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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
GISLANE DE ASSIS
A�ÁLISE DO CO�HECIME�TO DE AGE�TES PRISIO�AIS A
RESPEITO DA RESSOCIALIZAÇÃO PRISIO�AL
Tijucas
2008
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GISLANE DE ASSIS
A�ÁLISE DO CO�HECIME�TO DE AGE�TES PRISIO�AIS A
RESPEITO DA RESSOCIALIZAÇÃO PRISIO�AL
Monografia apresentada como requisito parcial para a
obtenção do título de Bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas.
Orientador: Prof. Esp. Adilor Antônio Borges
Tijucas
2008
3
GISLANE DE ASSIS
A�ÁLISE DO CO�HECIME�TO DE AGE�TES PRISIO�AIS A
RESPEITO DA RESSOCIALIZAÇÃO PRISIO�AL
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e
aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas.
Área de Concentração: Direito Público/Direito Penal
Tijucas, 4 de dezembro de 2008.
Prof. Esp. Adilor Antônio Borges
Orientador
Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas
Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
4
Há certas horas, em que não precisamos de um Amor...
�ão precisamos da paixão desmedida...
�ão queremos beijo na boca...
E nem corpos a se encontrar na maciez de uma cama...
Há certas horas, que só queremos a mão no ombro, o abraço
apertado ou mesmo o estar ali, quietinho, ao lado...
Sem nada dizer...
Há certas horas, quando sentimos que estamos pra chorar, que
desejamos uma presença amiga, a nos ouvir paciente, a brincar com a
gente, a nos fazer sorrir...
Alguém que ria de nossas piadas sem graça...
Que ache nossas tristezas as maiores do mundo...
Que nos teça elogios sem fim...
E que apesar de todas essas mentiras úteis, nos seja de uma
sinceridade inquestionável...
Que nos mande calar a boca ou nos evite um gesto impensado...
Alguém que nos possa dizer: Acho que você está errado, mas estou do
seu lado...
Ou alguém que apenas diga: Sou seu amor! E estou Aqui!
Ao meu grande companheiro, por toda a dedicação e compreensão
nesses anos todos. Cezar é a você que dedico esse trabalho.....com
todo meu amor e carinho.
5
A pessoa mais importante da minha vida meu grande pai Jaime (in memoriam) onde você
estiver, Te Amo Muito! Você me ensinou a enxergar com os olhos do coração.
A minha mãe Salete, mesmo longe sempre me apoiando, agradeço sua energia que
positivamente muitas batalhas você me ajudou a ganhar, agradeço ao seu coração todo o
carinho que pode me dar. Muito obrigada por estar sempre comigo. E desculpe todas as
vezes que decepcionava vocês.
Aos meus dois irmãos que adoro muito, primeiramente ao Jaison, sempre esteve presente, em
todos os momentos desta jornada mesmo sendo somente via telefone, e, em segundo ao
Chico, mesmo á quilômetros longe de mim eu tenho certeza que sempre torcia para eu
concretizar mais essa etapa da vida. Agradeço por vocês dois existirem. Vocês dois fazem
partem da minha vida.
E a toda a minha família, em especial, a minha madrinha Vanda e a minha amada vó
Deoclides, mesmo bem longe eu sentia vocês sempre perto de mim.
Ao meu grande companheiro, que a cada dia e a cada hora me incentivava para seguir
sempre em frente, a você Cezar do fundo do meu coração obrigada.
�ão poderia deixar uma pessoa de fora, Leila, minha cunhada, pois a dificuldade foi grande
para chegar até aqui, incansavelmente muito obrigada sem palavras para expressar o que
você fez por mim.
A todos meus amigos que sempre estiveram ao meu lado, principalmente um Amigo especial
que eu jamais vou esquecer a você Juliano Machado, sempre me aturando e ouvindo as
minhas reclamações, obrigada meu grande amigo.
A todos que fizeram parte desta jornada, Carlos, João Carlos, Juliano, Silvana, Josi, Karla,
Gabi, Fabi, Manu, Deise, Joel, Leo, Madalena, Lucimar, Luciana, Tony, Evandro, Márcio,
Cleci, Marcos, Adilson, Rita e Aguimar, os mais presentes e os ausentes em fim, a todos
vocês, obrigada.
Ao querido professor orientador Adilor Antônio Borges, por todo seu carinho para comigo.
A todos os professores, que sempre estiveram juntos nesses longos cinco anos, nos mostrando
um pouco de sua sabedoria. Agradecerei sempre. O meu muito obrigada.
A todos os funcionários da Univali campus de Tijucas, os mais presentes aos mais ausentes,
a todos obrigada de coração.
*unca digo adeus a ninguém. *unca deixo que as pessoas mais próximas a mim se vão.
Levo-as comigo sempre aonde vou.
6
Sabemos o que somos, mas não sabemos o que poderemos ser.
William Shakespeare
7
TERMO DE ISE�ÇÃO DE RESPO�SABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí -
UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda
e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Tijucas, 4 de dezembro de 2008.
Gislane de Assis
Graduanda
8
RESUMO
A presente monografia tem como o objetivo o estudo e análise do caráter ressocializador. A
pesquisa realizada no interior do Presídio Regional de Tijucas Estado de Santa Catarina parte
de problemas constantes no sistema prisional tais como o grande problema da ressocialização
do apenado. O trabalho foi dividido em quatro capítulos, elaborados a partir de pesquisa
bibliográfica e pesquisa de campo. No primeiro capítulo mostra-se um melhor conhecimento
da origem e história do crime e algumas classificações. No segundo capítulo, discorre-se
sobre prisão sua origem e história e alguns tipos de prisão existentes. No terceiro capítulo
descreve-se o Regime de Cumprimento de Pena e a história do Livramento Condicional. No
quarto e último capítulo, busca-se tratar do processo de ressocialização do apenado com um
enfoque na opinião de agentes prisionais a respeito da ressocialização prisional. E evidenciar
o conhecimento do grupo estudado sobre ressocialização, também verificar a opinião dos
mesmos sobre os meios que seriam mais importantes para a ressocialização.
Palavras-chave: Ressocialização – Agentes Prisionais - Conhecimento
9
ABSTRACT
This Monograph’s goal the study and analysis of the resocialization factor. The research
conducted within the Regional Prison of Tijucas State of Santa Catarina starts with constant
problems in the prison system such as the major problem of the resocialization of the arrested.
The work was divided into four chapters, developed from research literature and field
research. In the first chapter is presented an explanation for better understanding of the origin
and history of crime and some ratings. The second chapter talks about prison and it's origin
and history and some types of existing prison. In the third chapter it's described the regimen
of fulfilment of penalty and the history of conditional deliverance. The fourth and final
chapter deals with the process of resocialization of arrested focusing on prison agents opinion
concerning resocialization. And hilight the knowledge of the studied group about
resocialization, and also check their opinion about ways that would be most important for the
resocialization.
Palavras-chave: resocialization - prison agents opinion - knowledge
10
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico nº 1 – 1ª Pergunta: Você sabe o significado de ressocialização prisional? ............... 80
Gráfico nº 2 – 3ª Pergunta: Qual dois itens abaixo você acha que faz parte do processo de
Ressocialização do detento? Religião, educação, trabalho ou esporte? ................................... 85
11
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Ampl. Ampliada
Apud Citado por
Art. Artigo
Atual. atualizada
C/C Combinado com
Caput Cabeça
CP Código Penal
CPP Código de Processo Penal
CRFB/1988 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Dec. Decreto
Ed. Edição
Et al E outros
Inc. Inciso
In verbis Nestas palavras
Inc. Inciso
LEP Lei de Execução Penal
n. Número
p. Página
p. ex. Por exemplo
RT Revista dos Tribunais
Rel. Relator
ss. Seguintes
v. Volume
12
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CO�CEITOS OPERACIO�AIS
Lista de categorias1 que o autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com
seus respectivos conceitos operacionais2.
Agente Prisional:
Agentes prisionais têm a função de fazer a guarda interna dentro de presídios3.
Apenado:
“Indiciado condenado em processo penal e que cumpre regularmente a sanção aflitiva em estabelecimento pena4”.
Contravenção Penal:
“No sentido penal, a contravenção não se trata do significado fundamental do vocábulo: é a violação consciente e voluntária a preceito de Lei ou direito de outrem, resultante de uma ação ou omissão5”.
Crime:
“Considera-se Crime a infração penal a que a Lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. [...]”. (Art. 1º da Lei Introdução ao Código Penal6).
Crime Culposo:
“É o Crime que teve como causa a imprudência, negligencia ou imperícia do agente, se prevista e punida pela Lei penal7”.
1 Denomina-se “categoria” a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8. ed. Florianópolis: OAB Editora, 2002, p. 31. 2 Denomina-se “Conceito Operacional” a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do presente trabalho. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito, p. 43. 3 OLIVEIRA, Edmundo. O Futuro das prisões alternativas. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 106. 4 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas restritivas de direitos. Campinas: Impactus, 2006, p. 106. 5 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi filho e Gláucia Carvalho – Rio de janeiro: Forense, 2005, p. 379. 6BRASIL. Decreto Lei n. 3.914 de 09 de dezembro de 1941. Lei de introdução do Código Penal (decreto-lei n. 2.848, de 7-12-940) e da Lei das Contravenções Penais (decreto-lei n. 3.688, de 3 outubro de 1941). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3914.htm. Acesso em: 11 jul. 2008. 7 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 399.
13
Crime Doloso:
“É o Crime voluntário, isto é, aquele que o agente teve a intenção maldosa de produzir o resultado ou assumir o risco de produzi-lo8”.
Egresso:
“Entende-se por egresso o detento ou recluso que, tendo cumprido a pena, ou por outra causa legal, se retirou do estabelecimento penal9”.
Execução Penal:
“É a atividade desenvolvida pelos órgãos judiciários para dar atenção à sanção, que se realiza através dos processos de igual nome, mediante os meios executórios de aplicações jurídicas e práticas nele contidas10”.
Pena:
“É a imposição da perda ou diminuição de um bem jurídico, prevista em lei e aplicada pelo órgão judiciário, a quem praticou ilícito Penal11”.
Penitenciária:
“Presídio especial ao qual se recolhem os condenados às penas de detenção e reclusão e onde o Estado, ao mesmo tempo que os submete à sanção das suas leis punitivas, presta-lhes assistência e Ihes ministra instrução primária, educação moral e cívica e conhecimentos necessários a uma arte ou ofício à sua escolha, a fim de que assim possam regenerar-se ou reabilitar-se para o convívio da sociedade12”.
Presídio e Cadeia Pública:
São destinadas à custódia provisória de indivíduos presos em flagrante ou previamente, lá permanecendo enquanto aguardam julgamento de seus processos. Uma vez julgados, são transferidos às penitenciárias para cumprimento da pena, quando há vagas13.
Prisão:
“Do latim prehensio, de prehendere (prender, segurar, agarrar) tanto significa o ato de prender ou o ato de agarrar uma coisa ou pessoa; assim, prender e agarrar são equivalentes a prisão, significando o estado de estar preso ou encarcerado14”.
Reclusão:
“Regime prisional consistente na privação da liberdade pessoal do condenado por tempo que varia segundo a natureza ou espécie da infração ou infrações que cometeu15”.
8 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 400. 9 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. v. 4 . São Paulo: Saraiva, 2003, p. 245. 10 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP. v. 1. 24. ed. São Paulo: Atlas. 2007, p. 30. 11 DELMANTO, Celso. Comentários ao Código Penal anotado, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1986, p. 63. 12 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 467. 13 OLIVEIRA, Edmundo. O Futuro das prisões alternativas, p. 106. 14 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 1095.
14
Regime Penitenciário:
“Relaciona-se ao local em que se dará o cumprimento da sanção penal, bem como às regras a que ficará sujeito o apenado durante a execução da pena privativa de liberdade. O regime Penitenciário, não poderá, durante a execução, avançar para um regime menos rigoroso - passar do fechado para o semi-aberto e deste para o regime aberto16”.
Reincidência:
É, via de regra, razão impeditiva da opção por modalidades de substituição, sejam quais forem elas, da mais leve às que se apresentem mais gravosas17.
Reinserção Social:
“[...] compreender a assistência e ajuda na obtenção dos meios capazes de permitir o retorno do apenado e do internado ao meio social em condições favoráveis para sua reintegração [...]18”
Ressocialização:
“Ato ou efeito de ressocializar, socializar-se novamente. Assistir o preso psicológica e profissionalmente, para que possa voltar à sociedade como um cidadão útil, após o cumprimento da penas19”.
Salvo-Conduto:
“É o nome dado ao documento, ou licença escrita, expedida por autoridade (judicial, civil, militar, marítima, ou consular), em favor de alguém, para que, com ela, possa livremente, ou sem risco algum, ter entrada e saída em certos lugares20”.
15 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas restritivas de direitos, p. 341. 16 DELMANTO, Celso. Comentários ao Código Penal anotado, 1986, p. 790. 17 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas alternativas: comentários à nova Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, que altera dispositivos do Código Penal. Curitiba PR: Juruá, 1999, p. 108. 18 MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 28. 19 GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão: doutrina jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 101. 20 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 1253.
15
SUMÁRIO
RESUMO ................................................................................................................................. 08
ABSTRACT ............................................................................................................................ 09
LISTA DE GRÁFICOS ......................................................................................................... 10
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ........................................................................... 11
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CO�CEITOS OPERACIO�AIS ............................ 12
1 I�TRODUÇÃO ................................................................................................................... 17
2 O CRIME �O DIREITO PE�AL BRASILEIRO ........................................................... 20
2.1 ORIGEM ............................................................................................................................ 20 2.2 HISTÓRIA ......................................................................................................................... 20 2.3 BREVE HISTÓRICO DO CRIME NO DIREITO PENAL BRASILEIRO ...................... 21 2.3.1 O código criminal do império .......................................................................................... 22 2.3.2 O código penal republicano (1890) ................................................................................. 23 2.3.3 Reformas contemporâneas ............................................................................................... 23 2.3.4 O código penal de 1940 ................................................................................................... 24 2.3.5 A reforma penal de 1984 ................................................................................................. 25 2.4 CONCEITO DE CRIME .................................................................................................... 26 2.4.1 Conceito material ............................................................................................................. 27 2.4.2 Conceito formal ............................................................................................................... 28 2.4.1 Conceito analítico ............................................................................................................ 28 2.5 SUJEITOS DO CRIME ...................................................................................................... 29 2.5.1 Sujeito ativo ..................................................................................................................... 29 2.5.2 Sujeito passivo ................................................................................................................. 30 2.6 OBJETO DO CRIME ......................................................................................................... 30 2.7 ELEMENTOS DO CRIME ................................................................................................ 31 2.7.1 Conduta ............................................................................................................................ 31 2.7.2 Tipicidade ........................................................................................................................ 32 2.7.3 antijuricidade ................................................................................................................... 33 2.7.4 Culpabilidade ................................................................................................................... 33 2.8 CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES .................................................................................... 34 3 ASPECTOS DESTACADOS DA PRISÃO ...................................................................... 40
3.1 ORIGEM HISTÓRICA ...................................................................................................... 40 3.2 CONCEITO DE PRISÃO .................................................................................................. 42 3.3 ESPÉCIES DE PRISÃO ..................................................................................................... 42 3.3.1 Prisão sem pena ou prisão processual ............................................................................. 42 3.3.2 Prisão civil ....................................................................................................................... 43 3.4 PRISÃO EM FLAGRANTE .............................................................................................. 43 3.4.1 Espécies de prisão em flagrante ...................................................................................... 44 3.4.1.1 Flagrante real ou próprio .............................................................................................. 44 3.4.1.2 Flagrante impróprio ...................................................................................................... 45 3.4.1.3 Flagrante presumido ..................................................................................................... 45 3.4.1.4 Flagrante esperado ........................................................................................................ 45
16
3.5 PRISÃO PREVENTIVA .................................................................................................... 46 3.5.1 Conceito ........................................................................................................................... 46 3.5.2 Pressupostos .................................................................................................................... 46 3.5.3 Requisitos ........................................................................................................................ 47 3.5.4 Decretação da prisão preventiva ...................................................................................... 47 3.5.5 Fundamentação da prisão preventiva .............................................................................. 48 3.5.6 Revogação da prisão preventiva ...................................................................................... 48 3.6 PRISÃO TEMPORÁRIA ................................................................................................... 48 3.6.1 Fundamentos ................................................................................................................... 49 3.7 PRISÃO EM DOMICÍLIO ................................................................................................. 50 3.8 PRISÃO ESPECIAL ......................................................................................................... 51 4 DO I�STITUTO DA PE�A ............................................................................................. 52
4.1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 52 4.2 CONCEITUAÇÃO DE PENA ........................................................................................... 53 4.3 FINALIDADE DA PENA .................................................................................................. 53 4.4 ESPÉCIES DE PENA NO ORDENAMENTO JURÍDICO .............................................. 54 4.4.1 Pena privativa de liberade................................................................................................ 54 4.5 LIVRAMENTO CONDICIONAL ..................................................................................... 62 4.5.1 Requisitos para concessão do livramento condicional .................................................... 63 4.5.2 Revogação do livramento condicional ............................................................................ 66 4.5.3 Extinção da pena .............................................................................................................. 67 5 RESSOCIALIZAÇÃO DO EGRESSO ........................................................................... 68
5.1 DEFINIÇÃO E CONCEITO .............................................................................................. 68 5.2 O PROCESSO DE RESSOCIALIZAÇÃO NO SISTEMA PRISIONAL ......................... 75 5.3 ENTREVISTAS E OPINIÕES DOS AGENTES PRISIONAIS ....................................... 79 5.4 RESULTADO DAS ENTREVISTAS ............................................................................... 80 6 CO�SIDERAÇÕES FI�AIS .............................................................................................. 88
REFERÊ�CIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 91
A�EXOS ................................................................................................................................. 95
A�EXO A – Questionário ...................................................................................................... 96
17
I�TRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto21 o estudo referente à ressocialização dos detentos.
A importância do estudo deste tema reside com a finalidade de ser utilizado como uma
ferramenta de trabalho para os profissionais do direito, discutindo a questão penitenciária no
seu aspecto ressocializador. Deste modo, no decorrer do desenvolvimento serão demonstradas
regras, sistemas, métodos e distinções acerca do tema em análise.
Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito
na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem
colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como
novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratada como elemento
novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.
O presente tema, na atualidade, encontra-se muito longe de ser concertado, pois a
situação que se depara é que o sistema prisional está falido, o Estado que é o maior
responsável pelo sistema e os instrumentos que utiliza para a recuperação dos apenados não
são satisfatórios para a reinserção social, de forma que nem sempre resulta em uma
recuperação integral do preso.
A escolha do tema é fruto do interesse pessoal da pesquisadora em buscar um melhor
entendimento e analisar como é a forma de reintegração do detento no sistema prisional,
assim como para instigar novas contribuições para estes direitos na compreensão dos
fenômenos jurídicos-políticos, especialmente no âmbito de atuação do Direito Público.
Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho é
pesquisar o processo de ressocialização no sistema prisional.
O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel
em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Jurídicas, Políticas e
Sociais, Campus de Tijucas.
21 Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181.
18
Como objetivo específico, pretende-se analisar o conhecimento de agentes prisionais
do Presídio de Tijucas Santa Catarina a respeito do processo de ressocialização.
Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes
questionamentos:
a) Existe real possibilidade de ressocialização do apenado?
b) Qual oportunidades ou possibilidades oferecidas pelo sistema prisional para que o
apenado possa realmente nela reinser-se?
c) Existe outra forma de ressocialização ao apenado?
d) O agente prisional tem conhecimento sobre ressocialização?
Já as hipóteses consideradas foram às seguintes:
a) A conscientização da sociedade com relação ao tipo de crime praticado:
b) Acredita-se que, além de trabalho e estudo, também deve ser oferecido ao detento
tratamentos psicológicos, pois dentro do presídio muitos necessitam desse serviço que buscam
a ajudar na ressocialização:
c) As assistências que deverão ser oferecidas aos presos, estão determinadas pela Lei
de Execução Penal, que as classificam em assistência material, à saúde, jurídica, educacional,
social e religiosa. Devendo a Unidade Prisional, tomar conhecimento e às colocá-las em
prática.
O relatório final da pesquisa foi estruturado em quatro capítulos, podendo-se,
inclusive, delineá-los como quatro molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente a
Crime, sua origem e história; a segunda, Prisão sua origem sua historia e alguns tipos de
crime; e, por terceiro, Regime de Cumprimento de Pena e a origem do Livramento
condicional, no último capítulo refere-se à ressocialização do egresso com pesquisa realizada
no Presídio Regional de Tijucas Santa Catarina.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado
o método dedutivo, e, o relatório dos resultados expresso na presente monografia é composto
na base lógica dedutiva22, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se
22 Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125.
19
posições científicas que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a
prevalência, ou não, das hipóteses elencadas.
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria,
do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica23.
É conveniente ressaltar, enfim, que, seguindo as diretrizes metodológicas do Curso de
Direito da Universidade do Vale do Itajaí, as categorias fundamentais, são grafadas, sempre,
com a letra inicial maiúscula e seus conceitos operacionais apresentados em Lista de
Categorias e seus Conceitos Operacionais, ao início do trabalho.
Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa
e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e
seus Conceitos Operacionais, conforme sugestão apresentada por Cesar Luiz Pasold, muito
embora algumas delas tenham seus conceitos mais aprofundados no corpo da pesquisa.
Ressalte-se que a estrutura metodológica e as técnicas aplicadas neste relatório estão
em conformidade com as propostas apresentadas no Caderno de Ensino: formação
continuada. Ano 2, número 4, assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da
pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco
Colzani, Guia para redação do trabalho científico.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais
são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos
estudos e das reflexões sobre o referido tema apresentado.
Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este
estudo em buscar destacar o processo de ressocialização dos detentos e analisar até que ponto
é o conhecimento dos agentes prisionais a respeito da ressocialiação.
23 Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem.
20
2 O CRIME �O DIREITO PE�AL BRASILEIRO
Serão tratados neste capítulo, a origem e a história do crime, seus diversos conceitos,
seus elementos constitutivos, e por derradeiro, as diversas classificações acerca das espécies
de crime.
2.1 ORIGEM
A Idade média distinguia os crimes em causoe majores et causoe minores: as causoe
majores acarretavam penas criminais no pescoço e na mão, as minores penas não criminais ou
civis na pele e no cabelo. Entretanto não raro já se encontra nas fontes da Idade Média, e
também nas posteriores, uma categoria intermediaria24.
Desde o século XVII, sob influencia dos jurisconsultos saxônios, sectários de Julius
Clarus, e especialmente sob a influência de Carpsov, tinha curso sob várias denominações
uma divisão tridapartida que nos crimes graves distinguia os atrociora e os atrocíssima, e
incluía nesta última classe os que eram punidos com a pena de morte agravada25.
À legislação do século XIX foi de influência nociva a teoria do Direito Francês que
desde 1791 distingue entre crimes, délits et contraventions, segundo a gravidade da pena
cominada contra o ato delituoso26.
2.2 HISTÓRIA
Às legislações antigas, porém, e ainda desde o século XIII até o século XVII, não eram
desconhecidos o processo e a punição de animais, o que se explica já por idéias religiosas, já
porque queria verificar-se por um processo especial o fato constitutivo do dano causado por
24 LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal. Trad. José Higino Duarte Pereira. Campinas: Russell Editores, 2003, p. 209. 25 LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal, p. 210. 26 LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal, p. 210.
21
animal a fim de responsabilizar-se o dono, ou porque se tratava de exorcismar o espírito
maligno27.
A verdadeira concepção (que nos crimes contra o Direito Internacional, cujo sujeito só
pode ser o Estado, tem sido reconhecida sem contestação) não só predominou na Idade Média
alemã (punição das cidades que asilavam a proscritos) como se tornou opinião comum na
ciência do Direito penal desde Bartolo28.
Só pelos fins do século passado veio a predominar a doutrina oposta sob influência dos
romanistas, por muito tempo, desde Feuerbach, imperou ela exclusivamente entre os
professores do Direito Penal.
Na ciência moderna, porém, a doutrina da capacidade criminal do corpo coletivo, quer
no Direito Civil, quer no Direito Penal, doutrina mantida pelo Direito anglo-americano,
Russo, Francês e Espanhol, tem tornado incremento29.
2.3 BREVE HISTÓRICO DO CRIME NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
A história tem grande influência na legislação de um povo, porque seus conceitos
básicos evoluem com ela. Basta analisar todas as mudanças havidas sempre que surgiram e
até nos dias de atuais de hoje, verificamos que as mudanças havidas sempre surgiram e
evoluíram conforme os movimentos internos e os regimes que se instalaram no poder.
Iniciar o curso pela história principalmente a do Brasil, é antes de tudo, o único meio
de inflamar a visão inaugural, correspondendo a mais ansiosa expectativa do estudante de
Direito30.
A história das instituições de um povo não se presta ao colorido e às fantasias dos
espíritos imaginativos. Para bem entendê-la, é preciso buscar no passado os elementos de
convicção, a prova dos fatos, o valor dos documentos que os arquivos conservam como
preciosos tesouros31.
A partir do descobrimento do Brasil, em 1500, passou a vigorar o Direito lusitano.
27 LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal, p. 213. 28 LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal, p. 214. 29 LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal p. 214. 30 LYRA, Filho, Roberto. Direito Penal normativo. Rio de Janeiro: José Konfino, 1975, p. 01. 31 LYRA, Filho, Roberto. Direito Penal normativo, 01.
22
A história do Direito Penal brasileiro começa, no período colonial, com as Ordenações
Afonsinas, vigente em Portugal à época do descobrimento, seguidas pelas Manuelinas, e por
último pelas Filipinas32.
Mas na verdade, em relação ao Brasil, as Afonsinas não chegaram a ter aplicação, por
ausência de uma organização estatal adequada; as Manuelinas publicadas em 1521 obtiveram
por sua vez, aplicação escassa, até que foram substituídas pelas Filipinas, publicadas em
janeiro de 1603 e revalidadas por Dom João IV em 164333
Nestas últimas, as Filipinas, em cujo livro V se encontra a codificação penal do reino,
é que foram aplicadas, com toda a sua dureza, durante o Brasil colonial e, depois disso, até a
edição e início da vigência do código criminal do Império, de 1830. Note-se que mesmo
depois da independência (07/09/1822), continuou o país a reger-se por aquelas ordenações até
se dar a sua substituição pelo ordenamento jurídico editado pelo estado recém-criado34.
A pena criminal, extremamente rigorosa deste código, freqüentemente era a de morte,
utilizada para os atentados contra o Rei e o Estado, para repressão do pecado, dos desvios de
normas éticas e, por fim dos atos que produziam danos. O crime de lesa-majestade, ou de
traição ao rei ou ao Estado - comparado à lepra incurável que contaminava os descendentes a
punição com a morte natural cruelmente e confisco de todos os bens em prejuízo dos filhos e
de outros descendentes ou herdeiros35.
2.3.1 O código criminal do império
A constituição brasileira de 1824 determinou à urgente e imperiosa necessidade de
elaboração de um Código Criminal fundado nas sólidas bases da justiça e da eqüidade. (art.
179, § 78) 36.
Com efeito, o Código Criminal do Império surgiu como um dos melhores elaborados,
influenciando grandemente o Código Penal espanhol de 1848 e o Código Penal Português de
1852, por sua clareza, precisão, concisão e apuros técnicos37.
32 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal. 8. ed. ver. ampl. atual. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 2-3. 33 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal, p. 03. 34 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal, p. 03. 35 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal, p. 03. 36 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. v. 1. 12. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 46.
23
No entanto o Código de 1830 conservou a pena de morte pela força, um ritual macabro
que acompanhava o condenado e impunha proibição de enterro com pompa (artigos 38 a 42),
conservou ainda a pena de galés, com calceta no pé e corrente de ferro, além do trabalho
forçado (art. 44); manteve o banimento do país, e outros. Por fim abriu uma negra exceção
contra o réu escravo. Permitindo a condenação deste a pena de açoites quando incorresse em
pena que não seja a capital ou de galés, (art 60)38.
O Código de 1830 que expressa às idéias liberais e humanistas, nascida com o
Iluminismo, e pela singular circunstância histórica de situar-se entre os primeiros, no mundo a
adotar tais idéias.
2.3.2 O código penal republicano (1890)
Como tudo que se faz apressadamente, este, espera-se que se tenha sido o pior Código
Penal de nossa história, ignorou-se completamente “os notáveis avanços doutrinários que
então se faziam sentir, em conseqüência do movimento positivista bem como o exemplo de
códigos estrangeiros mais recentes, especialmente o Código Zanardelli”39.
Os equívocos e deficiências do Código Republicano acabaram transformando-o em
verdadeira colcha de retalhos tamanha a quantidade de leis extravagantes que, finalmente, se
concentraram na conhecida Consolidação das Leis Penais de Vicente Piragibe, promulgada
em 193240.
2.3.3 Reformas contemporâneas
Desde 1940, dentre as várias leis que modificaram o vigente Código Penal, merecem
destaque a Lei n.6.416, de 24 de maio de 1977, que procurou atualizar as sanções penais; e a
Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, que instituiu uma nova parte geral, com nítida influência
finalista. A Lei n. 7.209/84, que reformulou toda a parte geral do Código de 1940, humanizou
as sanções penais e adotou penas alternativas à prisão, além de reintroduzir no Brasil o
festejado sistema dias-multa41.
37 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, p. 73. 38 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal, p. 4. 39 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal, p. 5. 40 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal, p. 5. 41 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, p. 75.
24
Quando se processou a colonização do Brasil, embora as tribos aqui existentes
apresentassem diferentes estágios de evolução, as idéias de Direito Penal que podem ser
atribuídas aos indígenas estavam ligadas ao direito costumeiro, encontrando-se nele a
vingança privada, vingança coletiva e o talião. Entretanto, “dado o seu primarismo, as práticas
punitivas das tribos selvagens que habitavam o nosso país em nenhum momento influíram na
nossa legislação42.
2.3.4 O código penal de 1940
O Código Penal de 1940 recebeu influência marcante do Código Italiano de 1930,
chamado Código Rocco, e do Suíço de 1937.
Nesse sentido Nogueira43 destaca:
[...] que mesmo nascido embora sob o regime do Estado Nacional, o código não apresenta peculiaridades que lhes imprimam o cunho de uma lei contrária às nossas tradições liberais, ou seja, o Código brasileiro não adotou a pena de morte nem a prisão perpétua, do modo italiano.
Prossegue o autor44 afirmando que “uma das maiores virtudes do Código Penal de
1940 é a boa técnica de explicação e simplicidade, tornando-a uma lei de fácil manejo”.
Apesar da crítica que se fazem ao atual processo penal, não há dúvida que se trata de
um estatuto que satisfaz plenamente às necessidades de nossa justiça penal; são as reformas
que ele sofreu ao longo desses quarenta e tantos anos, que demonstram renovações
insatisfatórias45.
Porém o Código Penal de 1940 possuía, entretanto uma característica do período entre
guerras e foi construído e na sua essência é de caráter nitidamente repressivo, construído
sobre a crença da necessidade e suficiência da pena privativa de liberdade, (pena de prisão),
para o controle do fenômeno do crime46.
Pelas circunstâncias e outras aliadas às profundas mutações ocorridas no quadro,
social, político econômico brasileiro, após a década de 50, levaram o próprio Nélson Hungria
a aceitar a incumbência de elaborar anteprojeto de novo Código penal, apresentando-o ao 42 MIRABETE. Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral, arts 1º a 120 do CP, p. 42. 43 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal, p. 6-7. 44 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal, p. 6-7. 45 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal, p. 6. 46 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal, p. 6.
25
governo no ano de 1963. Mal recebido pela crítica, teve o novo estatuto o início de vigência
adiado por mais de uma vez até que, no Governo do presidente Geisel, optou-se pela reforma
parcial do Código parcial do Código de 1940 e pela revogação definitiva do código de 1969, o
que de fato ocorreu respectivamente pela Lei n. 6.416 de 24.05.1977 e Lei n. 6.578 de
11.10.197847.
2.3.5 A reforma penal de 1984
A partir de dezembro de 1980, após debates realizados no instituto dos advogados
brasileiros e no Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (julho de 1980),
definiu-se o quadro de uma ampla reforma do sistema criminal brasileiro, a ser empreendida
em duas etapas, a saber: “na primeira seriam concluídos e devidamente encaminhados os
projetos do Código Penal – parte geral, na segunda etapa, cuidar-se-ia da parte especial e da
Lei das Contravenções Penais”. O ano de 1981 foi praticamente dedicado à realização em
todo o país, de ciclos de conferências e debates sobre a projetada reforma penal48.
É certo que essa reforma penal tem encontrado certa resistência em algumas esferas
dominadas por um pensamento de cunho autoritário e repressivo, o que tem dificultado a sua
implementação, principalmente na área da execução penal49.
A reforma penal como toda reforma inovadora, quer modificar o que está errado;
volta-se para o futuro; não pretende recomendar ou camuflar os males do passado; por isso
constitui, em boa parte, um projeto de modificação da realidade que se tem por insuportável,
apesar de brasileira50.
No entanto, mais importante do que as inovações ocorridas é que devemos ter presente
que, se a Constituição não for devidamente respeitada e cumprida, não terá nenhum avanço, já
que o nosso grande mal é o descumprimento da legislação existente, mormente por parte
daqueles que deveriam dar o exemplo de respeito e acatamento às leis51.
A reforma penal provém de exigências históricas, transformando-se a sociedade,
mudam-se certas regras de comportamento, pois o semblante da sociedade contemporânea
47 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal, p. 6. 48 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal, p. 14. 49 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal, p. 14. 50 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal, p. 14. 51 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal, p. 9.
26
não é a mesma daquela para a qual se editaram as leis penais até aqui vigorantes, é coisa que
não deixa margem a dúvidas52.
Nos projetos de reforma (agora transformados em lei) a pena criminal adquire, pois
para o direito brasileiro, um novo sentido, ao qual estará indissoluvelmente ligada a,
mencionada exigência de necessidade da pena, com as significativas conseqüências daí
decorrentes53.
2.4 CONCEITO DE CRIME
“Derivado do latim Crimem (acusação, queixa, agravo, injuria), em acepção vulgar,
significa toda ação cometida com dolo, ou infração contraria aos costumes, à moral e a Lei,
que é igualmente punida, ou que é reprovada pela consciência”. Prossegue o autor54
afirmando que é “todo ato ou ação, que não se mostra abstração jurídica, mas ação ou omissão
pessoal, tecnicamente, diz-se o fato proibido por Lei, sob ameaça de uma pena, instituída em
beneficio da coletividade e segurança social do estado”.
Na seqüência, se faz necessário uma conceituação de crime segundo a Lei Penal
brasileira.
A Lei de Introdução ao Código Penal Brasileiro - Decreto-Lei n. 3.914 de 09 de
dezembro de 1941, traz como definição de crime o seguinte conceito em seu art. 1º55, in
verbis:
Art. 1º - Considera-se Crime a infração penal que a Lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a Lei comina, isoladamente, penas de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
No entendimento de Pimentel56 crime é:
[...] uma conduta (ação ou omissão) contraria ao Direito, a que a lei atribui uma pena. Essas definições, entretanto, alcançam apenas um dos aspectos do
52 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal, p. 9. 53 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal, p. 14. 54 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 399. 55 BRASIL. Decreto Lei n. 3.914 de 09 de dezembro de 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3914.htm. Acesso em: 11 jul. 2008. 56 PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 148.
27
fenômeno criminal, o mais aparente, que é a contradição do fato a uma norma de direito, ou seja, sua ilegalidade como fato contrário à norma penal.
Segundo Falconi57 crime é um fato:
[...] (injusto punível) provocado por uma conduta humana que, juridicamente relevante, é tipificada e tem como componente o agente e, como conteúdo, a figura da ilicitude, tornando passível de apuração da culpabilidade, uma vez provada àquela culpa (culpa lata).
No entendimento de Capez58 o crime poder ser conceituado da seguinte forma: “crime
é todo fato típico e ilícito”. Deste modo, inicialmente deve ser observada a tipicidade da
conduta, e então, verificar se a mesma é ilícita ou não. Sendo o fato típico e ilícito, surge a
infração penal, partindo-se daí, para verificá-la se o autor é culpado ou não, e se deve sofrer
um juízo de reprovação pela sua conduta.
No entendimento de Noronha59 “Crime é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo
um bem jurídico protegido pela Lei penal. Sua essência é a ofensa ao bem jurídico, pois toda
norma penal tem por finalidade sua tutela”.
Segundo a doutrina pátria pode o crime ser conceituado sob os aspectos material,
formal ou analítico.
2.4.1 Conceito material
A relevância jurídica sob o aspecto material de Crime coloca em destaque o seu
conteúdo teológico, a razão determinante de constituir uma conduta, infração penal e sujeita a
uma sanção. Entretanto é importante estabelecer o critério que leva o legislador a determinar
alguns fatos como criminosos60.
No entanto, importante também é definir o critério que leva o legislador a definir
somente alguns fatos como criminosos. É preciso dar um norte ao legislador, pois, de forma
contraria, ficaria ao seu alvedrio a criação de normas penais incriminadoras, sem esquema de
orientação, o que fatalmente, viria lesar o jus libertatis (direito à liberdade) dos cidadãos61.
57 FALCONI, Romeu. Lineamentos do Direito Penal. 3. ed. ver. Ampl. e atual. São Paulo: Ícone, 2002, p. 152. 58 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. v. 1 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 113. 59 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal, p. 97. 60 JESUS, Damásio E. Direito Penal: parte geral. 27. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 150. 61 JESUS, Damásio E. Direito Penal: parte geral, p. 150.
28
Sob o aspecto material do conceito de crime, Capez62 se manifesta como sendo “todo
o fato humano que, propositadamente ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens
jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social”.
Segundo Barros63 com relação ao aspecto material, “Crime é fato humano que lesa ou
expõe a perigo bens jurídicos protegidos por Lei”.
2.4.2 Conceito formal
Sob o aspecto formal, crime é um fato típico e antijurídico, e a culpabilidade não
contém o dolo ou a culpa em sentido estrito, mas significa apenas a reprovabilidade ou
censurabilidade de conduta64.
Definição de crime alcança apenas o aspecto mais aparente do fenômeno criminal, ou
seja, a contradição do fato a uma norma de direito, tratando somente de sua ilegalidade, não
penetrando, em seu conteúdo em sua matéria65.
Queiroz66 destaca que:
Crimes formais (de consumação antecipada) são aqueles cuja consumação ocorre com a realização da ação, pouco importando, para tanto, o resultado, que constitui, em conseqüência, mero exaurimento de um Crime já previamente consumado. Assim, por exemplo, a consumação (CP, art. 316) ou a extorsão mediante seqüestro (CP, art. 159), cuja consumação se dá, respectivamente, com o fato de o funcionário público exigir (ação) vantagem indevida e de seqüestrar pessoa com fim de obter qualquer vantagem, independentemente do sucesso da ação (resultado).
O aspecto formal é o que busca estabelecer os elementos estruturais do Crime, sob um
prisma jurídico. Sob esse ângulo, Crime é todo fato típico e ilícito67.
2.4.3 Conceito analítico
O aspecto analítico é aquele que busca sob um prisma jurídico, estabelecer os
elementos estruturais do crime. Tendo como finalidade proporcionar a correta e mais justa
62 CAPEZ, Fernando. Direito Penal: parte geral, p. 113. 63 BARROS, Flavio Augusto Monteiro. Direito Penal: parte geral. 4 ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 145. 64 JESUS, Damásio E. de. �ovas questões criminais. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 410. 65 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 81. 66 QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral. 3 ed. ver. e aum. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 171. 67 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, p. 113.
29
decisão sobre a infração penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou interprete
desenvolva seu raciocínio em etapas68.
A função do conceito de Crime sob o aspecto analítico é de avaliar todos os elementos
ou características que integram o conceito de violação penal sem que com isso se queira
fragmentá-lo69.
O Crime é, seguramente, um todo unitário indivisível. Ou o agente comete um delito
penal, ou o fato praticado por ele será considerado um indiferente penal. O estudo
estratificado ou analítico permite, com nitidez, examinar a existência ou não da infração
penal70.
Capez71 destaca que o “aspecto analítico é aquele que busca, sob um prisma jurídico,
estabelecer os elementos estruturais do Crime”.
Nesse sentido a finalidade deste enfoque é propiciar a correta e mais justa decisão
sobre a infração penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou interprete desenvolva o seu
raciocínio em etapas. Sob o ângulo que o Crime é todo fato típico e ilícito.
2.5 SUJEITOS DO CRIME
2.5.1 Sujeito ativo
Sujeito ativo do Crime é quem pratica o fato descrito na norma penal incriminadora;
só o homem possui a capacidade para delinqüir72.
No entendimento de Noronha73 o sujeito ativo do Crime “é quem pratica a figura típica
descrita na Lei. É o homem, é a criatura humana, isolada ou associada isto é, por autoria
singular ou co-autoria”.
Na lição de Jesus74 o sujeito ativo “é quem pratica o fato descrito na norma penal
incriminadora”. Só o homem possui capacidade para delinqüir. São reminiscências as praticas
de processos contra animais ou coisas por cometimento de supostas infrações.
68 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, p. 113. 69 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, p. 113. 70 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 87. 71 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, p. 113. 72 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, p. 113. 73 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal, p. 114. 74 JESUS, Damásio E. de. �ovas questões criminais, p. 165.
30
2.5.2 Sujeito passivo
Para Bitencourt75 considera-se sujeito passivo do Crime “o titular do bem jurídico
lesado ou ameaçado”.
Para Jesus76 o sujeito passivo “é o titular do interesse cuja ofensa constitui a essência
do Crime. Para que seja encontrado é preciso indagar qual o interesse tutelado pela Lei penal
incriminadora”.
Finalizando pode-se afirmar que o sujeito passivo do Crime é o titular do interesse
cuja ofensa constitui a essência do Crime.
2.6 OBJETO DO CRIME
Objeto do Crime é aquilo contra que se dirige a conduta humana que o constitui; para
que seja determinado, é necessário que se verifique o que o comportamento humano visa;
objeto jurídico do Crime e o bem ou interesse que a norma penal tutela; objeto material é a
pessoa ou coisa sobre que recai a conduta do sujeito ativo77.
Para Jesus78 o objeto jurídico “é o bem ou interesse que a norma penal tutela”, ou seja,
é o bem jurídico, que se constitui em tudo o que é capaz de satisfazer às necessidades do
homem, como a vida, a integridade física, a honra, o patrimônio, etc.
Segundo Noronha79 “bem é o que satisfaz a uma necessidade do homem seja de
natureza material ou imaterial, assim como a vida, a honra, etc, sua valorização”.
Objeto jurídico do Crime é o bem jurídico, isto é, o interesse protegido pela norma
penal. É a vida, no homicídio; a integridade corporal, nas lesões corporais; o patrimônio, no
furto; a honra, na injuria; os costumes e a liberdade sexual da mulher, no estupro; a
administração publica no peculato etc80.
O objeto material do delito é a pessoa ou coisa sobre as quais recai a conduta do
agente. É o objeto da ação. Não se deve confundi-lo com objeto jurídico. Assim o objeto
material do homicídio é a pessoa sobre a qual recai a ação ou omissão e não a vida; no furto, é
75 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, p. 89. 76 JESUS, Damásio E. de. �ovas questões criminais, p. 171. 77 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, p. 115. 78 JESUS, Damásio E. de. �ovas questões criminais, p. 179. 79 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal, p. 115. 80 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, p. 116.
31
a coisa alheia móvel sobre a qual incide a subtração o patrimônio; no estupro, a mulher e não
os costumes etc81.
Objeto material do Crime é o indivíduo ou coisa em que recai a conduta do sujeito
ativo, como a pessoa viva no homicídio, a coisa no furto, o documento na falsificação82.
Noronha83 afirma que “quase sempre a objetividade jurídica de um Crime se
corporifica no individuo ou numa coisa. São eles que suportam a ação do delinqüente. Objeto
material do delito é, pois, o homem ou a coisa sobre que incide a conduta do sujeito ativo”.
2.7 ELEMENTOS DO CRIME
2.7.1 Conduta
Os seres humanos são entes dotados de razão e vontade. A mente processa uma serie
de captações sensoriais, transformadas em desejos. O pensamento, entretanto, enquanto
permanecer encastelado na consciência, não representa absolutamente nada para o Direito
Penal84.
Prossegue o autor85 afirmando que
[...] somente quando a vontade se liberta do claustro psíquico que a aprisiona é que a conduta se exterioriza no mundo concreto e perceptível, por meio de um comportamento positivo, a ação (um fazer) ou de uma inatividade indevida, a omissão (um não fazer o que era preciso).
Jesus86 assim se manifesta asseverando que a “conduta é a ação ou omissão humana
consciente e dirigida à determinada finalidade”.
Costa Júnior87, afirma que “a conduta é o gênero de que são espécies a ação e a
omissão”.
81 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, p.115. 82 JESUS, Damásio E. de. �ovas questões criminais, p. 179. 83 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal, p. 115. 84 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, p.115. 85 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, p.115. 86 JESUS, Damásio E. Direito Penal: parte geral, p. 286. 87 COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito Penal Objetivo: comentários atualizados. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006, p. 42.
32
Como característica da conduta tem-se o comportamento humano, uma vez que não
estão incluídos os fatos naturais (raios, chuvas, terremotos), os fatos do mundo animal ou os
fatos praticados pelas pessoas jurídicas. Exige também a conduta, uma repercussão externa da
vontade do agente, além de um ato de vontade dirigido a um fim e a manifestação dessa
vontade, abrangendo o aspecto psíquico e mecânico88.
A conduta é consubstanciada em uma ação em sentido estrito ou comissão, baseada
em um movimento, comportamento, um fazer. No entanto poderá constituir-se em uma
omissão, que nada mais é do que uma abstenção é o não fazer alguma coisa que é devida89.
2.7.2 Tipicidade
Para Mirabete90 a tipicidade é “a correspondência exata, à adequação perfeita entre o
fato natural, concreto, e a descrição contida na lei”.
Prossegue o autor91 afirmando que:
[...] reconhece-se na doutrina moderna que o tipo penal tem duas funções. A primeira é a de garantia, já que aperfeiçoa e sustenta o principio da legalidade do crime. A segunda é a de indicar a antijuricidade do fato a sua contrariedade ao ordenamento jurídico. A tipicidade é o indicio da antijuricidade do fato.
Bittencourt92, afirma que a tipicidade é “a conformidade do fato praticado pelo agente
co a moldura abstratamente descrita na lei penal”. Um fato para ser adjetivado de típico
precisa adequar-se a um modelo descrito na lei penal, isto é, a conduta praticada pelo agente
deve subsumir-se na moldura descrita na lei.
Jesus93 conceitua tipo penal como sendo “a correspondência entre o fato praticado pelo
agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora”.
Prossegue o autor94 que a tipicidade é a correspondência entre o fato praticado pelo
agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora.
88 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 104. 89 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 105. 90 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 102. 91 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 102. 92 BITENCOURT Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, p. 259. 93 JESUS, Damásio E. Direito Penal: parte geral, p. 260. 94 JESUS, Damásio E. Direito Penal: parte geral, p. 228.
33
2.7.3 Antijuricidade
Ao relacionar tipicidade de antijuricidade, leciona Jesus95 que em tese, “todo fato
típico é antijurídico. Só não o é quando provado que o sujeito realizou a conduta acobertada
por uma causa de exclusão da antijuridicidade, prevista no art. 2396 do Código Penal. Então, o
fato é típico, mas não antijurídico”.
Art. 23 - Não há crime quando o Agente prática o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
No entendimento de Mirabete97 “a antijuricidade é a contradição que se estabelece
entre a conduta e uma norma jurídica, enquanto o injusto é a conduta ilícita em si mesma, é a
ação valorada como antijurídica”.
A antijuricidade é concebida fundamentalmente de um modo objetivo, o que, aliás, é
perfeitamente explicável, uma vez que se tratava de dotá-la de autonomia ante a característica
da culpabilidade, concebida então como a parte subjetiva das infrações jurídicas98.
2.7.4 Culpabilidade
Para censurar alguém que cometeu um crime, a culpabilidade deve estar
necessariamente fora dele. Há, portanto, etapas sucessivas de raciocínio, de maneira que, ao
chegar à culpabilidade, já se constatou ter ocorrido um crime99.
Um conceito dogmático como o de culpabilidade requer, segundo a delicada função
que vai realizar fundamentar o castigo estatal, uma justificativa mais clara possível do por que
e para quê da pena100.
De acordo com Mirabete101 “[...] as palavras culpa e culpado têm sentido lexical
comum de indicar que uma pessoa é responsável por uma falta, uma transgressão, ou seja, por
95 JESUS, Damásio E. Direito Penal: parte geral, p. 267. 96 CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado. Porto alegre: Verbo Jurídico, 2007, p. 58. 97 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 175. 98 BITENCOURT Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, p. 292. 99 CAPEZ Fernando. Curso de Direito Penal, p. 299. 100 BITENCOURT Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, p. 327. 101 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 131.
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ter praticado um ato condenável. Somos “culpados” de nossa, mas ações, de termos causado
um dano, uma lesão”.
Em primeiro lugar se o fato é típico ou não; em seguida em caso afirmativo, a sua
ilicitude; só a partir de então, constatada a prática de um delito (fato típico e ilícito), é que se
passa ao exame da possibilidade de responsabilização do autor102.
Nesse sentido esse resultado lesivo, entretanto, só pode ser atribuído a quem lhe deu
causa se essa pessoa pudesse ter procedido de outra forma, se pudesse com seu
comportamento ter evitado a lesão.
2.8 CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES
Há várias classificações de crimes, ora porque se atenta à gravidade do fato, ora à
forma de execução, ora ao resultado etc. Serão examinadas apenas as classificações que maior
interesse prático contém, ao presente estudo monográfico.
Primeiramente se tem o crime simples é o tipo básico, fundamental, que contém os
elementos mínimos e determina seu conteúdo subjetivo sem qualquer circunstância que
aumente ou diminua sua gravidade103.
A seguir se encontra o crime qualificado é aquele em que ao tipo básico a lei
acrescenta circunstância que agrava sua natureza, elevando os limites da pena104.
Só pode ser cometido por determinada pessoa, como o infanticídio (só a mãe pode ser
a autora) e os crimes contra a Administração Pública (só o funcionário público pode ser
autor). Admite a autoria mediata, a participação e a co-autoria105.
Para Mirabete106 “Crimes próprios são aqueles que exigem ser o agente portador de
uma capacidade especial”.
O crime próprio que no entendimento de Jesus107 pode ser conceituado como sendo
“aquele que só pode ser cometido por uma determinada categoria de pessoas, pois pressupõe
no agente uma particular condição ou qualidade pessoal”. 102 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 131. 102 CAPEZ Fernando. Curso de Direito Penal, p. 299. 103 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 131. 104 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 131. 105 CAPEZ Fernando. Curso de Direito Penal, p. 262. 106 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 125.
35
Com relação ao crime de dano pode-se afirmar que seja aquele para cuja consumação
é necessária a superveniência da lesão efetiva do bem jurídico. A ausência desta pode
caracterizar a tentativa ou um indiferente penal, como ocorre com os crimes materiais
(homicídio, furto, lesão corporal)108.
Capez109 afirma que o “crime de dano exige uma efetiva lesão ao bem jurídico
protegido para a sua consumação (homicídio, furto, dano, etc.)”.
No entendimento de Mirabete110 o crime de dano só se consuma com a efetiva lesão
do bem jurídico visado, por exemplo, lesão a vida, no homicídio; ao patrimônio, no furto, a
honra, na injúria e outros.
No mesmo entendimento, enfatiza Araujo111 que:
O crime de dano é tudo aquilo que impede total ou parcialmente as necessidades da satisfação da necessidade humana. Como estas são mitigadas pelos bens, dano é tudo aquilo que implique a destruição ou diminuição de um bem.
A seguir o crime de perigo é aquele que se consuma com a simples criação do perigo
para o bem jurídico protegido, sem produzir um dano efetivo112.
Prossegue o autor113 asseverando que o delito consuma-se, tão somente com o simples
perigo criado ao bem jurídico, podendo ser individual, quando expõe a risco o interesse de
uma só pessoa ou de um número determinado de pessoas, ou coletivo, quando expõe a risco
um número indeterminado de pessoas.
Jesus114 afirma que com relação aos crimes de perigo pode-se afirmar que sejam
aqueles em que “se consumam com a possibilidade de dano”.
Prossegue o autor115 ressaltando sobre os seguintes tipos de Crime de Perigo:
1) Perigo presumido (ou abstrato) é considerado pela Lei em face de determinado comportamento positivo ou negativo.2) Perigo concreto é o que
107 JESUS, Damásio E. Direito Penal: parte geral, p. 188. 108 BITENCOURT Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, p. 213. 109 CAPEZ Fernando. Curso de Direito Penal, p. 263. 110 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 134. 111 ARAUJO, Sergio Luiz Souza. Teoria geral do Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 55. 112 BITENCOURT Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, p. 134. 113 BITENCOURT Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, p. 134. 114 JESUS, Damásio E. Direito Penal: parte geral, p. 189. 115 JESUS, Damásio E. Direito Penal: parte geral, p. 189.
36
precisa ser aprovado. 3) Perigo individual é o que expõe ao risco de dano o interesse de uma só pessoa ou de um limitado número de pessoas.4) Perigo comum (ou coletivo) é que expõe ao risco de dano interesses jurídicos de um número indeterminado de pessoas. 5) Perigo atual é o que está ocorrendo, como no estado no estado de necessidade. 6) Perigo iminente é o que está prestes a desencadear-se (o art. 132 do CP emprega a expressão perigo iminente) 7) Perigo futuro (ou imediato) é o que, embora não existindo no presente pode advir em ocasião posterior.
Destaca-se que “nos Crimes de perigo, o delito consuma-se com o simples perigo
criado para o bem jurídico116”.
Com relação aos crimes materiais são aqueles que só se consumam com a produção de
um determinado resultado descrita no tipo penal, independentemente da conduta, como é o
caso do homicídio que só se consuma com a morte; o furto com a subtração; dano com a
destruição; estupro com a conjunção carnal, entre outros117.
Na lição de Mirabete118 “o crime material há necessidade de um resultado externo da
ação, previsto na Lei, destacando a lógica e cronologicamente a conduta”.
Bittencourt119 destaca que:
[...] o “crime material ou de resultado é aquele que descreve uma conduta cujo resultado integra o próprio tipo penal”. Assim sendo para sua consumação é indispensável à produção de um dano efetivo. O fato se compõe da conduta humana e da modificação do mundo exterior por ela operada. A não-ocorrência do resultado caracteriza a tentativa. Deste modo nos crimes materiais a ação e o resultado são cronologicamente distintos (homicídio, furto).
Destaca-se que o crime formal também descreve um resultado, que, contudo, não
precisa verificar-se para ocorrer a consumação. Basta a ação do agente e a vontade de
concretizá-lo, configuradoras do dano potencial, isto é, do eventus periculi (ameaça a injúria
verbal)120.
Para Leal121 o crime formal e aquele que cujo resultado se consuma com a prática da
própria conduta, independentemente da ocorrência ou não de um resultado concreto.
116 MIRABETE Julio Fabrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 124. 117 MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Direito Penal: Código Penal arts. 1º a 120. Bauru, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 107. 118 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 124. 119 BITENCOURT Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, p. 182. 120 BITENCOURT Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, p. 214. 121 LEAL. João José. Direito Penal. Parte geral. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas 2004, p. 56.
37
No crime formal não há necessidade de realização daquilo que é pretendido pelo
agente, e o resultado jurídico previsto no tipo ocorre mesmo tempo em que se desenrola a
conduta122.
São exemplos de Crimes Formais: a calúnia (art.138123) a difamação (art. 139124) e
outros do Código Penal brasileiro.
Mirabete125 destaca que “no crime formal não há necessidade de realização daquilo
que é pretendido pelo agente, e o resultado jurídico previsto no tipo ocorre ao mesmo tempo
em que se desenrola a conduta”.
Já os crimes de mera conduta (ou de simples atividade) para Mirabete126 que são
aqueles que a Lei não descreve qualquer resultado naturalístico da ação, contentando-se com
ação ou omissão do agente.
Assevera Capez127 que “o resultado naturalístico não é apenas irrelevante, mas
impossível. É o caso do Crime de desobediência ou da violação de domicílio, em que não
existe absolutamente nenhum resultado que provoque modificação no mundo concreto”.
Sobre o crime comissivo consiste na realização de uma ação positiva visando um
resultado tipicamente ilícito, ou seja, no fazer o que a lei proíbe128.
Na visão de Mirabete129 os “crimes comissivos são os que exigem segundo o tipo
penal objetivo, em princípio uma atividade positiva do agente, um fazer”.
Bittencourt130 em seu entendimento destaca que “a maioria dos Crimes previstos no
Código Penal e na legislação extravagante é constituída pelos delitos de ação, isto é, pelos
delitos comissivos”.
Capez131 destaca que “Crime Comissivo é o praticado por meio de ação, por exemplo,
homicídio (matar)”.
122 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 134. 123 Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: [...]. Cf. CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 262. 124 Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: [...].Cf. CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 271. 125 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 123. 126 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 123. 127 CAPEZ Fernando. Curso de Direito Penal, p. 264. 128 BITENCOURT Cezar Roberto. Tratado de Direito penal, p. 212. 129 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 130. 130 BITENCOURT Cezar Roberto. Tratado de Direito penal, p. 212.
38
Com relação ao crime omissivo pode-se afirmar que é aquele que consiste por meio de
uma omissão do agente (omissão de socorro) previsto no art. 135132 do Código Penal:
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública.
Na visão de Mirabete133, os crimes omissivos são “os que objetivamente são descritos
com uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na
transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico”.
Segundo Bitencourt134 o crime omissivo próprio consiste:
[...] no fato de o agente deixar de realizar determinada conduta, tendo a obrigação jurídica de fazê-lo; configura-se com a simples abstenção da conduta devida, quando podia e devia realizá-la, independentemente do resultado. A inatividade constitui em si mesma, Crime (omissão de socorro).
Prossegue o autor135 que o crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão, a
omissão é o meio através do qual o agente produz um resultado. Nestes Crimes, o agente
responde não pela omissão simplesmente, mas pelo resultado decorrente desta, a que estava,
juridicamente, obrigado a impedir (art. 13136, Parágrafo 2º, CP).
Por conseguinte tem-se o crime instantâneo que para Capez137 crime instantâneo é
aquele que se consuma em um dado instante, sem continuidade no tempo, como, por exemplo,
o homicídio.
Portanto, é aquele que, uma vez consumado, está encerrado, a consumação não se
prolonga. Isso não que dizer que a ação seja rápida, mas que a consumação ocorre em
determinado tempo e não mais se prossegue. Como exemplo, o homicídio, que se consuma no
131 CAPEZ Fernando. Curso de Direito Penal, p. 264. 132 CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 256. 133 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 130. 134 BITENCOURT Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, p. 212-213. 135 BITENCOURT Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, p. 213. 136 Art. 13 – [...] Parágrafo 2º - A omissão é penalmente relevante quando o emitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Cf. CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 38. 137 CAPEZ Fernando. Curso de Direito penal, p. 264.
39
momento da morte da vítima, pouco importando o lapso de tempo entre a ação e o
resultado138.
Para Jesus139 os “crimes instantâneos são aqueles que se completam num só momento.
A consumação se dá num determinado instante, sem continuidade temporal”.
Por fim, tem-se o entendimento de Mirabete140 que destaca “crime instantâneo é
aquele que, uma vez consumado, está encerrado, a consumação não se prolonga”.
Desta maneira foi exposto no presente capítulo a conceituação dos Crimes e suas
classificações que formam o conceito chave deste ramo do Direito Penal. Com relação ao
próximo capítulo, serão abordados o conceito de prisão e suas espécies, bem como a prisão
em flagrante e prisão preventiva.
138 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 129. 139 JESUS, Damásio E. Direito Penal: parte geral. 27. ed. ver. e atual, p. 193. 140 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 130.
40
3 ASPECTOS DESTACADOS DA PRISÃO
Com o intuito de pensar acerca do significado da expressão Prisão e a evolução que a
mesma alcançou na atualidade, pretende-se demonstrar neste capítulo de que forma chegou-se
à atual conceituação de Prisão Preventiva.
3.1 ORIGEM HISTÓRICA
A Antigüidade desconheceu totalmente a privação de liberdade estritamente
considerada como sanção penal. Embora seja inegável que o encarceramento de delinqüentes
existiu desde tempos imemoráveis, não tinha caráter de pena e repousava em outras razões141.
Bitencourt142 destaca que “durante vários séculos, a Prisão serviu de depósito –
contenção e custódia – da pessoa física do réu, que esperava, geralmente em condições
subumanas, a celebração de sua execução”.
Prossegue o autor143 com seu comentário “que na Grécia e Roma, expoentes do mundo
antigo, conheceu-se a Prisão com a finalidade eminentemente de custódia, para impedir que o
culpado pudesse subtrair-se ao castigo”.
No início da humanidade prendiam-se as pessoas pelos pés, pelas mãos, pelo pescoço.
Homens eram acorrentados, amarrados e submetidos a prisões tais como: cavernas,
subterrâneos, túmulos, fossas, torres, troncos, esteios, tudo servia para privar a liberdade.
A Prisão é uma exigência, amarga, mas imprescindível. A Prisão é concebida
modernamente como um mal necessário, sem esquecer que a mesma guarda em sua essência
contradições insolúveis144.
Os antigos gregos e os romanos usavam principalmente o acorrentamento e à
segregação em estabelecimentos preparados para prender os infratores. A Prisão apareceu na
141 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, p. 04. 142 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, p. 04. 143 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, p. 05. 144 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, p. 05.
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idade média, na época o Direito Canônico impunha a reclusão para o clérigo que cometiam
infrações eclesiásticas, bem como hereges e delinqüentes julgados pela jurisdição da igreja145.
Para Oliveira146 “a Prisão como pena que serve de meio à reeducação foi inaugurada
em Londres, no ano de 1550, como House of Correction (Casa de Correção)”. Posteriormente
com o escopo reeducador, foram construídas em Amsterdã, em 1595 e 1597, duas
correcionais para homens e mulheres. Essas duas prisões destinadas, a princípio como espécie
de “presídio” para vadios, mendigos e prostitutas, transformaram-se depois em penitenciárias.
Prossegue o autor147 declarando que deu-se início na Inglaterra um movimento
revolucionário para humanizar as regras disciplinares da detenção penal e o regime prisional
da época, como bem enfatiza.
No entendimento de Foucault148:
A forma de Prisão preexiste à utilização sistemática nas leis penais. Ela se constitui fora do aparelho judiciário, quando se elaboram, por todo o corpo social, os processos para repartir os indivíduos, fixá-los e distribuí-los espacialmente, classificá-los, tirar deles o máximo de forças, treinar seus corpos, codificar seu comportamento, contínuo, mantê-los numa visibilidade sem lacuna, formar em torno deles, um aparelho completo de observação, registro e anotações, constituir sobre eles um saber que se acumula e se centraliza
Na visão de Demercian149 a “Prisão é a supressão da liberdade individual mediante
clausura; é a privação ou restrição ao direito de ir e vir”. Essa providência de privação da
liberdade outrora era cautelar e somente surgiu como pena ou castigo aos sacerdotes faltosos
com o Direito Canônico, quando lhes era imposto o recolhimento as suas celas para meditação
e arrependimento.
Prossegue o autor150 afirmando que em síntese:
A Prisão foi uma invenção do direito canônico que servia para purificar o homem e fazer o condenado expiar seu crime, marcou um momento importante na história da justiça penal, representou um grande triunfo sobre a pena de morte, conservando a vida que aquela destruía. Embora tenha seus
145 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, p. 05. 146 OLIVEIRA, Edmundo. O Futuro das prisões alternativas, p. 33-34. 147 OLIVEIRA, Edmundo. O Futuro das prisões alternativas, p. 34. 148 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. Tradução de Raquel Ramalhete. 13. ed. Petrópolis/RJ: Vozes, 1996, p. 207. 149 DEMIERCIAN, Pedro. MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1999, p. 151. 150 DEMIERCIAN, Pedro. MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal, p. 151.
42
irremediáveis defeitos e descréditos não existe mesmo com inúmeros meios e formas alternativas propostos, eliminá-los, a Prisão subsiste.
Para Foucault151 “a Prisão é uma forma de privação de liberdade, numa sociedade em
que a liberdade pertence à todos da mesma maneira e ao qual cada um está ligado, sua perda
tem um preço muito alto e traduz um castigo por violar as leis”.
Por derradeiro salienta-se que a Prisão, por ser a região mais sombria do aparelho de
justiça é o local onde o poder de punir, que não ousa mais exercer com o rosto descoberto,
organiza silenciosamente um campo de objetividade em que o castigo poderá funcionar em
plena luz como terapêutica e a sentença de inscrever entre os discursos do saber.
3.2 CONCEITO DE PRISÃO
No entendimento de Capez152 o conceito de prisão é “a privação de liberdade ou
locomoção individual que é imposta a um indivíduo que comete um delito ou uma infração
penal”.
Nucci153 destaca que “Prisão é a privação de liberdade, tolhendo-se o direito de ir e
vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere”.
3.3 ESPÉCIES DE PRISÃO
3.3.1 Prisão sem pena ou prisão processual
No entendimento de Capez154 “trata-se de prisão de caráter processual, imposta com a
finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom andamento da investigação criminal, do
processo penal ou da execução da pena, ou ainda impedir que, solto, o infrator da lei penal
continue praticando delitos”.
Depende do preenchimento dos pressupostos do periculum in mora (perigo na
demora) e do fumus boni iures (fumaça do bom direito). É chamada prisão provisória,
compreendendo as seguintes espécies: prisão em flagrante (CPP, arts. 301 a 310); prisão 151 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão, p. 211. 152 CAPEZ, Fernando. Direito Penal: parte geral (art. 1º a 120), p. 244. 153 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3. ed. ver atual e ampl. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 530. 154 CAPEZ, Fernando. Direito Penal: parte geral (art. 1º a 120), p. 244.
43
preventiva (CPP, arts. 311 a 316); prisão decorrente da pronuncia (CPP, art. 408, § 1º); prisão
em virtude de sentença condenatória recorrível (CPP, art. 393, I e art. 2º, §2º, da Lei n.
8.072/90; arts. 35 da Lei n. 6.368/76); e, finalmente, a prisão temporária (Lei n. 7.960, de 21-
12-1989)155.
Para Demercian156 a Prisão sem pena “é aquela que decorre de uma sentença penal
condenatória. E a Prisão Processual se manifesta antes da sentença penal condenatória com
trânsito em julgado”.
3.3.2 Prisão civil
Considera-se prisão civil aquela estabelecida compulsoriamente pelo juízo cível, para
fins civis nos casos de devedor de alimentos e depositário infiel.
Portanto, as únicas permitidas estão dispostas na Constituição da República Federativa
do Brasil no seu art. 5º157, LXVII: “Não haverá prisão Civil por dívida, salvo a do responsável
pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia a o do depositário
infiel”.
Leciona Mirabete158 que a “prisão civil é realizada, por ordem do juiz, pela autoridade
policial, ficando o preso à disposição daquele”.
3.4 PRISÃO EM FLAGRANTE
Prisão em flagrante provém do termo latim flagrare, que significa queimar, e arder. É
o crime que ainda esta sendo cometido ou acabou de sê-lo159.
O Código de Processo Penal brasileiro traz em seu artigo 302160, a seguinte definição:
Considera-se em Flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo apo, pela autoridade, pelo
155 CAPEZ, Fernando. Direito Penal: parte geral (art. 1º a 120), p. 245. 156 DEMERCIAN, Pedro H. Curso de Processo Penal, p. 152-153. 157 BRASIL, Código Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais com a organização Yussef Said Cahali. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 25. 158 MIRABETE Julio Fabrini. Manual de Direito Penal: parte geral, arts 1º a 120 do CP, p. 407. 159 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 250. 160 BRASIL. Constituição Federal, Código Civil.../ [Organização Editora Jurídica da Editora Manole]. - - Barueri, São Paulo: Manole, 2006. - - (15 em 1), p. 1077.
44
ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - É encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papeis que façam presumir ser ele o autor da infração.
Segundo Malcher161, ”[...] o flagrante delito é uma situação de evidência da prática de
uma infração penal, por parte de alguém”.
Esta modalidade de prisão é uma medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e
processual, consistente na prisão, independentemente ou não de ordem escrita do juiz
competente, de quem é surpreendido cometendo um crime ou contravenção penal162.
Para Demercian163 a prisão em flagrante é a prisão daquele que está acabando de
cometer o crime e, também, no interesse público e para a garantia da ordem pública, em face
da repercussão que o crime alcança no seio da população.
3.4.1 Espécies de Prisão em flagrante
Neste item serão abordadas algumas espécies de flagrante, conforme propostas das
doutrinas pátrias.
3.4.1.1 Flagrante real ou próprio
O flagrante real ou próprio ocorre quando o agente é surpreendido cometendo infração
penal ou quando acaba de cometê-la. É constituído das hipóteses descritas nos incisos I e II do
art. 302 do Código de Processo Penal. Ocorre, pois, quando o agente esta em pleno
desenvolvimento dos atos executórios da infração penal (inciso I)164.
No entendimento de Nucci165
[...] havendo a intervenção de alguém, impede-se o prosseguimento da execução, redundando, muitas vezes, em tentativa. Mas, não é raro que, no caso de Crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a efetivação da prisão ocorra para impedir, apenas, o prosseguimento do delito já consumado.
161 MALCHER, Jose Lisboa da Gama. Manual de Direito Penal: 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 118. 162 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 250. 163 DEMERCIAN, Pedro H. Curso de Processo Penal, p. 156. 164 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 250. 165 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado, p. 546.
45
3.4.1.2 Flagrante impróprio
É o que ocorre quando o agente é perseguido, logo após cometer uma infração penal,
em situação que faça presumir ser ele o autor da infração (art. 302, III, do CPP)166.
Não tem qualquer fundamento regra popular de que é de vinte e quatro horas o prazo
entre a hora do crime e a prisão em flagrante, pois, no caso do flagrante impróprio, a
perseguição pode levar até dias, desde que ininterrupta167.
Segundo Nucci168 “o flagrante impróprio ocorre quando o autor concluiu a ação penal
ou é interrompido pela chegada de terceiros, mas sem ser preso no local da infração, pois o
mesmo consegue escapar, fazendo com que haja perseguição por parte da polícia, da vítima
ou de qualquer pessoa”.
3.4.1.3 Flagrante presumido
Ocorre essa modalidade de flagrante quando o agente é preso, logo depois da
ocorrência de uma infração penal, com instrumento, armas, objetos ou papéis que façam
presumir ser ele o autor do ilícito (art. 302, IV do CPP)169.
Neste tipo de flagrante não é necessário que haja perseguição, bastando que a pessoa seja
encontrada logo depois da prática da infração penal em situação suspeita170.
3.4.1.4 Flagrante esperado
Neste caso, como a atividade policial é de simples alerta (espera), sem investigar a
ação do agente, o crime existe, tornando possível a prisão em flagrante. Nessa modalidade de
flagrante, não há interferência na vontade do autor, por essa razão não existe a figura do
agente provocador, sendo o fato típico e ilícito, a prisão, perfeitamente válido171.
No flagrante esperado, não há intervenção de terceiros na prática do crime, mas
informação de sua existência. Ocorrência, por exemplo, quando alguém, que por qualquer
166 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 252. 167 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 252. 168 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado, p. 546. 169 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 252. 170 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 252. 171 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 255.
46
motivo tivesse conhecimento da prática futura de um crime, transmitisse tal informação ás
autoridades policiais, que então se deslocariam para o local da infração, postando-se de
prontidão para evitar a sua consumação ou seu exaurimento172.
O flagrante esperado é aquele onde alguém espera o momento do cometimento do
crime, sem a necessidade de investigação do fato.
3.5 PRISÃO PREVENTIVA
3.5.1 Conceito
A Prisão Preventiva é cautelar de natureza processual e, como tal, deve conter os
requisitos de todo processo cautela, ou seja, o fumus boni júris e periculum in mora. Decorre
de uma ordem escrita do juiz de direito. Nesse sentido o Código de Processo Penal em seu art.
312173 traz sua contribuição com relação aos fundamentos para o pedido da Prisão Preventiva,
conforme pode ser observado:
Art. 312 - A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da Lei Penal, quando houver a existência do Crime e indício suficiente de autoria.
É uma prisão processual cautelar decretada pelo juiz durante inquérito policial ou
processo criminal, diante do preenchimento de requisitos e da existência dos motivos legais
que a autorizam174.
3.5.2 Pressupostos
A prisão preventiva pode ser decretada quando houve indícios suficientes da autoria.
A primeira existência é a prova do crime e a segunda são as existências dos indícios
suficientes da autoria. Estes pressupostos constituem o fumus boni iuris para a decretação da
custódia175.
172 OLIVEIRA, Edmundo O Futuro das prisões alternativas, p. 426. 173 BRASIL. Constituição Federal, Código Civil.../ p. 1079. 174 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 266. 175 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 266.
47
O juiz só poderá determinar a prisão preventiva se estiver presente a possibilidade de
que o réu tenha sido o responsável de fato típico e ilícito176.
Exige-se ainda para a decretação da prisão preventiva indícios suficientes da autoria.
Contente-se a lei, agora, com simples indícios, elementos probatórios menos robustos que os
necessários para a primeira exigência. Não é necessário para a primeira exigência. Não é
necessário que sejam indícios concludentes e unívocos, como se exige para a condenação; não
é preciso que gerem certeza da autoria177.
Ainda menciona Mirabete178 “[...] nesse tema, a suficiência dos indícios e autoria é
verificação confiada ao prudente arbítrio do magistrado, não exigindo regras gerais ou
padrões específicos que a definam”.
3.5.3 Requisitos
Quanto aos requisitos das condições de admissibilidade da prisão preventiva só é
admitida nos crimes dolosos, crimes punidos com reclusão, crimes punidos com detenção se o
indicado for vadio ou de identidade duvidosa, se o crime envolver violência doméstica e
familiar contra a mulher, nos termos da lei especifica, para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência (inciso IV, acrescentado ao art. 313 do CPP, por força da lei n. 11.340,
de 07 de agosto de 2006)179.
3.5.4 Decretação da prisão preventiva
A decretação da Prisão Preventiva com o objetivo de garantir a ordem pública visa
evitar que o autor do fato volte a delinqüir, ferindo novamente o ordenamento jurídico. Não
basta uma mera conjectura de que o preso votará a delinqüir, deve haver o mínimo de
viabilidade factual de que venha a ocorrer180.
A decisão que decreta a Prisão Preventiva é irrecorrível, podendo, no entanto, ser
impetrado habeas corpus181.
176 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 266. 177 MIRABETE Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 390. 178 MIRABETE Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 390. 179 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 269. 180 DEMERCIAN, Pedro H. Curso de Processo Penal, p. 158. 181 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 271.
48
3.5.5 Fundamentação da prisão preventiva
A Prisão preventiva sempre será fundamentada conforme o artigo 315 do Código
Processo Penal, O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre
fundamentado182.
Exige-se que autoridade judiciária esclareça em seu despacho qual ou quais os
fundamentos existentes para a decretação da excepcional medida que é a custódia preventiva.
Sem a exposição dos fundamentos suficientes à determinação, em que mencionam os
mínimos requisitos exigidos pela lei, há constrangimento ilegal à liberdade de locomoção que
enseja, por falta de fundamentação ou sua deficiência, o deferimento do pedido de habeas
corpus183.
3.5.6 Da revogação da prisão preventiva
Se o juiz verificar o desaparecimento das circunstâncias que ensejaram a Prisão
Preventiva, sua ordem pode ser revogada. Tal revogação pode dar-se a qualquer tempo, assim
como nova decretação, se sobrevierem razoes que a justifiquem184.
Dispõe o art. 316185 do Código de Processo Penal que o juiz poderá derrogar a Prisão
Preventiva se, no percorrer do processo, verifica a falta de motivo para que subsista, bem
como de novo decretá-la, se sobreviverem razões que a justifiquem.
3.6 PRISÃO TEMPORÁRIA
Capez186 menciona “[...] é uma prisão cautelar de natureza processual destina a
possibilitar as investigações a respeito de crimes graves durante o inquérito policial”.
A Prisão Temporária foi editada pela Medida Provisória n.111, de 24.11.1989, onde
foi depois substituída pela Lei sobre Prisão Temporária, Lei n. 7.960/89.
182 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 395. 183 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 395. 184 DEMERCIAN, Pedro H. Curso de Processo Penal, p. 158. 185 BRASIL. Constituição Federal, Código Civil.../ p, 1079. 186 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 272.
49
3.6.2 Fundamentos
Comprovada a existência do Crime e havendo indícios suficientes da autoria, a prisão
preventiva poderá ser decretada apenas para manter a garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal ou para a garantia da aplicação da Lei
Penal187.
A prisão temporária só pode ser decretada de ofício pela autoridade judiciária,
conforme imposição constitucional, tendo tempo limitado de duração, ou seja, de cinco dias
prorrogáveis por igual período, com exceção da prática de crimes hediondos e de outros
delitos mais graves, em que o prazo é delimitado188.
Caberá prisão temporária nos seguintes casos, conforme disposto no art. 1º189 da Lei n.
7.960/89 - Prisão Temporária:
Art. 1° Caberá prisão temporária: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
A Prisão Temporária será decretada pelo juiz em face da representação da autoridade
policial ou de requerimento do Ministério Público190.
187 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 398. 188 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 398. 189 BRASIL. Lei n. 7.960 de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre prisão temporária. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7960.htm>. Acesso em: 20 jul. 2008. 190 PACHECO, Denílson Feitosa. Direito de Processo Penal: teoria critica e práxis. 4. ed. ver. e atual. com a emenda Constitucional da reforma do judiciário. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 87.
50
No entendimento de Mirabete191:
[...] a Prisão Temporária se distingue da Prisão Preventiva e é um plus em relação a esta, regida por regras diversas, o tempo em que o indiciado estiver recolhido em virtude dela não deve ser computado no prazo Máximo fixado em lei para a ultimação do inquérito policial de réu preso, que é de 10 dias, ou do processo criminal que, na hipótese de rito comum, é de 81 dias.
O prazo da Prisão Temporária para os crimes previstos na Lei n. 8.072, de 25.07.1990
é de 30 dias, prorrogável por mais 30, no caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2º,
§ 4º, da lei dos crimes hediondos, modificado pela Lei n. 11.264.2007)192.
3.7 PRISÃO EM DOMICÍLIO
Conforme menciona a Constituição Federal, art. 5º, XI193, in verbis:
Art. 5º [...], XI - a casa é asilo inviolável do individuo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Capez107 assevera que durante a noite, somente se pode penetrar no domicílio alheio
em quatro hipóteses:
[...] com consentimento do morador, em caso de flagrante delito ou para prestar socorro; durante o dia, cinco são as hipóteses: consentimento do morador, flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou mediante mandado judicial de Prisão ou busca e apreensão.
A entrada não é ilícita, porém, se algum outro crime está sendo praticado pelo
morador, ou contra terceiro (seqüestro, constrangimento ilegal, invasão de domicílio etc.).
Havendo crime em execução, ou hipótese de flagrante delito, permite-se entrada sem
consentimento do morador. Já se tem admitido, portanto, a Prisão em Flagrante delito em
residência, especialmente em crime de comércio clandestino de entorpecentes, máxime com
consentimento do morador. Acrescente-se que, diante dos termos da Constituição Federal, que
191 MIRABETE, Julio Fabbrini Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 398. 192 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 273. 193 BRASIL, Código Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal, p. 24. 107 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 248.
51
utiliza a expressão flagrante delito, permite-se a entrada na casa mesmo em que se tratando de
contravenção194.
3.8 PRISÃO ESPECIAL
Determinadas pessoas, em razão da função que desempenham ou de condição especial
que ostentam, têm direito à Prisão Provisória em quartéis ou em celas especiais195.
Mirabete196 destaca que:
Sem ferir o preceito constitucional de que todos são iguais perante a lei, está prevê hipóteses em que a custodia do preso provisório pode ser efetuada em quartéis ou prisão especial, prerrogativa concedida a certas pessoas pelas funções que desempenham, por sua educação e cultura, por serviços prestados etc., evitando que fiquem em promiscuidade com outros presos durante o processo condenatório.
A Prisão Especial não se trata de concessão a pessoas, levando-se em conta,
unicamente, a relevância, a majestade e a importância do cargo ou função que essa pessoa ou
aquela pessoa desempenhe no cenário jurídico político da Nação197.
Por derradeiro, observa-se a colocação feita por Capez198 sobre a Prisão especial que
“somente pode ser concedida durante o processo ou inquérito policial, de maneira que após a
condenação transitada em julgado cessa o benefício, devendo o sujeito ser recluso a
estabelecimento comum”.
Neste capítulo foram tratados os tópicos relativos ao instituto jurídico da Prisão,
iniciando com seu conceito, as respectivas espécies de prisão previstas no ordenamento
jurídico. No próximo capítulo será feita uma breve abordagem sobre o instituto da Pena
Privativa de Liberdade.
194 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 366. 195 CAPEZ, Fernando. Prática Forense Penal. 2. ed. Ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007, p. 109. 196 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 370. 197 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 9. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 35. 198 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 250.
52
4 DO I�STITUTO DA PE�A
Neste capítulo se buscará estabelecer algumas noções gerais sobre a pena, sob os
aspectos relacionados ao conceito e finalidades, a origem e evolução histórica, a atual situação
do sistema penal, bem como as espécies de pena no ordenamento jurídico brasileiro.
4.1 INTRODUÇÃO
A pena, tão antiga quanto o próprio surgimento do homem, não pode ser corretamente
compreendida se for analisada apenas sob a ótica da atual sociedade. É indispensável o
conhecimento de sua evolução histórica através de cada período. Contudo, suas fases e épocas
não se substituem por completo em determinado tempo, mas modificam-se paulatinamente,
refletindo a fase social e as idéias de determinado momento199.
O Direito Penal procura desde os tempos mais remotos uma solução para seus
problemas. E, através do Estado, reage contra a violação das normas incriminadoras com a
aplicação da sanção penal ao infrator200.
Contudo, esse direito de punir (jus puniendi) não é arbitrário, mas delimitado pelo
princípio da reserva legal e previsto na CRFB/1988, em seu artigo 5º201, Inciso XXXIX: “não
há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Assevera Monteiro202 que “no intuito de evitar os males que a aplicação das penas vem
trazendo (principalmente a pena privativa de liberdade), é interesse do Brasil e do mundo
aperfeiçoar as formas de sanções penais existentes e criar outras, capazes de alcançar os fins
que a pena propõe”.
199 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 5. ed. rev., amp. e atual. pelas Leis 9.099/95, 9.268/96, 9.271/96 e 9.455/97. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 58. 200 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. v. 1 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 313. 201 BRASIL, Código Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal, p. 26. 202 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas restritivas de direitos, p. 67.
53
4.2 CONCEITUAÇÃO DE PENA
Para um conhecimento mais abrangente acerca da conceituação da categoria pena e
para evitar-se graves equívocos, é importante conhecer primeiramente o conceito de coerção
penal, que de acordo com a lição de Zaffaroni e Pierangeli203: “[...] se entende a ação de
conter ou reprimir, que o direito penal exerce sobre os indivíduos que cometeram delitos. Esta
é a coerção penal em sentido estrito e sua manifestação é a pena. Esta é, pois, a coerção
materialmente penal”.
No entendimento de Capez204 a pena consiste em:
[...] sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.
Maggio205 alerta para o fato de que “É evidente que o progresso da humanidade vem
influindo para uma nova concepção de pena, tornando-a mais terapêutica e cientificamente
melhor dosada”.
Além destes conceitos aqui expostos, muitos outros existem, porém pouca ou
nenhuma diferença existe entre eles, não acrescentando nada aos já transcritos.
4.3 FINALIDADE DA PENA
Em relação às finalidades que o Direito Penal atribui à pena, a doutrina tem procurado
apresentá-las através das Teorias da Pena, que são opiniões fundamentadas sobre a mais
intensa resposta a prática de delitos.
Nesse sentido Barros206 atribui modernamente à pena uma tríplice finalidade:
retributiva, preventiva e reeducativa.
203 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 2. ed. ver. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 741. 204 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral, p. 323. 205 MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Direito Penal: Código Penal arts. 1º a 120, p. 184. 206 BARROS, Flavio Augusto Monteiro. Direito Penal: parte geral, p. 435.
54
A prevenção geral atua antes mesmo da prática de qualquer infração penal, pois a
simples cominação da pena conscientiza a coletividade do valor que o direito atribui ao bem
jurídico tutelado. A prevenção especial e o caráter retributivo atuam durante as fases da
imposição e da execução da pena. Finalmente, o caráter reeducativo atua somente na fase da
execução. Nesse momento, o escopo da pena é a ressocialização do condenado, isto é,
reeducá-lo para que, no futuro, possa reingressar ao convívio social, prevenindo, assim, a
prática de novos crimes.
Estas teorias procuram soluções para a questão da criminalidade. Neste sentido, a
teoria absoluta ou retributiva está relacionada à doutrina da retribuição, expiação; em direção
oposta está a teoria relativa ou preventiva, que se separa em dois grupos (doutrina da
prevenção geral e doutrina da prevenção especial); por último, temos a teoria mista ou
unificadora, que agrupa as doutrinas das teorias absoluta e relativa207.
4.4 ESPÉCIES DE PENA NO ORDENAMENTO JURÍDICO
O Código Penal brasileiro em seu artigo 32208 prevê como espécies de pena: “as
privativas de liberdade, as restritivas de direitos e a de multa”. Sendo que as penas restritivas
de direito e de multa não serão objeto de estudo na presente monografia.
4.4.1 Pena privativa de liberdade
A pena privativa de liberdade é aquela que restringe com maior ou menor intensidade
a liberdade do condenado, consiste em permanecer em algum estabelecimento prisional, por
um determinado tempo.
No começo do século XIX, a pena privativa de liberdade consolidou sua posição
hegemônica, no âmbito do sistema punitivo moderno, imaginava-se que a solução final para a
questão penal havia sido encontrada. Em meados desse mesmo século, no entanto, os males
do penitenciarismo ficaram evidenciados e procurou-se diminuir a presença do delinqüente na
prisão209.
207 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, p. 157. 208 CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 82. 209 LEAL, João José. Direito Penal Geral, p. 426.
55
Leal210 traz sua contribuição com relação as modalidade de penas privativas de
liberdade, asseverando que existe a pena de reclusão e a pena de detenção:
A primeira, a mais grave, compreende seu cumprimento em três regimes: fechado, semi-aberto e aberto; a segunda comporta apenas dois regimes: semi-aberto e aberto salvo a necessidade de transferência a regime fechado.
A Pena Privativa de liberdade é cumprida em regime progressivo, nesse sentido
destaca Fernandes211:
É um programa gradual de cumprimento da privação da liberdade, por fase ou etapas. Inicialmente caracteriza-se pelo intenso controle interno, assim como pelo seu regime muito estrito em relação a condições materiais de liberdade de movimento. A última etapa é o regime aberto. Passa-se de uma fase para outra dependendo da conduta do recluso
Atualmente os sistemas jurídico-criminal recorrem profusamente à pena privativa de
liberdade que agrupa as seguintes finalidades, conforme destaca Mirabete212:
[...] a Punição retributiva do mal provocado pelo criminoso; prevenção, para inibir novos delitos, por intermédio do aprisionamento do infrator e da intimação de delinqüente em potencial; regeneração do preso, com sua reeducação e ressocialização.
Este questionamento da privação da liberdade tem levado penalistas de numerosos
países e a própria Organização das Nações Unidas a uma “procura mundial” de soluções de
alternativas para os infratores que não ponham em risco a paz e a segurança da sociedade213.
Para Mirabete214 o sistema de Penas Privativas de liberdade e seu fim constituem
verdadeira contradição. “É praticamente impossível a ressocialização do homem que se
encontra preso, quando vive em uma comunidade cujos valores são totalmente distintos
daqueles a que, em liberdade, deverá obedecer”.
Bitencourt215 esclarece que: [...] a reforma de 1975, que adotou a “pena unitária
privativa de liberdade”, passou-se a defender mais enfaticamente a unificação de reclusão e
detenção. A Reforma Penal brasileira de 1984, no entanto, adotou “penas privativas de
210 LEAL, João José. Direito Penal Geral, p. 426. 211 LEAL, João José. Direito Penal Geral, p. 426. 212 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 252. 213 FERNANDES, Newton. A falência do Sistema Prisional Brasileiro. São Paulo: RG Editores, 2000, p. 323-324. 214 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 254. 215 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, p. 307.
56
liberdade”, como gênero, e manteve a reclusão e a detenção, sucumbindo à divisão histórica
do direito pátrio.
Para Leal216 a pena privativa de liberdade é considerada como sendo uma “[...] medida
de ordem legal, aplicável ao autor de uma infração penal, consistente na perda de sua
liberdade física de locomoção e que se efetiva mediante seu internamento em estabelecimento
prisional”.
Na visão de Barros217 a “pena privativa de liberdade é a que restringe o direito de ir e
vir do condenado, infligindo-lhe um determinado tipo de prisão”.
As penas privativas de liberdade estão transcritas em consonância com o disposto no
art. 33218, parágrafo 1º do Código Penal considera-se regime de cumprimento da pena
privativa de liberdade:
Art. 33 – [...] parágrafo 1º - Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
Há uma tendência moderna em abolir-se a diversidade de espécies de penas privativas
de liberdade, e os novos projetos e legislações têm-se orientado no sentido de unificação do
sistema prisional219.
A Lei n 7.210/84 – Lei de Execuções Penais afastou, porém, a distinção fundada na
periculosidade, e os regimes de penas passaram a ser determinados pelo mérito do condenado
e, em sua fase inicial, pela quantidade da pena imposta e pela reincidência220.
O sistema progressivo, do Código Penal prevê três regimes para a execução da pena
privativa de liberdade, que são o regime fechado, semi-aberto e aberto. Em principio, estes
três regimes são aplicados aos reclusos e detentos, embora para esta última categoria de
condenados, o regime fechado somente pode ser aplicado em conseqüência221.
216 LEAL, João José. Direito Penal Geral, p. 426. 217 BARROS, Flavio Augusto Monteiro. Direito Penal: parte geral, p. 439. 218 CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 85. 219 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 254. 220 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 256. 221 LEAL, João José. Direito Penal Geral, p. 398.
57
No momento da aplicação da pena, deve o julgador estipular o regime que
inicialmente o apenado deve cumprir, levando em conta uma série de fatores, dentre eles a
quantidade da pena, a primariedade ou reincidência e as circunstâncias judiciais. Assim o juiz,
na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena, com
a observância dos critérios previstos no art. 59222 do Código Penal:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Para a escolha do regime inicial, segue-se o critério estabelecido pelo Parágrafo 2º, do
art. 33223 do Código Penal, in verbis:
Art. 33 – [...] Parágrafo 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Como o termo está a indicar, no regime fechado o condenado fica completamente
isolado do meio social e privado da liberdade física de locomoção, através de seu
internamento em estabelecimento penal apropriado, no caso, a penitenciária de segurança
máxima ou média [...]. Trata-se de estabelecimento penal que deve possuir dispositivos de
segurança contra a fuga e onde a disciplina é mantida mediante a vigilância e fiscalização do
pessoal penitenciário224.
O condenado cumpre a pena em penitenciária e estará obrigado ao trabalho em comum
dentro do estabelecimento penitenciário, na conformidade de sua competência ou ocupações
anteriores desde que compatíveis com a execução da pena. Nesse regime, o condenado fica
sujeito a isolamento durante o repouso noturno.
222 CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 120. 223 CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 86. 224 LEAL, João José. Direito Penal Geral, p. 399.
58
Quem cumpre pena em regime fechado não tem direito a freqüentar cursos, quer de
instrução, quer profissionalizante. E o trabalho externo só é possível (ou admissível) em obras
ou serviços públicos, desde que o condenado tenha cumprido pelo menos um sexto da pena225.
O condenado fica totalmente isolado de todo o convívio social e também privado de
sua liberdade física de locomoção, pois é um estabelecimento penal, que deve possuir
dispositivos de segurança e mantido sob vigilância e fiscalização do agente penitenciário226.
No regime fechado, o condenado fica sujeito a trabalho no período diurno, e a
isolamento durante o repouso noturno (art. 34, Parágrafo 1º do CP)227.
Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução. § 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. § 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena. § 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.
O exame criminológico, pelo qual o preso é examinado por vários profissionais, deve
ser obrigatoriamente realizado no início do cumprimento da pena em regime fechado, a fim de
permitir a futura individualização de seu cumprimento228.
Mirabete229 assevera que
[...] em conformidade com o disposto na Lei n. 7.210/84 – Lei de Execução Penal – em seus arts. 88 a 90, o condenado será alojado em cela individual com dormitório, aparelho sanitário e lavatório. Em todos os estabelecimentos prisionais a situação em que os detentos se encontram é extremamente precária, sem nenhuma condição de um ser humano viver com alguma dignidade.
Prossegue o autor afirmando que a referida Lei ainda estabelece requisitos básicos da
unidade celular:
a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana; b) área mínima de seis metros quadrados. Em relação à penitenciária de homens,
225 BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal, p. 448. 226 BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal, p. 448. 227 CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 87. 228 LEAL, João José. Direito Penal geral, p. 399. 229 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 256.
59
deverá ser construída em local afastado do centro urbano a distância que não restrinja a visitação. Já as penitenciárias de mulheres, poderão ser dotadas de seção para gestante e parturiente e de creche com a finalidade de assistir ao menor desamparado cuja responsável esteja presa230.
O art. 75231, caput, do Código Penal fixou em 30 (trinta) anos o limite máximo da pena
privativa de liberdade, dispondo ainda, sobre a possibilidade de condenação por crime
praticado durante o cumprimento da pena.
Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. Parágrafo 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. parágrafo 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.
Na lição de Leal232 “se o condenado revelar bom desempenho prisional e demonstrar
mérito em seu processo de execução da pena poderá passar ao regime semi-aberto [...]. Basta
que tenha cumprido, no mínimo, um sexto de sua pena em regime fechado”.
Prossegue o autor233 salientando que,
[...] ainda, que o condenado por crime hediondo e equiparado a hediondo, com a entrada em vigor da Lei n. 11.464/07, que estabeleceu novos prazos para a progressão de regime em relação a estes crimes, terá a progressão de regime após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se for primário, e de 3/5 (três quintos), se for reincidente. Quanto ao reincidente específico não foram feitas qualquer referência.
O trabalho do preso tem característica como um direito e dever determinante. Direito
de trabalho, porque enseja a remuneração conforme art. 29 da Lei n. 7.210/84 e remição
conforme arts. 126 a 130. Dever, porquanto podendo o preso trabalhar e recusando-se a fazê-
lo, comete falta grave, também previstos nos arts. 39, V, e 50, VI da referida Lei234.
Nos tempos de hoje a penitenciária não é somente feita de obrigações para o preso. A
lei assegura a todos os seus direitos235
230 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 256. 231 CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 151. 232 LEAL, João José. Direito Penal Geral, p. 400. 233 LEAL, João José. Direito Penal Geral, p. 400. 234 ESTEFAM, André. Direito Penal: parte geral, p. 198. 235 ESTEFAM, André. Direito Penal: parte geral, p. 198.
60
Na seqüência se tem o regime semi-aberto, que refere-se a pena imposta ao apenado.
Nesse sentido se a pena for superior a 4 (quatro) anos, mas não exceder a 8 (oito) anos inicia
em regime semi-aberto236.
A execução deverá ser cumprido em Colônia Agrícola, Industrial ou similar, o
condenado poderá ser alojado coletivamente, observadas as condições de salubridade do
ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico da
pessoa humana (arts. 91 e 92 da LEP)237.
Fiel aos objetivos assinados ao dinamismo do procedimento executivo, o sistema
atende não somente aos direitos do condenado, como também, e inseparavelmente, aos
interesses da defesa social. O mérito do sentenciado é o critério que comanda a execução
progressiva, mas o Projeto também exige o cumprimento de pelo menos um sexto do tempo
da pena no regime inicial ou anterior238.
Assim, o tempo mínimo necessário para o apenado pleitear a mudança de regime,
independente de primariedade ou reincidência e consiste no cumprimento ao menos de um
sexto da pena regime anterior, encontra-se disposto na Lei n. 7.210/84 em seu art. 112239.
Durante o dia, o condenado fica sujeito ao trabalho em comum, no interior do
estabelecimento da Colônia Agrícola, Industrial ou similar (art. 35, Parágrafo 1º do CP). O
trabalho externo é permitido, da mesma forma a freqüência a cursos supletivos
profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (art. 35, Parágrafo 2º do CP)240.
Teles241 esclarece que:
[...] no regime semi-aberto, o condenado poderá obter autorização para sair do estabelecimento temporariamente, sem qualquer vigilância direta, para visitar a família e também para participar de atividades que proporcionem condições para seu retorno ao convívio social.
Portanto, o trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos
profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.
236 FERNANDES, Newton. A falência do Sistema Prisional Brasileiro, p. 330. 237 BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htm>. Acesso em: 04 set. 2008. 238 FERNANDES, Newton. A falência do Sistema Prisional Brasileiro, p. 330. 239 BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htm>. Acesso em: 04 set. 2008. 240 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal: parte geral , arts 1º a 120 do CP, p. 254. 240 CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 91. 241 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral - arts. 1º a 120. v. 1 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 308.
61
O condenado só permanecerá recolhido (em casa do albergado) durante o repouso
noturno e nos dias de folga, o maior mérito do regime aberto é manter o condenado em
contato com a sua família e com a sociedade, permitindo que o mesmo leve uma vida útil e
prestante242.
Todo o condenado que receber a pena igual ou inferior a quatro anos iniciará o
cumprimento em regime aberto.
Fundado na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, deverá ele, fora
do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar cursos ou exercer outra atividade
autorizada, permanecendo recolhido durante o repouso noturno e nos dias de folga na casa do
albergado, que deverá conter, além dos aposentos para os presos, lugar adequado para cursos
e palestras e instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados (art. 95
da LEP)243.
Importante ressaltar que no estado de Santa Catarina, casas de albergados são quase
inexistentes, os presos que passam a cumprir pena em regime aberto geralmente vão para suas
casas, pois não existem albergues, isso é a prova evidente da precariedade do sistema penal244.
Neste regime, o condenado deverá exercer trabalho externo e sem vigilância,
freqüentar curso ou outra atividade autorizada e permanecer recolhido durante o período
noturno e nos dias de folga (art. 36 caput e parágrafo 1º do CP)245.
Outrossim, informa Leal246 que:
Quando o condenado iniciar o cumprimento da pena no regime aberto, poderá continuar a exercer normalmente o seu trabalho (se já o tiver), sendo esta uma das grandes vantagens deste regime. Se vier transferido de outro regime mais severo, só poderá ingressar no regime aberto, o condenado que comprovar a promessa de trabalho externo. É lógico que o regime aberto não poderá ser negado, quando presentes os pressupostos legais, durante o tempo necessário à procura e obtenção do emprego.
O art. 36, Parágrafo 2º do Código Penal prevê três hipóteses em que o condenado terá
a regressão de regime para o regime semi-aberto ou fechado. Dessa forma, o condenado será
242 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral, p. 308. 243 BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htm>. Acesso em: 04 set. 2008. 244 LEAL, João José. Direito Penal Geral, p. 406. 245 CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 92. 246 LEAL, João José. Direito Penal geral, p. 406.
62
transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins
da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada247.
O ingresso do condenado neste regime pressupõe a aceitação de seu programa e das
condições impostas pelo juiz (art. 113 da LEP).
Assevera Costa Júnior248 que:
O regime aberto poderá ser aplicado tanto no início da execução da pena, como em meio ao seu decurso. Na primeira hipótese, além das circunstâncias apontadas (primariedade, não superior a quatro anos), o legislador exigiu outros requisitos: demonstrar o condenado que está trabalhando, ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente; apresentar, pelos seus antecedentes ou pelos resultados dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se ao regime (LEP, art. 114, incisos. I e II).
Num caso ou no outro, o condenado somente poderá cumprir sua pena em regime
aberto, se revelar conduta compatível com a natureza deste regime. Significa que, ao
condenado (reincidente ou não) à pena não superior a quatro anos, com maus antecedentes,
péssima conduta social anterior e personalidade perigosa, poderá o juiz negar-lhe o direito de
cumprimento da pena em regime aberto249.
Na seqüência do trabalho monográfico será enfocado o instituto do livramento
condicional, que consiste na antecipação da liberdade ao condenado que cumpre pena
privativa de liberdade, desde que cumpridas determinadas condições durante certo tempo.
Serve como estímulo à reintegração na sociedade daquele que aparenta ter experimentado
uma suficiente regeneração.
4.5 LIVRAMENTO CONDICIONAL
A doutrina define o instituto do livramento condicional como a “concessão, pelo poder
jurisdicional, da liberdade antecipada ao condenado, condicionada a determinadas exigências
durante o restante da pena que deveria cumprir preso250”.
Ao fim da pena, inevitavelmente, o condenado, tenha ou não se arrependido dos
delitos cometidos, será posto em liberdade, no seio da sociedade. O livramento condicional
247 CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 92. 248 COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito Penal objetivo: comentários atualizados, p. 89. 249 COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito Penal objetivo: comentários atualizados, p. 89. 250 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal, p. 178.
63
permite um gradual regresso do apenado ao bojo da sociedade, permitindo que se verifique as
suas condições de ressocialização251.
Como dito anteriormente o sistema progressivo de regime foi estabelecido com vistas
à reinserção gradativa do condenado ao convívio social. Ele cumprirá a pena em etapas e em
regime cada vez menos rigoroso, até receber a liberdade252.
O Livramento Condicional deve ser visto como um estágio, com o objetivo de
preparar adequadamente o condenado para uma vida de liberdade completa e definitiva. É o
direito que a lei concede ao condenado, que cumpriu parte da pena privativa de liberdade com
bom comportamento prisional e revelou ter méritos para ser reintegrado na vida social, de
cumprir o restante da pena em liberdade, sob determinadas condições253.
O pedido é dirigido ao juízo de execução, podendo ser impetrado pelo sentenciado,
parente, cônjuge, diretor do estabelecimento penal e Conselho Penitenciário. Não há
necessidade de advogado. O juiz deve antes de decidir, colher a manifestação do Promotor de
Justiça e do conselheiro penitenciário, sob pena de nulidade254.
Concedido o livramento, o juiz deverá especificar as condições a que este ficará
subordinado, sob pena de revogação do benefício. Ao fim do prazo designado, que na espécie
é o restante de pena a ser cumprida, se não houve a violação de nenhuma das condições
impostas, tem-se por extinta a pena255.
4.5.1 Requisitos para concessão do livramento condicional
O art. 83256 do Código Penal enumera os requisitos que deverão ser satisfeitos para a
concessão do livramento condicional, in verbis:
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência
251 DELMANTO, Celso. Comentários ao Código Penal anotado, p. 231. 252 LEAL. João José. Direito Penal. Parte geral, p. 416. 253 LEAL. João José. Direito Penal. Parte geral, p. 416. 254 DELMANTO, Celso. Comentários ao Código Penal anotado, p. 231. 255 DELMANTO, Celso. Comentários ao Código Penal anotado, p. 231. 256 CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 162.
64
mediante trabalho honesto; IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.
Inicialmente, o preso deve ter sido condenado a uma pena privativa de liberdade igual
ou superior a dois anos. Tal regra justifica-se em razão de as condenações inferiores a dois
anos serem beneficiadas por outros institutos, a exemplo da suspensão condicional do
processo e da substituição por penas restritivas de direito257.
Importante ressaltar quando as penas, ainda que somadas, não alcançam o mínimo de
dois anos e não são beneficiadas com os demais institutos. Parte da doutrina considera que,
neste caso, a pena deveria ser cumprida integralmente.
No entendimento de Queiroz258:
Semelhante exclusão é, no entanto, inteiramente despropositada e ofensiva ao princípio da proporcionalidade, afinal, a vingar tal coisa, crimes mais graves (punidos com 20 anos de reclusão, p.ex.) terão tratamento mais brando do que crimes menos graves (digamos, punidos com 1 ano e 6 meses de pena), numa absurda inversão de valores. Tal limite deve ser, portanto, ignorado.
Greco259 defende, “na hipótese do condenado não ser alcançado pelos demais
benefícios, a possibilidade de a defesa recorrer da sentença que tenha aplicado pena inferior a
dois anos para aumentar a pena a ser aplicada”.
Argumenta o autor260 exemplificando com uma condenação de 01 ano e 11 meses de
um reincidente, que o acréscimo de apenas um mês na pena faria com que o condenado
pudesse voltar ao convívio social depois de cumpridos 12 meses e um dia.
Prossegue o mesmo autor261 destacando que:
O preso não reincidente em crime doloso e com bons antecedentes cuja pena seja igual ou superior a dois anos deverá ter cumprido mais de um terço da pena para fazer jus ao benefício. Ainda que reincidente em crime culposo, deverá ter cumprido tão-somente um terço da pena. Caso reincidente em crime doloso deverá ter cumprido mais da metade da pena. Por fim,
257 LEAL. João José. Direito Penal. Parte geral, p. 416. 258 QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral, p. 382. 259 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, p. 710. 260 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, p. 710. 261 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, p. 710.
65
condenado em crime hediondo ou a este assemelhado, deverá cumprir mais de dois terços da pena.
Cumpre salientar que o período detração e de remissão é computado como tempo de
pena efetivamente cumprida a fim da concessão do livramento condicional262.
Queiroz263 destaca que:
A questão que se apresenta sem resposta legal refere-se ao réu primário de maus antecedentes. A doutrina e a jurisprudência, majoritariamente, entendem que, neste caso, o condenado equipara-se ao reincidente em crime doloso, devendo cumprir mais da metade da pena. Tal entendimento, no entanto, não deve prosperar por constituir real analogia in malam partem, impondo gravame superior ao exigido na lei. Ressalte-se que constitui verdadeiro bis in idem, uma vez que aprecia circunstância já considerada no momento da fixação da pena, tornando-a mais gravosa.
Ademais, a lei torna insuscetível de livramento condicional o apenado reincidente
específico em crime hediondo ou a este assemelhado. A reincidência específica ocorre quando
o agente comete novo crime hediondo ou a este assemelhado após ter sido condenado por
crime hediondo anterior264.
Ressalta-se o disposto contido do art. 83265, III do CP “Comprovado comportamento
satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e
aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto”.
Com relação à exigência do trabalho honesto não poderá ser rígida a ponto de
demandar a carteira registrada. Queiroz266 argumenta que:
[...] no nosso país, onde grassa o desemprego e a economia informal, a exigência da atividade laboral deve observar os contornos sociais, admitindo-se que o liberado exerça atividades informais, como camelô e comércio ambulante.
Portanto, o condenado deve ter reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo,
deve apresentar um comportamento satisfatório, não tendo cometido falta grave enquanto
preso e apresentar aptidão para trabalhar.
262 LEAL. João José. Direito Penal. Parte geral, p. 416. 263 QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral, p. 383. 264 QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral, p. 383. 265 CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 162. 266 QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral, p. 383.
66
4.5.2 Revogação do livramento condicional
Outro ponto interessante a ser estudado refere-se a revogação do livramento
condicional, pois somente quando o apenado descumpre quaisquer das condições impostas
pelo juízo no momento da concessão do livramento, ou quando venha a sofrer condenação por
novo fato delituoso no curso do livramento267.
Leal268 assevera que nesse sentido a revogação poderá se dar automaticamente,
chamada de revogação obrigatória, ou poderá ocorrer a critério do juiz, conhecida como
revogação facultativa.
Assim, o livramento condicional poderá ser revogado se presentes uma das situações
prevista em lei, quais sejam, as causas de revogação obrigatória vem regulada no art. 86269, I e
II CP e se dará sempre que o liberado sofrer nova condenação transitada em julgado a pena
privativa de liberdade, seja por fato delituoso praticado no curso do benefício, seja por crime
anterior.
Prosseguem os autores270 afirmando que na hipótese de condenação por crime anterior
deve-se observar se a soma do tempo que resta a cumprir com a nova condenação irão
permitir sua permanência em liberdade. Caso permitam, o benefício não deverá ser revogado.
Em observância ao princípio da presunção de inocência, o benefício só será revogado
após o trânsito em julgado de sentença condenatória, não justificando a extinção do
livramento a sentença penal pendente de recurso271.
Com relação a revogação facultativa da liberdade condicional, destaca Capez e
Prado272 que:
[...] encontra-se prevista no art. 87, e poderá ocorrer quando o liberado descumprir qualquer das obrigações impostas na sentença que concedeu o benefício ou quando for condenado por sentença irrecorrível por crime ou contravenção a pena não privativa de liberdade. Nessas hipóteses, a revogação do livramento fica a critério do juiz, que deverá decidir motivadamente.
267 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, p. 710. 268 LEAL. João José. Direito Penal. parte geral, p. 416. 269 CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 166. 270 CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 166. 271 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, p. 711. 272 CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 166-167.
67
Leal273 comenta que “na hipótese de o liberado não estar cumprindo as condições
impostas, deverá o juiz ouvi-lo em audiência própria, dando oportunidade para que se
justifique”.
Os efeitos da revogação estão disciplinados no art. 88274 CP, que aduz que o benefício
não poderá ser novamente concedido e não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o
condenado, salvo se a revogação teve por causa condenação por fato criminoso anterior ao
benefício. Aquele que pratica crime no curso do livramento possui tratamento mais gravoso,
haja vista sua conduta demonstrar que ele não fazia jus ao livramento.
4.5.3 Extinção da pena
Por fim, tem-se a extinção da pena privativa de liberdade, ou seja, será considerada
extinta “se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena
privativa de liberdade” conforme disposto no art. 90 275CP.
Capez e Prado276 salientam que:
[...] o juiz não poderá considerar extinta a pena enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento (art. 89 CP). Isso se justifica posto que eventual condenação poderá ensejar a revogação do livramento com a conseqüente perda do tempo em que esteve solto para efeitos da extinção da pena.
Prosseguem os autores277 sobre a questão a ser suscitada é se a extinção da pena
depende de declaração judicial ou opera-se automaticamente. Nesse caso a melhor solução a
ser dada emana do texto da lei. Na hipótese do liberado responder por fato delituoso praticado
no curso livramento, a extinção da pena dependerá de declaração judicial. Na hipótese
contrária, a extinção da pena opera automaticamente, tendo a manifestação judicial conteúdo
meramente declaratório.
273 LEAL. João José. Direito Penal. Parte geral, p. 417. 274 CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 166-167. 275 CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 168. 276 CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 168. 277 CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal comentado, p. 168.
68
5 RESSOCIALIZAÇÃO DO EGRESSO
5.1 DEFINIÇÃO E CONCEITO
No entendimento de Sá278 “Ressocialização é socializar-se novamente”. Houve algo
que lhe causou a dissocialização ou a desintegração moral, provocando-lhe uma conduta
avessa aos valores que a sociedade tem como aceitáveis e, por conseguinte, torna-se
necessário que ele, egresso, tenha que, novamente, reaprender a viver e conviver em
sociedade, aceitando os limites impostos por seus pares para que sua presença, seu ser, sua
pessoa sejam aceitáveis outra vez no meio social.
O fim de ressocialização, entretanto, é foco de muitas controvérsias, assim como a
utilização do termo ressocializar como sinônimo do objetivo a ser alcançado por meio de
cumprimento da pena ou medida privativa de liberdade.
Rodrigues279 informa que “esse termo somente surgiu na bibliografia alemã depois da
Primeira Guerra Mundial, substituindo ou acompanhando o termo melhora, e que foi com
esse sentido também, que foi introduzido na 25ª edição do Tratado de Direito Penal Alemão
de Franz Von Liszt em 1927”.
Talvez seja oportuno considerar importante exercer o papel da ressocialização
penitenciária, por se apresentar como uma das formas de valorização dos direitos humanos,
buscando assim, restaurar padrões morais e éticos dos detentos.
Segundo a advogada Matilde Maria Gonçalves de Sá280, em sua obra o Egresso do
sistema Prisional no Brasil, “não há como nos permitirmos viver em comum sem que o
problema do egresso nos afete. A vida é por demais complicada para tentarmos o descaráter
de fechar os olhos e fingirmos que nada vemos ou que não nos diz respeito, pois a omissão é o
pior dos defeitos”.
278 SÁ, Matilde de Maria Gonçalves de. O egresso do sistema prisional no Brasil. 2004, p. 28. 279 RODRIGUES, Anabela Miranda. A Posição do recluso na execução da pena privativa de liberdade: seu fundamento e âmbito. São Paulo: IBCCrim, 2005. 70. 280 SÁ, Matilde de Maria Gonçalves de. O egresso do sistema prisional no Brasil. 2004, p. 19.
69
De acordo com o art. 11281 da LEP o detento tem o direito à assistência material, como
por exemplo, vestuário, alimentação, e também assistência à saúde, jurídica, educacional,
social e religiosa, em obediência aos princípios e regras internacionais sobre os direitos da
pessoa presa. Pode-se considerar que esta forma de assistencialismo seja suficiente para o
processo de ressocialização do detento? Na grande maioria dos presídios não se observem
práticas ou procedimentos definidos a fim de ressocializar estes indivíduos.
Segundo Paduani282 “a reeducação tem como característica fundamental a preparação
profissional do preso, sua auto-realização e formação social, com vistas a emprestar sua
contribuição ao progresso da comunidade”. Na civilização moderna, a reeducação, com
educação, pode se definir como ato de aprendizagem humana para a afirmação da liberdade e
da responsabilidade, isto é, a formação de homens livres para uma sociedade livre.
De acordo com o autor283 supracitado:
[...] os presos se encontram marginalizados, e muito além do sentido lato do termo, o que não é novidade. O que for melhor para o preso, certamente será melhor também para a sociedade. A pena, muito além da sua natureza angustiante, deve ser a base da restauração pessoal, dificuldades e falhas do Sistema Prisional, ante a necessidade primordial de reinserção social do preso, faz surgir, nas prisões grandes insatisfações generalizadas, consistentes em rebeliões, motins, violência, fugas e reincidência.
Assim é o Sistema Prisional “marcado pela violência, pelo estigma social que rejeita e
marginaliza os presos, incapazes de serem submetidos ao tão sonhado processo
ressocializador284”.
Oliveira285 destaca que as transformações sociais dentro do Sistema Prisional suscitam
o surgimento de novas necessidades que determinam a renovação da cultura local:
A liberdade (leia-se, criar e expressar), é condição essencial para que o preso passe a interagir na “sociedade velada” continuando essa interação na “sociedade ideal”; trace o seu destino em termos de ruptura com a antiga e institucionalizada Cultura do Cárcere, determinado à continuidade do processo artístico-ressocializador, onde “as Culturas, sejam quais forem as suas origens ou abrangências, são sempre instrumentos de convivência e
281 BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htm>. Acesso em: 04 set. 2008. 282 PADUANI. Célio César. Da remição da Lei de Execução Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 50. 283 PADUANI. Célio César. Da remição da Lei de Execução Penal, p. 50. 284 PADUANI. Célio César. Da remição da Lei de Execução Penal, p. 50. 285 OLIVEIRA, Conceição Aparecida Santos. Modalidades de tratamento penal e gestão prisional: leis justas em defesa dos direitos do indivíduo. Curitiba: ESPEN, 2002, p. 14.
70
sobrevivência do grupo social”. Elas existem, se expandem, se modificam, se fundem, ao compasso das necessidades do homem, suas relações, sua aventura histórica.
A Constituição Federal dispõe que a “educação, direito de todos e dever do Estado e
da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para
o trabalho” (art. 205286), garantindo ainda o ”ensino fundamental, obrigatório e gratuito,
inclusive para os que a ele não tiverem acesso na idade própria” (art. 208, I287), conceituado
este como “direito público subjetivo” (art. 208, parágrafo 1º288).
Para os presos o estudo é um elemento obrigatório, ajudará na sua reintegração na
sociedade, pois visa sempre o pleno desenvolvimento da pessoa, e, seu preparo para o
exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, oportunizando, inclusive, o desconto
no tempo da pena a ser cumprida, à base de um dia para cada três de estudos289.
Oliveira290 assevera que a ação conservadora e educativa integral destinada à
reinserção social do preso e do internado está composta de três espécies de assistência:
A primeira delas é assistência religiosa ou moral. A segunda espécie está representada pela educação intelectual. E por último, talvez a mais fundamental, encontra-se a assistência social. Uma das tendências atuais do tratamento penitenciário é a de que o preso, por sua condenação, não deve ser marginalizado socialmente, devendo continuar a fazer parte da Sociedade.
Conforme Mirabete291:
[...] a assistência educacional deve ser uma das prestações básicas mais importantes tanto para o homem livre, como para aquele que está preso, constituindo-se, neste caso, em um elemento do tratamento penitenciário como meio para a reinserção social.
Todas essas observações levam a crer que para verdadeiramente conceber uma
educação para todos, é preciso, ousar, com coragem, traçar planos e metas de políticas
286 BRASIL, Código Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal, p. 132. 287 BRASIL, Código Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal, p. 133. 288 BRASIL, Código Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal, p. 133. 289 OLIVEIRA, Conceição Aparecida Santos. Modalidades de tratamento penal e gestão prisional: leis justas em defesa dos direitos do indivíduo, p. 14. 290 OLIVEIRA, Conceição Aparecida Santos. Modalidades de tratamento penal e gestão prisional: leis justas em defesa dos direitos do indivíduo, p. 14. 291 MIRABETE, Julio Fabbrini, Execução Penal: comentários à Lei n° 7.210, de 11-07-1984. 11. ed. Rev. atal. e atualizada, São Paulo: Atlas, 2004, p. 73.
71
públicas educacionais articuladas com todos os segmentos sociais, que tragam em seu ponto
de vista, a inclusão, para que não haja sob motivo algum, a segregação no domínio da
construção do conhecimento292.
E para que se possa levar a termo as transformações que se fazem tão necessárias,
diante de um cenário de desigualdade social, de um modelo de desenvolvimento econômico
injusto e concentrador de renda e que acentua as diferenças. Portanto, é fundamental pensar
em uma educação que contemple os desafios do futuro para a sociedade em que se vive293.
A instrução escolar nos presídios poderia até aliviar as tensões existentes, que acabam
explodindo em rebeliões, pois o preso que fica em completa ociosidade, sem qualquer
trabalho ou ocupação, só tende a revoltar-se contra a sua situação294.
No entender de Adolfo295:
[...] muitos desses problemas não seriam tão graves senão fosse o excesso de encarcerados, haja vista que, diante da demanda de presos, superior ao número de vagas, não se pode oferecer uma instalação sanitária satisfatória, uma alimentação adequada, tampouco a assistência necessária, seja ela jurídica, médica, social, educacional ou profissional.
Leciona Machado296 que:
[...] em conseqüência disso, toda a população carcerária sofre além dos níveis humanamente permitidos, contraindo todo o tipo de doenças, caindo cada vez mais no mundo dos vícios e, principalmente, agravando a sua própria condição de delinqüente.
Já no entendimento de kuehne297:
o sistema penitenciário brasileiro foi idealizado de maneira a significar não apenas a retribuição pelo mal causado, mas, principalmente, propiciar condições de recuperação do sentenciado e de plena capacidade de reinserção no meio social.
292 MIRABETE, Julio Fabbrini, Execução Penal: comentários à Lei n° 7.210, de 11-07-1984, p. 74. 293 MIRABETE, Julio Fabbrini, Execução Penal: comentários à Lei n° 7.210, de 11-07-1984, p. 74. 294 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal, p. 30. 295 ADOLFO, Lúcio. A execução penal no Brasil ou "Um conto da carochinha à brasileira". Revista Jurídica Consulex. Ano VII. n. 159. 31 agosto 2003, p. 54. 296 MACHADO, Cláudio Marks. De Formiguinhas a soldados do crime. Revista Jurídica Consulex. Ano VII. n 153. 31 de maio 2003, p. 38. 297 KUEHNE, Mauricio. Lei de Execução Penal anotada. 5. ed. 2005, 2º tir. Curitiba: Juruá, 2006, p. 80.
72
Argumenta Adolfo298, que a maioria dos direitos dos apenados estabelecidos na Lei de
Execução Penal são suprimidos, com destaque para o trabalho, que é um dever e um direito
do preso, sendo quase nulo. A educação também é precária. O atendimento médico
praticamente inexiste.
A assistência jurídica, afora aqueles que possuem condições de arcar com os
honorários de um bom advogado, é pouca, senão nenhuma. Não são raros casos de
condenados que já cumpriram a pena, mas continuam presos pelo fato da ineficiência do
Estado.
Para completar esse quadro lastimável, a assistência social, pedra angular daqueles que
estão reingressando no mundo de liberdade, também é praticamente insignificante. Os
indivíduos, depois de passar anos encarcerados, saem para a liberdade sem qualquer
orientação, ajuda material, moral ou psicológica299.
É penoso saber que o apenado, depois de sofrer todo o tipo de degradação humana
dentro do presídio, sai para a vida social sem qualquer ajuda. E, muitas vezes, por causa disso,
volta a delinqüir, retornando novamente à prisão, e reiniciando um círculo vicioso, que, na
maioria das vezes, só tem fim com a morte do delinqüente300.
No sistema prisional se faz necessário uma grande mudança, pois apresenta inúmeros
problemas. Trata-se de um mundo complexo, sem nenhum objetivo definido, fora o da
segregação social. Essa realidade transforma a prisão em um ambiente peculiar de
sentimentos e ações que o estudo da representação nos remete a tentar buscar uma melhor
forma para ajudar o egresso nessa situação que vive dentro das prisões301.
Azevedo302 destaca que:
Se esta realidade é boa ou má, é difícil dizer, estando todos imersos no processo de mudança social. Se as alternativas à prisão, executadas por agências selecionadas e efetivamente fiscalizadas, através de profissionais preparados e bem intencionados, sob supervisão judicial constante, no
298 ADOLFO, Lúcio. A execução penal no Brasil ou "Um conto da carochinha à brasileira". Revista Jurídica Consulex. Ano VII. n. 159. 31 agosto 2003, p. 54. 299 MACHADO, Cláudio Marks. De Formiguinhas a soldados do crime. Revista Jurídica Consulex. Ano VII. n 153. 31 de maio 2003, p. 38. 300 ADOLFO, Lúcio. A execução penal no Brasil ou "Um conto da carochinha à brasileira". Revista Jurídica Consulex. Ano VII. n. 159. 31 agosto 2003, p. 54. 301 ADOLFO, Lúcio. A execução penal no Brasil ou "Um conto da carochinha à brasileira". Revista Jurídica Consulex. Ano VII. n. 159. 31 agosto 2003, p. 54. 302 AZEVEDO, Mônica Louise. De Penas alternativas à prisão: os substitutivos penais no sistema penal brasileiro. 2ª tir. Curitiba: Juruá, 2006, p. 191-192.
73
interesse do indivíduo e da coletividade, podem ser alternativas genuínas à prisão, mais humanas e menos invasivas, evitando os efeitos da estigmatização e brutalização do cárcere, são transformações positivas das espécies de punição nas sociedades democráticas.
No entendimento de Franco303
[...] o envolvimento da comunidade com a execução da pena, especialmente notado na execução dos substitutos penais alternativos à prisão, necessita de grande planejamento, controle e fiscalização para viabilizar como proposta democrática. Além disso, é necessário delimitar o que se entende por sociedade e comunidade envolvida na execução da penal, definindo os valore que esse grupo objetiva e os modos de sua intervenção nas práticas penais.
Reformas profundas são imprescindíveis à efetiva humanização da justiça penal e sua
harmonização com a realidade atual. Nesse sentido Fernandes304 destaca que “Malgrado a
problemática da pena de prisão seja de difícil equacionamento, variegadas inovações
poderiam ser implantadas, quem sabe permissíveis de considerável abrandamento da questão
e, dentre elas a incrementação de centros profissionais de várias áreas”.
Fernandes305 prossegue:
[...] a implantação de penitenciárias e presídios em áreas compatíveis com a sua finalidade; a fixação da população carcerária conforme a capacidade da unidade prisional e dentro dos padrões recomendados; a rigorosa classificação e triagem dos apenados, a criação de centros regionais de formação profissional e de mão-de-obra especializada para os sentenciados; a obrigatoriedade do trabalho (remunerado) em todas as unidades prisionais; a efetiva assistência jurídica aos condenados; a criação de mais colônias agrícolas a escolha de pessoal penitenciário realmente especializado; o apoio de empresas e industrias que, sem dispensar seus empregados, admitam a mão-de obra dos egressos das prisões e infinidades de mudanças, onde sem dúvida, minimizaria o caráter punitivo e retributivo da pena e facilitar a reinserção comunitária do egresso prisional.
Sá306 ressalta que a sociedade vê o egresso como um mero ‘preso extra-muros’, além
disso:
[...] o Estado cria leis, mas não cria condições para que, ao cumprir sua pena, o ex-presidiário retorne ao convívio social, sem medo de lutar e vencer. Ao
303 FRANCO Alberto Silva. Temas de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1986. 304 FERNANDES, Newton. A falência do sistema prisional brasileiro. São Paulo: RG. Editores Associados, 2000, p. 107. 305 FERNANDES, Newton. A falência do sistema prisional brasileiro, p. 108. 306 SÁ, Matilde de Maria Gonçalves de. O egresso do sistema prisional no Brasil, p. 28.
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contrário, o que é prática é que, uma vez condenado, sempre condenado. Não importa o crime, a pena, o sofrimento, mas sim, o delito, onde o egresso é um mero ser banido da sociedade, mas, a grande maioria, por total falta de condições melhores, obriga a sociedade a aturá-los e a mantê-los.
Prossegue o autor307
Os seres normais, sociáveis e honestos são conservadores e procuram criar condições que dificultem o acesso do egresso ao mundo normal que a própria lei lhes proporciona. Privar da liberdade foi o recurso que inventaram para condenar perpetuamente aqueles que caíram no meio do caminho.
Conforme Rosa308:
[...] as sociedades humanas, uma vez atingindo certo estágio mais avançado de sua cultura, como a entendermos e seguindo os modelos que a civilização ocidental estabeleceu, adotam normas de comportamento que fazem universais certas conceituações sobre a criminalidade. Há figuras geralmente definida como crimes, desde que a sociedade tenha nível razoável complexo de cultura, o que poderia indicar que a criatura humana, em se aperfeiçoando como pessoa, caminha sob influências socioculturais rumo a certos princípios morais uniformes. A delinqüência é violação de princípios culturais, princípios esses que podem, em parte, ser arbitrários.
Uma vez traindo a desconfiança da sociedade, não será fácil mudar seu conceito ou
seu ‘pensamento’. O egresso caiu neste conceito de desconfiança e a sociedade não lhe
facilitará uma mudança, simples309.
No entender de Falconi310:
[...] readaptar o sentenciado ao meio social proporcionando-lhe condições para a sua harmônica integração social, significa em última análise ressocialização, reeducação, reinserção social de quem cumprindo pena ou medida privativa de liberdade no cárcere, recebeu - ou deveria haver recebido - do Estado oportunidades de aprendizado para viver em sociedade com respeito às normas vigorantes. É óbvio que o alcance dos objetivos pressupõem a existência de um programa cientificamente elaborado e aceito livremente pelo reeducando.
Embora o pensamento dominante se funde sobre a ressocialização, é preciso nunca
esquecer que o Direito, o Processo e a Execução Penal constituem apenas um meio para a
307 SÁ, Matilde de Maria Gonçalves de. O egresso do sistema prisional no Brasil, p. 28. 308 ROSA, Felipe A. de Miranda. Patologia social. 3. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1975, p. 132. 309 ROSA, Felipe A. de Miranda. Patologia social, p. 132. 310 FALCONI, Romeu. Sistema prisional: reinserção social? São Paulo: Ícone, 1998, p. 271.
75
reintegração social, indispensável, mas nem por isso o de maior alcance, porque a melhor
defesa da sociedade se obtém pela política social do estado e pela ajuda pessoal311.
Sá312 assevera que:
Punir é mais fácil que prevenir que fazer conhecer, que ajudar a ressocializar, que promover a reintegração de fato, efetiva e eficaz ao detento. É preciso trabalhar com seriedade para que o mundo melhore, a vida prevaleça e o homem seja o princípio, o meio e o fim de todas as leis.
Saindo da prisão, cabe a ele, e só a ele ‘virar-se’ e mudar os rumos de sua vida, pois o
estado dar-lhe-á a Lei para que ele tente alcançar êxito nessa empreitada difícil e desumana313.
5.2 O PROCESSO DE RESSOCIALIZAÇÃO NO SISTEMA PRISIONAL
Um dos problemas que mais afligem a sociedade brasileira atualmente, em especial a
comunidade jurídica, é o que se deve fazer com aquele indivíduo que, após agir de maneira
ilícita, é levado à custódia do Estado. A forma através da qual o infrator é punido tem que ser
eficaz e a pena deve ser justa, uma vez que o condenado deve estar recuperado quando sair da
prisão, pronto para reincorporar-se à sociedade e não mais agir em desacordo com a lei314.
Alvin315 destaca que:
Não obstante tudo o que já foi abordado em relação às prisões desde as mais remotas épocas, o que se vê atualmente no Brasil, não diferente do que acontece em grande parte do mundo, são instituições penitenciárias conhecidas como ‘escolas do crime’ que não cumprem seu papel ressocializante.
Prossegue o autor316 asseverando que:
Pessoas que não conseguem viver plenamente a sua humanidade, não conseguem também ver a humanidade do outro. Ainda mais se esse outro foi capaz de subtrair bens alheios, matar ou cometer outros crimes. A sociedade
311 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei n° 7.210, de 11-07-1984, p. 80. 312 SÁ, Matilde de Maria Gonçalves de. O egresso do sistema prisional no Brasil, p. 46. 313 SÁ, Matilde de Maria Gonçalves de. O egresso do sistema prisional no Brasil, p. 51. 314 ALVIM, Wesley Botelho. A ressocialização do preso brasileiro. São Paulo, 20 out. 2007. direito net. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/29/65/2965/>. Acesso em: 03. set. 2008. 315 ALVIM, Wesley Botelho. A ressocialização do preso brasileiro. São Paulo, 20 out. 2007. direito net. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/29/65/2965/>. Acesso em: 03. set. 2008. 316 ALVIM, Wesley Botelho. A ressocialização do preso brasileiro. São Paulo, 20 out. 2007. direito net. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/29/65/2965/>. Acesso em: 03. set. 2008.
76
os rejeita imediatamente e transfere para o Estado a responsabilidade da punição que nesses casos espera-se que sejam os mais severos possíveis assim se sentem mais seguros. Porém uma segurança falsa, já que estar na prisão não é garantia de segurança, uma prova concreta são os esquemas dos crimes feitos a partir da prisão.
Ocorre principalmente pelo fato de não haver um programa que atenda as
peculiaridades de cada preso e possibilite o retorno dos mesmos à sociedade. Eles entram
como ‘ladrões de galinhas’ e saem ‘bandidos profissionais’. Uma pena severa não trará
solução para os mesmos, mas uma política que os faça recuperar a humanidade poderá
contribuir para uma sociedade mais tranqüila317.
Segundo diretrizes ditadas pelo Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN318:
[...] as ações de reintegração social podem ser definidas como um conjunto de intervenções técnicas, políticas e gerenciais levadas a efeito durante e após o cumprimento de penas ou medidas de segurança, no intuito de criar interfaces de aproximação entre Estado, Comunidade e as Pessoas Beneficiárias, como forma de lhes ampliar a resistência e reduzir a vulnerabilidade frente ao sistema penal.
Partindo-se desse entendimento, um bom ‘tratamento penal’ não pode residir apenas
na abstenção da violência física ou na garantia de boas condições para a custódia do
indivíduo, em se tratando de pena privativa de liberdade: “deve, antes disso, consistir em um
processo de superação de uma história de conflitos, por meio da promoção dos seus direitos e
da recomposição dos seus vínculos com a sociedade, visando criar condições para a sua
autodeterminação responsável319”.
O Estado, ao segregar o infrator do meio social, visa resgatar um indivíduo que no
passado viveu em sociedade, que soube viver no meio social, mas que, no entanto, desviou-se.
Com isso, objetiva readaptá-lo a viver em sociedade, apensar e agir como a maioria das
pessoas320.
317 ALVIM, Wesley Botelho. A ressocialização do preso brasileiro. São Paulo, 20 out. 2007. direito net. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/29/65/2965/>. Acesso em: 03. set. 2008. 318 DEPEN – Departamento Penitenciário Nacional. Sistema Prisional. Ministério da Justiça. Disponível em: <http://www.mj.gov.br/depen/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRIE.htm>. Acesso em: 03. set. 2008. 319 DEPEN – Departamento Penitenciário Nacional. Sistema Prisional. Ministério da Justiça. Disponível em: <http://www.mj.gov.br/depen/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRIE.htm>. Acesso em: 03. set. 2008. 320 DEPEN – Departamento Penitenciário Nacional. Sistema Prisional. Ministério da Justiça. Disponível em: <http://www.mj.gov.br/depen/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRIE.htm>. Acesso em: 03. set. 2008
77
Na conformação atual das práticas gerenciais do DEPEN321, considera-se que os
projetos na área de Reintegração Social devem estar posicionados entre alguns eixos básicos:
a) formação educacional e profissional dos apenados, internados e egressos do Sistema
Penitenciário; b) assistência ao preso, ao internado, ao egresso e aos seus dependentes.
Conforme Sznick322 referindo-se a ressocialização comenta:
A resocialização só é certamente possível quando o indivíduo a ser ressocializado e o encarregado de levar a cabo esta tarefa, tem ou aceitam o mesmo fundamento moral da norma social de referência. Mas como pode se levar a cabo esta tarefa quando não se dá essa coincidência? Uma ressocialização sem essa coincidência básica significa pura e simplesmente submissão, domínio de um sobre o outro, e leciona gravemente a livre autonomia individual.
A realidade, no entanto, não corresponde aos ideais constitucionais, Sica323, observa
que:
[...] analisando retrospectivamente o sistema penal e em face dos argumentos elencados no tópico relativo ao panorama da prisão, o que se vislumbra é mito da ressocialização, pois ao contrário do pleito preventivo especial, a conseqüência até então atingida pelo sistema é a dessocialização dos apenados. Antes de evitar a reincidência, o apenado punitivo centrado na pena de prisão incita a recidiva.
Importa ressaltar que de um modo geral não se investe na ressocialização dos
apenados, a impossibilidade de estudar, de adquirirem uma profissão e de produzirem seu
próprio sustento, aumentam as chances de conflitos no interior das prisões e acentuam
consideravelmente as possibilidades após o cumprimento da pena.
Comentando as graves deficiências do regime penitenciário, Bitencourt324 analisa:
A imensa maioria dos protestos reivindicatórios massivos produzidos na prisão tem sua origem nas deficiências efetivas do regime penitenciário. As deficiências são tão graves que qualquer pessoa que conheça certos detalhes da vida carcerária fica profundamente comovida.
321 DEPEN – Departamento Penitenciário Nacional. Sistema Prisional. Ministério da Justiça. Disponível em: <http://www.mj.gov.br/depen/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRIE.htm>. Acesso em: 03. set. 2008 322 SZNICK, Valdir. Contravenções penais. São Paulo: Universitária de Direito, 1987, p. 198. 323 SICA Leonardo. Direito penal de emergência e alternativa à prisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 61. 324 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral, p. 230.
78
Prossegue o autor325, enumerando as seguintes deficiências carcerárias como parte das
principais causas da atual crise:
Na maior parte dos sistemas penitenciários podem ser encontrados as seguintes deficiências: 1) Falta de orçamento. Infelizmente, nos orçamentos públicos, o financiamento do sistema penitenciários não é considerado necessidade prioritária, salvo quando acabam de ocorrer graves motins carcerários. 2) Pessoal técnico despreparado [...]. 3) Nas prisões predominam a ociosidade e não há um programa de tratamento que permita pensar na possibilidade de o interno ser efetivamente ressocializado.
Com base no exposto, entende-se que a função ressocializadora da pena há muito vem
se distanciando dos objetivos previstos.
Jesus326 observa que a participação da sociedade torna-se cada vez mais importante
para a reinserção social do delinqüente.
Sem a participação da comunidade não PE possível conseguir administração eficaz da Justiça Penal somente mediante os esforços dos órgãos governamentais. É fundamental mobilizar toda s variedade de recursos comunitários para ajudar e apoiar as autoridades encarregadas da administração da Justiça Penal a fim de apoiar as autoridades encarregadas da administração da Justiça Penal a fim de conseguir a reinserção social do delinqüente individualmente considerado. A participação da sociedade pode ajudar os delinqüentes a estabelecer vínculos significativos na comunidade, tomar consciência do interesse que a comunidade tem por eles e ampliar as possibilidades de relações e apoio que podem continuar mesmo após ter terminado a aplicação de medidas não privativas de liberdade. Assim, podem contribuir para a reintegração do delinqüente na sociedade.
Ainda o mesmo autor327 observa que:
A participação comunitária possibilita o acesso do delinqüente reeducando a diversas fontes de recursos como as entidades e associações, grupos empregadores e sindicatos de trabalhadores, grupos sociais e desportivos, organizações femininas, podendo estas organizações, que geralmente têm motivação especifica, para auxiliar não só os delinqüentes reeducandos, como também suas famílias.
São inúmeras as possibilidades de participação da comunidade com a questão da
ressocialização.
325 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral, p. 230. 326 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral, p. 266. 327 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral, p. 266.
79
A segregação social pelo encarceramento encontra amparo nas palavras de Sinca328:
A ressocialização é um mito. A realidade é a dessocialização. O crescente número de prisões provisórias, meramente cautelares, constitui confissão de que a prisão não objetiva a reinserção social. Sob o pretexto ressocializador, escondem-se o castigo, a exclusão, a segregação, conseqüências para uns, finalidades para outros.
O que se pretende é que ao receber o delinqüente e acompanhá-lo oportunizando sua
ressocialização, a comunidade está antes de tudo protegendo a todos os seus membros.
Assim, cumpre que a sociedade participe da execução penal, pois é ela quem recebe o
egresso quando de seu retorno ao convívio social, é ela a primeira a sofrer as conseqüências
das decisões judiciais, acertadas ou não.
Afastar o apenado, de penas curtas de prisão, do meio social, em nada lhe favorecerá
na reabilitação. No entanto, ao permanecer junto à família e à sua comunidade, grandes serão
as possibilidades de fortalecimento dos valores rompidos pela prática delituosa.
De acordo com algumas leituras de livros e artigos pertinentes a área da
ressocialização prisional, como também, pela experiência da pesquisadora por ter participado
de estágio acadêmico no Presídio Regional de Tijucas SC, surgiu o interesse de realizar esta
pesquisa buscando investigar na opinião de alguns agentes prisionais a respeito do processo
de ressocialização prisional, e evidenciar o conhecimento do grupo estudado sobre
ressocialização, também verificar a opinião dos mesmos sobre os meios que seriam mais
importantes para a ressocialização.
5.3 ENTREVISTAS E OPINIÕES DOS AGENTES PRISIONAIS
Foram entrevistados dez agentes prisionais do Presídio Regional de Tijucas do estado
de Santa Catarina, com o objetivo de analisar oconhecimento de agentes prisionais à respeito
do processo de ressocialização prisional.
Para coleta de dados a pesquisadora fez uso de questionário padronizado (ver anexo
1) e um aparelho gravador portátil onde as gravações das entrevistas foram transcritas para
análise estatística quantitativa e posterior qualitativa. Também foi utilizado durante a pesquisa
um diário de campo, onde o pesquisador anotou as observações de seu interesse, sendo estas 328 SICA Leonardo. Direito penal de emergência e alternativa à prisão, p. 105.
80
observações informais do discurso dos agentes entrevistados que se encontram a seguir nos
resultados em forma de relato.
A análise dos dados coletados encontra-se a seguir na discussão dos resultados.
5.4 RESULTADO DAS ENTREVISTAS
De acordo com a primeira pergunta do questionário de entrevista: Você sabe o
significado de ressocialização prisional? Foram encontrados um número de seis entrevistados
que relataram ter conhecimento sobre o assunto, representados na cor branca no gráfico
abaixo e quatro entrevistados que demonstraram não ter conhecimento sobre o significado da
ressocialização prisional, representados na cor cinza.
Gráfico 1 – 1ª Pergunta: Você sabe o significado de ressocialização prisional?
0
1
2
3
4
5
6
7
1
Tem conhecimento
Não tem conhecimento
Fonte: Entrevista com os Agentes prisionais do Presídio Regional de Tijucas
Os agentes entrevistados que demonstraram conhecimento sobre o assunto relataram
que a ressocialização prisional tem como sinônimo a restauração da conduta social do detento,
ficando a instituição prisional responsável por este processo, reintegrando ou mesmo
restaurando o detento as normas e regras de conduta social que regem o comportamento
humano ético e moral em nossa sociedade.
81
Observa-se a seguir nos discursos dos agentes prisionais entrevistados o conhecimento
apresentado sobre a ressocialização prisional:
[...].o individuo ta inserido na sociedade ele transgrediu a norma que o Estado impôs a ele, é função do Estado recolher ele leva pra um lugar estabelecimento ressocializar essa pessoa, onde possa ser inserido o que ele fez de errado e dali volta uma pessoa melhor.
[...].a ressocialização eu entendo que é que é cidadão a pessoa né quando ela comete um delito na rua ela vem pro sistema prisional né pra ser ressocializada então o que eu entendo é pra mim é trazer de volta aquele cidadão pro meio social ta é um cidadão que não se comporta que ele não consegui viver em sociedade então é tirado das ruas e colocado dentro do presídio pra ser inserida pra ser de novo colocado no meio social né.!
[...].seria em tese trazer essa pessoa de volta a sociedade, que de alguma forma ela saiu das regras e normas da sociedade e agora voltaria melhor,de volta pra sociedade!.
Com relação ainda a primeira pergunta, um dos agentes entrevistados relatou que
ressocialização prisional é fazer com que o detento aprenda a trabalhar e que o trabalho da ao
indivíduo responsabilidade o que contribui para o processo de recuperação do detento.
Também comentou que na atualidade ainda não se faz presente um modelo de ressocialização
com esta abordagem.
Veja a seguir no relato do agente entrevistado.
[...] então pra mim ressocialização não existe porque eles não vão aprender nada eles não vão adquirir nenhum tipo de responsabilidade com isso nem né pra mim ressocialização seria totalmente diferente, trabalho ia ser diferente.
No entender de Falconi329, readaptar o sentenciado ao meio social proporcionando-lhe
condições para a sua harmônica integração social, significa em última análise ressocialização,
reeducação, reinserção social de quem cumprindo pena ou medida privativa de liberdade no
cárcere, recebeu ou deveria haver recebido do Estado oportunidades de aprendizado para
viver em sociedade com respeito às normas vigorantes. É óbvio que o alcance dos objetivos
pressupõe a existência de um programa cientificamente elaborado e aceito livremente pelo
reeducando.
329 FALCONI, Romeu. Sistema presidial: reinserção social? p. 271.
82
A assistência é um dever do Estado de prevenir o delito e a reincidência e
proporcionar um retorno pacífico do preso ao convívio social. Porém, para tanto, é necessário
a prática de políticas públicas adequadas, de modo a tomar que a LEP seja cumprida dentro do
cotidiano prisional330.
Baseando-se nesse pressuposto, também foi encontrado no relato de um dos agentes
prisionais entrevistados que no país o cárcere não realiza o trabalho de ressocialização e que
faltam incentivos políticos para que isso aconteça.
[...] eu acredito que o cárcere no Brasil ele não ressocializa ninguém porque é um sistema falido né, não tem assim um incentivo político né e é em cima disso né pode trazer de volta esse cidadão pra pro meio social, pessoalmente porque a Lei de Execução Penal ela diz que o preso ele tem direito a saúde, a atendimento jurídico, religioso né aqui então.
No entender de Rodrigues331 “a assistência ao preso é uma exigência legal e elementar,
quando se vê a pena como um processo construtivo com o propósito de fazer com que seu
destinatário possa sair do sistema penitenciário um cidadão reeducado para o convívio social”.
De acordo com o mesmo agente entrevistado referido anteriormente o processo de
ressocialização prisional não acontece como deveria. No final da pena os presos saem da
instituição como entraram, ficando desta forma sujeitos a novo regresso, pois não obtiveram
apoio tanto na forma de programas de ressocialização, como também, incentivo do Estado na
criação deste serviço de assistência ao egresso. Observe na fala do agente a reivindicação por
um trabalho voltado para este fim.
[...] se tu for perceber hoje em dia o que acontece né aqui mostra uma super lotação né é saúde é precária tudo é precário então o cidadão aqui ele não vai se simplesmente o que é feito hoje em dia é tirar o preso da o quem pratica o ilícito criminal colocar aqui dentro simplesmente deixar aqui e termina a pena sai vai e da forma como ta então não vai ressocializar então que passa por aqui provavelmente vai voltar de novo porque o sistema é totalmente falido não existe nenhum incentivo, eu acho que um incentivo político né para dentro do sistema né ai então significa que não funciona eu entendo isso que a ressocializaçao deveria ter um incentivo pra propiciar que o preso volte a sociedade né que consiga viver num meio social, mas do jeito como ta eu acredito que isso nunca vai acontecer.
330 FALCONI, Romeu. Sistema prisional: reinserção social? p. 271. 331 RODRIGUES, Anabela Miranda. A Posição do recluso na execução da pena privativa de liberdade: seu fundamento e âmbito, p. 71.
83
De acordo com Falconi332 a crise do ideal ressocializador tem causas estruturais de
primordial relevância, num primeiro momento ele refere que o conjunto do sistema penal e
penitenciário jamais foi prioridade governamental, por isso, são escassos os investimentos de
recursos nos programas e projetos ressocializadores, depois cita que os presídios existentes
foram apenas sendo reformados e readaptados de modo a atender à demanda da clientela
punida, sempre em crescimento e ainda, que a falta de pessoal técnico especializado sempre
foi uma realidade. Para o autor os presos são muito mais seres esquecidos nas prisões do que
objetos de projetos que gerem prevenção da criminalidade.
No entender de Zaffaroni e Pierangeli333 “a pena serve para muitas coisas, mas até
agora, ainda não se sabe exatamente para que serve”. Alguns dizem que é para ressocializar
ou reinserir socialmente e reeducar aquele que cumpriu pena privativa de liberdade, com o
fim de impedir que depois de cumprida a pena ele volte a praticar delitos, sendo, por via de
conseqüência, reincorporado ao grupo social ao qual pertence, sendo este grupo, nossa
sociedade.
Segundo Borba334:
[...] a prisão é uma casa dos horrores, para não dizer de tormentos físicos e morais, infligindo ao encarcerado ou encarcerada os mais terríveis e perversos castigos. Antes de ser a instituição ressocializadora, a prisão tornou-se uma indústria do crime, onde os presos altamente perigosos tornam-se criminosos profissionais, frios, calculistas e incapazes de conviverem fora do presídio.
Com relação ao grupo de agentes prisionais entrevistados que não demonstraram
conhecimento sobre o significado de ressocialização prisional, representados na cor cinza do
gráfico, relataram que nunca ouviram falar desta atividade ou serviço.
Convém acrescentar que um dos entrevistados recém iniciado na instituição relatou
que ainda não havia sido informado sobre essa atividade, cabe despertar a reflexão do leitor
deste trabalho que os agentes recebem treinamento prévio antes de ingressar na atividade
profissional na escola penitenciária, e que o assunto da ressocialização prisional supostamente
é apresentado durante a formação.
332 FALCONI, Romeu. Sistema presidial: reinserção social? p. 56. 333 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro, p. 322. 334 BORBA, Julian. O "autoritarismo desmobilizador" no Brasil: estrutura de argumentação, trajetória e atualidade. ln: Xl Congresso Brasileiro de Sociologia. 1 a 5 de setembro de 2003. Campinas: UNICAMP, 2003.
84
Abaixo se tem alguns dos relatos dos entrevistados:
[...].olha, isso eu nunca ouvi por aqui, se tem eu não sei, mas vou ver sabe né a gente tá nessa aqui e nem fica sabendo das novidade, desses trabalho novo, olha, assim, deve ser algo bom né , prá gente aqui de dentro hum!.
[...] dessa forma, que, eu por mim, dessa atividade ainda não tem aqui, quem sabe vai ainda chegar, sabe que os caras demoram mandar os papel, daí a gente fica informado mais!.
[...].eu não sei nada, pois estou chegando agora, faz pouco que eu fui chamado no sistema e tenho que me informar de muitas atividades ainda.
[...].olha o meu trabalho é cuida dos presos, esse negócio ai tu tem que pergunta pro diretor ou pra menina da assistência social.
De acordo com a segunda pergunta do questionário: Você conhece algum presídio que
utiliza de um projeto com o objetivo da ressocialização prisional? Todos os agentes
entrevistados relataram não conhecer presídio que use de um projeto modelo com o enfoque
da ressocialização prisional totalizando 100% dos agentes entrevistados.
Veja a seguir alguns dos relatos dos agentes entrevistados:
[...]até hoje do tempo que eu trabalho aqui, eu não vi nenhum projeto modelo que busque isso, já trabalhei ai nos plantão em outros lugares e é tudo a mesma coisa, projeto bom mesmo não se vê, é tudo assim.
[...]..uma vez até eu vi que queriam fazer um negócio assim bem feitinho, caprichado, mas tu sabe né, tudo é política um faz e outro puxa o tapete, mas dizer na verdade mesmo até hoje eu não vi.
[...].de vez em quando a gente escuta falar que deveria ter um negócio mais sério a gente, que trabalha por ai nesses presídios olha vou te contar é brabo, a coisa ta feia, nunca vi e outra se tivesse tempo pra isso, mas é tudo muito corrido.
[...] projeto projeto eu não vi, a gente vê que eles trabalham que eles tem que melhorar, ganham serviço aqui dentro, mas um projeto bom mesmo não se vê por ai”.
Quanto a pergunta de número três: Qual dos itens você acha mais importante para o
processo de ressocialização do detento? Religião, educação, trabalho ou esporte? Dos dez
agentes entrevistados sete relataram que a educação seria o item mais importante no processo
85
de ressocialização representado na cor branca no gráfico abaixo e três que consideraram o
trabalho como mais importante representado na cor preto.
Gráfico 2 – 3ª Pergunta: Qual dos itens você acha mais importante para o processo de
ressocialização do detento? Religião, educação, trabalho ou esporte?
0
1
2
3
4
5
6
7
8
1
Educação
Trabalho
Fonte: Entrevista com os Agentes prisionais do Presídio Regional de Tijucas
No grupo dos agentes entrevistados que consideraram o trabalho como item mais
importante na ressocialização, representado na cor preto no gráfico acima relataram que o
trabalho ocuparia o tempo do detento, não ficando assim ocioso. Segundo o entrevistado “o
preso não teria tempo para pensar ou cultivar pensamentos ilícitos”.
Veja na fala do agente entrevistado:
[...] é como eu falei acho que uma leva a outra, todos esses itens são importantes porém hoje do jeito que é como eu já disse ai nenhuma funciona apesar de que eu acho de ser a mais importante o trabalho entendeu a mais importante porque é ficar trancado, fica ocioso fica pensando besteira, faz besteira.
Segundo Sá “o trabalho é a melhor maneira de promover o crescimento humano. Há
empresas que estão abrindo suas portas ao trabalho para o cidadão que está encarcerado no
sistema prisional. É uma iniciativa tímida, mas de valor inestimável335”.
335 SÁ, Matilde de Maria Gonçalves de. O Egresso do sistema prisional no Brasil, p. 51.
86
A falta de oferta de trabalho, de educação, assim como de oportunidades para auxiliar
no desenvolvimento de habilidades para interagir socialmente, aliadas à inexistência de
programas e técnicas utilizadas para tratamento de transtornos emocionais, psicológicos,
psiquiátricos, são ausências constantes no sistema prisional brasileiro336.
Pode-se observar a seguir no relato do agente que considera o trabalho a estratégia
mais importante no processo de ressocialização prisional e que este trabalho deveria ser
estabelecido sem remuneração salarial. Porém com diminuição da pena, e ainda, que os
trabalhos instalados buscassem outras aptidões vocacionais, pois o trabalho repetitivo
somente numa área não forma o indivíduo para as várias oportunidades de mercado que a
sociedade necessita, ficando estes detentos restritos a um serviço manual terceirizado.
[...] É como eu falei acho que uma leva a outra, todos esses itens são importantes, porém hoje do jeito que é como eu já disse ai nenhuma funciona apesar de que eu acho de ser a mais importante o trabalho entendeu a mais importante porque é ficar trancado, fica ocioso fica pensando besteira, faz besteira, né cabe um monte de missão quanto mais trabalho tivesse, mais não da forma que é efetuada hoje o trabalho por exemplo pra mim essas oficinas que atendem calçados aqui não é executado da forma que era pra se o trabalho teria que ser diferente teria que ser vigiado e e assim mais de perto entendeu por todos eles deveriam ser feito não remuneração do jeito que fazem entendeu? Deveria ser feito só até pra diminuir pena, mas todo mundo faz um serviço que eles dessem valor que eles né ocupasse o tempo deles e trouxesse aquilo pra eles é uma responsabilidade, conseguiu responsabilidade pra eles pra fora daqui né, depois quando ele saísse teria uma profissão, aqui todos fazem a mesma, pra não mais te que retorna né não se torna uma coisa sai e vota acabar com a reincidência vim pra cá aprender, não te que volta por ai eu acho apesar que as outras é importante mas, não é aqui que a educação fica lá fora, uma coisa que eu acho assim meu ponto de vista.
Dos agentes entrevistados que consideraram a educação o item mais significante no
processo de ressocialização prisional, representados na cor branca no gráfico supracitado,
totalizando sete agentes entrevistados, relataram que a educação propicia ao indivíduo uma
melhor qualificação educacional, possibilitando ou contribuindo para que na sociedade o
detento possa conseguir um trabalho melhor, e ainda, relataram que o conhecimento seria
fundamental para a estruturação psicológica dos detentos contribuindo no combate a iniciação
no mundo das drogas.
336 BORBA, Julian. O "autoritarismo desmobilizador" no Brasil: estrutura de argumentação, trajetória e atualidade. ln: Xl Congresso Brasileiro de Sociologia. 1 a 5 de setembro de 2003. Campinas: UNICAMP, 2003.
87
Acompanhe a seguir no relato dos agentes entrevistados.
[...] Eu acredito que todos os itens são importantes, mas o mais importante seria a educação. Porque eu acredito que a educação que eu digo é oportunizar o cidadão que ele tenha uma base né pra que ele consiga o na rua o uma melhor qualificação pra que não seja aquele cidadão desemprega que não tenha um bom emprego que queira conseguir uma vida melhor né que vai cometer algum crime alguma coisa acredito que se ele tiver uma oportunidade né uma assim como vou dizer uma especialização que consiga estudar eu acredito que ele vai conseguir um melhor emprego não vai delinqüir né eu acredito que seja mais importante por causa disso apesar de ser todos importantes né primeiro é a educação.
[...] Pra mim os quatro itens são muito importantes, mas pra mim o que é crucial seria educação. Por que pode tomar como exemplo as crianças que tão entrando no mundo do crime agora, a maioria das crianças que estão entrando no mundo do crime ou nunca estudaram ou naquele momento não estão estudando ou tiveram uma educação ruim.
[...] Acho que, na minha opinião da educação pro trabalho, primeiro a educação aí da pra eles a possibilidade da pessoa poder arrumar um serviço melhor mais tarde.
Segundo Mirabete337:
a assistência educacional deve ser uma das prestações básicas fornecidas pelo Estado, mais importante não só para o homem livre, mas também aquele que está preso, constituindo-se, neste caso, em um elemento do tratamento penitenciário como meio para reinserção social.
Deve-se salientar que esta pesquisa acadêmica buscou deixar aqui uma pequena
contribuição para os profissionais que atuam na área do direito penal, como também,
favorecer futuros trabalhos científicos na área voltados ao tema da ressocialização prisional.
337 MIRABETE, Julio Fabbrini, Execução Penal: comentários à Lei n° 7.210, de 11-07-1984, p. 76.
88
6 CO�SIDERAÇÕES FI�AIS
Através do presente trabalho monográfico, pôde-se observar que as organizações
sociais se davam, à medida que povos primitivos evoluíam, com o objetivo principal de
assegurar a ordem e a unidade dos povos. A partir dessa evolução é que surgiu a necessidade
de criar penas punitivas, para que pudessem manter a devida ordem na sociedade.
A história das instituições de um povo, para bem entendê-la, é preciso buscar no
passado os elementos de convicção, a prova dos fatos, o valor dos documentos que os
arquivos conservam como preciosos tesouros.
A história do Direito Penal brasileiro começa, no período colonial, com as Ordenações
Afonsinas, vigente em Portugal à época do descobrimento, seguidas pelas Manuelinas, e por
último pelas Filipinas.
Mas, na verdade, em relação ao Brasil, as Ordenações Afonsinas não chegaram a ter
aplicação, por ausência de uma organização estatal adequada; as Manuelinas publicadas em
1521 obtiveram por sua vez, aplicação escassa, até que foram substituídas pelas Filipinas,
publicadas em janeiro de 1603 e revalidadas por Dom João IV em 1643
Nestas últimas, as Filipinas, em cujo livro V se encontra a codificação penal do reino,
é que foram aplicadas, com toda a sua dureza, durante o Brasil colonial e, depois disso, até a
edição e inicio da vigência do Código Criminal do Império, de 1830. Note-se que mesmo
depois da independência, continuou o país a reger-se por aquelas ordenações até se dar a sua
substituição pelo ordenamento jurídico editado pelo estado recém-criado. A pena criminal,
extremamente rigorosa deste código, freqüentemente era a de morte, utilizada para os
atentados contra o Rei e o Estado, para repressão do pecado, dos desvios de normas éticas e,
por fim dos atos que produziam danos.
No início da humanidade prendiam-se as pessoas pelos pés, pelas mãos, pelo pescoço.
Homens eram acorrentados, amarrados e submetidos a prisões tais como: cavernas,
subterrâneos, túmulos, fossas, torres, troncos, esteios, tudo servia para privar a liberdade. As
primeiras prisões não passavam de verdadeiras masmorras do desespero, com grande número
89
de condenados, criando situações insuportáveis e tenebrosas, e conseqüentemente aumentando
o teor do castigo ao apenado. Sendo no decorrer da evolução criado diversos tipos de sistemas
prisionais.
A Prisão é uma exigência, amarga, mas imprescindível. A Prisão é concebida
modernamente como um mal necessário, sem esquecer que a mesma guarda em sua essência
contradições insolúveis.
Entretanto a prisão é destacada como a privação da liberdade do indivíduo, tirando-lhe
o direito de ir e vir, através do seu recolhimento para dentro de um cárcere.
No segundo capítulo, observaram-se as penas e suas espécies. Tem-se como definição
de pena a imposição da perda ou diminuição de um bem jurídico, prevista em lei e aplicada
pelo órgão judiciário, a quem praticou um ato ilícito.
O Direito Penal procura desde os tempos mais remotos uma solução para seus
problemas. E, através do Estado, reage contra a violação das normas incriminadoras com a
aplicação da sanção penal ao infrator.
A prevenção geral atua antes mesmo da prática de qualquer infração penal, pois a
simples cominação da pena conscientiza a coletividade do valor que o direito possa atribuir ao
bem jurídico tutelado. A prevenção especial e o caráter retributivo atuam durante as fases da
imposição e da execução da pena. Finalmente, o caráter reeducativo atua somente na fase da
execução. Nesse momento, o escopo da pena é a ressocialização do condenado, isto é,
reeducá-lo para que, no futuro, possa reingressar ao convívio social, prevenindo, assim, a
prática de novos crimes.
A presente pesquisa realizada no Presídio Regional da cidade de Tijucas no Estado de
Santa Catarina buscou analisar a opinião de agentes prisionais a respeito da ressocialização
prisional.
De acordo com os dados coletados podemos observar que apesar da grande maioria
dos agentes prisionais ter demonstrado conhecimento a respeito da ressocialização, uma boa
parte dos entrevistados deixou a desejar sobre este assunto, como também, pode-se perceber o
desconhecimento destes agentes prisionais quanto a instituições que empregam projetos
específicos com o intuito de ressocializar os detentos. É neste momento conveniente
sugerirmos uma reflexão frente ao processo de formação destes profissionais e ainda o porquê
da ausência desses projetos nos presídios.
90
Com relação a opinião dos agentes prisionais quanto à estratégia que beneficiária de
forma mais positiva a ressocialização penitenciária foi a educação.
A maior parte dos agentes acredita que a educação possa desenvolver o conhecimento
humano, contribuindo para a qualificação profissional, como também, servindo como base
critica e intelectual para preservação do contato desses indivíduos com o mundo das drogas.
Este trabalho buscou apresentar um pouco do conhecimento dos agentes prisionais a
respeito de um dos processos mais complexos na área do Direito Penal, pois se trata de um
serviço que não pode ser apresentado ou aplicado na forma de assistencialismo. Deverá sim
transcender as leis e atributos jurídicos tidos como regras de assistência à saúde, educação,
trabalho ou religião e valorizar o contexto da transformação ou evolução humana.
Então, perguntamo-nos, - ante as mudanças de personalidade, o lado obscuro dos seres
humanos e a delinqüência: como poderemos ressocializar esses indivíduos?
E respondemos: o assunto da ressocialização prisional deverá passar por muitos
ajustes, seja no âmbito do Estado ou no da própria atitude de fazer dos profissionais de cada
instituição prisional.
Os resultados apresentados na investigação científica cujo relato ora se encerra são
sólidos para provocar a reflexão dos Operadores Jurídicos. Contudo, o instrumento estratégico
indicado como capacitador de uma atuação voltada à preservação e valorização da Pessoa
Humana é a educação, pois quando se tem educação se diminui a ignorância e os erros,
contribuindo para a restauração do indivíduo.
Talvez desta forma, num futuro próximo poderemos alcançar resultados mais
satisfatórios com a execução de projetos modelos que visem a ressocialização prisional,
contribuindo na harmonia e no bem estar da sociedade em que vivemos.
91
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95
A�EXOS
96
A�EXO 1
QUESTIO�ÁRIO
1) Você sabe o significado de ressocialização prisional?
2) Você conhece algum presídio que utiliza de um projeto com o objetivo da ressocialização
prisional?
3) Qual dos itens você acha mais importante no processo de ressocialização do detento?
Religião, educação, trabalho ou esporte?
97
