Embed Size (px)
Citation preview
Ação de Repetição do indébito
RUBENS KINDLMANN
O que é?A Ação de Repetição do indébito está prevista no art.165 do CTN e é cabível toda vez que o sujeito passivotiver realizado um pagamento indevido ou maior que odevido
Art. 165, CTNO sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, àrestituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seupagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que odevido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza oucircunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquotaaplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ouconferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
A restituição pode acontecer administrativamente?A restituição é sim possível, especialmente quando oindébito é resultado e erro de apuração ou de pagamento(erro simples).
É possível, nestes casos, proceder diretamente àcompensação no lançamento por homologação quando ocaso de tributos federais (v. Art. 66 Lei 8383/91 e Art. 74 Lei9430/96)
Repetição do Indébito ou Declaratória?É possível afirmar que toda ação de repetição estácarregado de uma função declaratória?
Em regra, a apuração do indébito depende doreconhecimento de que a lei que criou o tributo sejainconstitucional/ilegal, que os atos administrativos que aregulamentam são ilegais ou ainda que houve algum tipo deequívoco na cobrança que justifique ser indevida.
Repetição do Indébito ou Declaratória?Em tais hipóteses o contribuinte não pode apurarunilateralmente o seu crédito. Daí a necessidade de ir a juízo epleitear o reconhecimento valor pago indevidamente buscandoa condenação da fazenda a restituir tais valores.
Importante ressaltar que o que viabiliza a restituição é acomprovação do indébito, ou seja, a fundamentação jurídicaque comprova que o pagamento foi feito a maior ouindevidamente, o que necessariamente deve ser explicitado nainicial, como matéria de direito.
Legitimidade ativa da açãoÉ parte legítima o contribuinte que fez o pagamento do tributo devido ou maior que o devido.
Mas e nos tributos indiretos?
Art. 166, CTN. A restituição de tributos que comportem, porsua natureza, transferência do respectivo encargo financeirosomente será feita a quem prove haver assumido o referidoencargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar poreste expressamente autorizado a recebê-la.
Legitimidade ativa da açãoO contribuinte de direito (o que recolhe o tributo pordeterminação legal) pode, para os tributos indiretos (IPI,ICMS), requerer diretamente a restituição do tributoindevidamente pago, desde que prove não haver repassadoou transferido o ônus financeiro ao contribuinte de fato e,se transferiu, precisa estar por este devidamente autorizadoa pleitear a restituição
Legitimidade ativa da ação“(...)4. Contribuinte de direito é o sujeito passivo que temrelação pessoal e direita com o fato gerador, nos termos do art.121, paragrafo único, I, do CTN. Indicado da lei para ocupar opolo passivo da obrigação tributária, é também quem deve, emúltima analise, recolher o tributo ao Fisco. 5. Assim, contribuintede direito é, por definição, aquele e somente aqueledeterminado pela lei. 6. Contribuinte de fato é quem suporta oobus econômico do tributo, ou seja, a quem a carga do tributoindireto é repassada, normalmente, o consumidor final “(STJ, 2ª T. Resp 928875/MT, Rel. Herman Benjamin, maio 2010)
Legitimidade ativa da açãoSúmula 546, STF
“Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quandoreconhecido por decisão, que o contribuinte de jure nãorecuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo.”
Sobre a correção dos valoresArt. 167,CTN
A restituição total ou parcial do tributo dá lugar àrestituição, na mesma proporção, dos juros de mora e daspenalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações decaráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.
Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis,a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que adeterminar.
Sobre a correção dos valoresSumula 523, STJ.
A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébitode tributos estaduais deve corresponder à utilizada paracobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima aincidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quandoprevista na legislação local, vedada sua cumulação comquaisquer outros índices.
Sobre a correção dos valoresSúmula 162 STJ: NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO, ACORREÇÃO MONETÁRIA INCIDE A PARTIR DO PAGAMENTOINDEVIDO.
Súmula 188, STJ: OS JUROS MORATÓRIOS, NA REPETIÇÃODO INDÉBITO TRIBUTÁRIO, SÃO DEVIDOS A PARTIR DOTRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA.
Cabe repetição em dobro?Não se aplica a repetição em dobro, prevista no CDC, pornão se tratar de relação de consumo
O Prazo para a restituiçãoNa forma do art. 168 do CTN, o prazo para arestituição/compensação (administrativamente oujudicialmente) é de 5 anos contatos do Pagamento a maior
Sobre a Tutela AntecipadaNão comporta antecipação de tutela, por não se tratar demedida reversível.
Também não se fala em compensação por liminar, sendonecessário o trânsito em julgado
Sum. 212, STJ. A compensação de créditos tributários não pode ser deferidaem ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória.
Art. 170-A, CTN. É vedada a compensação mediante o aproveitamento detributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito
em julgado da respectiva decisão judicial.
E o valor da causa?Seguindo o que determina o art. 292 do CPC/2015, o valorda causa deve ser equivalente ao valor que se pretenderepetir
Cabe Honorários de sucumbência?Os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor da condenação, na forma do art. 85 do Novo CPC
Ação de Repetição cumulada com outras açõesAnulatória
Declaratória
Consignação em pagamento
