ACÓRDÃOtusdtust.com.br/Jurisprudencia/RIO DE JANEIRO - TRIBUNAL DE JUSTICA... · Tel.: + 55 21 3133-6013 – E-mail: [email protected] Agravante: ESTADO DO RIO DE JANEIRO ... APLICAÇÃO

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Décima Terceira Câmara Cível

Agravo de Instrumento nº 0047121-63.2016.8.19.0000 FLS.1

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Secretaria da Décima Terceira Câmara Cível R. Dom Manuel, n.º 37, 3º andar – Sala 335 – Lâmina III

Centro – Rio de Janeiro/RJ – CEP 20010-010

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Agravante: ESTADO DO RIO DE JANEIRO Agravado: PL BRASIL ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA. Relator: Des. Mauro Pereira Martins

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.

FATO GERADOR. TUTELA DE URGÊNCIA

DE NATUREZA ANTECIPADA.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ICMS

SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA

DE TRANSMISSÃO (TUST) OU

DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO NA

BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ. FIXAÇÃO DE

ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18% NOS

TERMOS DO RICMS. DECISÃO EM ALINHO

AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO E.

ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE

JUSTIÇA EM ARGUIÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADE Nº

2005.017.00027 E Nº 2008.017.00021.

APLICAÇÃO DO TEOR DA SÚMULA N.º 59

DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO.



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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de

Instrumento n.º 0047121-63.2016.8.19.0000, em que é Agravante ESTADO

DO RIO DE JANEIRO e Agravado PL BRASIL ASSESSORIA EMPRESARIAL

LTDA.

A C O R D A M os Desembargadores que compõem a DÉCIMA

TERCEIRA Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,

por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos

do voto do Desembargador Relator.

Rio de Janeiro, 01 de fevereiro de 2017.

MAURO PEREIRA MARTINS Desembargador Relator



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RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO RIO

DE JANEIRO, contra decisão proferida pelo Juízo da 11ª Vara da Fazenda

Pública da Comarca da Capital que, em ação declaratória c/c repetição de

indébito, deferiu o pedido liminar, suspendendo a exigibilidade do ICMS sobre

as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD),

bem como determinou a aplicação da alíquota genérica de 18%, conforme o

texto que se segue, in verbis:

“Objetiva a autora a concessão de tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD) nas contas de energia elétrica, eis que o tributo deve incidir sobre a energia elétrica efetivamente consumida. Pretende, ainda, efetuar o depósito do percentual de 7% da alíquota cobrada nas contas de energia elétrica, visando a suspensão da exigibilidade do mesmo, face a ilegalidade do percentual de 25%, devendo ser aplicada a alíquota genérica de 18% prevista na Lei e RICMS. Ora, para a sua concessão, necessário estarem presentes os seguintes requisitos, saber: 1) Quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito; 2) O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Compulsando os autos, verifico que, o caso é conhecido na jurisprudência, no sentido de que não incide ICMS no caso em análise, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a



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energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte. Neste sentido, aplico o julgado in verbis: (...) No mesmo sentido, o STJ editou o verbete nº 391, o qual dispõe seguinte: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.” O risco de dano está consubstanciado no fato de que a autora vem arcando mensalmente com o tributo também sobre a TUST e TUSD, onerando ainda mais o contribuinte. Ademais, pretende efetuar o depósito judicial das parcelas vincendas a título de ICMS sobre energia elétrica, referente aos valores que excederem a alíquota genérica de 18% prevista no RICMS, acrescida do adicional relativo ao Fundo de combate à Pobreza. O depósito integral do valor devido a título de pagamento do tributo, suspende a exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, II do Código Tributário Nacional. Não há prejuízo para o Estado do Rio de Janeiro, pois os valores poderão ser levantados, se julgado improcedente o pedido. Pelo exposto, DEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, no sentido de suspender a exigibilidade do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD), nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN. Quanto a alíquota aplicada, após a comprovação de cada depósito integral, defiro a suspensão da exigibilidade do respectivo crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN. Oficie-se à concessionária, determinando que sejam emitidas as contas da seguinte forma: discriminando o valor da tarifa pelo fornecimento de energia elétrica, juntamente com o ICMS, aplicando-se à alíquota de 22%, sendo 18% referente à alíquota genérica prevista no RICMS, acrescida do adicional de 4% relativo ao Fundo de Combate à Pobreza, a ser paga normalmente na rede



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bancária; e discriminando, separadamente, apenas o montante devido à título de ICMS equivalente ao percentual de alíquota de 7%, referente ao excesso indevidamente cobrado, que será depositado judicialmente pelo autor no curso da presente lide.”

Sustentou o agravante que, para o direito tributário, o fornecimento

de energia elétrica caracteriza fato gerador do ICMS, sendo a base de cálculo o

valor total da operação, na forma do art. 13, I, da LC 87/96 e art. 155, § 2º, IX,

b, da CF, pois não há entrega de energia elétrica ao consumidor, sem

utilização dos sistemas de transmissão e distribuição.

Consignou que o uso das linhas de transmissão e distribuição é um

custo necessário para a distribuidora, a fim de exercer sua atividade

econômica, razão pela qual integra o preço da energia elétrica.

Alegou a constitucionalidade da Lei Estadual 2.567/96, que fixa

alíquotas de 25% para as operações com eletricidade, pois a adoção do

princípio da essencialidade seria facultativa no caso do ICMS.

Afirmou que, em atendimento à capacidade contributiva, a carga

tributária incide em maior montante sobre o consumo excedente de energia

elétrica e, eventual, interpretação divergente afrontaria o princípio da

separação dos poderes.



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Por fim, aduziu que eventual valor a restituir deve ser atualizado de

acordo com a Lei Estadual 6.127/2011.

Pugnou pela concessão do efeito suspensivo, e, no mérito, pelo

provimento do recurso para cassar o decisum.

O pedido liminar foi indeferido, conforme decisão a fls. 26/35.

Informações prestadas pelo Magistrado de origem a fls. 48,

ratificando as razões de decidir expostas na decisão agravada.

Sem contrarrazões, conforme certificado a fls. 49.

Manifestação da Procuradoria de Justiça a fls. 55/57, pela ausência

de interesse.

É o breve relatório. Passo ao VOTO.

De início, cumpre ressaltar que estão satisfeitos os requisitos de

admissibilidade do recurso, merecendo, portanto, ser conhecido.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que

deferiu o pedido liminar, para suspender a exigibilidade do ICMS sobre as

tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD), bem

como determinou a emissão de conta contendo, separadamente, o montante



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devido à título de ICMS equivalente ao percentual de alíquota de 7%, referente

ao excesso cobrado (aplicando-se a alíquota genérica de 18%), a ser

depositado judicialmente pelo agravado no curso do processo.

Pretende o agravante a mutação do decisum.

Sem razão o recorrente, tendo em vista que a decisão vergastada

não se enquadra em nenhuma das hipóteses elencadas na Súmula 59 desta

Corte, in verbis:

Súmula n.º 59 - "Somente se reforma a decisão

concessiva ou não da antecipação de tutela, se

teratológica, contrária à Lei ou à evidente prova dos

autos."

Como é cediço, o fato gerador do ICMS, na forma do artigo 155, II,

da Constituição, é a ocorrência de “operações relativas à circulação de

mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e

intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se

iniciem no exterior”.

Nessa linha, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de

Justiça tem sido firme no sentido de afastar a incidência do ICMS sobre as

Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de

Distribuição (TUSD), haja vista que o fato gerador do ICMS ocorre apenas no



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momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor,

sendo efetivamente consumida. Melhor explicitando, incabível a tributação nas

operações de produção e de distribuição de energia, por se tratarem dos meios

necessários à prestação de tal serviço.

Confiram-se os arestos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO

INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS

SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA.

SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do

art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das

questões suscitadas no processo, quais seja,

ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como

a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2.

Entendimento contrário ao interesse da parte e

omissão no julgado são conceitos que não se

confundem. 3. O STJ reconhece ao consumidor,

contribuinte de fato, legitimidade para propor ação

fundada na inexigibilidade de tributo que entenda

indevido. 4. "(...) o STJ possui entendimento no

sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de

Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de

Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica -

TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS"



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(AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,

julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo

regimental improvido. (AgRg no AREsp 845353/SC –

Min. Humberto Martins - Segunda Turma – DJe

13/04/2016)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO

ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS

SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA.

AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA

MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso

especial em que se discute a incidência de Imposto

sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a

Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2.

Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois

a prestação jurisdicional foi dada na medida da

pretensão deduzida, conforme se depreende da

análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou

orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp

1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor

final de energia elétrica tem legitimidade ativa para

propor ação declaratória cumulada com repetição de

indébito que tenha por escopo afastar a incidência

de ICMS sobre a demanda contratada e não



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utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o

entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece

que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples

deslocamento de mercadoria de um para outro

estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por

evidente, não fazem parte da base de cálculo do

ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de

Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa

de Uso do Sistema de Distribuição de Energia

Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp

1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,

SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe

19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel.

Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,

julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no

REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO

GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em

07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental

improvido. (AgRg no REsp 1408485/SC. Relator

Ministro HUMBERTO MARTINS. SEGUNDA

TURMA. Data do Julgamento: 12/05/2015. Data da

Publicação/Fonte: DJe 19/05/2015).

Nada obstante, no que tange à controvérsia acerca da alíquota de

ICMS incidente nas operações relativas à energia elétrica e telecomunicações,



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previstas no art. 14, VI, “2” e VIII, “7”, do Decreto nº. 27.427/2000, e,

posteriormente, pela Lei 4.683/2005, que alterou o art. 14, VI, “b”, da Lei

2.657/96, a questão foi apreciada pelo Egrégio Órgão Especial deste Tribunal

de Justiça na arguição de inconstitucionalidade nº 2005.017.00027, na qual foi

declarada a inconstitucionalidade do artigo 14, VI, item 02 do Decreto

27.427/2000, cuja ementa a seguir se transcreve, decisão essa que é de

aplicação obrigatória para todos os órgãos do Tribunal de Justiça, nos termos

do artigo 103 do Regimento Interno.

“Arguição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I

do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do

Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº

4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de

Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais.

Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de

19/12/2003, que validou, em seu Artigo 4º, os

adicionais criados pelos Estados em função da EC

n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade

com a própria Constituição. Impossibilidade de se

reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº

32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI,

item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de

2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a

alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de

energia elétrica e telecomunicações. Desatenção



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aos princípios constitucionais da seletividade e

essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da

CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Argüição

parcialmente procedente. (Argüição de

Inconstitucionalidade 2005.017.00027, Órgão

Especial, Rel. DES. ROBERTO WIDER, julg.

27/03/2006)”.

Cumpre, ainda, assinalar que o Egrégio Órgão Especial, na Arguição

de Inconstitucionalidade nº 2008.017.00021, também reconheceu a

inconstitucionalidade do artigo 14, inciso VI, alínea b da Lei Estadual 2657/96

quanto à alíquota do ICMS sobre energia elétrica, ratificando julgado anterior,

conforme se verifica na ementa a seguir transcrita:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, EM

SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 14,

VI, "B", DA LEI Nº 2.657/96, DO ESTADO DO RIO

DE JANEIRO, COM A NOVA REDAÇÃO DADA

PELA LEI 4.683/2005, QUE FIXA EM 25% (VINTE E

CINCO POR CENTO) A ALÍQUOTA MÁXIMA DE

ICMS SOBRE OPERAÇÕES COM ENERGIA

ELÉTRICA. ANTERIOR DECLARAÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDE DO ART. 14, VI, ITEM 2 E

VIII, ITEM 7, DO DECRETO ESTADUAL Nº

27.427/2000, REGULAMENTADOR DAQUELA LEI,



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NA ARGUIÇÃO Nº 27/2005 JULGADA PELO

ÓRGÃO ESPECIAL DESTE EG. TRIBUNAL DE

JUSTIÇA. LEI IMPUGNADA QUE ADOTA

IDÊNTICOS FUNDAMENTOS DO DECRETO,

VIOLANDO OS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E

DA ESSENCIALIDADE ASSEGURADOS NO ART.

155, § 2º, DA CARTA MAGNA DE 1988.

PROCEDÊNCIA DA ARGÜIÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14, VI, "B",

DA LEI 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO. DECISÃO UNÂNIME. (ARGUIÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADE nº 2008.017.00021 -

Relator: DES. JOSE MOTA FILHO - Julgamento:

20/10/2008 - ÓRGÃO ESPECIAL).

Dessa forma, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade dos

dispositivos do Decreto 27.427/2000 e da Lei 2657/96 que previam a alíquota

do ICMS no percentual de 25% para energia elétrica, por não observar os

princípios da seletividade e da essencialidade consagrados no artigo 155, § 2º,

inciso III da Constituição Federal, deve ser afastada a sua exigibilidade, e

aplicada a alíquota genérica de 18%, o que não ofende o princípio da

separação dos poderes, uma vez que se trata apenas de aplicar a lei,

buscando-se a alíquota que deve incidir na hipótese.

Nesse sentido, são os precedentes desta Corte de Justiça:



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APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C

REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS.

TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTA DE 25%.

ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO

CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE, DIANTE

DA ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. Legitimidade

passiva do Estado do Rio de Janeiro, eis que é o

sujeito ativo da relação jurídico tributária, ficando

com todo produto da arrecadação do tributo, ao

passo que a autora é a contribuinte de fato, arcando

com toda carga tributária, sendo, portanto, parte

legítima para ajuizar a demanda.

Inconstitucionalidade dos dispositivos da lei e do

decreto estadual, que fundamentam a alíquota do

ICMS incidente sobre o serviço de energia elétrica e

telecomunicações, afirmada pelo Órgão Especial do

TJRJ, com efeito vinculante. Aplicação da alíquota

de 18%, até que o legislador estadual indique nova

alíquota. Precedentes desta Corte e do STF.

RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, NA

FORMA DO ART. 557, CAPUT DO CPC.” (0150489

32.2009.8.19.0001 - APELACAO - DES. ANDRE

RIBEIRO - Julgamento: 18/08/2015 - VIGESIMA

PRIMEIRA CAMARA CIVEL)



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“APELAÇÃO CÍVEL. Ação pelo procedimento

comum ordinário, com pedidos de declaração de

inexigibilidade da alíquota de 25% (vinte e cinco por

cento) sobre o fornecimento de energia elétrica e

telecomunicações, bem como de repetição do

indébito. Sentença de parcial procedência fixando a

alíquota em 18% (dezoito por cento) acrescida de

5% (cinco por cento) relativo ao fundo de combate à

pobreza, enquanto este perdurar. Afastada a

preliminar de ilegitimidade ativa, eis que o

condomínio é o contribuinte final do tributo.

Declarada a inconstitucionalidade da cobrança da

alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), pelo

Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, na

Argüição de Inconstitucionalidade nº

002136890.2001.8.19.0000, correta, portanto, a

sentença. Necessidade de observância da

seletividade em função da essencialidade do produto

ou serviço para incidência do ICMS, e não em razão

do consumidor ou da quantidade consumida.

Descabimento do pedido de compensação do

crédito tributário do autor, pois depende de expressa

autorização legal. Inteligência do artigo 170 do

Código Tributário. Correta observância do prazo



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prescricional quinquenal, nos termos do Decreto

20.910/1932. Sentença escorreita quanto à

aplicação dos juros de mora e correção monetária,

bem como quanto ao reconhecimento da

sucumbência recíproca. Precedentes. RECURSOS

A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.” (0047403 -

11.2010.8.19.0001 - APELACAO / R E E X A M E N

E C E S S A R IO - D E S . P A T R IC I A S E R R A

V I E I R A - Julgamento: 08/07/2015 - DECIMA

CAMARA CIVEL).

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE

INSTRUMENTO. Energia elétrica. ICMS.

Inconstitucionalidade de alíquota. Pleito de tutela

antecipada deferido, em ação declaratória cumulada

com repetição do indébito. Arguição, pelo Estado, de

ilegitimidade ativa do usuário. Entendimento firmado

pela Câmara no sentido de vincular-se à decisão do

Órgão Especial, que declarou a inconstitucionalidade

da alíquota imposta, ostentando o usuário

legitimidade para suscitá-la e postular a restituição

dos valores pagos. Precedentes. Recurso a que se

nega provimento.” (0061260 93.2011.8.19.0000 -

AGRAVO DE INSTRUMENTO - 2ª Ementa - DES.



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JESSE TORRES - Julgamento: 01/02/2012 -

SEGUNDA CAMARA CIVEL).

Nessa ordem de ideias, não se vislumbra qualquer mácula na

decisão agravada, razão pela qual deve ser prestigiada.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao

recurso.

Rio de Janeiro, 01 de fevereiro de 2017.

MAURO PEREIRA MARTINS

Desembargador Relator

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