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AÇÃO IDENIZATÓRIA DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E

MATERIAIS

DATA: 20 DE AGOSTO DE 2010

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EXMO.(A) SR.(A) DR.(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE JUIZ DE FORA/MG

CLUBE DE INVESTIMENTO DOS FERROVIÁRIOS DA SUDFER – CLUBE SUDFER, inscrito no CNPJ sob o nº 02.078.941/0001-73, com sede na Av. Brasil, nº. 2.001 – Térreo, Centro, Juiz de Fora/MG, CEP.: 36.060-010, neste ato representado por seu Diretor Presidente, o Sr. JOÃO PAULO DO AMARAL BRAGA, brasileiro, casado, engenheiro, portador da cédula de identidade nº. 16.174-D, expedida pelo CREA-4ªR-MG, inscrito no CPF sob o nº. 484.413.848-00, residente e domiciliado na Rua Dr. Jamil Altaf, nº. 159, bairro Vale do Ipê, Juiz de Fora/MG, CEP.: 36.035-380, vem, através de seus procuradores devidamente constituídos, conforme instrumento de mandato incluso, e segundo autorizam seus atos constitutivos anexados (docs. 01), ingressar com a presente

AÇÃO ORDINÁRIA DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E

MATERIAIS

com fulcro nos incisos X e XXXV, do art. 5º, da CF/88 c/c com o § 7º do art. 159, da Lei nº. 6.404/76 c/c os arts. 186 e 927 e seguintes do Código Civil de 2002, em face dos administradores da MRS Logística S.A. à época, abaixo discriminados: DIRETORES: JÚLIO FONTANA NETO, brasileiro, engenheiro, portador do RG nº. 74.211/D, expedida pelo CREA/SP, inscrito no CPF sob o nº. 662.087.508-49, residente e domiciliado na Rua Monte Alegre, nº. 1.347/apto 217, Perdizes, São Paulo SP, CEP 05.014-002; e

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HENRIQUE ACHÉ PILLAR, brasileiro, engenheiro, portador do RG nº. 3.444.145, IFP/RJ, inscrito no CPF sob o nº. 309.194.367-49, domiciliado na Avenida Brasil, nº. 2.001, Centro, Juiz de Fora/MG, CEP 36.062-420; CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO: JOSÉ PAULO DE OLIVEIRA ALVES, brasileiro, casado, engenheiro, portador da Cédula de Identidade RG nº. 1.881.763 IFP/RJ, inscrito no CPF/MF sob nº. 028.347.587-00 Estrada da Gávea, nº. 681, Bloco 02/apto 202, São Conrado, Rio de Janeiro/RJ, CEP 22.610-001; PABLO JAVIER DE LA QUINTANA BRUGGEMANN, brasileiro, engenheiro, casado, portador da Cédula de Identidade RG nº. 02781802-0 (IFP/RJ), inscrito no CPF/MF sob o nº. 742.119.357-04, residente e domiciliado na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, com escritório na Praia do Flamengo, nº. 66, 11º andar, CEP 22.210-903; LAURO HENRIQUE CAMPOS REZENDE, brasileiro, solteiro, economista, portador da carteira de identidade nº. 05.426.831-3 expedida pelo IFP/RJ em 28.08.1979, inscrito no CPF/MF sob o nº. 773.728.087-15, residente e domiciliado na Avenida Sernambetiba, nº. 3.606/apto 403, Rio de Janeiro/RJ, CEP 22.630-011; WANDERLEI VIÇOSO FAGUNDES, brasileiro, economista, portador do RG nº. 1.957.337, IFP/RJ, inscrito no CPF sob o nº. 043.341.757-91, domiciliado na Rua Frans Post, nº. 975, Jacarepaguá, Rio de Janeiro/RJ, CEP 22.245-080; HUGO SERRADO STOFFEL, brasileiro, administrador, portador do RG nº. 05673488-2, IFP/RJ, portador do CPF nº. 304.429.237-91, residente e domiciliado na Rua Mário Pederneiras, nº. 35/apto 502, Humaitá - Rio de Janeiro/RJ, CEP 22.261-020; GUILHERME FREDERICO ESCALHÃO, brasileiro, administrador, portador do RG nº. 3.424.312-1 – IFP/RJ, inscrito no CPF sob o nº. 794.795.537-91, domiciliado na Rua Abade Ramos, nº. 107/apto 802, Jardim Botânico, Rio de Janeiro/RJ, CEP 22.461-090; DELSON DE MIRANDA TOLENTINO, brasileiro, administrador, portador do RG nº. M – 392323, SSP/MG, inscrito no CPF sob o nº. 077.403.446-72, domiciliado na Rua Arquiteto Rafaelio Bert, nº. 837, Mangabeiras, Belo Horizonte/MG, CEP 30.210-120; MARCUS JURANDIR DE ARAÚJO TAMBASCO, brasileiro, engenheiro, portador do RG nº. M – 212.125, SSP/MG, inscrito no CPF sob o nº. 007.418.096-72, domiciliado na Rua Juvenal Melo Senra, nº. 20/apto 1.301, Belvedere, Belo Horizonte/MG, CEP 30.320-660;

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CHEQUER HANNA BOU-HABIB, brasileiro, engenheiro, portador do RG nº. 129.053, SSP/ES, inscrito no CPF sob o nº. 214.338.107-78, domiciliado na Praia do Flamengo, nº. 66, 10º andar, Flamengo Rio de Janeiro/RJ, CEP 22.210-903; ROBERTO GOTTSCHALK, brasileiro, engenheiro, portador do RG nº. 06.689.573-1, IFP/RJ, inscrito no CPF sob o nº. 888.573.367-00, domiciliado na Rua Timóteo da Costa 623/apto 1.001, Leblon, Rio de Janeiro/RJ; JOAQUIM DE SOUZA GOMES, brasileiro, engenheiro, portador do RG nº. 101.367.982-2, SSP/RS, inscrito no CPF sob o nº. 004.721.310-87, domiciliado na Rua Santa Justina, nº. 210/apto 2.202, Vila Olímpia, São Paulo/SP, CEP 04.545-041; e LUIZ ANTÔNIO BONAGUARA, brasileiro, administrador, portador do RG nº. 5.562.220, SSP/SP, inscrito no CPF sob o nº. 219.952.228-87, domiciliado na Rua Marechal Barbacena, nº. 1.207/apto 111, Jardim Anália Franco, São Paulo, CEP 03.333-000 e, solidariamente, contra os acionistas controladores da MRS Logística S.A., conforme estabelece o art. 158 da Lei nº. 6.404/76: COMPANHIA SIDERÚRGICA NACIONAL S.A. – CSN, pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob o nº. 33.042.730/0001-04, estabelecida na Rua São Jose nº. 20, grupo 602, Centro, Rio de Janeiro – RJ, CEP.: 20010-020; MINERAÇÕES BRASILEIRAS REUNIDAS S.A. – MBR, pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob o nº. 33.417.445/0001-20, estabelecida na Av. da Ligação nº. 3.580, Águas Claras, Nova Lima, Minas Gerais, CEP.: 34000-000; USIMINAS – USINAS SIDERÚGICAS DE MINAS GERAIS, pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob o nº. 60.894.730/0001-05, com sede na Rua Professor Vieira de Mendonça, 3.011, na cidade de Belo Horizonte/MG; GERDAU S.A., pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob o nº. 33.611.500/0001-19, com sede na Avenida João XXIII, nº. 6.777, na cidade do Rio de Janeiro/RJ; COMPANHIA VALE DO RIO DOCE, pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob o nº. 33.592.510/0001-54, estabelecida na Av. Graça Aranha, nº. 26, Centro, Rio de Janeiro – RJ, por terem causados prejuízos direitos ao Autor (dano moral e impossibilidade de comprar ações da 2ª oferta), por haverem contratado, desde à privatização, com a MRS Logística S.A. em condições de favorecimento e/ou de maneira não eqüitativa, ferindo dispositivos da Lei 6.404/76, dentre outros dispositivos legais, conforme as razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

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1 – PRELIMINARMENTE 1.1 – DO FORO COMPETENTE

A alínea “a” do inciso V, do art. 100 do CPC estipula, in verbis:

Art. 100. É competente o foro (...) V - do lugar do ato ou fato: a) para a ação de reparação do dano;

Assim como o Autor está sediado nesta cidade o lugar do ato ou fato

indubitavelmente é o Município de Juiz de Fora, motivo pelo qual a presente ação de reparação de danos, nos termos do que determina a alínea “a” do inciso V do art. 100, deve ser distribuída na comarca desta cidade.

1.2 – DO CABIMENTO DA PRESENTE AÇÃO

A Lei nº. 6.404/76 discrimina em seu texto as ações que podem ser ajuizadas em função de irregularidades cometidas pelos Administradores ou pelas empresas Controladoras de sociedades anônimas, como é o caso da MRS Logística S.A.

Especificamente no § 7º do art. 159, da Lei nº. 6.404/76 vem regulado

que:

Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio. (...) § 7º A ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador.

Verifica-se, pois, que o § 7º é claro ao permitir o ajuizamento de ação

por acionista ou terceiro que tenha sido prejudicado diretamente por ato de administrador.

Segundo as lições de Modesto Carvalhosa, retiradas do Livro

Comentários à Lei de Sociedade Anônimas, 3º Volume, da Editora Saraiva, na pág. 380:

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“A ação individual aproveita apenas a seu autor, sendo seu pressuposto que tal favorecimento judicial não prejudicará o direito dos demais sócios. Ainda que outros acionistas ou classe deles possam estar interessados no resultado, este não se lhes estende, pois estão fora do processo, ainda que seus efeitos possam afetar legitimamente o patrimônio ou os direitos deles.”

Segundo será demonstrado no decorrer desta ação, o corpo técnico da

CVM, através de inspeção feita na MRS Logística S.A., identificou diversas irregularidades, sendo que dentre elas podemos citar o exercício abusivo do poder por parte dos acionistas controladores da companhia; bem como favorecimento a sociedades controladoras; e o descumprimento do dever de diligência e desvio de poder por parte dos administradores.”

Em função do descumprimento do dever de diligência e do desvio de

poder dos administradores e, ainda, do favorecimento a sociedades controladoras e o exercício abusivo de poder destas, a MRS Logística S.A. ficou indevidamente 9 (nove) anos sem distribuir dividendos aos seus acionistas, prejuízo indireto que o Autor questiona em ação específica, com base no art. 246 da Lei nº. 6.404/76.

Ocorre que a não distribuição indevida de dividendos suso mencionada

causou vultosos prejuízos diretos ao Clube Autor, posto que este permaneceu longo período em situação extremamente precária, mantendo-se em débito com todos os seus fornecedores e prestadores de serviço, com a pecha e o estigma de mau pagador, vindo a causar prejuízo à sua imagem como Clube de Investimento representante de grande parte dos empregados e aposentados da RFFSA que adquiriram ações quando da privatização, consubstanciando-se em dano moral passível de indenização.

Não bastasse a situação precária pela qual passou o Autor e o abalo à

sua imagem, fatos esses decorrentes das irregularidades supracitadas, tal situação impediu, também, que o Clube participasse efetivamente da compra da 2ª oferta de ações, haja vista que com a ausência dos dividendos que deveriam ter sido pagos ao Autor, este não conseguiu quitar as parcelas do primeiro financiamento recebido para compra das ações da 1ª oferta.

Em virtude disso, essa situação, por sua vez, impediu a concessão de

novo financiamento para compra das ações relativas à 2ª oferta, acarretando substancial diminuição da participação do Clube Autor no capital social da companhia, caracterizando outro dano direto ao Clube que precisa ser indenizado através da presente ação.

Verifica-se, por conseguinte, que as ilegalidades relatadas pelo Autor na

exordial e os danos delas advindos são inequívocos, razão pela qual plenamente cabível o ajuizamento da presente ação.

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Com tais considerações, devidamente balizado nos fatos aduzidos, nas provas coligidas, por questionar prejuízo direto impingindo ao Autor, em função do dano moral suportado e do dano patrimonial direto, consubstanciado pela impossibilidade de participação efetiva na compra das ações da 2ª oferta e na conseqüente diminuição acentuada da participação do Clube Autor no capital social da companhia, segundo se depreende do documento incluso (doc. 43), revela-se cabível a ação sub examine.

2 – DOS FATOS

2.1 - DA PRIVATIZAÇÃO DA RFFSA. DA CONSTITUIÇÃO DO CLUBE SUDFER

Quanto ao início do problema é importante comentarmos que, em razão do Programa Nacional de Desestatização, reuniram-se os empregados da RFFSA (especificamente da Superintendência Regional 2 e 3 – SR2 e SR3) e constituíram o Clube Sudfer, com o objetivo de garantir a participação daqueles no processo de compra de ações da MRS Logística S.A., conforme previsto no edital de privatização da RFFSA.

Desta reunião de ex-empregados e aposentados da RFFSA nasceu o

Clube de Investimento dos Ferroviários da Sudfer – Clube Sudfer, composto de 2.408 (dois mil quatrocentos e oito) associados, detendo quase 0,6% (seis décimos por cento) do capital social da MRS Logística S.A., o que totaliza 2.021.993 (dois milhões, vinte e um mil, novecentos e noventa e três) ações adquiridas pelo Autor.

A título de ilustração anexamos aos autos o “Informativo Clube Sudfer”

de julho de 2010 (doc. 03).

2.2 – DA ADMINISTRAÇÃO DA MRS LOGÍSTICA S.A. Como é de sabença geral, no leilão da CONCESSÃO PÚBLICA para

exploração do transporte ferroviário da malha sudeste, logrou-se vencedor o Consórcio denominado MRS logística S.A., composto, então, pelos principais Clientes da antiga SR1-3 e SR-4 da RFFSA, os chamados CLIENTES CATIVOS, que passaram a controlar a nova Companhia constituída.

1 SR: Superintendência Regional.

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Dentre essas empresas, podemos citar como principais: a CSN – Companhia Siderúrgica Nacional, a MBR – Minerações Brasileiras Reunidas, a Companhia Vale do Rio Doce, a Usiminas – Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais e a Gerdau S.A., que juntas detém 79,2% (setenta e nove inteiros e dois décimos por cento) do capital social da MRS Logística, isso sem contarmos com a participação de 10% (dez por cento) da empresa Nacional Minérios S.A. – NAMISA, cujo controle acionário é da CSN.

2.3 – DA COMPRA DE AÇÕES DA MRS PELOS EMPREGADOS E APOSENTADOS DA RFFSA, NOS TERMOS DO EDITAL DE PRIVATIZAÇÃO.

O edital de privatização da RFFSA previa a possibilidade de que seus

empregados e/ou aposentados poderiam adquirir até 10% (dez por cento) das ações da nova empresa (MRS Logística S.A.), mediante o pagamento de 30% (trinta por cento) do valor quando da emissão das ações da MRS Logística S.A.

Assim, foi aberta pelo BNDES – Banco Nacional do Desenvolvimento uma

linha de crédito, com juros subsidiados, através do extinto Banco Bandeirantes, atualmente incorporado pelo UNIBANCO/ITAÚ, para viabilizar a compra das ações pelos então empregados e/ou aposentados da RFFSA.

O Clube Sudfer obteve o financiamento para participar da compra de

parte das 15.000.000 (quinze milhões) de ações ofertadas aos empregados e/ou aposentados da RFFSA, oportunidade em que conseguiu adquirir 2.021.993 (dois milhões, vinte e um mil, novecentos e noventa e três) ações, o que correspondia, naquela época, a aproximadamente 1,38% (um inteiro e trinta e oito décimos por cento) do capital social da MRS Logística S.A., posteriormente reduzido para quase 0,6%, quando da 2ª oferta de ações.

Cumpre explicitar que quando da obtenção do financiamento junto ao

Banco Bandeirantes o Autor esperava, por questões óbvias, que a MRS Logística S.A. gerasse lucro financeiro ao longo do tempo, parametrizado no passado histórico da malha sudeste da RFFSA, que era a única SUPERAVITÁRIA.

2.4 – DA AUSÊNCIA DE DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS PELA MRS LOGÍSTICA S.A. ATÉ O ANO DE 2005.

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A título de exemplificação, cumpre-nos salientar que, antes da privatização, a malha sudeste possuía um número de empregados 5 (cinco) vezes maior e um custo operacional bem superior ao da MRS Logística S.A. e, mesmo assim, conseguia obter um lucro anual que girava em torno de US$ 100.000.000,00 (CEM MILHÕES DE DÓLARES).

Incrível e absurdamente, apesar de toda a redução de custos

(operacional + não-operacional) realizada logo após a privatização, a MRS Logística S.A. “não conseguiu manter o padrão de faturamento percebido pela malha sudeste da RFFSA”, apesar de, saliente-se, haver ocorrido, na época, um aumento substancial “na produção” - leia-se “no transporte” - de mais de 50% (cinqüenta por cento) e a redução de aproximadamente 11.000 (onze mil) para apenas 3.000 (três mil) funcionários.

Como a expectativa de lucro não se confirmou, não tendo a MRS

Logística apresentado o resultado esperado, o CLUBE SUDFER passou a sofrer sérios problemas financeiros, chegando próximo da insolvência, haja vista a total falta de recursos, ante a inexistência indevida de distribuição de dividendos, posto que a MRS Logística S.A., sem uma explicação plausível, apresentava prejuízo ano após ano, situação essa que perdurou até 2005 (9 anos!), ano em que foi realizada a primeira distribuição de dividendos pela Companhia, referente ao ano de 2004.

Verifica-se, pois, que durante todo esse período em que a MRS Logística

S.A. ficou sem distribuir dividendos, contrariando a Lei nº. 6.404/76, o edital de privatização e o próprio estatuto social da companhia, o Clube Sudfer passou dificuldades financeiras de grande monta, tendo ficado conseqüentemente inadimplente com seus fornecedores e prestadores de serviços, sofrendo o ajuizamento de ações de cobrança, dentre tantas outras, o que abalou significativamente a imagem do Clube de Investimento Autor, representante de milhares de acionistas da MRS Logística S.A., razão pela qual este deve ser devidamente indenizado pelo dano moral sofrido.

Impende salientar, conforme será detalhado mais adiante, para

que não fique dúvidas, que o prazo prescricional foi interrompido pelo ajuizamento de outra ação indenizatória, que foi extinta sem julgamento de mérito, cujo trânsito em julgado se deu em 24 de agosto de 2007.

Curiosamente, o ano de 2005 também foi o ano da aprovação da

abertura do Inquérito Administrativo Sancionador CVM nº. 14/05, por meio de denúncia realizada pelo Clube Sudfer em 2002, que identificou inúmeras irregularidades quanto à administração da companhia.

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2.5 – DO ABUSO DE PODER ECONÔMICO. DO FAVORECIMENTO DO GRUPO CONTROLADOR DA MRS LOGÍSTICA S.A. DA UTILIZAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA COMO CENTRO DE CUSTO DE SEUS PRINCIPAIS ACIONISTAS (CONTROLADORES) E COMO VIA PARA BENEFÍCIO EXCLUSIVO DO GRUPO CONTROLADOR.

Analisando essa situação esdrúxula que se apresentava constatou-se que

PREMEDITADAMENTE a MRS Logística S.A. adotou uma política tarifária que objetivou o favorecimento de seu Grupo Controlador (especificamente dos ora Réus), tornando a empresa num centro de custo destes, objetivando, por conseguinte, não apenas o favorecimento próprio dos Controladores, mas o extermínio de todos os Clubes e/ou Associações de Empregados que adquiriram ações da Companhia.

A título de exemplo podemos citar a CI-REDE, entidade que foi dizimada

pela política tarifária indevida praticada pela MRS Logística em favorecimento do Grupo Controlador/Clientes Cativos.

Dos 10% (dez por cento) das ações ofertadas aos empregados e

aposentados da RFFSA, conforme determinava o edital de privatização, hoje, cerca de apenas 1% (um por cento) ainda pertencem a estes Clubes e/ou Associação dos Empregados, sendo que o Clube Sudfer, ora Autor, possui mais de 0,59% (cinqüenta e nove décimos por cento) dessas ações.

A ESTRATÉGIA utilizada na administração da MRS Logística S.A.

foi astuciosa, porém INDEVIDA, posto que contraria inúmeros dispositivos da Lei nº. 6.404/76, dentre outros diplomas legais.

Tal ilegalidade se verifica de imediato, pois, dos clientes cativos,

ou seja, aqueles que só podem transportar pela ferrovia, coincidentemente grupo composto dos principais clientes e das empresas que integram o grupo controlador da MRS logística S.A., cobrava-se e ainda se cobra algo em torno de 50% do teto da tarifa permitida pelo poder concedente, enquanto dos clientes não-cativos, aqueles que podem optar por outro tipo de transporte, grupo composto pelas empresas que não fazem parte do grupo controlador da companhia, a tarifa cobrada girava e gira próximo a 100% do teto da tarifa permitida pelo Poder Concedente. (doc. 21, itens 66 e 104)

A situação acima exposta foi confirmada pelo corpo técnico da

comissão de valores mobiliários, através de inspeção realizada in loco,

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através do processo administrador sancionador nº. 14/05, aberto pela CVM após denúncia do Autor.

Insta esclarecer, conforme comprovaremos mais adiante,

inclusive documentalmente, que a cobrança de tarifas favoráveis ao grupo controlador pela MRS Logística persistiu inclusive no período em que a empresa apresentou prejuízos constantes, o que denota, às escâncaras, a intenção de favorecer indevidamente as empresas que já integraram e atualmente integram o grupo controlador da companhia, caracterizando claro e absoluto conflito de interesses em relação aos sócios minoritários, causando prejuízo não apenas a estes, mas, também, à própria companhia.

2.6 – DA 1ª DENÚNCIA FEITA PELO CLUBE SUDFER NA CVM – COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS: POR FAVORECIMENTO AO GRUPO CONTROLADOR DA MRS LOGÍSTICA S.A., POR MÁ GESTÃO DA EMPRESA E PELA EXISTÊNCIA DE CONFLITO DE INTERESSE COM OS SÓCIOS MINORITÁRIOS.

Por essa razão, inconformado com a situação exposta, principalmente no

que tange aos prejuízos financeiros sucessivos apresentados pela MRS Logística S.A., por iniciativa do Presidente do CLUBE SUDFER, entidade que representa 2.408 (dois mil quatrocentos e oito) sócios minoritários DIRETA E INDIRETAMENTE prejudicados pelos expedientes acima revelados, foram encaminhadas correspondências aos órgãos competentes (Ministério dos Transportes, BNDES, CVM etc.) (doc. 04), visando informar e denunciar a situação acima relatada, requerendo as providências cabíveis, no sentido de que fosse investigada, principalmente, a prática tarifária adotada pela MRS Logística S.A., em flagrante favorecimento do Grupo Controlador, extrema e diretamente prejudicial à companhia e, via de conseqüência, lesivo aos demais sócios da Companhia.

O quadro de denúncias efetivadas pelo Clube Sudfer no âmbito da CVM

(doc. 05) comprova que estas foram no sentido de demonstrar que a MRS transformou-se num CENTRO DE CUSTOS de seus principais clientes, que, conforme explicitado, também são os principais acionistas da MRS Logística S.A., caracterizando, sem sombra de dúvidas, evidente CONFLITO DE INTERESSES COM OS DA COMPANHIA E DEMAIS SÓCIOS, conforme estipula a íntegra do art. 156 da Lei 6.404/76, que dispõe sobre as Sociedades Anônimas, e extremamente lesivo à própria empresa e aos sócios minoritários, nos termos do art. 245 do mesmo diploma legal, ipsis verbis et litteris:

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Conflito de Interesses

Art. 156. É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse. § 1º Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode contratar com a companhia em condições razoáveis ou eqüitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros. § 2º O negócio contratado com infração do disposto no § 1º é anulável, e o administrador interessado será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que dele tiver auferido. (negrito e grifo nosso)

SEÇÃO III

Responsabilidade dos Administradores e das Sociedades Controladoras

Administradores Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo.

Vale destacar que inicialmente, através de denúncia enviada pelo Clube Sudfer ao Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários da COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS, o Sr. Luiz Fernando Júlio (doc. 06), foi aberto pela CVM – Comissão de Valores Mobiliários o Processo Administrativo nº. RJ 2000/0092, no intuito de averiguar as ilegalidades denunciadas pelo Autor.

Ocorre que em fevereiro de 2000, menos de 30 (trinta) dias após

o protocolo da denúncia, através do Memorando interno da CVM de n°. MEMO/GEA-1/N° 003/00 (doc. 07), enviado de: GEA-1 (Gerência de Acompanhamento de Empresas 1) para: SOI (Superintendência de Proteção e Orientação ao Investidor), o Sr. Fábio dos Santos Fonseca relatou que entendia ser infundada à denúncia, requerendo que o Reclamante (Clube Sudfer) fosse informado, opinando, desde já, pelo arquivamento do processo.

Todavia, há algumas passagens do processo administrativo em comento

que merecem destaque e precisam ser citadas nesta ação, como, por exemplo:

1ª) - Uma Comunicação interna (doc. 08) enviada pelo GOI-1 (Gerência de Orientação aos Investidores 1) da CVM para a SOI (Superintendência de Proteção e Orientação ao Investidor) do mesmo órgão, onde há uma determinação de que, por se tratar de reclamação de membro do Conselho de Administração da Empresa (do também Presidente

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do Clube Sudfer), a mesma deveria ter tratamento diferenciado, não importando seu conteúdo, in verbis:

“(...) Ocupando cargo na Administração esse acionista deverá ter tratamento diferenciado e qualquer reclamação por ele apresentada, não importa o conteúdo, não pode mais ser classificada como simples reclamação de investidor, esta sim analisada no âmbito da SOI, mas enviada à SEP.”

2ª) – Em julho de 2000, o Sr. ROBERTO TIMOTHEO DA COSTA – SUPERINTENDENTE GERAL, através do memorando n°. MEMO/CVM/SGE/N°. 044/2000 (doc. 09), após um breve relato do acontecido no processo até aquele momento, fez as seguintes considerações:

“Sendo assim, sobraria a SEP dirigir a resposta ao reclamante. Entretanto, observando mais amiúde as peças dos autos, observamos noticiado o problema criado pelos controladores da MRS Logística para os empregados que aceitaram participar do capital da companhia na época da desestatização. A postura dos controladores, acionistas majoritários, MBR, CSN, USIMINAS e FERTECO, que

também são os maiores usuários da ferrovia, ESTÁ DIRECIONADA À REDUÇÃO DOS CUSTOS DE TRANSPORTE DE SEUS PRODUTOS, TRANSFORMANDO A FERROVIA EM VERDADEIRO CENTRO DE CUSTOS, a empresa não gerando lucros, tem suas ações sem liquidez nas bolsas de valores.

Em continuidade, observa-se que o Sr. João Paulo do Amaral Braga,

enquanto representante dos trabalhadores no Conselho de Administração da MRS, solicitou a intervenção do Governador Itamar Franco, Deputados; Custódio Matos (PSDB), Paulo Delgado (PT), Inocêncio de Oliveira (PFL/PE), Aécio Neves (PSDB/MG), ao Ministério do Desenvolvimento, ao Ministério dos Transportes etc., em suma, envolvendo diversas esferas para buscar uma solução para os empregados que aceitaram participar do capital da MRS Logística na época da desestatização.

Cabe, ainda, ressaltar que na reclamação apresentada, através da CARTA

001/Clube SUDFER/2000, o Sr. João Paulo faz menção a tais fatos: “Muitas dessas práticas de retaliação que estão sendo adotadas pela atual Diretoria da MRS

Logística S.A. decorrem do fato de que a participação dos empregados na gestão desta companhia poderá servir como instrumento para acabar com a política até então implementada pela Diretoria de se transformar a MRS Logística S.A em um “centro de Custos”, mas não num “centro de lucros”. (grifamos)

Em face disso, entendemos conveniente que esta CVM desenvolva inspeção na sede da MRS, para apurar se estaria ocorrendo ou não, ABUSO DE PODER DO CONTROLADOR, pois os acionistas minoritários podem estar sendo chamados para subscrever aumento de capital que não levará a tornar a empresa mais competitiva, mas sim a cobrir custos fixos da companhia.

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Outrossim, NA HIPÓTESE DE SE CONFIGURAR INDÍCIOS DE ABUSO DE PODER DO CONTROLADOR, POR HAVEREM TRANSFORMADO A COMPANHIA EM CENTRO DE CUSTO, NÃO SERIA ADEQUADA A RESPOSTA TAL COMO FORMULADA NO PRESENTE.

Sendo assim, proponho que levássemos a efeito uma inspeção na sede da

MRS Logística, antes de encaminharmos qualquer resposta ao reclamante.”

3ª) Em agosto de 2000, através da reunião de Colegiado nº. 32/2000, foi aprovada a primeira inspeção na MRS Logística S.A. (doc. 10). Ocorre que EM APENAS TRÊS DIAS (contando-se, dentro deste prazo,

o tempo de deslocamento dos inspetores da CVM para a ida e o retorno à sede da MRS Logística), foi realizada a sobredita “INSPEÇÃO” (doc. 11).

Concluíram tais inspetores, nesse curtíssimo espaço de tempo, que

no tocante à subscrição das ações, a MRS agiu em conformidade com o que previa o edital. Em relação à denúncia sobre as tarifas praticadas aos Clientes acionistas, assim disseram os inspetores da CVM, verbo pro verbum:

“19. Observa-se, com relação ao quadro acima, que as tarifas (R$/tu) apresentam algumas desproporcionalidades, PORÉM JUSTIFICADAS PELA EMPRESA – respaldadas pela tabela de tarifas máximas – por serem determinadas levando-se em conta as muitas variáveis citadas nos parágrafos 16 e 17.”

4ª) Por fim, através do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/N° 180/2000 (doc. 12), datado de 1° de dezembro de 2000, o Sr. Fábio dos Santos Fonseca – Superintendente de Relações com Empresas, informou, de maneira sucinta, que a reclamação objeto da denúncia do Conselheiro João Paulo do Amaral Braga, Presidente do Clube Sudfer, ora Autor, não estaria devidamente fundamentada.

2.7 – DA PRIMEIRA INSPEÇÃO REALIZADA PELA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. DA SUPERFICIALIDADE DO PROCEDIMENTO.

Verificou-se que a inspeção realizada pelos inspetores da CVM, quando da primeira denúncia, foi extremamente superficial e inadequada, o que possibilitou uma conclusão equivocada de que não havia a presença de irregularidades graves.

Contudo, mesmo diante da resposta obtida da CVM acerca da denúncia

apresentada, não poderia, o Diretor Presidente do Clube Autor, conceber o raciocínio de que apesar de toda a redução de custo ocorrida em relação à RFFSA, unida ao

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grande aumento de produtividade, a MRS Logística S.A. permanecesse anos a fio sem gerar LUCRO e, conseqüentemente, sem distribuir DIVIDENDOS aos seus acionistas, o que causou diversos prejuízos diretos e indiretos ao Autor.

Não podemos deixar de salientar, ademais, que nos termos do inciso V,

do art. 8º, da Lei nº. 6.385, de 07 de dezembro de 1976, abaixo transcrito, compete à CVM fiscalizar e inspecionar as companhias abertas, priorizando às que não apresentem lucro, ou deixem de pagar dividendo, conforme foi o caso da MRS Logística após a privatização:

Art . 8º Compete à Comissão de Valores Mobiliários: (...) V - fiscalizar e inspecionar as companhias abertas dada prioridade às que não apresentem lucro em balanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo obrigatório.

Ao não fiscalizar a MRS Logística S.A., a CVM deixou de cumprir

obrigação de sua competência definida em lei, só vindo a fazê-lo após as reiteradas denúncias do Autor.

2.8 – DA 2ª DENÚNCIA FEITA PELO CLUBE SUDFER NA CVM – COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. DOS NOVOS INDÍCIOS APRESENTADOS PELO SUDFER, DEMONSTRANDO O FAVORECIMENTO DO GRUPO CONTROLADOR DA MRS LOGÍSTICA S.A. DA MÁ GESTÃO DA EMPRESA E A EXISTÊNCIA DE CONFLITO DE INTERESSES.

Desse modo, consubstanciado em um trabalho de conclusão do Curso de

Especialização em Gestão Financeira da Faculdade de Economia e Administração da Universidade Federal de Juiz de Fora (doc. 13), que analisou justamente a Privatização da RFFSA com ênfase na análise da MRS Logística S.A., o Diretor Presidente do Clube Sudfer, efetuou nova denúncia à CVM, agora em 18/10/02 (doc. 14).

A nova denúncia acima mencionada foi registrada, tendo recebido o

número do Processo Administrativo RJ 2002/7471. Inicialmente a mesma foi imediatamente rejeitada através do OFÍCIO/CVM/SOI/GOI.1/Nº758/2003 (doc. 15), mas em função da interposição de recurso administrativo pelo ora Autor (doc. 16), o referido processo foi encaminhado ao Colegiado da CVM para análise, que, com base no trabalho supracitado, aprovou por unanimidade que o processo em comento fosse encaminhado à Superintendência de Fiscalização Externa – SFI, para que os

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fatos objeto da denúncia realizada pelo Clube Sudfer fossem melhor investigados, com o objetivo de apurar a existência das eventuais irregularidades, conforme dispõe o extrato da ata de reunião do colegiado nº. 35/03 (doc. 17).

2.9 – DA SEGUNDA INSPEÇÃO REALIZADA POR INSPETORES DA CVM–COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS, EM CONJUNTO COM INSPETORES DA ANTT–AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES.

Na solicitação de Inspeção – SOI (Superintendência de Proteção e

Orientação ao Investidor), (doc. 18 - fl. 626 do P.A.S., incluso), no objetivo da inspeção foi assim descrito pelo Gerente – GFE – 2, o Sr. Mário Luiz Lemos:

Averiguar possíveis irregularidades na política tarifária praticada pela inspecionada, visando beneficiar os seus maiores clientes, participantes do controle acionário da inspecionada, conforme denúncia do Clube de Investimentos dos Ferroviários da SUDFER. Observa-se que a empresa vem acumulando prejuízos (não diretamente relacionados à atividade operacional), estando, inclusive, com Passivo a Descoberto. A ANTT, com base em trabalho recentemente realizado na MRS, informou que as tarifas por ela praticadas situavam-se entre 60% e 70% do teto autorizado por essa agência, embora não tenha identificado irregularidade envolvendo a aplicação de tarifas para clientes participantes ou não do grupo controlador. Medidas adicionais: É aconselhável coletar, inicialmente: a) Junto à ANTT: cópia do relatório final dos trabalhos desenvolvidos pela Agência junto à MRS, bem como obter esclarecimentos adicionais que se revelam necessários; b) Junto aos denunciantes: a íntegra do trabalho de monografia elaborado pelos Srs. João Paulo do Amaral Braga e Marcílio Santos da Silva (parte apensa às fls. 197/215), se possível reunindo-se com os Autores e procurando entender a metodologia aplicada, premissas adotadas e demais particularidades. Tais procedimentos possibilitarão uma discussão mais precisa quando da visita à MRS.

2.10 – DOS DOCUMENTOS INICIAIS SOLICITADOS PELA CVM À MRS LOGÍSTICA S.A. PARA REALIZAÇÃO DA 2ª INSPEÇÃO.

Através do OFÍCIO/CVM/SFI/GFE-1/Nº. 020/04 (doc. 19 – fls. 628 do PAS), datado de 23/03/04 foi solicitado ao Diretor de Relações com Investidores da MRS Logística S.A. que fornecesse, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, aos Inspetores da CVM e da ANTT, as seguintes informações e documentos:

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1) Quadros das tarifas praticadas no transporte da mercadoria minério de ferro, nos seguintes meses (quadro da ANTT): dezembro de 1996, dezembro de 1997, dezembro de 1998, dezembro de 1999, dezembro de 2000 e dezembro de 2003, janeiro de 1997, janeiro de 1998, janeiro de 1999 e janeiro de 2000; fevereiro e março de 1999. 2) Com relação ao cliente Saint Godain Canalização S.A., fornecer as seguintes informações, referentes a janeiro e novembro de 2003: a) fluxo 33147 (Estação do Pires/Volta Redonda); b) fluxo 33266 (Sarzedo/Volta Redonda). 3) Fornecer cópia dos documentos que registraram o faturamento dos fluxos 33147 e 33266 citados no item 2.

2.11 – DA IDENTIFICAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA INSPEÇÃO REALIZADA PELOS INSPETORES DA CVM – COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS E ANTT – AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES.

Nas páginas 02 a 03, do volume I do Inquérito Administrativo, Processo nº. IA-2005-14 (doc. 20), na folha para despacho dirigido ao SGE (Superintendência Geral) da CVM, o Superintendente de Fiscalização Externa, Dr. Luiz Mariano de Carvalho, em 15/04/05, explicitou que a inspeção realizada pela GFE-1 (Gerência de Fiscalização Externa 1) (REI/CVM/SFI/GFE-1/nº.012/2004) (doc. 21), a pedido da

Diretora Norma Parente da CVM, INDENTIFICOU INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES.

Após a inspeção profunda realizada por membros da ANTT e da

CVM junto à MRS Logística S.A. e Deloitte Touche Tohmatsu A.I., no período de 22/03/04 a 04/11/04 (QUASE OITO MESES), o Relatório de Inspeção (doc. 21 - fls. 04 a 24 CVM, do vol. 1, do PAS 14/05), concluiu, em suma, pela ocorrência das seguintes irregularidades:

“EXERCÍCIO ABUSIVO DE PODER POR PARTE DOS ACIONISTAS CONTROLADORES DA COMPANHIA, BEM COMO FAVORECIMENTO A SOCIEDADES CONTROLADORAS, DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE DILIGÊNCIA E DESVIO DE PODER POR PARTE DOS ADMINISTRADORES.”

2.12 – DAS IRREGULARIDADES QUE RESTARAM EVIDENTES NO RELATÓRIO DA 2ª INSPEÇÃO. DA SUGESTÃO DOS INPETORES PARA APROVAÇÃO DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO PELA CVM CONTRA OS DENUNCIADOS

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(GRUPO CONTROLADOR, DIRETORES E CONSELHEIROS DA MRS LOGÍSTICA S.A.).

No relatório da inspeção podemos salientar as seguintes

passagens descritas pelos inspetores da CVM, Srs. Hamilton Leal Braz e Carlos Guilherme de Paula Aguiar:

(...) “66. Procedemos à análise da evolução da tarifa praticada de minério de ferro, conforme as tabelas desenvolvidas pela ANTT (fls. 967/970), apresentando, a seguir, os principais pontos identificados:

a) Em diversos fluxos, A TARIFA PRATICADA PELA MRS MANTEVE-SE CONGELADA PELO PERÍODO DE DEZEMBRO DE 1996 A MARÇO DE 1999 – e em alguns

casos até dezembro de 1999 -, AINDA QUE A TARIFA MÁXIMA AUTORIZADA PELA UNIÃO TENHA SIDO REAJUSTADA NESSE PERÍODO. Como exemplo, citamos os fluxos para os CLIENTES CATIVOS GERDAU/AÇOMINAS, de nºs. 33262, 33264 e 33265., FERTECO nº. 33310, USIMINAS nº. 33269, MBR nºs. 33312

e 33313. Ressaltamos que, em alguns fluxos, HOUVE O CONGELAMENTO POR ESSE PERÍODO MESMO COM A TARIFA REPRESENTANDO EM TORNO DE 49% DO TETO AUTORIZADO PELA ANTT;

b) Em alguns casos, A TARIFA PRATICADA PARA DETERMINADO FLUXO OSCILOU ENTRE 48% E 57,4% DA TARIFA MÁXIMA AUTORIZADA PELO PODER CONCEDENTE. Como exemplo, citamos os fluxos nº. 33251

DO CLIENTE CATIVO CSN, no período de dezembro de 1998 a dezembro de 2003, e nº. 33312 do cliente cativo MBR, no período de dezembro de 1996 a março de 1999;

c) CONSTATAMOS QUE HOUVE REDUÇÃO DAS TARIFAS PRATICADAS PELA MRS NO FLUXO Nº. 33251, PARA O CLIENTE CATIVO CSN, MESMO APÓS A DESVALORIZAÇÃO DO REAL OCORRIDA EM 1999. RESSALTAMOS QUE O MESMO NÃO OCORREU COM A TARIFA MÁXIMA AUTORIZADA PELA ANTT QUE, AO CONTRÁRIO, SOFREU ACRÉSCIMO. No citado fluxo, A TARIFA DE R$ 5,81, COBRADA NO PERÍODO DE JANEIRO A DEZEMBRO DE 1999, FOI REDUZIDA EM JANEIRO 2000 PARA R$ 5,71 (-1,72%). A mesma somente foi reajustada para R$ 5,93

em janeiro de 2001. RESSALTAMOS, TAMBÉM, QUE A

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TARIFA MÁXIMA AUTORIZADA PELA ANTT ERA DE R$ 10,12, em janeiro de 1999 até fevereiro de 1999, sendo corrigida posteriormente, chegando a R$ 12,28 em janeiro de 2001 (fl. 968).

CONFORME DEMONSTRADO, A TARIFA EM JANEIRO DE 1999 REPRESENTAVA 57,41% DA TARIFA MÁXIMA AUTORIZADA PELA ANTT, REDUZINDO-SE PARA 48,29% EM JANEIRO DE 2001. d) Constatamos, através da análise de fluxos nº. 33266, 33281 e 33282,

DO CLIENTE NÃO CATIVO SAINT GOBAIN CANALIZAÇÃO S.A., QUE A TARIFA MÉDIA COBRADA ENTRE DEZEMBRO DE 1996 A DEZEMBRO DE 2003, FOI DE 93,93% DO TETO TARIFÁRIO AUTORIZADO PELA ANTT. NESTE PERÍODO, HOUVE 2 ANOS EM QUE FOI COBRADO 100% DO TETO TARIFÁRIO (ANO DE 96 E 97), E O MENOR PERCENTUAL FOI DE 83,53% COBRADO EM JANEIRO DE 2001.

67. Com relação à análise da documentação societária solicitada na inspeção, apresentamos, a seguir, nossas considerações:

a) Na ata de Reunião do Conselho de Administração realizada em 21.08.97, foi aprovada a celebração de contrato com a Companhia Siderúrgica Nacional S.A. – CSN. A matéria teria sido examinada por um comitê designado pelo Conselho de Administração, integrado pelos acionistas FERTECO, MBR, Celato Integração Multimodal e Gerdau, sob a coordenação

da FERTECO. FOI APROVADA A TARIFA DE U$ 5,37 PARA FLUXO DE MINÉRIO DE FERRO (ANTES R$ 7,50), CONVERTIDA PARA R$ PELA TAXA CAMBIAL DO RESPECTIVO MÊS DE FATURAMENTO;

b) ESTA ALTERAÇÃO CORRESPONDEU, NA ÉPOCA, A UMA REDUÇÃO DE 23,29% NA TARIFA PRATICADA, POIS O DÓLAR ESTAVA COTADO A R$ 1,07, QUE, CONVERTIDO, GERARIA UMA TARIFA DE R$ 5,75, ANTE A R$ 7,50 COBRADA ANTERIORMENTE; e

c) A validade da tarifa seria de 19.05.97 a 18.01.98. A NEGOCIAÇÃO DO NOVO CONTRATO DA CSN, A VIGORAR DE 18.01.98, JÁ DEVERIA SE SUBMETER AOS CRITÉRIOS DA MODELAGEM TARIFÁRIA.

(...) CONCLUSÃO

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100. Se o modelo tarifário está desenvolvido para absorver inclusive os impactos cambiais, conforme disposto nas notas explicativas, não haveria razão para as mesmas ainda não terem sido incluídas nas tarifas de fretes. Teoricamente, haveria o risco de os clientes não aceitarem a cobrança adicional, tendo a própria Price frisado a necessidade de concordância dos clientes. 101. É nosso entendimento que os preceitos indicados nas notas explicativas, quanto à efetiva inclusão das variações cambiais no modelo tarifário, deveriam ser

seguidas à risca. ENTRETANTO, OS FATOS LEVANTADOS NA INSPEÇÃO INDICAM QUE O MODELO TARIFÁRIO NÃO FOI EFICAZMENTE APLICADO AO DEIXAR DE CONTEMPLAR AS VARIAÇÕES CAMBIAIS MENCIONADAS PELA PRICE, CONFORME PARÁGRAFOS 92 A 95.

102. O FATO DE A COBRANÇA EXTRA SOMENTE TER SIDO PROVISIONADA E APROVADA EM DEZEMBRO DE 2002 – DOIS MESES APÓS A DENÚNCIA (EM 18.10.02) PROTOCOLIZADA CONTRA A MRS NESTA CVM -, REFORÇA O NOSSO ENTEDIMENTO ACIMA.

103. OBSERVAMOS QUE NO ANO DE 2002 HOUVE UM AUMENTO SIGNIFICATIVO NAS RECEITAS DOS SERVIÇOS TRANSPORTADOS, ENQUANTO EM ANOS ANTERIORES, CONFORME DEMONSTRADO NO PARÁGARFO 96, A VARIAÇÃO DA RECEITA FOI INFERIOR AO AUMENTO DOS CUSTOS, EM 2002 A RECEITA SUBIU 62,7%, OS CUSTOS CRESCERAM 17,7%. AINDA QUE DESCONSIDERADO O FATURAMENTO ADICIONAL APROVADO NA REUNIÃO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DE 11.12.02, A RECEITA AUMENTOU 34,69% NAQUELE EXERCÍCIO. O AUMENTO DA PRODUÇÃO NESSE EXERCÍCIO (2002) FOI DE 6,9%, EM LINHA COM A MÉDIA DOS ANOS ANTERIORES. 104. EM NOSSO TRABALHO DE ANÁLISE DA EVOLUÇÃO DAS TARIFAS PRATICADAS DE MINÉRIO DE FERRO, CITADO NO PARÁGRAFO 66, EM QUE FORAM DISPONIBILIZADAS PELA MRS INFORMAÇÕES REFERENTES A DIVERSOS FLUXOS OCORRIDOS NO PERÍODO DE DEZEMBRO DE 1996 A DEZEMBRO DE 2003,

CHAMOU-NOS ATENÇÃO O FATO DE QUE, SISTEMATICAMENTE, OS CLIENTES CATIVOS PAGARAM, PERCENTUALMENTE, MENOS DO QUE OS CLIENTES NÃO CATIVOS, EM RELAÇÃO À TARIFA MÁXIMA PERMITIDA PELO PODER CONCEDENTE. ENQUANTO HOUVE CASOS DE CLIENTES NÃO CATIVOS PAGAREM 100% DA

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TATIFA AUTORIZADA, IDENTIFICAMOS DIVERSOS FLUXOS DE CLIENTES CATIVOS PAGANDO PRATICAMENTE A METADE DA TARIFA MÁXIMA ESTABELECIDA.

108. A PRÁTICA DE TARIFAS PARA ACIONISTAS CONTROLADORES MUITO ABAIXO DO TETO PERMITIDO – O QUE NÃO OCORREU COM OS NÃO CATIVOS -, ALIADO AO FATO DE QUE OS CLIENTES CATIVOS CORRESPONDEM A MAIS DE 80% DO FATURAMENTO DA MRS, CONFORME COMENTADO AO LONGO DESTE RELATÓRIO, CONFIGURA, S.M.J., O EXERCÍCIO ABUSIVO DO PODER POR PARTE DOS ACIONISTAS CONTROLADORES DA COMPANHIA, COM O DESCUMPRIMENTO DO ART. 117, ALÍNEA “F”, DA LEI Nº. 6.404/76.

109. PELO MESMO MOTIVO, OS ADMINISTRADORES DA MRS, S.M.J. DESCUMPRIRAM O DISPOSTO NOS ARTIGOS 245, 153 E 154 DA LEI Nº. 6.404/76, DEVENDO SER RESPONSABILIZADOS POR FAVORECIMENTO A SOCIEDADES CONTROLADORAS (ART. 245), POR DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE DILIGÊNCIA, AO NÃO EMPREGAR, NO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES, O CUIDADO E DILIGÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO DA COMPANHIA (ART. 153), E POR DESVIO DE PODER, AO EXERCER AS SUAS ATRIBUIÇÕES SEM O OBJETIVO DE LOGRAR OS FINS E NO INTERESSE DA COMPANHIA (ART. 154). ASSIM SENDO, SUGERIMOS O ENCAMINHAMENTO DO PRESENTE PROCESSO À DIRETORA NORMA PARENTE, RELATORA DO RECURSO APRESENTADO PELO CLUBE DE INVESTIMENTO DOS FERROVIÁRIOS DA SUDfER, PARA CONHECIMENTO DOS FATOS APURADOS, BEM COMO QUE, EM SEGUIDA, SEJA O MESMO [PRESENTE PROCESSO] ENCAMINHADO AO SGE PARA APROVAÇAO DA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO VISANDO APROFUNDAR AS INVESTIGAÇÕES E APURAR AS RESPONSABILIDADES.

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2.13 – DA DESIGNAÇÃO DA COMISSÃO DE INQUÉRITO. DO APROFUNDAMENTO DAS INVESTIGAÇÕES. DA CONCLUSÃO DO RELATÓRIO DA COMISSÃO DE INQUÉRITO.

Com base no relatório da Inspeção realizada por inspetores da CVM e ANTT, após um longo período de idas e vindas internas na CVM, finalmente, em 23 de agosto de 2005, através da PORTARIA/CVM/SGE/Nº.148 (doc. 22 – fl. 01, do vol. 1 do PAS 14/05), foi designada a Comissão de Inquérito, responsável pela condução do Inquérito Administrativo CVM nº. 14/05, instaurada para “apurar a eventual ocorrência de irregularidades relacionadas com o estabelecimento de tarifas de transporte de cargas pela MRS Logística S.A.

A Comissão de inquérito, por sua vez, aprofundou o trabalho de

investigação anteriormente elaborado pelos inspetores da CVM, onde solicitaram inúmeros documentos, colheram diversos depoimentos e realizaram acareações.

DESSE MODO, 7 (SETE) ANOS APÓS A REALIZAÇÃO DA 1ª

DENÚNCIA, POR MEIO DA CONCLUSÃO DO RELATÓRIO DO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO (DOC. 23, FLS. 2.165 A 2.244, DO VOL. 12 DO P.A.S. 14/05), HOUVE O RECONHECIMENTO, POR PARTE DA COMISSÃO DE

INQUÉRITO DESIGNADA, DA VERACIDADE DA DENÚNCIA REALIZADA PELO CLUBE SUDFER (REPRESENTANTE DE GRANDE PARTE DOS SÓCIOS MINORITÁRIOS DA MRS), PROPONDO-SE, EM SUMA, A RESPONSABILIZAÇÃO DE DIRETORES, CONSELHEIROS E DE ACIONISTAS CONTROLADORES DA MRS LOGÍSTICA S.A., COM BASE NAS SEGUINTES IRREGULARIDADES:

A) DIRETORES E CONSELHEIROS DE ADMINISTRAÇÃO DA MRS POR MÁ GESTÃO TARIFÁRIA, IDENTIFICADA ATRAVÉS DA COBRANÇA DE TARIFAS SUB-AVALIADAS, QUE BENEFICIAVAM APENAS E TÃO-SOMENTE OS CLIENTES CATIVOS, ACIONISTAS CONTROLADORES DA MRS, PELA INOBSERVÂNCIA, RESPECTIVAMENTE DOS ART. 154, CAPUT E § 1º E ART. 155, CAPUT E INCISO II, E ART. 142, CAPUT E INCISO III, ART. 176, § 4º, ART. 177, § 3º, E ART. 245, DA LEI Nº. 6.404/76; B) OS CONTROLADORES DA MRS LOGÍSTICA S.A. – CSN (COMPANHIA SIDERÚRGICA NACIONAL), CVRD (COMPANHIA VALE DO RIO DOCE) E MBR (MINERAÇÕES BRASILEIRAS UNIDAS) – FORAM ENQUADRADOS NO ART. 117, CAPUT E § 1º, ALÍNEA “F”, DA LEI Nº. 6.404/76.

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C) TODAS AS PESSOAS A QUEM SÃO ATRIBUÍDAS RESPONSABILIDADES FICAM SUJEITAS ÀS PENALIDADES PREVISTAS NO ART. 11, DA LEI Nº. 6.385/76, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº. 9.457/97 E, POSTERIORMENTE, INTRODUZIDA PELO ART. 4º DA LEI Nº. 10.303/01, EM VIGOR A PARTIR DE 01/03/02.

2.14 – DAS DUAS PROPOSTAS DE TERMO DE COMPROMISSO APRESENTADAS PELOS DENUNCIADOS NA CVM, NOS AUTOS DO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Nº. 14/05.

A legislação aplicável à matéria permite, antes do julgamento a ser realizado pela CVM, que os acusados apresentem proposta para elaboração de termo de compromisso, que nada mais é do que uma possibilidade de as partes firmarem um acordo intermediado pela CVM.

Apesar de a legislação dizer que a proposta de termo de compromisso

(art. 11, § 5º, incisos I e II e § 6º, da Lei nº. 6.385/76) não seria uma confissão explícita dos acusados, não há dúvidas também de que para que o termo de compromisso seja firmado entre as partes e aceito pela CVM, OS ACUSADOS DEVEM CESSAR IMEDIATAMENTE A PRÁTICA IRREGULAR E INDENIZAR OS PREJUDICADOS E, EM CONTRAPARTIDA, NÃO RECEBEM AS PENALIDADES PREVISTAS NA LEI.

Assim, se é possível afirmarmos que o termo de compromisso

não é propriamente uma confissão do fato ilícito, também é possível dizermos que tal medida só é utilizada por aquele que tem certeza de sua NÃO INOCÊNCIA, tanto é que para que o termo de compromisso seja aceito, deve cessar imediatamente a prática tida como irregular e se indenizar os prejudicados.

Segundo se depreende do OFÍCIO/CVM/SGE/Nº. 221/08, de 21 de maio

de 2008 (doc. 24 - fl. 3.784, do vol. 19, do PAS 14/05), “(...) A COMISSÃO DE INQUÉRITO ENCARREGADA PELA CONDUÇÃO DAS INVESTIGAÇÕES CONCLUIU PELA IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADES AOS CONTROLADORES E ADMINISTRADORES DA MRS LOGÍSTICA S.A., os quais, consoante lhes faculta a Lei nº. 6.385/76, apresentaram proposta de celebração de Termo de Compromisso a esta CVM”.

Cabe frisar, por oportuno, que inicialmente os acusados apresentaram

proposta, na tentativa de firmar termo de compromisso (doc. 25 – fls. 3.666 a 3.669 e 3.770 a 3.773, do PAS 14/05), no valor de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais).

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No MEMO/PFE-CVM/GJU-1 Nº. 114/08 o Procurador Federal

Especializado Raul Souto emitiu brilhante parecer, opinando pela não aceitação do termo de compromisso, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos formais exigidos por lei (doc. 26 – fls. 3.777 a 3.780, do vol. 19, do P.A.S. 14/05).

Notificado pela CVM o Clube Sudfer manifestou sua não aceitação à

primeira proposta de Termo Compromisso oferecida, que também foi recusada pela CVM através da Ata de reunião do Comitê de Termo de Compromisso realizada em 08/07/2008 (doc. 27 – fls. 3.833 e 3.834, do vol. 20, do P.A.S. 14/05), por não atender os requisitos legais. Nesta mesma reunião os acusados foram então convocados a apresentar nova proposta.

Assim, os acusados apresentaram a 2ª proposta de Termo de

Compromisso, agora no valor de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) (doc. 28 – fls. 3.835 a 3.842, do vol. 20, do P.A.S. 14/05).

O Autor foi consultado novamente acerca da segunda proposta de Termo

de Compromisso ofertada, que foi recusada de imediato, porque os prejuízos causados pela má gestão da MRS Logística S.A. dependeria de cálculo pericial-contábil, e porque provavelmente o valor da indenização seria superior ao da proposta dos acusados.

Com efeito, através do parecer do Comitê de Termo de Compromisso,

em relatório devidamente circunstanciado (doc. 29 – fls. 3.844 a 3.876, do vol. 20, do P.A.S. 14/05), rejeitou-se a possibilidade de se fazer o termo de compromisso na forma apresentada, conforme ratificado no extrato da ata de reunião do colegiado nº. 32/08 (doc. 30 – fls. 3.883 a 3.884, do vol. 20 do P.A.S. 14/05), que tratou sobre a apreciação de proposta de termo de compromisso – PAS 14/2005 – MRS Logística S.A., ipsis verbis et litteris:

“Em vista dos elementos de prova constantes dos autos, a Comissão de Inquérito propôs a responsabilização de diversos diretores e membros do Conselho de Administração da Companhia, em razão de três principais irregularidades: má gestão tarifária em benefício de clientes cativos – Controladores (entre 1998 e 2002), pactuação para o recebimento de faturamento extra em condições prejudiciais para a companhia (em 2002) e divulgação incompleta do referido faturamento extra nas demonstrações financeiras do exercício de 2002. (...) O Comitê observou, ainda, que a peça acusatória não quantifica em cifras exatas os prejuízos em apreço, o que, por seu turno, torna relativamente difícil a análise da proposta do termo de compromisso sob o ângulo do requisito legal da indenização. NO ENTANTO, O COMITÊ INFERE QUE OS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS PERMITEM CONCLUIR QUE TAIS PREJUÍZOS SERIAM MAIORES DO QUE O MONTANTE ORA PROPOSTO. Dessa forma, o Comitê entende que, em que pese a

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negociação levada a efeito junto aos proponentes, a proposta exposta não atende ao requisito de indenização dos prejuízos. Adicionalmente, o Comitê depreendeu que não se pode ignorar as alegações do Sudfer acerca da continuidade da prática do ato considerado ilícito, de sorte que, diante de tal incerteza, não há como afirmar no presente momento, o cumprimento do requisito inserto no inciso I, do § 5º do art. 11 da Lei nº. 6.385/76 (cessão da prática do ato). Em face de todo o exposto o parecer do Comitê de Termo de Compromisso, o Colegiado deliberou pela rejeição da proposta de termo de compromisso apresentada (...).

2.15 – DO JULGAMENTO DOS ACUSADOS PELA CVM. DA DISCREPÂNCIA DA DECISÃO DO COLEGIADO DA CVM SE COMPARADA COM A CONCLUSÃO DO RELATÓRIO DA INSPEÇÃO CONJUNTA E COM O RELATÓRIO DA COMISSÃO DE INQUÉRITO. DAS IRREGULARIDADES EXISTENTES NO JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. DA NULIDADE ABSOLUTA – IMPEDIMENTO DO RELATOR. DA LIMINAR DEFERIDA EM AÇÃO DE ANULAÇÃO DO JULGAMENTO ADMINISTRATIVO

Ao ser descartada a possibilidade de assinatura do termo de compromisso, finalmente, após longos anos de luta desigual, o Colegiado da CVM definiu a data para julgamento dos acusados.

Levando em consideração o relatório da inspeção e, principalmente, o

relatório da Comissão de Inquérito, que, após 7 (sete) anos de uma longa investigação, com um Inquérito Administrativo de mais de 20 (vinte) volumes e 4.000 (quatro mil) páginas, concluiu, COM BASE EM PROVAS E ELEMENTOS IRREFUTÁVEIS, pela EXISTÊNCIA INEQUÍVOCA de EXERCÍCIO ABUSIVO DE PODER POR PARTE DOS ACIONISTAS CONTROLADORES DA COMPANHIA, bem como FAVORECIMENTO A SOCIEDADES CONTROLADORAS, DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE DILIGÊNCIA e DESVIO DE PODER POR PARTE DOS ADMINISTRADORES, o ora Autor imaginou que a CVM aplicaria a lei nº. 6.404/76 e a Lei nº. 6.385/76 e imporia as penas cabíveis, mediante a condenação dos acusados.

Contudo Exa. PASME, pois apesar de tudo o que foi acima

demonstrado e comprovado pelas investigações da CVM, o relator designado para julgamento do P.A.S. nº. 14/05, o Sr. Eli Loria, que proferiu o voto condutor (doc. 31), posteriormente seguido pelos demais Diretores da CVM, JULGOU ABSURDAMENTE PELA ABSOLVIÇÃO DOS ACUSADOS, sob o fundamento pífio de que não havia provas para a condenação, embasamento facilmente

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derrubado através da análise meramente perfunctória dos autos do inquérito administrativo em comento e dos documentos ora carreados.

Um dos fundamentos utilizados pelo relator para absolver os acusados foi

o fato de os inspetores da ANTT terem se manifestado que a MRS Logística S.A. estaria cobrando tarifas dentro do teto tarifário permitido pelo Poder Concedente.

Ora Exa., mas a competência da ANTT é justamente essa, a de verificar

o respeito ao teto tarifário e aos compromissos definidos no edital de privatização, enquanto a obrigação da CVM, dentre outras, é fiscalizar e impedir o favorecimento de acionistas majoritários/controladores, em detrimento dos minoritários, conforme estabelecem os arts. 117, 153 a 156, 159, 245 e 246 da Lei nº. 6.404/76, que é justamente o objeto das denúncias feitas pelo Autor contra os acusados e que não foram apreciadas pelo relator do P.A.S. 14/05.

DENOTA-SE CLARAMENTE, COM ISSO, QUE A COMPETÊNCIA DA

ANTT E DA CVM SÃO TOTALMENTE DISTINTAS, O QUE ENSEJARIA, PORTANTO, NO CASO CONCRETO, A INTERVENÇÃO DA CVM E A PUNIÇÃO DOS ACUSADOS, ANTE A CLAREZA DOS ATOS ILÍCITOS SUSCITADOS.

A ABSURDA DISCREPÂNCIA ENTRE O RELATÓRIO DOS

INSPETORES DA CVM, O RELATÓRIO DA COMISSÃO DE INQUÉRITO DA CVM E AS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS DO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO, COM RELAÇÃO À DECISÃO DA DIRETORIA DA CVM, QUE ENTENDEU PELA ABSOLVIÇÃO DOS ACUSADOS, CHAMOU À ATENÇÃO, DATA VENIA, DE FORMA GRITANTE.

HÁ UM BOM TEMPO O AUTOR VEM BUSCANDO OBTER DAS

AUTORIDADES COMPETENTES UM JULGAMENTO JUSTO E A EFETIVA CONDENAÇÃO DAQUELES QUE, AO LONGO DE UMA DÉCADA, VÊM USANDO UMA CONCESSÃO PÚBLICA COMO MEIO PARA FAVORECER UMA MINORIA - GRUPO CONTROLADOR DA MRS LOGÍSTICA S.A. -, EM DETRIMENTO DE SEUS SÓCIOS MINORITÁRIOS, EM COMPLETO DESRESPEITO A INÚMEROS DISPOSITIVOS DA LEI Nº. 6.404/76.

Tais informações, corroboradas pela documentação ora coligida,

permite-nos afirmar que não haveria possibilidade de se absolver os acusados, DIANTE DAS PROVAS ROBUSTAS APRESENTADAS PELO CORPO TÉCNICO DA CVM, altamente qualificado. Por essa razão saltou aos olhos a decisão DISSONANTE E DESPROVIDA DE FUNDAMENTO LEGAL proferida pelo Colegiado da CVM, destaque-se, “órgão político da autarquia”.

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Após se surpreender com a decisão da CVM que absolveu os acusados, contrariando absurdamente às provas coligidas nos autos do processo administrativo, o Autor investigou e se surpreendeu pela segunda vez.

Através dessa averiguação o Autor descobriu que na banca de um dos

escritórios que representou a maior parte dos acusados, inclusive uma empresa do Grupo Controlador, trabalhava descendente direto (primogênito) do relator do processo administrativo sancionador em questão.

Tal situação permitiu-nos concluir, de imediato, pela existência

de IMPEDIMENTO do relator em participar do referido julgamento, quanto mais como relator, acarretando a nulidade absoluta do julgamento realizado.

Constatou-se, também, em função de detalhes ocorridos

durante o julgamento, que uma das acusadas denotou ter um relacionamento de amizade íntima com o Diretor Marcos Pinto, haja vista que ambos são oriundos do BNDES.

É IMPORTANTE MENCIONAR QUE AS HIPÓTESES DE

IMPEDIMENTO SÃO INCOMPATÍVEIS COM A INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA, JÁ QUE TÊM NÍTIDO CARÁTER MORALIZANTE. DESSE MODO, NA DÚVIDA, DEVE-SE SEMPRE RECONHECER O IMPEDIMENTO.

CONSTATADA TAL CIRCUNSTÂNCIA, INCOMPATÍVEL, DATA

VENIA, COM A MORALIDADE E A LEGALIDADE QUE DEVEM REVESTIR OS ATOS ADMINISTRATIVOS, O AUTOR PROTOCOLOU PEDIDO ADMINISTRATIVO DE ANULAÇÃO DO JULGAMENTO JUNTO À CVM.

Em resposta, no dia 29/10/09, o Autor recebeu correspondência

da CVM, com cópia dos despachos exarados no P.A.S. nº. 14/05 (doc. 32), informando que, com base nos esclarecimentos apresentados pelo Sr. Relator Eli Loria e pelo Diretor Marcos Pinto, o Colegiado da CVM decidiu deliberar no sentido de indeferir o pedido de anulação, por considerar desprovidas de fundamento legal as alegações de impedimento e suspeição suscitadas.

Quanto ao impedimento é importante destacar que enquanto a

lei processual civil, nos termos do art. 134, inciso IV do CPC, para que se determine o impedimento de magistrado, exige que seu descendente atue efetivamente como advogado da parte no processo, por outro lado, na seara administrativa, o inciso I, do artigo 18, da Lei nº. 9.784/99, que disciplina o processo administrativo federal e dispõe sobre as causas de

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impedimento, exige apenas que o servidor ou autoridade tenha interesse direto ou indireto na matéria.

ADEMAIS, AO CONTRÁRIO DO QUE FOI ALEGADO PELO

RELATOR IMPEDIDO, DE QUE SEU FILHO TRABALHARIA NA ÁREA DE CONSULTORIA TRIBUTÁRIA, SEGUNDO SE DEPREENDE DO DOCUMENTO INCLUSO (doc. 33), RETIRADO DO SITE DO ESCRITÓRIO EM COMENTO, VERIFICA-SE QUE A ATUAÇÃO DO FILHO DO RELATOR É NA ÁREA EMPRESARIAL, ABARCANDO TAMBÉM, POR CONSEGUINTE, A ÁREA SOCIETÁRIA.

Ora Exa., cum permissa maxima venia, mas ao ser designado

relator de um processo desse porte, onde os principais acusados são vários dos maiores e mais importantes grupos econômicos do país e, aliado a isso, ter um descendente direto fazendo parte da banca de um dos escritórios de advocacia que representou, nesse mesmo julgamento, grande parte desses acusados, LEVA-NOS À CONCLUSÃO HIALINA E IRREMEDIÁVEL DE QUE O RELATOR TINHA, PELO MENOS, INTERESSE INDIRETO NA CAUSA, consubstanciando-se, portanto, em CAUSA DE IMPEDIMENTO, nos exatos termos do inciso I, do art. 18, da Lei nº. 9.784/99, EIVANDO DE NULIDADE ABSOLUTA O JULGAMENTO REALIZADO PELA CVM.

A própria Deliberação nº. 558 da CVM, em seu art. 7º, inciso I,

alínea “b”, dispõe que o Diretor sorteado como relator, quando presente à sessão, poderá de plano, e para efeito do processo a ele distribuído, declarar-se impedido, QUANDO TENHA INTERESSE DIRETO OU INDIRETO NA MATÉRIA, o que, conforme salientado, foi o caso do julgamento do P.A.S. nº. 14/05.

Se somarmos ao impedimento do relator a discrepância e a

dissonância dos votos deste e dos demais diretores da CVM em relação à conclusão do relatório da inspeção realizada pela autarquia em conjunto com a ANTT, com o relatório final da comissão de inquérito e com as provas coligidas no P.A.S. nº. 14/05, chegamos à conclusão inequívoca de que o relator não só tinha interesse indireto na causa, o que o tornava impedido de desempenhar esse papel, em homenagem aos princípios da moralidade, impessoalidade, imparcialidade do julgador, contraditório e a ampla defesa, como, também, que o resultado do julgamento contrariou a prova robusta dos autos administrativo, conseguida através de quase uma década de investigações, o que colide com o princípio da legalidade.

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Assim, como o relator do PAS nº. 14/2005 não se deu por impedido e a CVM não acatou o pedido administrativo de anulação do julgamento administrativo (doc. 32), mantendo a decisão viciada, o Autor foi obrigado a impetrar Mandado de Segurança, onde requereu, em suma:

- que fosse declarado o impedimento do relator; - decretada a anulação da decisão proferida no processo administrativo sancionador nº. 14/05; - determinado à CVM a prolação de nova decisão, através de Colegiado com nova composição, julgando-se impedidos e/ou suspeitos todos os Diretores da autarquia que participaram do primeiro julgamento, por já haverem proferido voto em processo flagrantemente viciado, por atentar contra o princípio da imparcialidade, moralidade, legalidade, impessoalidade, contraditório e ampla defesa.

O writ impetrado pelo Autor, processo nº. 2010.51.01.002548-3, que

corre perante a 22ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, todavia está pendente de julgamento. Contudo, como não poderia ser diferente, após as informações prestadas pela autoridade coatora, a juíza federal do processo deferiu a liminar pleiteada (doc. 34), conforme excerto em destaque:

2010.51.01.002548-3 2001 - MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL/OUTROS Autuado em 25/02/2010 - Consulta Realizada em 12/07/2010 às 17:50 AUTOR: CLUBE DE INVESTIMENTO DOS FERROVIARIOS DA SUDFER - CLUBE SUDFER ADVOGADO: RODRIGO AUGUSTO MONACO ALCANTARA RÉU: PRESIDENTE DA COMISSAO DE VALORES MOBILIARIOS-CVM 22ª Vara Federal do Rio de Janeiro - CARLOS GUILHERME FRANCOVICH LUGONES Juiz - Decisão: LILEA PIRES DE MEDEIROS Distribuição-Sorteio Automático em 25/02/2010 para 22ª Vara Federal do Rio de Janeiro Objetos: ATOS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS: PAS CVM Nº 14/05 Concluso ao Juiz(a) LILEA PIRES DE MEDEIROS em 20/04/2010 para Decisão SEM LIMINAR por JRJAUY Vistos, etc. CLUBE DE INVESTIMENTO DOS FERROVIÁRIOS DA SUDFER impetra o presente writ contra ato atribuído ao PRESIDENTE DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS, objetivando, em sede liminar, a obtenção de provimento jurisdicional que determine a imediata suspensão do Processo Administrativo nº 40/2005. Noticia a parte impetrante ser proprietária de ações referentes à empresa MRS Logística S.A., as quais nunca ter-lhe-iam gerado o lucro esperado. Esclarece que, em virtude de tal fato, dúvidas foram levantadas quanto à administração da referida empresa, levando à instauração do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 14/2005, com a finalidade de apurar eventual ocorrência de irregularidades relacionadas com o estabelecimento de tarifas de transporte de cargas pela MRS Logística S.A. Aduz que, de forma contrária a provas irrefutáveis produzidas nos autos do referido processo administrativo, teriam sido absolvidos os acusados, afirmando a impetrante que tal fato teria decorrido da presença de irregularidades no julgamento, concernentes ao impedimento de um dos Relatores. Salienta ter sido rejeitado seu pedido de anulação o referido julgamento, sendo tal decisum irrecorrível no âmbito administrativo, pelo que requer o deferimento da liminar vindicada nos autos. Informações prestadas pela autoridade impetrada às fls. 357/383. Relatei. Decido. Como é cediço, para concessão da liminar em mandado de segurança devem estar presentes seus requisitos, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora. Em apertada síntese, reside o cerne do presente feito na análise da regularidade da participação do Sr. Relator Eli Loria no julgamento do Processo Administrativo nº 14/2005, tendo em vista a relação de parentesco existente entre o mesmo e Daniel Abraham Loria,

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sendo este descendente direto do Relator indicado e advogado pertencente ao quadro de funcionários de escritório de advocacia responsável pela representação de parte dos acusados no mencionado processo administrativo. Em atenção aos fatos narrados, entendo imperioso esclarecer que, na esfera administrativa, a rigor do disposto pelo art. 18, I, da Lei nº 9.784/99, entende-se como impedida de atuar em processo administrativo a autoridade que possua interesse direto ou indireto na matéria a ser apreciada. Ressalte-se, ainda, que a Deliberação nº 558 da CVM expressamente permite que o Diretor sorteado para atuar como Relator em processo administrativo declare o seu impedimento quando possuir interesse direto ou indireto na matéria a ser discutida, bem como quando possuir relação de parentesco com algum interessado na mesma. Ora, ainda que, conforme relatado pela autoridade impetrada, o Sr. Daniel Abraham Loria não tenha efetivamente atuado como causídico da MRV Logística no processo administrativo em comento, não há como refutar-se por completo o fato de que, em virtude do vínculo profissional do mesmo com o aludido escritório de advocacia, presente estaria o seu interesse na absolvição dos acusados, pelo que verifico plausível o receio manifestado pela parte impetrante no sentido de que o parentesco apontado tenha, de fato, influenciado a decisão absolutória proferida. Assim sendo, por medida de cautela, vislumbrando plausibilidade jurídica suficiente na tese esposada na petição inicial, DEFIRO a medida de urgência pleiteada nos autos para determinar a imediata suspensão do Processo Administrativo nº 40/2005, de modo a impedir a análise do recurso ofício pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional até que seja apreciado o mérito da presente ação. Intimem-se as partes para ciência. Preclusa a presente, encaminhem-se os autos ao d. parecer do MPF. Por fim, venham-me conclusos para sentença. Edição disponibilizada em: 05/05/2010 Data formal de publicação: 06/05/2010

Sem embargo do deferimento da liminar, ante a existência de erro

material na decisão transcrita, o ora Autor opôs Embargos de Declaração, que apesar de não terem sido providos pela magistrada, sob a alegação de ser um recurso cabível apenas e tão-somente para casos de omissão, contradição ou obscuridade, o erro material suscitado na petição foi devidamente acatado, conforme se denota da decisão colacionada (doc. 35):

2010.51.01.002548-3 2001 - MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL/OUTROS Autuado em 25/02/2010 - Consulta Realizada em 12/07/2010 às 17:50 AUTOR: CLUBE DE INVESTIMENTO DOS FERROVIARIOS DA SUDFER - CLUBE SUDFER ADVOGADO: RODRIGO AUGUSTO MONACO ALCANTARA REU: PRESIDENTE DA COMISSAO DE VALORES MOBILIARIOS-CVM 22ª Vara Federal do Rio de Janeiro - CARLOS GUILHERME FRANCOVICH LUGONES Juiz - Decisão: CARLOS GUILHERME FRANCOVICH LUGONES Distribuição-Sorteio Automático em 25/02/2010 para 22ª Vara Federal do Rio de Janeiro Objetos: ATOS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS: PAS CVM Nº 14/05 Concluso ao Juiz(a) CARLOS GUILHERME FRANCOVICH LUGONES em 11/05/2010 para Decisão SEM LIMINAR por JRJAUY Fls. 388/391: Cuidam-se de Embargos de Declaração opostos em face do decisum proferido às fls. 384/386, apontando a existência de erro material a macular a aludida decisão. De fato, quanto ao erro material suscitado, assiste razão à parte embargante, eis que, ao proferir a decisão embargada este Juízo por diversas vezes equivocou-se ao referir-se a processo administrativo de número diverso daquele mencionado na exordial, qual seja, nº. 14/2005, cuja suspensão pleiteava a parte impetrante em sede liminar. Contudo, observa-se que o vício apontado não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no art. 535 do CPC, pelo que conheço dos Embargos de Declaração, já que tempestivos, e nego-lhes provimento. Outrossim, considerando-se que, com efeito, incorreu este Juízo em evidente erro material ao proferir a decisão atacada, e sendo certo que a norma processual autoriza a alteração da decisão para lhe corrigir inexatidões materiais, determino que no decisum de fls. 384/386, onde se lê “Processo Administrativo nº 40/2005”,

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leia-se “Processo Administrativo nº. 14/2005”, de forma a sanar o equívoco cometido e garantir a eficácia da medida de urgência deferida nos autos. Intime-se a parte embargante/impetrante para ciência. Notifique-se, com a urgência que o caso requer, a autoridade impetrada do teor da presente decisão. Intime-se, ainda, a Comissão de Valores Mobiliários para que, querendo, ingresse no feito, nos moldes previstos pelo art. 7º, II, da Lei nº. 12.016/2009. Após, ao d. parecer do MPF. Por fim, venham-me conclusos para sentença. Edição disponibilizada em: 19/05/2010 Data formal de publicação: 20/05/2010

Não há dúvidas de que: a prolação de voto condutor por Relator

manifestamente impedido; a absolvição dos acusados, contrariando flagrantemente as provas coligidas aos autos do processo administrativo sancionador nº. 14/2005, precipuamente o relatório final da inspeção, elaborado pelo corpo técnico da CVM; e a colisão de tal decisão com o que preceituam diversos dispositivos da Lei nº. 6.404/76 e da Lei nº. 6.385/76 revela a existência de nulidade no julgamento realizado pela CVM e forte indicativo de abuso do poder econômico por parte dos Controladores.

É importante destacar que o julgamento administrativo

realizado pela CVM, segundo a lei de regência, objetiva tão-somente a imposição de penalidades e/ou sanções administrativas, de cunho mercadológico, nos termos da Lei nº. 6.404/76, da Lei nº. 6.385/76 e demais deliberações da autarquia, haja vista que esta não tem competência para determinar a indenização pecuniária aos eventuais prejudicados, sendo que as multas aplicadas nestes casos são revertidas unicamente para a própria CVM.

O art. 9º, inciso VI, da Lei nº. 6.385/76, define:

Art. 9º. - A Comissão de Valores Mobiliários, observado o disposto no § 2o do art. 15, poderá: (Redação dada pelo Decreto nº. 3.995, de 31.10.2001) VI - aplicar aos autores das infrações indicadas no inciso anterior as penalidades previstas no Art. 11, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal.

Portanto, mesmo com a reversão iminente do julgamento

administrativo realizado pela CVM, em função do impedimento inequívoco do relator do PAS nº. 14/2005, o julgamento administrativo em nada interfere ou obsta o presente processo indenizatório, precipuamente no que tange à condenação das empresas do grupo controlador, por contratarem com a controlada em situação de favorecimento e não eqüitativas, dentre outras irregularidades, que vêm reiteradamente prejudicando a companhia e os acionistas minoritários.

2.16 – DA AÇÃO JUDICIAL PROPOSTA NO ANO DE 2002

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Impende destacar, todavia, que no ano de 2002, o Autor distribuiu ação indenizatória contra o Grupo Controlador e Administradores da MRS Logística S.A., processo nº. 0145.02.028375-3, que tramitou em uma das Varas Cíveis da Comarca de Juiz de Fora, no intuito de obter a correspondente indenização pelos danos (diretos e indiretos) sofridos pelas ilegalidades cometidas na administração da MRS Logística S.A., fato que teve o condão de interromper a prescrição, conforme estabelecia o inciso I do art. 172 do Código Civil de 1916 à época, e de acordo com o que prevê o inciso I do art. 202 do Código Civil de 2002. (doc. 36)

Mutatis mutantis, confira-se o entendimento jurisprudencial colacionado

abaixo, que trata sobre a prescrição e sua interrupção, verbo pro verbum:

"EMENTA: DIREITO SOCIETÁRIO. SOCIEDADE ANÔNIMA. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. ADMINISTRADOR. SOCIEDADE CONTROLADORA. ACIONISTAS MINORITÁRIOS. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PRESCRIÇÃO. PRAZO. INTERRUPÇÃO. ARTS. 116, 117, 245 E 246 DA LEI 6.404/76. I - DETENDO A SOCIEDADE CONTROLADORA MAIS DE 95% DO CAPITAL SOCIAL E DAS AÇÕES COM DIREITO A VOTO DA SOCIEDADE CONTROLADA, OS ACIONISTAS MINORITÁRIOS DESTA TÊM LEGITIMIDADE ATIVA EXTRAORDINÁRIA PARA, INDEPENDENTEMENTE DE PRÉVIA DELIBERAÇÃO DA ASSEMBLÉIA GERAL, AJUIZAR, MEDIANTE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO, AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRA AQUELA E SEU ADMINISTRADOR, EM FIGURANDO ESTE SIMULTANEAMENTE COMO CONTROLADOR INDIRETO. II - PRESCREVE EM 3 (TRÊS) ANOS A AÇÃO CONTRA ADMINISTRADORES E SOCIEDADES DE COMANDO PARA DELES HAVER REPARAÇÃO CIVIL POR ATOS CULPOSOS OU DOLOSOS (ART. 287, II, B, DA LEI 6.404/76). III - A INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO, NA LACUNA DA LEI ESPECIAL QUANTO AO PONTO, REGULA-SE PELO CODIGO CIVIL (STJ - RESP 16410/SP (9100232955) - QUARTA TURMA - RELATOR: MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA - DJ 16/05/1994 PG: 11771 - RSTJ 59 /221 - V.U).

Mister esclarecermos que a ação proposta em 2002 foi devidamente

contestada (doc. 37), mas, contudo, ante o indeferimento da assistência judiciária gratuita e a incapacidade financeira do Autor para fazer face ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios naquela ocasião em função das irregularidades aqui relatadas, a ação acabou sendo extinta, sem julgamento do mérito (doc. 38), tendo transitado em julgado em 24 de agosto de 2007 (doc. 39).

Por essa razão, dentro do prazo legal, o Autor ingressa com a presente

ação, para que o Grupo Controlador indenize diretamente o Autor pelo dano moral sofrido em razão das dificuldades financeiras decorrentes da não distribuição indevida de dividendos, ocorridas pelas irregularidades mencionadas nesta ação, bem como por haver impossibilitado o Autor de participar efetivamente da compra de

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ações da 2ª oferta, na forma prevista no edital, o que ocasionou a substancial diminuição da participação do Autor do capital social da MRS Logística S.A.

3 – DO DIREITO

3.1 – DOS DANOS DIRETOS CAUSADOS AO CLUBE SUDFER. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS CONTROLADORES.

A Lei nº. 6.404/76 discrimina em seu texto as ações que podem ser

ajuizadas em função de irregularidades cometidas pelos Administradores ou pelas empresas Controladoras de sociedades anônimas.

Especificamente no § 7º, do art. 159, da Lei nº. 6.404/76, vem regulado

que qualquer acionista poderá ingressar com ação de reparação por danos diretos causados pelos administradores da companhia, ipsis litteris:

Ação de Responsabilidade

Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio. § 1º A deliberação poderá ser tomada em assembléia-geral ordinária e, se prevista na ordem do dia, ou for conseqüência direta de assunto nela incluído, em assembléia-geral extraordinária. § 2º O administrador ou administradores contra os quais deva ser proposta ação ficarão impedidos e deverão ser substituídos na mesma assembléia. § 3º Qualquer acionista poderá promover a ação, se não for proposta no prazo de 3 (três) meses da deliberação da assembléia-geral. § 4º Se a assembléia deliberar não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo menos, do capital social. § 5° Os resultados da ação promovida por acionista deferem-se à companhia, mas esta deverá indenizá-lo, até o limite daqueles resultados, de todas as despesas em que tiver incorrido, inclusive correção monetária e juros dos dispêndios realizados. § 6° O juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia. § 7º A ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador.

O art. 158, caput, inciso e parágrafos, da Lei nº. 6.404/76, por sua vez,

estabelecem a responsabilidade dos administradores, além da responsabilidade solidária daqueles que concorrem para a consecução dos atos ilícitos:

Responsabilidade dos Administradores

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Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II - com violação da lei ou do estatuto. § 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral. § 2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles. § 3º Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2º ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4º, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres. § 4º O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3º, deixar de comunicar o fato a assembléia-geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável. § 5º RESPONDERÁ SOLIDARIAMENTE COM O ADMINISTRADOR QUEM, COM O FIM DE OBTER VANTAGEM PARA SI OU PARA OUTREM, CONCORRER PARA A PRÁTICA DE ATO COM VIOLAÇÃO DA LEI OU DO ESTATUTO.

No caso destes autos, levando-se em consideração as irregularidades

relatadas e as provas carreadas, é indubitável que os administradores agiram no mínimo com culpa, bem como violaram a lei e o estatuto da companhia, motivo pelo qual são civilmente responsáveis pelos prejuízos que causaram diretamente ao Autor.

O § 5º, do art. 158, da Lei nº. 6.404/76, não deixa dúvidas também

quanto à responsabilidade solidária das empresas do Grupo Controlador, haja vista que estes concorreram para a prática desses atos que violaram a Lei e o estatuto da companhia, com a intenção de obter vantagem própria.

Complementando, o art. 245 do mesmo diploma legal define:

SEÇÃO III

Responsabilidade dos Administradores e das Sociedades Controladoras

Administradores Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo.

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Buscando auxílio nas lições de Modesto Carvalhosa, retiradas do livro “Comentários à Lei de Sociedades Anônimas”, 3º volume, Editora Saraiva, pág. 396, destacamos passagem em que o eminente autor trata acerca da legitimidade passiva do controlador, ipsis litteris:

“O controlador responderá solidariamente com os administradores, se tiver concorrido para a prática dos atos ilícitos (art. 158). Pode, portanto, o controlador ser sujeito passivo da ação. Essa legitimidade passiva aplica-se tanto a pessoas físicas como jurídicas. Aplica-

se notadamente às companhias controladoras, nas hipóteses previstas no art. 245 da lei. (...)”

Uma leitura detida dos dispositivos colacionados denota que os mesmos se aplicam integralmente aos administradores e, solidariamente, aos acionistas Controladores, responsáveis pelas irregularidades descritas no relatório do corpo técnico da CVM, na inspeção feita na MRS Logística S.A., integrante dos autos do processo administrativo sancionador nº. 14/2005, que foi instaurado com base nas denúncias do Clube Sudfer.

Mister lembrar que no relatório do corpo técnico da CVM foram

identificadas diversas irregularidades, devidamente salientadas nesta ação, das quais destacamos como principais: “exercício abusivo do poder por parte dos acionistas controladores da companhia; o favorecimento a sociedades controladoras; e descumprimento do dever de diligência e desvio de poder por parte dos administradores.

Destarte, nestes autos não pairam dúvidas de que desde a

privatização da RFFSA os acionistas controladores da MRS Logística S.A., com o auxílio dos administradores da companhia, indicados por aqueles, vêm se utilizando de expedientes no intuito claro de obter favorecimento próprio, situação que ocasionou e ainda ocasiona prejuízos diretos e indiretos ao Autor.

Os prejuízos indiretos, precipuamente o não pagamento de dividendos

inicialmente e, depois, o pagamento a menor de dividendos, pela diminuição na participação dos acionistas minoritários nos lucros, em função da redução indevida do lucro social da companhia, pela cobrança de tarifas reduzidas aos sócios do Grupo Controlador, já vêm sendo questionados e sua indenização está sendo requerida em ação própria, com fulcro no art. 246 da Lei nº. 6.404/76.

Contudo, através da presente ação, com espeque no § 7º, do art. 159,

da Lei nº. 6.404/76, o Autor pretende ser ressarcido pelos prejuízos diretos suportados.

Modesto Carvalhosa, em sua obra supracitada, na pág. 390, ao discorrer

sobre assunto nos ensina:

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“Além das ações sociais ut universi e ut singuli, prevê a nossa lei a ação individual. Visa ela a reparar toda lesão a um direito próprio do acionista ou de terceiro,

causada pó ato imputável aos administradores. Ao propor a ação individual, o acionista tem em vista o seu próprio interesse, embora o resultado de seu procedimento judicial possa coincidir com os interesses de outros acionistas. A propositura da ação individual prevista no § 7º deste art. 159 independe de

qualquer deliberação assemblear. Nesta ação, a pretensão, embora pautada no interesse social, é estranha aos da

coletividade societária. Com a medida, o acionista não pretende restabelecer a ordem geral da companhia, mas tão-somente a restauração de direitos pessoais. Não obstante fundada na reparação de uma lesão ou de um prejuízo particular, pode a ação interessar a mais de um acionista ou a todos de uma mesma classe. Esse interesse, no entanto, será individual, não se confundindo com os interesses coletivos propriamente ditos.”

Conforme relatado nesta exordial, nos primeiros anos pós

privatização, mesmo apresentando sistematicamente elevado prejuízo contábil, a ponto de não distribuir dividendos a seus acionistas por mais de 7 (sete) anos, o valor do frete cobrado dos acionistas majoritários, empresas do Grupo Controlador, girou em torno de 50% do valor permitido pelo Poder Concedente, enquanto que para os demais Clientes, não integrantes do Grupo Controlador, o valor do frete cobrado esteve próximo dos 100% permitidos pelo Poder Concedente.

Tal situação esdrúxula foi identificada pelos inspetores da CVM na

inspeção realizada na MRS Logística S.A., por solicitação da Diretora Norma Parente, relatora do processo administrativo sancionador nº. 14/2005.

Aliado a isso há que se frisar que no mesmo período acima o volume

transportado pelo Grupo Controlador (clientes cativos) correspondia a mais de 80% do faturamento da MRS Logística S.A., revelando que a cobrança reduzida de frete foi realizada de forma dolosa, com o objetivo não apenas de causar prejuízos à Companhia e a seus sócios minoritários, mas, principalmente, foi à forma sub-reptícia encontrada para se realizar a distribuição disfarçada de lucros às empresas integrantes do Grupo Controlador, sem chamar a atenção de ninguém, precipuamente das autoridades.

Apesar de atualmente a MRS Logística S.A. estar distribuindo dividendos

a seus acionistas, conforme determina a lei e seu estatuto social, tal situação só ocorreu após a CVM ter aceitado as denúncias do Clube Sudfer, determinando a instauração do processo administrativo sancionador nº. 14/2005.

Todavia, o fato de os dividendos estarem sendo pagos aos

acionistas da companhia, não elide o fato de que o favorecimento ao Grupo Controlador ainda permanece, através da cobrança de frete reduzido para as empresas do Grupo Controlador, ou seja, em condições não eqüitativas, conforme veda a legislação de regência.

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A frente se verá que apesar de a companhia estar distribuindo

dividendos desde 2005, a cobrança de tarifas reduzidas apenas para os sócios controladores ainda permanece, praticamente nos mesmos patamares, ou seja, aproximadamente 50% (cinqüenta por cento) do valor permitido pelo Poder Concedente.

Por essa razão, além dos prejuízos indiretos salientados, ou seja, não

pagamento de dividendos e pagamento de dividendos a menor, é indiscutível que essas irregularidades também causaram danos diretos ao Autor.

O primeiro prejuízo direto experimentado pelo Autor foi o dano à sua

imagem, pois, ao não receber dividendos, ficou longos anos em situação de penúria, em débito com fornecedores e prestadores de serviços, muitos dos quais os abandonaram ao longo do tempo por sua incapacidade financeira, obrigando-o a responder inúmeras ações judiciais, inclusive de cobrança, situação que só ocorreu porque os administradores e o Grupo Controlador agiram indevidamente na administração da companhia, contrariando inúmeros dispositivos legais, já citados nesta ação, e o estatuto social.

Se os Réus não tivessem administrado a companhia em benefício próprio

e/ou de terceiros, e desde o início, após a privatização, tivessem contratado com a Companhia em condições eqüitativas, o lucro social da companhia teria sido muito maior, a distribuição de dividendos determinada pela Lei nº. 6.404/76 e pelo estatuto social teria sido respeitada, e o Autor não teria passado pela situação de penúria que causou vultosos danos à sua imagem.

A CF/88 e o Código Civil prevêem a responsabilidade civil pelo dano

moral e a doutrina e a jurisprudência são unânimes quanto à possibilidade de esse dano recair sobre a personalidade jurídica de uma empresa. Senão, vejamos:

CF/88

TÍTULO II

Dos Direitos e Garantias Fundamentais CAPÍTULO I

DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...)

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XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; CC/2002

TÍTULO IX Da Responsabilidade Civil

CAPÍTULO I

Da Obrigação de Indenizar

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, acerca do

tema, assim decidiu:

Número do processo: 1.0313.07.212143-4/001(1) Numeração Única: 2121434-72.2007.8.13.0313 Relator: SEBASTIÃO PEREIRA DE SOUZA Relator do Acórdão: SEBASTIÃO PEREIRA DE SOUZA Data do Julgamento: 15/10/2008 Data da Publicação: 30/01/2009 Inteiro Teor: EMENTA: INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - RELAÇÃO DE CONSUMO - CONFIGURAÇÃO - INVERSÃO ÔNUS DA PROVA - REVELIA - REPARAÇÃO - REQUISITOS - COMPROVAÇÃO - INDENIZAÇÃO - DEVIDA - 'QUANTUM'. Há de se destacar que é evidente a relação de consumo firmada entre as partes, eis que de um lado figura a primeira apelante como consumidora e de outro a segunda apelante como fornecedora. Diante disso, e com espeque no artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, importante frisar que me filio à corrente doutrinária que entende ser a inversão do ônus da prova regra de julgamento, que se aprecia por ocasião da decisão final. A produção de prova não é um dever ou obrigação, mas tão somente um ônus onde aquele a quem incumbe produzi-la assume o risco de sucumbir, se não provar em juízo o que lhe competia. É sabido que sendo a segunda apelante revel, não pode em grau recursal abrir discussão que deveria ter sido ventilada no momento oportuno, sendo propiciada, apenas, a defesa referente aos pressupostos processuais, às condições da ação e referentes aos direitos indisponíveis ou às nulidades absolutas. Nos termos do estatuído no artigo 186 do novo Código Civil, estando presentes a antijuricidade da conduta do agente, o dano à pessoa ou coisa da vítima e a relação de causalidade entre uma e outra, resta configurada a responsabilidade civil, a qual impõe ao causador dos prejuízos a sua reparação. Com efeito, não há óbice para que a pessoa jurídica seja indenizada ou possa sofrer o chamado dano moral. Ocorre que há diferença entre aquele dano moral sofrido pelas pessoas naturais daquele sofrido pelas pessoas jurídicas. No caso da pessoa jurídica o aspecto subjetivo da honra inexiste, posto que não possui esta uma esfera psíquica - orgânica - própria, não faz um juízo da sua própria existência. Noutras palavras, as pessoas jurídicas não sentem mal-estar com relação a si próprias, já que não possuem 'sentimento' na sua acepção mais pessoal, não podem ser magoadas ou feridas emocionalmente. Daí porque o dano moral indenizável, no caso das pessoas jurídicas, notadamente as empresárias, É AQUELE QUE DECORRE DO ABALO DE SUA HONRA OBJETIVA, ISTO É, AQUILO QUE AS PESSOAS DE UMA FORMA GERAL DELA PENSAM COM RELAÇÃO À CREDIBILIDADE, CONFIABILIDADE E EXPECTATIVA DE EFICIÊNCIA NO PRODUTO/SERVIÇO PRESTADO ETC. POR ISSO DIGO QUE, EM ÚLTIMA ANÁLISE, O DANO MORAL DA PESSOA JURÍDICA ENSEJA INARREDAVELMENTE UM DANO PATRIMONIAL, PORQUANTO É NA ESFERA MATERIAL QUE VÃO SE IRRADIAR OS EFEITOS DECORRENTES DO ABALO DE

CREDIBILIDADE NO MERCADO OCASIONADO PELO DANO À IMAGEM. Na esteira do posicionamento adotado por este egrégio Tribunal de Justiça tem-se que o valor da indenização deve se orientar pelo binômio da minimização do abalo

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sofrido pelo lesado e a inibição da prática negligente pelo lesante. Entretanto, o valor estabelecido não poderá ensejar o enriquecimento daquele ou ser causa da desestabilidade financeira desse. APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0313.07.212143-4/001 - COMARCA DE IPATINGA - 1º APELANTE(S): ASSOC METROPOLITANA VALE AÇO ASSIST SERV LIGADOS ATIVIDADE POL CV AMASPOLC - 2º APELANTE(S): TNL PCS S/A - APELADO(A)(S): TNL PCS S/A, ASSOC METROPOLITANA VALE AÇO ASSIST SERV LIGADOS ATIVIDADE POL CV AMASPOLC - RELATOR: EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO PEREIRA DE SOUZA

ACÓRDÃO Vistos etc., acorda, em Turma, a 16ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM DAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO, VENCIDO O VOGAL E NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O VOGAL. Belo Horizonte, 15 de outubro de 2008. DES. SEBASTIÃO PEREIRA DE SOUZA - Relator

Portanto, o dano moral experimentado pelo Autor, pelo abalo de sua imagem frente não apenas aos seus fornecedores e prestadores de serviços, mas, ainda, em relação a seus associados é incontestável, motivo porque o Autor deve ser efetivamente indenizado.

Não bastasse a situação precária pela qual passou o Autor e o abalo à

sua imagem, decorrentes das irregularidades descritas nesta exordial, tal situação impediu, também, que o Clube Autor participasse efetivamente da compra da 2ª oferta de ações, haja vista que com a ausência dos dividendos que deveriam ter sido pagos ao Autor pela MRS Logística, este não conseguiu quitar as parcelas do primeiro financiamento recebido para compra das ações da 1ª oferta, colocando-o indevidamente na condição de inadimplente.

Tal circunstância, por sua vez, impediu ainda que o Autor obtivesse a

concessão de novo financiamento para compra das ações relativas à 2ª oferta, ou até mesmo de adquirir as ações à vista, com os dividendos que deveria ter recebido, caso as irregularidades perpetradas pelos administradores e pelo Grupo Controlador da companhia não tivessem reduzido indevida e substancialmente o lucro social da companhia, acarretando acentuada diminuição da participação do Clube Autor no capital social da empresa, o que caracteriza outro dano direto ao Clube, que precisa ser indenizado através da presente ação.

Cabe esclarecer que quando o Autor obteve o financiamento para

compra das ações da 1ª oferta, foi firmado em conjunto contratos entre o Autor e a MRS Logística S.A., onde esta se comprometeu a arcar com os juros do financiamento, até que o Clube começasse a receber os dividendos e pudesse finalmente pagar o financiamento para o Banco e o valor dos juros para aquela.

Na época da 2ª oferta de ações, o Clube Autor que já contava com 1.575

(hum mil quinhentos e setenta e cinco) cotistas, que participaram da 1ª oferta, conseguiu a adesão de mais 833 (oitocentos e trinta e três) pessoas ao Clube, também interessadas em adquirir ações da MRS Logística S.A., o que teria

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acarretado, caso não tivessem ocorrido tais irregularidades, na compra de um maior número de ações se comparado com a aquisição da 1ª oferta.

Assim, as 2408 (duas mil quatrocentas e oito) pessoas, aí somadas

aquelas habilitadas desde a primeira oferta de ações e as que se habilitaram a partir da 2ª oferta, pretendiam adquirir todas as ações da 2ª oferta que lhes cabia, por meio de novo empréstimo subsidiado, conforme previsto no edital de privatização, ou à vista, por meio dos dividendos que deveriam ter sido recebidos.

Na época da 2ª oferta de ações, através de seus 2408 (dois mil

quatrocentos e oito) cotistas, o Clube Sudfer, na forma do edital, tinha concretizado a reserva de 3.744.440 (três milhões, setecentos e quarenta e quatro mil e quatrocentos e quarenta) ações, o que teria aumentado sua participação no capital social da empresa, que hoje é de 0,59% (cinqüenta e nove décimos por cento), para 1,69% (um inteiro e sessenta e nove décimos por cento), de acordo com o que se extrai do documento incluso (doc. 43).

Contudo, o não pagamento indevido de dividendos, pelas irregularidades

já delineadas, e o conseqüente endividamento do Autor, ocorrido por culpa dos administradores e do Grupo Controlador, obstaram a concessão do 2º empréstimo, situação que foi agravada ainda mais pela negativa da MRS Logística S.A. de ser novamente avalista dos juros cobrado inicialmente.

Ao perceber que não iria obter o financiamento para aquisição das ações

da 2ª oferta, a única saída encontrada pelo Presidente do Clube Sudfer, no intuito de configurar a intenção do Clube e de seus associados de adquirir todas as ações a que faziam jus, foi tirar dinheiro de seu bolso e comprar em relação a 2 oferta uma ação ordinária para cada um dos 2408 (dois mil quatrocentos e oito) cotistas que se habilitaram a tempo e a hora.

Note Exa. como foi ardilosa a atuação dos administradores e dos

acionistas controladores da companhia. Desde a privatização estes vêm cometendo inúmeras irregularidades que contrariam a Lei 6.404/76, a Lei 6.385/76, o edital de privatização, o acordo de acionistas e o estatuto social da própria Companhia, favorecendo as controladoras em detrimento dos sócios minoritários, diminuindo o lucro social da empresa.

Assim, não há dúvidas de que os expedientes utilizados pelos

administradores e pelo Grupo Controlador, para administrar a sociedade em benefício próprio, em detrimento dos acionistas minoritários, foi o que desencadeou a não participação efetiva do Clube Sudfer na compra da 2ª oferta de ações e a diminuição indevida de sua participação no capital social da empresa, bem como o dano a sua imagem por longo período.

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Como se vê, desde o início, os acionistas controladores estão induzindo

os administradores, inclusive o Conselho de Administração, a descumprir normas para causar prejuízo tanto à MRS Logística S.A. quanto aos demais acionistas, caracterizando a conduta descrita na aliena “e”, do §1º, do art. 117, da Lei nº. 6.404/76, que dispõe:

“Art. 117 omissis § 1º. São modalidades do exercício abusivo de poder: e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia-geral;

Tal conduta das empresas integrantes do Grupo Controlador

reforça a assertiva de que, por tratarem-se dos maiores Grupos Econômicos do país, acreditam que estão acima da lei, salvaguardados de cumprir seus ditames e de sofrer qualquer punição, podendo agir ao sabor de seus interesses, em detrimento de quem quer que seja.

Com tais considerações, devidamente balizado nos argumentos de fato e

de direito aduzidos, nas provas coligidas e na doutrina destacada, por questionar prejuízos diretos impingidos ao Autor, ou seja, dano à sua imagem; não participação efetiva na 2ª oferta de ações e lucro cessante correspondente às diferenças que o Autor deveria ter recebido como dividendos, considerando-se a diminuição indevida de sua participação no capital social da empresa, revela-se cabível e procedente a ação sub examine.

4 – DO PEDIDO Destarte, diante de tudo o que foi exposto acima e das provas que serão

coligidas durante a fase instrutória deste processo, requer-se: a) Que V. Exa. determine a citação dos Réus, via correio, para que respondam a presente ação, sob pena de ser-lhes aplicados os efeitos da revelia; b) Ao final, que seja julgada integralmente procedente a presente ação, condenando os Réus a pagar ao Autor dano moral, considerando como parâmetro o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), em função de o Clube Sudfer haver sofrido vultoso abalo em sua imagem no período de 9

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(nove) anos em que ficou sem receber dividendos, onde permaneceu em situação de pré-insolvência; c) Sejam as empresa Rés condenadas a vender, pelo mesmo preço e nas mesmas condições estabelecidas à época pelo edital de privatização, proporcionalmente à participação acionária de cada uma, todas as ações que o Autor tinha direito de adquirir na 2ª oferta de ações realizada pela MRS Logística S.A., mas que foi impedido em função das irregularidades relatadas nesta ação; d) Sejam os Réus condenados, ainda, a pagar ao Autor, a título de lucro cessante, todas as diferenças que deveria ter recebido como dividendos, considerando a diferença de participação acionária questionada no item “c”, valor que deverá ser apurado em perícia técnica específica; e) Protesta pela produção de todos as provas admitidas em Direito, precipuamente prova documental, testemunhal, pericial, depoimento pessoal, sem prejuízo de qualquer outra que se fizer necessária; f) Requer, por derradeiro, que V. Exa. conceda ao Autor o prazo de 20 (vinte) dias para que sejam juntados os documentos que comprovam a situação precária pela qual este passou durante o período que não recebeu os dividendos. Dá-se à causa o valor de R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais). Termos em que pede deferimento.

Juiz de Fora, 20 de agosto de 2010.

RODRIGO AUGUSTO MÓNACO ALCÁNTARA OAB/MG n°. 82.165

JÚLIO CÉZAR PEREIRA CAMPOS OAB/MG n°. 91.740