniz diz que em sendo impossível ou inoportuno desfazer o ato, o

devedor sujeitar-se-á à reparação do prejuízo.88 Já Washington de Barros Monteiro ao

84 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 106. 85 BRASIL, Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 195. 86 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 106. 87 BRASIL, Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 195. 88 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 112.

27

contrário, diz que a reparação é devida de toda a forma, mesmo que o devedor desfaça

pessoalmente o ato, ou que terceiro o desfaça as suas expensas.89

Aqui vem o ponto importante a ser destacado, segundo Washington de Barros

Monteiro, deverá a execução específica ser preferida em detrimento a outra forma de solução

ao deslinde da quaestio. Anota ele: “A questionada execução específica só será excluída se

exigir violência física contra o devedor” 90. Novamente, para melhor compreensão, utiliza-se

exemplo formulado pelo mestre citado:

Este [o devedor], alienando seu estabelecimento comercial, compromete-se a não se estabelecer de novo na mesma cidade, durante certo prazo. Sem embargo da obrigação contraída, algum tempo depois, monta outro estabelecimento, em que passa a exercer o mesmo ramo de negócio anterior. Em tal hipótese, impossível seria a execução in natura, isto é, o fechamento por ordem judicial desse segundo estabelecimento, porquanto constituiria constrangimento corporal, violência física contra o devedor, inadmissível em direito. Nesse caso, resolve-se em perdas e danos a obrigação negativa.91

Visto que, atos existem que não mais podem ser desfeitos, porque traduzem violência

contra a pessoa, contrariando a regra nemo potest precise cogi ad factum, para tais hipóteses a

sanção decorrente reduz-se à indenização das perdas e danos, que devem ser apuradas

proporcionalmente a fim de reprimir, com eficácia, a deslealdade com que se houve o

preposto infiel.92

Retoma-se este ponto acerca do descumprimento das obrigações de não fazer no

próximo capítulo.

Nas obrigações de não fazer a mora e o inadimplemento se confundem, a respeito do

que preceitua o art. 390 do Código Civil:

Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster.93

89 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 107. 90 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 107. 91 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 107. 92 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 107. 93 BRASIL, Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 206.

28

Assim a mora opera, “imediatamente, ex re, em virtude da própria força das coisas,

sem necessidade de qualquer interpelação” 94.

Todavia, valendo-se do parágrafo único do art. 251 do Código Civil, poderá o credor:

Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.95

Adverte Maria Helena Diniz que, “se o credor vier a abusar desse direito, deverá

reparar as perdas e danos que causou” 96.

Passa-se agora ao estudo das obrigações de dar coisa certa.

2.3 OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA

Nas obrigações de dar, compromete-se o devedor a entregar alguma coisa, que pode

ser, certa ou incerta, específica ou genérica.97

Será específica se tiver por objeto coisa certa e determinada, como por exemplo, “a

que recai sobre o vendedor do cavalo de corridas Faraó ou do quadro ‘X’ de Portinari” 98.

Porém, será genérica se seu objeto for indeterminado, exemplo, “a que incide sobre

100 pipas de vinho ou de 50 sacas de café” 99.

Já a obrigação de dar coisa certa é aquela cujo “seu objeto é constituído por um

corpo certo e determinado, estabelecendo entre as partes da relação obrigacional um vínculo

em que o devedor deverá entregar ao credor uma coisa individuada, como por exemplo, o iate

Cristina, o cavalo de corridas Relâmpago etc” 100.

94 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 108. 95 BRASIL, Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 195. 96 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 112. 97 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 58. 98 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 79. 99 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 79. 100 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 83-84.

29

Aduz Washington de Barros Monteiro, que “a coisa certa há de constar de objeto

preciso, que se possa distinguir, por característicos próprios, de outros da mesma espécie, a

ser entregue pelo devedor ao credor, no tempo e pelo motivo devidos” 101.

Tem por conteúdo direito pessoal e não real, assim como nas anteriores de fazer e

não fazer. Uma vez mais, o exemplo ilustrará o que se está expondo:

[...] pelo contrato de compra e venda, relativo a coisa certa, o vendedor não transfere desde logo o domínio; obriga-se apenas a transmiti-lo. Em tais condições, se o alienante não torna efetiva a obrigação assumida, deixando de entregar a res certa avençada, não pode o adquirente requerer-lhe a reivindicação. Falta-lhe o domínio, e sem esse requisito substancial não pode vingar a ação para entrega da coisa vendida. Assisti-lhe, tão-somente, direito de mover ação de indenização, a fim de ser ressarcido dos prejuízos que sofreu com a inexecução da obrigação, nos termos do art. 389 do Código Civil de 2002.102

Isso se deve ao fato de que o domínio das coisas somente se transfere com a tradição,

real ou simbólica, e não através dos contratos, ainda que tenha pago todo o preço é o que diz o

art. 1.267 do Código Civil.103

Assim, Maria Helena Diniz apud Rubens Limongi França, esclarece que a obrigação

de dar é aquela que:

[...] o devedor fica jungido a promover, em benefício do credor, a tradição da coisa (móvel ou imóvel), já com o fim de outorgar um novo direito. Dessa forma, o devedor somente poderá comprometer-se a entregar a coisa ao credor para transferir-lhe o domínio. O adquirente será mero credor antes de tal tradição.104

As obrigações de dar quase sempre são complexas, isso quer dizer que, outras

relações obrigacionais, de fazer ou de não fazer, se aglutinam à ela pela necessidade ou

exigência da vida jurídica.105

101 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 58. 102 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 58-59. 103 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 59. 104 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 80. 105 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 60-61.

30

Na obrigação de dar coisa certa, se o devedor entrega uma coisa por outra, incide em

erro, que autoriza a demandar a repetição.106

Assim ocorre por previsão legal do Código Civil art. 313:

O credor não é obrigado a receber prestação diversa de que lhe é devida, ainda que mais valiosa107.

O verdadeiro adimplemento é específico, sem possibilidade de sub-rogação ou de

substituição através de prestações diferentes, porque não é lícito ao devedor, unilateralmente,

modificar o objeto da prestação. Não obstante, em havendo anuência do credor dar-se-á

liberada a obrigação.108

Assevera Washington de Barros Monteiro, “ainda que se trate de coisa mais valiosa,

a regra é sempre esta: o credor não pode ser obrigado a receber uma prestação pela outra” 109.

2.4 OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA

Veja-se o conceito dado por Maria Helena Diniz: “A obrigação de dar coisa incerta

ou obrigação genérica consiste na relação obrigacional em que o objeto, indicado de forma

genérica no início da relação, vem a ser determinado mediante um ato de escolha, por ocasião

do seu adimplemento” 110.

Assim é mencionada a obrigação incerta, pelos qualificativos genéricos e promíscuos

a certa categoria de coisas ou de objetos, que formam um conjunto de seres semelhantes, com

os mesmos traços comuns. Diz Washington de Barros Monteiro que, por tratar-se de coisa

106 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 63. 107 BRASIL, Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 200. 108 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 61. 109 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 62. 110 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 86.

31

incerta, não quer dizer que será qualquer coisa, mas sim coisa indeterminada, suscetível de

determinação oportuna.111

Seu preceito legal está no artigo 243 do Código Civil:

A coisa incerta será indicada, ao menos pelo gênero e pela quantidade.112

Satisfeita estará a imposição legal se a coisa for discriminada pelo seu gênero e

quantidade, achando-se, assim, a relação obrigacional devidamente constituída.113

Salienta ainda, Washington de Barros Monteiro:

De conformidade, pois, com o mencionado art. 243 do Código Civil de 2002, nas obrigações de dar coisa incerta existe relativa imprecisão no tocante ao conteúdo da prestação; mas pelo menos o gênero e a quantidade deverão ser indicados. Impõe-se, com efeito, a designação do genus, porque este é sua nota característica, de maior colorido; impõe-se, outrossim, a designação do número ou da quantidade, porque de outra forma a obrigação seria potestativa, subordinada ao arbítrio exclusivo de uma das partes. A omissão de qualquer desses extremos legais compromete irremediavelmente a integridade e a validade da estipulação.114

Porém, para o cumprimento da obrigação, em dado momento deverá a coisa incerta

ser determinada por um ato de escolha ou de seleção de coisas constantes do gênero, para

depois ser enviada ao credor. Essa escolha designa-se concentração e é ato jurídico unilateral,

manifestando-se no momento do adimplemento da obrigação.115

Cabe esclarecer a quem incumbe esta tarefa de escolha. Segundo Washington de

Barros Monteiro:

A concentração compete ao devedor, se não houver pacto expresso em contrário; mas, em tal conjuntura, ele não pode exonerar-se, entregando o que houver de pior. Em contrapartida, não pode ser compelido a prestar o melhor. Deve ele guardar o meio-termo, entre os congêneres da melhor e da pior qualidade. Disposições idênticas, preconizando a regra da media aestimatio, deparam-se amiúde no Código Civil de 2002, como sucede os arts. 563, in fine, e 1.929.116

111 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 80. 112 BRASIL, Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 194. 113 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 82. 114 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 84. 115 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 87. 116 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 85.

32

Realizada a concentração, a coisa devida, até então incerta, se torna certa, passando a

reger-se pelas disposições concernentes às obrigações de dar coisa certa [arts. 245, 233 a 242

do Código Civil].117

Essa observação é importante para cotejar o que diz o art. 246 do Código Civil:

Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.118

Segundo Maria Helena Diniz, de acordo com essa redação, por não serem ainda

aplicáveis as disposições das obrigações de dar coisa certa, não poderá o devedor falar em

culpa, em força maior ou caso fortuito.119 “Isto é assim porque ‘genus nunquam perit’, ou

seja, se alguém prometer entregar 30 sacas de arroz, ainda que se percam em sua fazenda

todas as existentes, nem por isso eximir-se-á da obrigação; continuará, pois, adstrito à

prestação debitória, uma vez que poderá consegui-las em outro lugar” 120.

Porém, esse princípio de que o gênero nunca perece é contra-argumentado por

Washington de Barros Monteiro, porque, segundo ele, o genus pode ser limitado ou ilimitado,

conforme seja mais ou menos amplo ou restrito.121

Melhor explicado nas próprias palavras do mestre:

No gênero limitado (em que as obrigações são às vezes denominadas quase-genéricas) existe uma delimitação; ele é circunscrito às coisas que se acham em certo lugar, no patrimônio de alguém, ou sejam relativas a determinada época ou acontecimento; por exemplo, os bois de tal invernada, [...]. Se o genus é assim delimitado, o perecimento ou inviabilidade de todas as espécies que o componham acarretará a extinção da obrigação. Se o gênero se reduz a número muito restrito de unidades, a obrigação deixará de ser genérica para se transformar em alternativa. Veja-se o exemplo de Von Tuhr: o testador deixa ao legatário um de seus cavalos e só possui, ao morrer, dois ou três. Mais complexa será a hipótese de mera insuficiência do genus limitatum, que não baste para dar cobertura a todas as obrigações contraídas pelo obrigado. Um vendedor, por exemplo, conclui vários negócios relativos a produtos de gênero limitado. Posteriormente, por falta ou deficiência, não se vê em condições de atender a todos os adquirentes. Entendem, alguns, que nesse caso, impõe-se o rateio eqüitativo; sustentam outros, porém, e a nosso ver com maior procedência, que se devem considerar isoladamente os diversos contratos, efetuando-se a entrega em conformidade com o princípio da prevenção. No genus illimitatum, como o próprio

117 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 86. 118 BRASIL, Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 195. 119 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 88. 120 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 89. 121 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 87.

33

vocábulo está a indicar, não existe qualquer restrição à regra genus nunquam perit ou genus perire non censetur.122

A par das considerações doutrinárias acerca das obrigações de dar coisa incerta,

próximo passo é ver a tutela referente ao cumprimento – ou descumprimento – delas [e das

demais estudadas neste capítulo] no mundo jurídico.

122 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito da obrigações 1ª parte. 32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 87-88.

3 TUTELA/SENTENÇA

3.1 A EFICÁCIA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

No dizer de Cândido R. Dinamarco “o Estado de direito constitui a última esperança

de quem se afirma injustiçado, sem outro meio para fazer valer suas pretensões

insatisfeitas” 123. Sendo o Estado o detentor da jurisdição, deverá instrumentalizar seu poder,

para dar a efetiva prestação do direito violado àquele que se achar injustiçado, fazendo-o,

após instado, através do processo. É o que está assegurado no art. 5º, XXXV da Constituição

da República Federativa do Brasil.

Assim, ainda segundo o mesmo autor:

O processo não é apenas o instrumento da jurisdição, [...]. Ele reside em todo procedimento realizado em contraditório, [...]. Essa representação do procedimento, todavia, não é feita com o mesmo espírito de antanho e os processualistas que a fazem tem plena consciência da medida do seu valor na ciência, como conceito e como sustentáculo da garantia das partes contra a exagerada liberdade das formas: existe, no direito processual moderno, verdadeiro direito ao procedimento, que é expressão do Estado legalista desenhado nas Constituições e serve para assegurar a cada sujeito contraditório a observância de um caminho predeterminado, na preparação do provimento estatal.124

Frederico Campos, fez uma análise histórica da busca do ideal de justiça através da

efetividade processual e comparando os momentos em que se infligiam o próprio devedor e

até recentemente onde a execução limita-se a atingir o patrimônio deste.125

Segundo ele, operou-se uma substituição da obrigação transformando-a em

indenização, já que o devedor não era mais admoestado a cumprir seu dever jurídico

primeiramente assumido e sim pagar quantia [equivalente] em dinheiro, por vezes preferindo

a segunda.126

Historicamente nem sempre as execuções foram lastreadas no patrimônio do devedor; a execução no direito romano, permitia que o próprio devedor ou seu corpo

123Cf. DINAMARCO, Cândido R. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1987, p. 63. 124 DINAMARCO, Cândido R. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1987, p. 63. 125 Cf. CAMPOS, Frederico. Tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer. Revista Síntese de Direito Civil e de Direito Processual Civil, Porto Alegre, v. 4, n. 20, p. 153-159, nov./dez., 2002. p. 153-154. 126Cf. CAMPOS, Frederico. Tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer. Revista Síntese de Direito Civil e de Direito Processual Civil, Porto Alegre, v. 4, n. 20, p. 153-159, nov./dez., 2002. p. 153-154.

35

fosse objeto da execução, sendo o réu transformado em escravo, ou mesmo seu corpo esquartejado e divido entre seus credores, onde era chamada manus iniectio, nas Leis das XII Tábuas. [...] O direito processual em face do tempo modifica-se e, chegando à França, com o Código Napoleônico, positiva-se com a proibição de que o corpo do réu fosse objeto da execução. Surge então novo momento histórico em que a execução limitava-se em atingir exclusivamente o patrimônio do réu. Assim, descumprindo o réu sua obrigação, tornando-se inadimplente, não poderia ser pessoalmente compelido a quitar sua obrigação, sendo a única forma de sanção a que recaísse sobre o patrimônio do devedor. Nesse sentido, o direito processual cumpria plenamente seu papel em face das obrigações de dar, visto que a execução forçada alcançava o patrimônio do devedor, sendo apreendidos os bens em lide e, entregues ao credor, ou mesmo transformando-os em dinheiro, atingia-se a satisfação do detentor de direitos. A regra da limitação da sanção executiva recaindo exclusivamente sobre o patrimônio do devedor impunha barreira intransponível quanto às obrigações de fazer ou não fazer, visto que, dependendo diretamente de um ato pessoal do devedor, este não poderia ser compelido fisicamente ao seu cumprimento.127

Consubstanciado nesses aspectos, jurisdição e momento histórico, deve-se observar

que a escassa efetividade prática da coisa julgada não pode se dissociar do exercício da função

judicial, esse último jamais poderia exaurir-se pela prolação da sentença.128

A prolação da sentença não esgota a jurisdição; o judicium, o ofício do juiz, não insula cognitio consistit, isto é, não pode limitar-se a tomar conhecimento dos fatos alegados pelo réu e das pretensões que lhe são trazidas para sustentar, para, no confronto dessas alegações e pretensões com as resistências do réu, emitir um juízo de adequação da pretensão à lei, aos costumes ou à tradição. [...] a jurisdição assim entendida estava incompleta, ela era como um sino sem badalo.129

Sob esse prisma, a transformação do Estado Liberal para o Social trouxe

conseqüências para o direito processual, passando a ocupar espaços e diminuir o campo de

incidência do princípio dispositivo em detrimento do inquisitivo. Modificações necessárias

para privilegiar o escopo da eficácia social do processo.130

Como conceito de eficácia deve-se entender aquilo que tem “virtude ou poder de

(uma causa) produzir determinado efeito; segurança de um bom resultado; validez, atividade,

infalibilidade; efeito útil”. 131

127 CAMPOS, Frederico. Tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer. Revista Síntese de Direito Civil e de Direito Processual Civil, Porto Alegre, v. 4, n. 20, p. 153-159, nov./dez., 2002. p. 153-154. 128Cf. SOUZA, Romildo Bueno de. Reforma do Código de Processo Civil: O processo de execução. Procurar fonte Disponível em: <: http://www.cjf.gov.br/revista/numero1/bueno.htm.>. Acesso em:10/05/2004. 129SOUZA, Romildo Bueno de. Reforma do Código de Processo Civil: O processo de execução. Procurar fonte Disponível em: <: http://www.cjf.gov.br/revista/numero1/bueno.htm.>. Acesso em: 10/05/2004. 130Cf. JORGE, Flávio Cheim; DIDIER JR., Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Nova Reforma Processual. As mudanças introduzidas na legislação processual pelas Leis n. 10.317, 10.352 e 10.358, de dezembro de 2001, e pela Lei n. 10.444, de maio de 2002. 2 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 205. 131 EDITORA OBJETIVA Ltda. – Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa. CD-ROM, versão 1.0. Dezembro, 2001.

36

No direito, tudo àquilo que a aplicação da lei abstrata, poderia realmente gerar no

caso concreto, e que o litigante espera que a justiça lhe dê.

A divisão entre os tipos de processos [cognitivo, executivo e cautelar] é também um

óbice na efetivação da tutela jurisdicional. No entendimento do magistrado Hélio Do Valle

Pereira, essa divisão,

[...] nem sempre é justificável e contribui para a própria ineficiência do sistema judiciário. A fragmentação da atividade judicante permite encarar com ceticismo a satisfação dos direitos. Enquanto se deveria ver o processo sempre como instrumento útil, consente-se que se trilhe o penoso caminho cognitivo para, só então, se buscarem as atividades materiais para sua concretização.132

Segundo observa, há um “subliminar conservadorismo nessas premissas

[prestigiando-se] a tarefa essencialmente teórica da atividade jurisdicional” 133, acenando no

sentido de que a missão do juiz, desenvolvendo atividade destacadamente abstrata, ao dizer o

direito, é o suficiente bastante para solucionar as angústias de quem procura o poder

judiciário.134

Assim, como já observado na lição de Frederico Campos, obviamente nos casos de

obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa, a eficácia jurisdicional estava aquém das

expectativas daquele que via no Estado-Juiz a esperança de realização do seu direito.135

No Brasil, antes das mudanças introduzidas pela reforma de 1994 e das alterações de

2002, as lides tendentes a solucionar conflitos envolvendo obrigações de fazer, não fazer e de

entrega de coisa esbarravam no binômio declaração e execução. Para aquelas que eram no

primeiro momento declarado [sentença] favorável ao autor, ainda precisavam que num

segundo momento, totalmente autônomo daquele, o credor agora ingressasse com processo de

execução fundado no título executivo judicial que passou a possuir.

Com isso, estava o credor/exeqüente sujeito a um novo procedimento que poderia ter

embargos, recursos e que demoraria tempo para que lhe entregassem ou prestassem aquilo

que já declarado direito seu por sentença, não dando eficácia ao princípio constitucional do

acesso à justiça insculpido no art. 5º, XXXV, que prevê que não só o indivíduo tenha a

prestação jurisdicional, mas também que ela seja útil e eficaz.

132 PEREIRA, Hélio do Valle, Manual da Fazenda Pública em Juízo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 200. 133 PEREIRA, Hélio do Valle, Manual da Fazenda Pública em Juízo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 200. 134 Cf. PEREIRA, Hélio do Valle, Manual da Fazenda Pública em Juízo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 200. 135Cf. CAMPOS, Frederico. Tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer. Revista Síntese de Direito Civil e de Direito Processual Civil, Porto Alegre, v. 4, n. 20, p. 153-159, nov./dez., 2002. p. 153-154.

37

Esta decisão deve ser justa e vir em prazo adequado, fazendo-se, assim, eficaz no

mundo dos fatos o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, ou direito de acesso à

justiça, compreendidos, segundo Teori Albino Zavascki, no direito de invocar a tutela

jurisdicional do Estado na resolução de conflitos.136

Essa eficácia jurisdicional perseguida está ligada ao advento da Constituição Federal

de 1988 ao definir e explicitar claramente garantias e princípios voltados à tutela

constitucional do processo,

[...] tornando-se crítica a necessidade não só de realizar um processo capaz de produzir resultados efetivos na vida das pessoas (efetividade da tutela jurisdicional), como também fazê-lo logo (tempestividade) e mediante soluções aceitáveis segundo o direito posto e a consciência comum da nação (justiça). Efetividade, tempestividade e justiça são os predicados essenciais sem os quais não é politicamente legítimo o sistema processual de um país (Kazuo Watanabe).137

Segundo a doutrina as reformas ocorridas e as iminentes vêm apontadas no sentido

de se concretizar processualmente àquilo que a Constituição da República sedimentou como

garantia fundamental.

3.2 INEFETIVIDADE DAS SENTENÇAS TRADICIONAIS

A percepção de que o processo não estava correspondendo à necessidade de tutela do

direito material em questão fez com que se pensasse nos termos de efetividade do processo,

chegando, a doutrina, a conclusão de que a classificação trinária das sentenças [declaratórias,

constitutivas e condenatórias], pelo fato de ignorar as necessidades do direito material

[urgência e coercitividade para convencer o réu], com o surgimento das novas relações

jurídicas, freqüentemente de conteúdo não-patrimonial, não está de acordo com as novas

tendências do direito processual civil vivenciado pelas reformas de 1.994 e alterações de

2.002.138

Com relação a classificação trinária tem-se que todas as sentenças têm um cunho

declaratório, logicamente, imposto ao juiz que deverá dizer o direito na lide.

136 Cf. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. – 3. Ed. rev. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2000. p. 64. 137 Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 6. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 29. 138 Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica (arts. 461, CPC e 84, CDC). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 33-38.

38

Algumas prestações jurisdicionais se cingem apenas a essa declaração sendo as

sentenças ditas meramente declaratórias, isto é, “às sentenças cuja finalidade é declarar [...] a

existência ou a inexistência de uma relação jurídica”. 139

Outras, além de primeiro declarar o direito, isto é, declarar ter havido uma lesão,

condenam o réu a uma ação ou uma omissão, estabelecendo uma sanção correspondente a

essa violação, são as denominadas condenatórias.140

Já as constitutivas, além de declarar, como já exposto anteriormente, constituem ou

desconstituem uma situação jurídica sem aplicação de sanção. “Altera -se, extingue-se ou cria-

se uma situação jurídica trazendo sempre uma ‘novidade’ ou uma ‘modificação’ para o

universo jurídico”. 141

Afirma Luiz Rodrigues Wambier et alii, que “essa classificação tem aceitação

universal” 142. Salienta, ainda, que “o critério utilizado para que se classifiquem as sentenças

desse modo é o referente ao tipo de tutela jurisdicional que é veiculada pelo pedido. Então, o

pedido que houver, no bojo da ação, é que irá determinar de que tipo de ação se trata, e de que

tipo de sentença se tratará”. 143

Além dessas categorias, Luiz Rodrigues Wambier et alii assenta que as sentenças

podem conter, segundo identificaram doutrinadores brasileiros, mais duas eficácias: a

mandamental e a executiva.144

A eficácia mandamental traduz-se na aplicação da ordem imposta pelo juiz ao réu,

nas sentenças, ou outros provimentos, sob pena de se desatendida sofrer alguma medida

139 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 536. 140 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 536. 141 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 536. 142 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 536. 143 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 536. 144 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 290.

39

coercitiva [multa, prisão civil]. A efetivação dessa ordem se dá no mesmo processo em que

proferida.145

Assim como as mandamentais as executivas também se efetivam no mesmo processo

em que proferidas, sem necessidade de processo autônomo de execução, porém, distinguem-

se porque seu conteúdo não é uma ordem para o réu cumprir e sim autorização para o órgão

judicial executar no próprio processo, ou seja, satisfazer o direito do credor

independentemente da vontade do devedor.146

Segundo leciona Luiz Guilherme Marinoni, os direitos não-patrimoniais não podem

ser efetivamente tutelados pelas sentenças condenatórias, pois estas se correlacionam com a

execução por sub-rogação, adequadas somente para permitir a reparação do direito violado ou

o cumprimento forçado da obrigação inadimplida.147 Esclarece, ainda, que a sentença

condenatória “não se presta a impedir alguém de praticar um ilícito, exatamente porque não se

correlaciona com a execução indireta, ou seja, com meios que possam atuar sobre a vontade

do devedor para convencê-lo a adimplir” 148.

Já as sentenças meramente declaratórias, como visto acima, limitam-se apenas a

declarar, desse modo, evidentemente impotentes para impedir a prática do ilícito. Nas

palavras de Luiz Guilherme Marinoni:

[...] sabe o demandado que a única sanção que sofrerá, diante da prática do ilícito, é a ressarcitória, o que lhe permite transformar, [desrespeitando o comando judicial atentando contra a justiça] livremente, o direito do autor em tutela ressarcitória, que na maioria das vezes será prestada pelo equivalente em pecúnia.149

O mesmo autor enfaticamente discorre:

As sentenças da classificação trinária, em outras palavras, não tutelam de forma adequada os direitos que não podem ser violados, seja porque, têm conteúdo não-patrimonial, seja porque, tendo natureza patrimonial, não podem ser adequadamente tutelados pela via ressarcitória. Pior do que isso, a classificação trinária, por sua inefetividade, permite a qualquer um expropriar direitos não-patrimoniais, como o direito a higidez do meio ambiente, transformando o direito em pecúnia. Na verdade, e por incrível que possa parecer, um sistema que trabalha exclusivamente com as

145 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 291-292. 146 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 292. 147 Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica (arts. 461, CPC e 84, CDC). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 38. 148 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica (arts. 461, CPC e 84, CDC). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 38. 149 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica (arts. 461, CPC e 84, CDC). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 38-39.

40

três sentenças clássicas está dizendo que todos têm direito a lesar direitos desde que se disponham a pagar por eles!150

Com base no acima exposto com mais razão a aplicação dos artigos 461 e 461-A,

que já tem, segundo a doutrina de Luis Rodrigues Wambier et alii, carga de eficácia

mandamental e executiva lato sensu seguindo, assim, uma tendência que visa a real eficácia

das decisões judiciais.151

3.3 TUTELA DOS ARTIGOS 461 E 461-A DO CPC

Os artigos 461 e 461-A, chegados ao Código de Processo Civil advindos das Leis

8.952/1.994 e 10.444/2.002 alteraram os mecanismos referentes à execução das obrigações de

fazer ou não-fazer e de entrega de coisa, visando uma verdadeira efetivação de julgados

tocantes a essas obrigações.

O objeto dessas ações é alcançado por típica ação de preceito onde o juiz pode

impor, mediante liminar ou na sentença, multa diária ao réu, independente de pedido do autor,

sendo suficiente a compatibilidade com a obrigação inadimplida [461, § 4º].

J. E. Carreira Alvim diz que “essa é uma caracter ística da execução dessas

obrigações, em que busca o legislador atuar sobre a vontade do agente para obter o

cumprimento, in natura, da obrigação” 152.

Para melhor estudo e compreensão do presente trabalho monográfico passa-se a

abordagem individual de cada artigo, porém em dados momentos serão mencionadas

características comuns.

3.3.1 Tutela do artigo 461 – obrigações de fazer e não fazer

Transcreve-se o artigo 461 do Código de Processo Civil, para mais fácil

acompanhamento do trabalho evitando-se a busca da legislação pelo leitor:

150 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica (arts. 461, CPC e 84, CDC). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 39. 151 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 291. 152 ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 26.

41

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1.º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2.º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). § 3.º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é licito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 4.º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5.º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com a requisição de força policial. § 6.º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.153

A abordagem desta monografia está centrada na tutela dos artigos relativos às

obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa, porém, segundo Eduardo Talamini, os

referidos dispositivos possuem uma abrangência mais ampla:

O sistema de tutelas estabelecido a partir do art. 461 não se limita às obrigações propriamente ditas. Estende-se a todos os deveres jurídicos cujo objeto seja um fazer ou um não fazer [ou entregar] – como tem reconhecido a doutrina. Não faria sentido a lei excluir de regime de proteção mais adequado os deveres não obrigacionais. Precisamente entre estes é que se apresentavam algumas das situações mais críticas em face das deficiências do anterior regime. A confirmar que se trata do emprego do termo “obrigação” em sentido largo, basta considerar que ta mbém no art. 11 da Lei da ação Civil Pública (7.347/85) e no art. 84 do Código do Consumidor (L. 8.078/90) – dispositivos que inspiraram a formulação do art. 461 – emprega-se “obrigação de fazer ou de não fazer”. Entretanto, é indiscutível que tais diploma s têm em mira principalmente a realização de direitos sem índole obrigacional. [...] Em síntese, “obrigação no art. 461 assume o sentido larguíssimo de dever jurídico”. 154

Desse pressuposto, o dever jurídico – obrigação – de fazer:

[...] consiste na imposição da prática de um ato, estritamente pessoal ou exeqüível por outra pessoa. Porém, a rigor, todo dever que envolva uma prestação positiva recai em um fazer, em sentido lato: entregar uma coisa ou pagar uma quantia também são enquadráveis na concepção ampla de “praticar um ato”. Assim, define -se por exclusão o âmbito dos deveres de fazer. Têm por objeto a adoção de comportamento ativo que não se destina preponderantemente a transferir a posse ou titularidade de coisa ou soma ao titular do direito. Trata-se da prestação de um fato – noção genérica que abarca qualquer serviço, trabalho ou, mais largamente, conduta ativa não destinados à simples entrega de coisa ou pagamento em dinheiro.155

153 NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 33. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002. 154 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 127-129. 155 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 132.

42

Essa conclusão deve ser estimulada, justo que dá maior eficácia ao sistema

processual, dando maiores chances de se alcançar o resultado prático imaginado também às

obrigações [em sentido estrito] de fazer, não fazer e entrega de coisa.156

As obrigações que versa o artigo já foram objeto do capítulo anterior, portanto, à

análise do artigo acima transcrito, deve-se ter, primeiramente, um entendimento do que vem a

ser a tutela específica a que se refere.

Esclarece J. E. Carreira Alvim que o objetivo da tutela específica é “ satisfazer uma

pretensão material que, de outro modo, estaria comprometida pela natural demora na

conclusão do processo” 157, porquanto, assumindo uma obrigação em face da outra, nada mais

justo que se assegure ao credor exatamente aquilo que o devedor lhe prometeu.158

No dizer de Cândido R. Dinamarco “é esp ecífica a execução consistente na

restauração direta do interesse sacrificado, mediante oferta, a quem tem um direito, da precisa

situação que o obrigado deveria haver produzido e não produziu, ou que ele alterou sem ter o

direito de alterá-la, ou impediu que se produzisse quando devia ter permitido” 159.

Adverte, ainda o renomado doutrinador, que:

A restauração do patrimônio mediante pecúnia, que é ressarcimento, não se qualifica como uma restauração direta e, portanto, não constitui execução específica. [...] Sempre, a execução específica visa a ser uma tutela jurisdicional tão eficiente quanto o possível para oferecer ao credor precisamente o bem que ele tiver direito; as conversões em dinheiro só são admissíveis (a) quando sobrevier a impossibilidade de realizar os precisos resultados da obrigação de fazer ou de não-fazer ou (b) quando o próprio credor assim preferir, requerendo-o ao juiz (arts. 461, § 1º, e 627).160

Eduardo Talamini ao defender que há preferência pela tutela específica, também no

direito material, assevera que esta sempre vigorou:

A confirmar [...] está o fato histórico de que jamais foram estranhos à nossa tradição jurídica meios de tutela específica do dever de fazer ou não-fazer – ou, quando menos, tentativas de formulação de tais meios. Com o art. 461, houve o aperfeiçoamento do sistema processual, mediante instauração de mecanismo de maior eficiência e abrangência geral. No entanto, a circunstância de antes já existirem instrumentos de tutela específica – ainda que pouco eficientes ou de

156 Cf. TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 420-430. 157 Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 23. 158 ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 23-25. 159 Cf. DINAMARCO. Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Execução forçada. vol. IV. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. pág. 441. 160 DINAMARCO. Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Execução forçada. vol. IV. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. pág. 441-442.

43

restrito alcance – indica que o princípio de direito material então vigente era, basicamente, o mesmo que ora se tem: a prioridade do cumprimento específico.161

Visto o que vem a ser a tutela específica, passa-se ao estudo do artigo 461 do Código

de Processo Civil.

Como já mencionado no início do tópico 3.3 acima, tais artigos foram introduzidos

em nosso ordenamento visando agilizar a efetivação da tutela jurisdicional pretendida. “Essa

agilização se faz mediante as técnicas disciplinadas no caput e §§ [3º], 4º, [5º] e 6º do art. 461,

sem a instauração de um formal processo executivo” 162. Lembra o ilustre professor Cândido

R. Dinamarco, que antes das reformas passadas pelo Código de Processo Civil Brasileiro, as

execuções das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa, eram feitas através dos

procedimentos executivos comuns a qualquer execução, ou seja, por um processo autônomo

com todas as formalidades, complexidades e demora inerentes à sua formação.163

O formalismo, ainda segundo Cândido R. Dinamarco, é um dos aspectos relevantes

das inovações trazidas pelas reformas, veja-se:

O primeiro aspecto relevante da inovação consistiu na dispensa desses formalismos e mesmo desse processo autônomo [a formação do processo de execução quais sejam: nova citação, penhora, embargos, possibilidade de recursos entre outros atos que tomam tempo demasiado para consecução], para que tais execuções, quando fundadas em título judicial, se realizem sine intervallo, em continuação ao processo de conhecimento em que se houver produzido o título. Ganha-se em agilidade e em economia de tempo, a bem da efetividade e da tempestividade da tutela jurisdicional àqueles aos quais antes eram impostas todas as esperas inerentes ao processo executivo.164

Ainda com relação as ações de execução e as ações dos artigos 461 e 461-A,

diferem-se, conforme explica J. E. Carreira Alvim, pelo seguinte:

[...] na medida em que estas [arts. 632 a 645] se fundam em título executivo judicial ou extrajudicial, enquanto aquelas [arts. 461 e 461-A], embora admitindo a antecipação da tutela, prescindem do título, que será objeto de acertamento, em processo de conhecimento, mediante cognição exauriente. Quando não disponha o autor de prova documental, como sucede nas obrigações resultantes de lei (obrigações legais), a técnica se assemelha à da ação monitória pura [...].165 [grifo do autor]

161 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 39. 162 DINAMARCO. Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Execução forçada. vol. IV. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 444. 163 Cf. DINAMARCO. Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Execução forçada. vol. IV. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 444. 164 DINAMARCO. Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Execução forçada. vol. IV. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 444. 165 ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 26.

44

Há que ressaltar especial particularidade das ações dos artigos em estudo, visto que,

com pedido de liminar, não está só a antecipar a satisfação da obrigação, mediante

sumaríssima cognição, mas, mormente, antecipar-lhe os meios executivos [coação ou sub-

rogação] que influam na vontade do devedor, levando-o ao cumprimento específico da

obrigação.166

Tutela específica e resultado prático equivalente se enquadram na noção doutrinária

de tutela específica, porém devido a dicotomia apresentada no texto legal, deve-se reconhecer

que o termo tutela específica significa algo ainda mais restrito, distinguindo-se do resultado

prático equivalente, por aquela consistir na busca pelo resultado final não mediante meios

substitutivos da conduta do demandado, mas através da sua própria conduta.167

Ambas enquadram-se na noção doutrinária de tutela específica, contrapondo-se à

conversão em perdas e danos que é tutela genérica nos moldes do art. 461, § 1º, e é relegada à

excepcionalidade.168

Porém, J. E. Carreira Alvim, aduz a problemática da expressão “se procedente o

pedido” no caput do art. 461, com relação a possibilidade de concessão de liminar da tutela

específica e da obtenção do resultado prático equivalente. Segundo ele, essa expressão, a

princípio, dá a entender que somente a primeira poderia ser objeto de liminar e a outra

somente com a prolação da sentença procedente. Tudo dependeria do pedido. Se o autor

pedisse a tutela específica não poderia o juiz conceder ex officio a equivalente, sendo este o

motivo da expressão, para deixar claro que o juiz somente na sentença teria amplo poder de

outorgar a tutela específica ou a equivalente, desde que impossibilitada a primeira.169

Salienta, entretanto, que a doutrina e a jurisprudência ainda não são pacíficas quanto

ao ponto devendo o intérprete valer-se da exegese lógico-sistemática e não simplesmente

literal ou gramatical do instituto.170

166 Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 26-27. 167 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 293. 168 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 293-294. 169 Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 65-69. 170 Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 69.

45

Já Eduardo Talamini, diz que não se pode fazer uma leitura isolada do art. 461, pois

o § 3º estabeleceu a possibilidade de antecipação sem restringir apenas à tutela específica,

devendo-se ainda somar a imposição do § 1º que é diretriz cogente além do artigo 273 do

Código de Processo Civil e o poder geral de antecipação.171

Como resultado prático equivalente tem-se aquele em que o Estado substitui o demandado a

fim de alcançar o mesmo resultado que se teria com o cumprimento voluntário.172

A multa prevista no § 4º do art. 461 trata-se de instrumento destinado a induzir o réu

a cumprir a ordem do juiz, podendo ser imposta de ofício ou a requerimento do autor, tanto na

antecipação de tutela quanto na sentença.173

Para que produza esse efeito deve revelar-se idônea, pois em não o sendo atuará no

vazio e o juiz não deverá utilizá-la buscando outras formas da alcançar o cumprimento da

obrigação.174

Ensina J. E. Carreira Alvim:

[...], apesar de visar, aparentemente, à realização do direito do credor, dado que procura obter uma atividade (ou omissão) do devedor, a multa tem, na verdade, o escopo direto de obter o cumprimento do mandado judicial, que, enquanto expressão da jurisdictio e do imperium do Estado, não pode restar descumprido. [...] Destina-se, pois, a funcionar como um castigo por uma desobediência e não a reparar um prejuízo, fundado no pressuposto de que a parte (credora) tem um direito e interesse legítimo em obter o cumprimento daquilo que foi ordenado pelo juiz, ainda quando esse interesse não seja expresso em dinheiro.175 [grifo do autor]

Essa negativa de caráter reparatório fica evidente com a leitura do § 2º do art. 461 [p.

41].

Para a fixação do seu valor o juiz deverá ter em conta a suficiência e a

compatibilidade com a obrigação podendo até mesmo ser maior que ela, obviamente

analisando-se caso a caso, tendo em vista a possibilidade expressamente aventada [§ 6º] de

poder alterá-la conforme variem as circunstâncias concretas.

171 Cf. TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 288-289. 172 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 299. 173 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 295. 174 Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 95-96. 175 ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 96.

46

Visando a efetivação da tutela específica o legislador ainda colocou, através da Lei

10.444/2002, a disposição do juiz as chamadas medidas de apoio previstas no § 5º, de caráter

exemplificativo, que servem de resguardo para essa efetivação da tutela específica ou do

resultado prático equivalente, pois, casos existirão em que a multa cominada não terá força

suficiente ou será inadequada para que o devedor cumpra com a obrigação.176

Segundo Luiz Rodrigues Wambier et alii, essa norma “autoriza não só o emprego de

mecanismos que substituam a vontade do demandado. Confere ao juiz, igualmente, poderes

para a imposição de outros meios coercitivos [...], destinados a acompanhar a ordem judicial

dirigida ao réu, para que ele cumpra o fazer ou não fazer” 177.

Como visto acima as medidas elencadas tem caráter exemplificativo, o que se

depreende da locução adjetiva “tais como”, porém esse po der do juiz não é ilimitado,

devendo-se afastar as medidas vedadas pelo ordenamento pátrio [prisão civil, por exemplo] e

ainda devem guardar relação de utilidade, adequação e proporcionalidade com o fim

almejado, não podendo acarretar ao réu sacrifício maior do que o necessário para o

cumprimento da obrigação.178

Podem ser aplicadas tanto na antecipação da tutela, quanto na sentença e conforme

Eduardo Talamini essas medidas destinam-se à própria realização da tutela pretendida.179

Afirma ainda, que:

São mecanismos “para a efetivação” do resultado específico (com ou sem a colaboração do réu) – e não meras medidas conservativas [não geradoras dos mesmos efeitos que surgiriam com a tutela definitiva]. Deve ser adequadamente compreendida a expressão “medidas de apoio”, que a doutrina tem empregado para designar as providências em exame. A rigor, são medidas tendencialmente satisfativas. São de “apoio” no sentido de que, obviament e, não constituem em si mesmas a tutela, mas servem de instrumento para a produção do resultado pretendido.180 [grifo do autor]

Esclarece a doutrina que os mecanismos desse parágrafo podem e devem ser

utilizados simultaneamente com a aplicação da multa. Veja-se:

Aliás, e em face da absoluta preferência pelo resultado específico, a conjugação de ambos, sempre que viável, é uma imposição. Não se descarta que, além da ordem

176 Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 167. 177 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.298. 178 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 298. 179 Cf. TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 264. 180 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 264.

47

para que o réu cumpra, acompanhada da cominação de multa, o provimento antecipador desde logo determine a atuação de instrumentos que atinjam o resultado equivalente prescindindo da colaboração do demandado.181

Colhe-se o acima exposto, com base na doutrina, que a gama de meios aventada no

artigo 461 para a efetiva consecução do cumprimento das obrigações de fazer e não fazer

vieram realmente com a missão de alcançar esse desiderato, devendo-se observar ainda,

quanto a remissão feita pelo parágrafo 3º do artigo 461-A, a qual lhe estendeu as medidas ali

previstas.

3.3.2 Extensão do regime do art. 461 às obrigações de entrega de coisa art. 461-A

O art. 461-A disciplina tanto as obrigações de dar coisa certa, quanto de dar coisa

incerta, bem como o modo de cumprir essas modalidades de obrigações.182

Veja-se o que diz o artigo:

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. § 1.º Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. § 2.º Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. § 3.º Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1.º a 6.º do art. 461.183

Em apertada síntese, Luiz Rodrigues Wambier et alii, assim explica a aplicação

prática do instituto:

Mediante a inclusão de um novo artigo – 461-A –, estabelece-se como regra geral a eficácia executiva da sentença que imponha o cumprimento de dever de entrega de coisa. No próprio processo em que defere a tutela (antecipada ou final), o juiz adotará as providências para que ela seja efetivada: não cumprido o dever no prazo fixado, expedir-se-á em favor do autor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se trate de coisa móvel ou imóvel (art. 461-A, caput e § 2º). A constatação tem relevância prática sob vários aspectos: por exemplo, a efetivação da sentença executiva independe de nova demanda e não abre para o executado a

181 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 298. 182 Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 179. 183 BRASIL, Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 544.

48

possibilidade de interposição de embargos (nem mesmo os de retenção por benfeitorias).184 [grifo do autor]

Salienta a doutrina de J. E. Carreira Alvim, que o instituído no art. 461-A, rompe

com a tradição do direito civil que põe como elemento essencial à transmissão da propriedade

móvel a tradição e passa a admitir a transferência da propriedade com base no direito francês

do solo consensu sendo mera conseqüência da declaração de vontade.185

Consubstanciado nessa posição, admite-se que a coisa já seja de propriedade do

credor, mesmo que a transferência não se haja operado, contrariando o disposto no art. 1.267

do Código Civil possibilitando-se então a tutela específica186:

A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição.187

Só assim “a recusa por parte do devedor em fazer a entrega voluntariamente, origina,

como conseqüência, o ato coativo do credor, mediante providências requeridas ao Poder

Judiciário, [...]” 188.

Em relação a obrigação de entrega de bem imóvel, a prova da aquisição da

propriedade, que se dá com a transcrição do título no registro de imóvel [art. 1.245 do Código

Civil], a jurisprudência já vinha mitigando tal requisito, permitindo a aplicação da tutela

específica para as ações imobiliárias, como, por exemplo, os embargos de terceiro senhor e

possuidor fundado em promessa de compra e venda não registrada.189

Porém, mesmo sem se manifestar com relação ao ponto acima, Luiz Rodrigues

Wambier et alii, aponta que a regra do art. 461-A é aplicável tanto para pretensões reais que

não disponham de uma ação especial que já seja executiva lato sensu, quanto para pretensões

meramente obrigacionais, conseqüentemente à todos os deveres de entrega de coisa.

184 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 302-303. 185 Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 180-181. 186 Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 180. 187 BRASIL, Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 302. 188 ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 180. 189 Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 181.

49

Como exemplo das primeiras cita: imissão de posse, reivindicação, reintegração de

posse contra esbulho com mais de ano e dia etc.; das meramente obrigacionais: inquilino

contra o locador, para assumir posse de bem locado mas não entregue.190

Como visto anteriormente na síntese da aplicação prática do artigo 461-A, o juiz em

deferindo a tutela ao credor, fixará prazo para seu cumprimento voluntário pelo devedor [461-

A caput]. Em não ocorrendo expedir-se-á mandado de busca e apreensão ou imissão na posse,

conforme o caso [§ 2º].

Contudo, o parágrafo 3º estabelece a aplicação subsidiária das regras do artigo 461,

como a eficácia mandamental e as medidas coercitivas, inclusive a multa, à tutela para entrega

de coisa.

J. E. Carreira Alvim discorda, entretanto, da possibilidade da aplicação de multa

visando o cumprimento coercitivo da obrigação, consubstanciando sua posição na previsão

legal do próprio parágrafo 2º. Mais ainda, também não é totalmente favorável a uma tutela

equivalente, que segundo ele, se a coisa desaparecer, impossibilitando assim a entrega,

substitui-se pela indenização correspondente.191 Acrescenta que poderá ser equivalente a

tutela se a impossibilidade de cumprimento for relativa, e, “sobretudo, o interesse que tenha o

credor em ver cumprida uma obrigação inadimplida por outro modo [...] se o tiver sai de cena

a obrigação de dar coisa específica, para entrar [...] a obrigação de dar uma coisa

equivalente” 192. [grifo do autor]

Segundo ele a impossibilidade relativa é “aquela q ue impossibilita só em parte o

cumprimento da obrigação, que pode ser cumprida satisfatoriamente de outro modo” 193. Já a

impossibilidade absoluta “impossibilita tout court (totalmente) o cumprimento da

obrigação” 194, devendo o credor conformar-se com a indenização.195

Já Luiz Rodrigues Wambier et alii, tem posição contrária em relação à acima

exposta. Diz o seguinte:

190 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 303. 191 Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 181-182. 192 ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 182. 193 ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 183. 194 ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 183. 195 Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa: Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 183.

50

O emprego concreto de ordem acompanhada de multa ou mecanismos coercitivos atípicos deve ser reservado basicamente às situações seguintes: a) na antecipação de tutela, quando houver extrema urgência na pronta obtenção do bem; b) em relação aos deveres instrumentais, como o de indicar onde a coisa móvel está, permitir-lhe acesso, fornecer informações necessárias para sua eventual desinstalação (deveres de fazer, na essência); c) nos casos em que a desocupação do bem imóvel ou a entrega do bem móvel se reveste de peculiaridades tais que a tornam tão complexa a ponto de ser difícil realizá-la sem a ajuda do réu. Além disso, a regra do § 3º do art. 461-A também é bastante útil para os deveres cuja prestação é “complexa” ou “mista” (em que o fazer está indissociavelmente relacionado com a entrega de bens): eliminaram-se possíveis impasses na escolha dos meios, na tutela de situações cuja qualificação como dever de entregar ou de fazer fosse difícil (ex.: dever de entrega de equipamentos através de uma forma especial e particularizada de transporte, que seria propiciado pelo próprio vendedor).196

Fora a discussão doutrinária, o que realmente deve ser salientado é que a agilização

processual é evidente, já o modo de prestação deverá ser analisado conforme o caso, já que

como visto acima a doutrina diverge quanto a tutela equivalente e a aplicação das medidas de

apoio.

3.4 CASOS DE APLICAÇÃO PRÁTICA DA TUTELA DO ART. 461

Colaciona-se neste tópico alguns casos forenses práticos, onde os juízes aplicaram as

normas ínsitas nos artigos e doutrinas estudados até aqui.

Pretende-se dessa forma ilustrar o que foi abordado, transmitindo assim ao leitor uma

melhor perspectiva do instituto e sua verdadeira missão que nos casos a seguir fizeram, ou

tentaram, de uma forma mais atuante valer a determinação judicial contida nos provimentos e

assim assegurar que o direito violado, pelo menos até o momento da prolação da decisão em

comento, fosse tutelado de forma eficaz.

O primeiro caso [anexo 1] trata-se de mandado de segurança – que já conta com o

efeito mandamental, como a própria nomenclatura da ação diz, porém, muitas vezes só o

comando mandamental não é o suficiente para compelir o réu ao cumprimento da obrigação,

mormente quando se trate da fazenda pública – contra concessionária de serviço público de

fornecimento de energia elétrica, que não disponibilizava, consoante previsão de lei

específica, datas diferentes para que os consumidores pudessem escolher o vencimento de

suas faturas, ou seja, uma obrigação de fazer o que a lei determinava.

196 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 304.

51

Na ação foi deferida liminar para o impetrado cumprir a decisão ordenada pelo juiz,

o que não ocorreu, o impetrante, para demonstrar o interesse real na solução do conflito, em

outra ação, de consignação, efetuava depósitos para se resguardar dos efeitos da mora que a

concessionária pudesse lhe infligir.

Entretanto, a concessionária requeria na consignação o levantamento das quantias e

continuava sem cumprir a determinação liminar.

Ao decidir a ação o juiz lançou mão da previsão do artigo 461, devido a renitência do

impetrado em cumprir a decisão liminar e para não incorrer no mesmo norte a sentença, e

aplicou as medidas de apoio ali previstas, autorizando o impetrante a parar de depositar na

ação de consignação afastando os efeitos da mora e de possíveis sanções administrativas

como o corte no fornecimento do serviço até que a concessionária cumprisse a determinação

já contida na liminar.

Percebe-se a aplicação do resultado prático equivalente ao adimplemento.

No segundo caso [anexo 2], a fundamentação do magistrado esclarece mais uma vez

como a prestação jurisdicional fica a mercê do cumprimento espontâneo do inadimplente,

mesmo, novamente, se tratando de mandado de segurança, porém agora a decisão é

interlocutória ao contrário da primeira que se tratava de sentença, a desobediência ao

comando judicial é visível, onde o magistrado aplica as disposições do artigo 461, em se

tratando de obrigação de fazer, e determina providências visando o resultado prático

equivalente, efetuando o bloqueio das contas públicas, tencionando o cumprimento da ordem

imposta, qual seja, o pagamento dos salários atrasos dos funcionários.

Em relação ao terceiro caso [anexo 3], vislumbra-se uma decisão interlocutória

proferida após o retorno dos autos do Tribunal de Justiça de Santa Catarina onde foi

confirmada em parte a sentença do juiz de primeiro grau. Tal decisão foi proferida por ocasião

de propositura da ação de execução de sentença e que o juiz, ao analisar a sentença

anteriormente proferida e não reformada na segunda instância, observou que tratava de

obrigação de fazer por parte da municipalidade em matéria de direito ambiental visando a

compelir a fiscalização por parte da prefeitura coibindo a construção em áreas de preservação

permanente.

Enquadra-se perfeitamente nos moldes propostos pelo artigo 461 do Código de

Processo Civil, que prevê a execução lato sensu nos mesmos autos sem instauração de

processo autônomo de execução, mesmo quando a execução de sentença se dê sem autuação

apartada.

52

No caso a seguir [anexo 4], tem-se a perspectiva de aplicação inócua da astreinte,

optando por bem da efetividade da prestação, o magistrado utilizou mecanismo que

compelisse o inadimplente à cumprir sua obrigação determinada na liminar. Neste caso o réu

deveria se abster de descontar em folha de pagamento do autor valores, traduzindo-se numa

obrigação de não fazer. Novamente, como no primeiro caso, havia consignação dos valores

que entendia o autor serem devidos, desta vez o magistrado autorizou o autor a descontar na

consignação o triplo por cada valor cobrado em sua folha de pagamento e ainda em caso de

não alcançar o desiderato, que o presidente da instituição responderia pessoalmente pelo valor

a título de multa.

Por último ilustrando este tópico [anexo 5], uma sentença proferida nos Juizados

Especiais Cíveis da Comarca de Correia Pinto, em que o juiz determina a multa mensal em

sendo descumprida a sentença versando sobre concessão de serviços públicos de telefonia fixa

em que ficava proibida a prestadora de cobrar a assinatura mensal da autora/cliente.

É previsão expressa do artigo 461, § 4º do Código de Processo Civil.

Com tais casos exemplificativos e ilustrativos pretende-se que algumas idéias postas

anteriormente, principalmente com relação a real aplicabilidade dos institutos em tela, tenham

sido aclaradas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No início da civilização, antes da organização em Estados, a autotutela não

correspondia a verdadeira justiça, já que quem a fazia eram os próprios litigantes a bem dos

seus interesses, prevalecendo sempre o mais forte. Era imperfeita e incapaz de gerar a paz

social.

Passando por outros períodos e outras formas de composição dos litígios, como a

autocomposição, a arbitragem facultativa e a obrigatória e, quase chegando ao Estado de

direito, a solução era dada pelo soberano, que posteriormente passou ao Poder Judiciário,

chegando-se como é predominantemente nos dias de hoje.

Isto ocorreu porque o Estado visando a paz social de seus comandados seria o único

capaz de dirimir os conflitos entre os particulares de maneira não tendenciosa, imparcial.

Surgindo então a atividade jurisdicional, que, como função estatal, busca realizar a

pacificação social das pessoas eliminando os eventuais litígios entre elas surgidos.

Conforme estudado, a doutrina define a jurisdição como função do Estado, destinada

à solução imperativa de conflitos e exercida mediante a atuação da vontade do direito em

casos concretos.

Os conflitos abordados neste trabalho monográfico referem-se as obrigações de

fazer, não fazer e entrega de coisa inseridas no direito civil, portanto na esfera de atuação da

jurisdição civil, que como visto no tópico 1.3, se faz mediante exclusão, ou seja, o que não for

matéria penal será civil.

Responsabilizando-se pela atividade jurisdicional o Estado não sai a procura de quem

tem um conflito a ser resolvido, ele espera ser provocado para aí atuar sua força imperativa de

solucionar litígios. Essa inércia é quebrada quando o indivíduo exercita o seu direito de ação,

que é o direito de pedir que o Estado utilize sua força para dizer o direito ao caso concreto.

O direito a ser defendido, tutelado, no caso do presente trabalho é o das obrigações

de fazer, não fazer e entrega de coisa, previstos, como visto anteriormente, no Código civil.

Ao tutelar as obrigações de fazer o Estado deveria, quando provocado, visar o efetivo

cumprimento da obrigação avençada, ou seja, aquela que vincularia o devedor à prestação de

um serviço ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor

ou terceira pessoa, entregando ao credor exatamente àquilo que foi pactuado.

Já de maneira inversa são as obrigações de não fazer, em que a tutela recai sobre a

ameaça de fazer o que não poderia em virtude de compromisso, ou desfazer em caso de já tê-

54

lo feito. Para tanto, a tutela estatal deverá ainda ser rápida evitando o acontecimento ou logo

compelindo o inadimplente ao desfazimento.

As obrigações de entrega de coisa subdividem-se em coisa certa e incerta.

Nas de entregar coisa certa a tutela será alcançada em se entregando especificamente

aquilo que foi determinado no pacto gerador da obrigação, não podendo esquivar-se de

cumpri-la o devedor mesmo que entregue coisa diversa de maior ou menor valor, a não ser

que o credor consinta.

Para a entrega de coisa incerta deverá esta ser indicada ao menos pelo gênero e

quantidade devendo ao tempo de seu cumprimento ocorrer a concentração que é quando a

coisa será determinada passando a reger-se pelas regras das obrigações de entrega de coisa

certa, conseqüentemente a sua forma específica de tutela.

Porém em casos de descumprimento dessas obrigações, os que tem seu direito

violado e buscam no Estado, através de seu direito de ação, uma tutela efetiva para a solução

do litígio, estão tendo essa prestação jurisdicional?

É o enfoque deste trabalho, expor os meios para a consecução das tutelas inerentes as

obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa, abordando a eficácia da prestação

jurisdicional e a expectativa do jurisdicionado.

Partiu-se do ponto histórico em que era infligido o corpo do devedor para que fosse

coagido não a cumprir sua obrigação, mas sim inibir a inadimplência, já que sendo o corpo o

objeto da execução o credor não recebia aquilo que fora pactuado especificamente.

Observou-se também que a escassa efetividade da prestação jurisdicional estava

ligada a coisa julgada, sendo que o juiz ao prolatar a sentença terminava a sua função

jurisdicional, não observando o cumprimento das suas determinações ali expostas.

A partir da execução exclusivamente patrimonial – sem sombra de dúvidas preferível

a anteriormente exposta – a inadimplência específica ficou ainda maior, pois, aquele que

poderia pagar pelo direito do outro as vezes preferia a ter que cumprir a obrigação

inadimplida.

Uma crítica generalizada da doutrina estudada diz relação ao sistema tradicional da

divisão das sentenças em declaratória, constitutiva e condenatória, prestigiando-se a tarefa

essencialmente teórica da atividade jurisdicional. Assentam que as sentenças mandamentais e

executivas lato sensu correspondem ao caminho a se trilhar para uma maior eficiência na

prestação jurisdicional.

As obrigações em estudo esbarravam antes das reformas de 1994 e 2002, no binômio

declaração/execução o que tornava a prestação já declarada de direito do credor,

55

extremamente lenta, pois possuidor de um título judicial agora precisaria passar por um

processo de execução lento que poderia resultar numa eventual indenização em vez da

obrigação específica pactuada e reconhecida na ação declaratória.

Visto que as sentenças mandamentais e executivas lato sensu correspondem a

ferramentas para se buscar a eficácia da prestação jurisdicional, os artigos 461 e 461-A

prevêem uma séria de medidas que visam a impor e autorizar o juiz a sub-rogar-se ao devedor

buscando o cumprimento in natura da obrigação, dando dessa forma características das

sentenças referidas.

Ao privilegiar a tutela específica, os artigos visam o cumprimento da obrigação como

pactuada, disponibilizando formas de buscar o adimplemento voluntário pelo devedor, mas

também, em caso de renitência ao cumprimento voluntário, há a previsão do resultado prático

equivalente, em que o juiz determina providências para o cumprimento tout court ao

adimplemento voluntário, ambas, tutela específica e resultado prático equivalente,

contrapõem-se a conversão em perdas e danos que será a última hipótese, em casos extremos.

A previsão das medidas de apoio no § 5º do artigo 461 que se estendem ao 461-A

conforme seu § 3º, possibilitam inúmeros mecanismos para o juiz aplicar e assim alcançar o

cumprimento da obrigação, ficará a critério do juiz analisar que tipo de medida se aplicada

acertaria o alvo do adimplemento.

Assim, à adequada tutela para os deveres de fazer, não fazer e entrega de coisa

implica na utilização de institutos que visem o efetivo cumprimento da obrigação avençada,

tais como: provimentos mandamentais e executivos lato sensu acompanhados de mecanismos

aptos a lhes dar efetividade [previstos no § 5º do 461], a tutela preventiva e a antecipação de

tutela. Institutos prescritos pelo Código de Processo Civil nos artigos 461 e 461-A.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVIM, J. E. Carreira. Alterações do Código de Processo Civil: Leis 10.352, 10.358 e

10.444. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2004.

______, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar

coisa: Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. ed. 2. Rio de

Janeiro: Forense, 2002.

AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 1. 22 ed. São

Paulo: Saraiva, 2002.

ASSIS, Araken, Manual do processo de execução. 8. ed. revist., atual. e ampl. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2002.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. 8. ed. Revista e atualizada. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

BRASIL, Códigos: Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de

autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia

Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 2005.

CAMPOS, Frederico. Tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer. Revista

Síntese de Direito Civil e de Direito Processual Civil, Porto Alegre, v. 4, n. 20, p. 153-159,

nov./dez., 2002.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva,

2002.

CHAVES, Antonio. Tratado de direito civil. v. II. Direito das obrigações. tomo I. 3. ed. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1984.

57

DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 7. ed. São Paulo: Malheiros Editores,

2000.

______. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos

Tribunais, 1987.

______. A Reforma da Reforma. 6. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

______. Instituições de direito processual civil. vol. I. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

______. Instituições de direito processual civil. Execução forçada. vol. IV. São Paulo:

Malheiros Editores, 2004.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações. 19. ed.

vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004.

EDITORA OBJETIVA Ltda. – Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa.. CD-

ROM, versão 1.0. Dezembro, 2001.

GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. Tutela específica das obrigações de fazer. Atualizada

pelas Leis nos 10.406, de 10.01.2002, e 10.444, de 07.05.2002. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,

2003.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. vol. 1. São

Paulo: Editora Saraiva, 2004.

GOMES, Orlando. Obrigações. 15. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.

JORGE, Flávio Cheim; DIDIER JR., Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Nova

Reforma Processual. As mudanças introduzidas na legislação processual pelas Leis n.

10.317, 10.352 e 10.358, de dezembro de 2001, e pela Lei n. 10.444, de maio de 2002. 2 ed.

São Paulo: Editora Saraiva, 2003.

58

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Processo de Execução. 19. ed. São Paulo: Livraria e Editora

Universitária de Direito Ltda, 1999.

______, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. v. I. 36 ed. Rio de Janeiro:

Editora Forense, 2001.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica (arts. 461, CPC e 84, CDC). São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2000.

______, Luiz Guilherme. Tutela inibitória (individual e coletiva). 2 ed. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2000.

______, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgência. Porto Alegre:

Sérgio Antonio Fabris Editor, 1994.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito das obrigações 1ª parte.

32 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil. São

Paulo: Editora Saraiva, 2003.

NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 33. ed.

São Paulo: Editora Saraiva, 2002.

PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da Fazenda Pública em Juízo. Rio de Janeiro: Renovar,

2003.

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. v. 1. 2 ed. revista,

atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito Processual civil. v. 1. Processo de

conhecimento (1ª parte). São Paulo: Saraiva, 1987.

SILVIO RODRIGUES. Direito civil. Parte geral das obrigações. v. 2. 26 ed. revista e

atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 1998.

59

SOUZA, Romildo Bueno de. Reforma do Código de Processo Civil: O processo de

execução. Procurar fonte Disponível em: <http://www.cjf.gov.br/revista/numero1/bueno.htm>

Acesso em: 10/05/2005.

TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. 2. ed. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Lineamentos da Nova Reforma do CPC. 2. ed. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2002.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo.

Curso avançado de processo civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 6.

ed. vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo.

Curso avançado de processo civil. Processo de Execução. 6. ed. vol. 2. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2004.

YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional. São Paulo: Editora Atlas, 1998.

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva,

2000.

ANEXOS