Acórdão - Lei 8.212

Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 719.350 - SC (2005/0012879-0) RELATOR : MINISTRO LUIZ FUXRECORRENTE : WHIRLPOOL S/A ADVOGADOS : SAVIO DE FARIA CARAM ZUQUIM E OUTRO(S)

MARIA RITA GRADILONE SAMPAIO LUNARDELLI E OUTRO(S)

RECORRIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS REPR. POR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANAMENTO POR HOMOLOGAO. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. INEXISTNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRDITO TRIBUTRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, 4, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVRSIA (RESP 973.733/SC). RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA. RETENO E RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. FORNECEDOR/CEDENTE DE MO-DE-OBRA X TOMADOR/CESSIONRIO DE MO-DE-OBRA. ARTIGO 31, DA LEI 8.212/91. PERODO ANTERIOR VIGNCIA DA LEI 9.711/98 (RESPONSABILIDADE SOLIDRIA). PERODO POSTERIOR VIGNCIA DA LEI 9.711/98 (RESPONSABILIDADE PESSOAL DO TOMADOR DO SERVIO). RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA (RESP 1.131.047/MA). AFERIO INDIRETA DA BASE DE CLCULO. ARTIGO 148, DO CTN, C/C ARTIGO 33, 6, DA LEI 8.212/91. PROCEDIMENTO REGULADO POR ORDEM DE SERVIO. LEGALIDADE. TAXA SELIC. APLICAO AOS CRDITOS TRIBUTRIOS PAGOS A DESTEMPO. LEI 9.065/95.1. O prazo decadencial qinqenal para o Fisco constituir o crdito tributrio (lanamento de ofcio) conta-se do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei no prev o pagamento antecipado da exao ou quando, a despeito da previso legal, o mesmo inocorre, sem a constatao de dolo, fraude ou simulao do contribuinte, inexistindo declarao prvia do dbito (Precedente da Primeira Seo submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 973733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 12.08.2009, DJe 18.09.2009).2. Nesse segmento, o dies a quo do prazo qinqenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exerccio seguinte ocorrncia do fato imponvel, ainda que se trate de tributos sujeitos a lanamento por homologao, revelando-se inadmissvel a aplicao cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, 4, e 173, do Codex Tributrio, ante a configurao de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lanamento no Direito Tributrio Brasileiro", 3 ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, pgs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributrio Brasileiro", 10 ed., Ed. Saraiva, 2004, pgs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadncia e Prescrio no Direito Tributrio", 3 ed., Max Limonad, So Paulo, 2004, pgs. 183/199).3. In casu , os fatos imponveis atinentes contribuio previdenciria (no declarada, nem

Documento: 574862 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 21/02/2011 Pgina 1 de 30


paga) ocorreram no perodo de novembro de 1991 a janeiro de 1999, tendo sido lavrado o ato de lanamento em 03.07.2001, razo pela qual se revela caduco o direito potestativo de constituio dos crditos anteriores ao ano de 1996 (vale dizer: de 1991 a 1995).4. Destarte, remanesce a anlise da insurgncia especial atinente responsabilidade tributria do tomador/cessionrio de mo-de-obra no que concerne s contribuies previdencirias cujos fatos imponveis ocorreram entre janeiro de 1996 e janeiro de 1999, luz dos disposto no artigo 31, da Lei 8.212/91.5. Com efeito, o sujeito passivo da obrigao tributria principal a pessoa fsica ou jurdica, privada ou pblica, a quem incumbe o dever jurdico de adimplir a prestao pecuniria equivalente ao tributo.6. luz do artigo 121, do CTN, tanto o contribuinte, quanto o responsvel podem figurar como sujeito passivo da obrigao tributria principal.7. O contribuinte (tambm denominado, na doutrina, de sujeito passivo direto, devedor direto ou destinatrio legal tributrio) tem relao causal, direta e pessoal com o pressuposto de fato que origina a obrigao tributria (artigo 121, I, do CTN), ao passo que o responsvel tributrio (por alguns chamado sujeito passivo indireto ou devedor indireto) no apresenta liame direto e pessoal com o fato jurdico tributrio, decorrendo o dever jurdico de previso legal (artigo 121, II, do CTN).8. No que concerne responsabilidade tributria, o artigo 128, do CTN, preceitua que:

"Art. 128. Sem prejuzo do disposto neste captulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao , excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigao."9. A responsabilidade tributria (cujo principal escopo facilitar o cumprimento da prestao pecuniria devida ao Fisco) tanto pode advir da prtica de atos ilcitos (artigos 134, 135 e 137, do CTN), como tambm da realizao de atos lcitos (artigos 129 ao 133, do CTN), sendo certo, contudo, que a sua instituio reclama o atendimento dos requisitos impostos pelo Codex Tributrio, quais sejam: (i) a existncia de previso legal; (ii) a considerao do regime jurdico do contribuinte para fins de aferio da prestao pecuniria devida; e (iii) a existncia de "vnculo jurdico entre o contribuinte e o responsvel que permita a este cumprir sua funo de auxiliar do Fisco no recebimento da dvida do contribuinte, sem ter seu patrimnio comprometido" (Octvio Bulco Nascimento, in "Curso de Especializao em Direito Tributrio: Estudos Analticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, pg. 818).10. Quanto extenso do dever jurdico imposto ao terceiro, a responsabilidade tributria distingue-se em solidria ou subsidiria (em havendo co-obrigados) e pessoal, como bem elucida doutrina abalizada:

"Ser pessoal se competir exclusivamente ao terceiro adimplir a obrigao, desde o incio (responsabilidade de terceiros, por infraes e substituio).

Ser subsidiria se o terceiro for responsvel pelo pagamento da dvida somente se constatada a impossibilidade de pagamento do tributo pelo devedor originrio. E, finalmente, ser solidria se mais de uma pessoa integrar o plo passivo da relao permanecendo todos eles responsveis pelo pagamento da dvida." (Maria Rita Ferragut, in "Responsabilidade Tributria e o Cdigo Civil de 2002", 2 ed., 2009, Ed. Noeses, pgs. 34/35).11. Acerca da obrigao tributria solidria, foroso ressaltar que de sua essncia a unicidade da relao jurdica tributria em seu plo passivo, o que autoriza a autoridade administrativa a direcionar-se contra qualquer um dos co-obrigados (contribuintes entre si, responsveis entre si, ou contribuinte e responsvel), que responder in totum et totaliter pelo dbito fiscal.



12. Destarte, exsurge a necessidade de exame dos diplomas legais que regem (ou regeram) as relaes jurdicas tributrias sub examine (atinentes a fatos imponveis ocorridos entre janeiro de 1996 e janeiro de 1999), a fim de se identificar o(s) sujeito(s) passivo(s) eleito(s) pelo ente tributante legiferante e o grau da responsabilidade institudo entre os co-obrigados (contribuinte ou responsvel).13. Deveras, a Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, determina que, no mbito federal, o oramento da Seguridade Social (conjunto integrado de aes de iniciativa dos poderes pblicos e da sociedade, destinado a assegurar o direito relativo sade, previdncia e assistncia social) composto das receitas das contribuies sociais, entre outras.14. luz do aludido diploma legal, as contribuies sociais so devidas pelas empresas (incidentes sobre a remunerao paga ou creditada aos segurados a seu servio e incidentes sobre faturamento e lucro) e pelos trabalhadores (incidentes sobre o seu salrio-de-contribuio), entre outros.15. Alm das contribuies sociais a seu cargo, compete s empresas a arrecadao e recolhimento das contribuies sociais devidas pelos segurados empregados e trabalhadores avulsos (artigo 30, da Lei 8.212/91).16. Nesse segmento, o artigo 31, da Lei 8.212/91 (em sua redao original), erigiu hiptese de responsabilidade tributria solidria do contratante de quaisquer servios executados mediante cesso de mo-de-obra, no que diz respeito s contribuies previdencirias devidas pela empresa prestadora do servios (incidentes sobre a remunerao paga ou creditada aos segurados cedidos tomadora) e quelas que deveriam ter sido retidas dos salrios-de-contribuio dos segurados empregados e trabalhadores avulsos cedidos, ressalvado o direito de regresso do contratante contra o executor e admitida a reteno de importncias garantidoras do cumprimento das obrigaes previdencirias.17. O aludido dispositivo legal, em sua redao primitiva, estabelecia que:

"Art. 31. O contratante de quaisquer servios executados mediante cesso de mo-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporrio, responde solidariamente com o executor pelas obrigaes decorrentes desta lei, em relao aos servios a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.

1 Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a reteno de importncias a este devidas para a garantia do cumprimento das obrigaes desta lei, na forma estabelecida em regulamento.

2 Entende-se como cesso de mo-de-obra a colocao, disposio do contratante, em suas dependncias ou nas de terceiros, de segurados que realizem servios contnuos cujas caractersticas impossibilitem a plena identificao dos fatos geradores das contribuies, tais como construo civil , limpeza e conservao, manuteno, vigilncia e outros assemelhados especificados no regulamento, independentemente da natureza e da forma de contratao."18. A Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou a redao do 2, do artigo 31, da Lei 8.212/91, que passou a considerar, como cesso de mo-de-obra, "a colocao disposio do contratante, em suas dependncias ou nas de terceiros, de segurados que realizem servios contnuos relacionados direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa, tais como construo civil, limpeza e conservao, manuteno, vigilncia e outros, independentemente da natureza e da forma de contratao" .19. Outrossim, a Lei 9.032/95 inseriu os 3 e 4 ao artigo 31, da LOAS, instituindo hiptese de eliso da responsabilidade solidria, verbis :

"Art. 31. (...)(...)



3 A responsabilidade solidria de que trata este artigo somente ser elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prvio das contribuies incidentes sobre a remunerao dos segurados includa em nota fiscal ou fatura correspondente aos servios executados, quando da quitao da referida nota fiscal ou fatura .

4 Para efeito do pargrafo anterior, o cedente da mo-de-obra dever elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de servio, devendo esta exigir do executor, quando da quitao da nota fiscal ou fatura, cpia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento ."20. O 2, do artigo 31, da Lei 8.212/91, restou modificado, ainda, pelas Leis 9.129/95 e 9.528/97, que ora restringiram, ora ampliaram a definio da atividade de cesso de mo-de-obra para fins da legislao previdenciria.21. A Lei 9.711, de 20 de novembro de 1998, por sua vez, reformulou inteiramente o artigo 31, da Lei 8.212/91, transmudando a responsabilidade solidria da empresa tomadora/cessionria de servios de mo-de-obra em responsabilidade pessoal, mediante a instituio de hiptese de substituio tributria, verbis :

"Art. 31. A empresa contratante de servios executados mediante cesso de mo-de-obra , inclusive em regime de trabalho temporrio, dever reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestao de servios e recolher a importncia retida at o dia dois do ms subseqente ao da emisso da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mo-de-obra , observado o disposto no 5 do art. 33.

1 O valor retido de que trata o caput , que dever ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestao de servios, ser compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mo-de-obra, quando do recolhimento das contribuies destinadas Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu servio .

2 Na impossibilidade de haver compensao integral na forma do pargrafo anterior, o saldo remanescente ser objeto de restituio.

3 Para os fins desta Lei, entende-se como cesso de mo-de-obra a colocao disposio do contratante, em suas dependncias ou nas de terceiros, de segurados que realizem servios contnuos, relacionados ou no com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratao.

4 Enquadram-se na situao prevista no pargrafo anterior, alm de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes servios:

I - limpeza, conservao e zeladoria;II - vigilncia e segurana;III - empreitada de mo-de-obra;IV - contratao de trabalho temporrio na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro

de 1974. 5 O cedente da mo-de-obra dever elaborar folhas de pagamento distintas

para cada contratante."22. A novel redao do artigo 31, da Lei 8.212/91, somente produziu efeitos a partir de 1.02.1999, ex vi do disposto no artigo 29, da Lei 9.711/98.23. Assim, a Primeira Seo, em sede de recurso especial representativo da controvrsia, consolidou a tese de que "a partir da vigncia do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redao dada pela Lei 9.711/98, a empresa contratante responsvel, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuio previdenciria por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestao de servios, afastada, em relao ao montante retido, a responsabilidade supletiva da empresa prestadora, cedente de mo-de-obra" (REsp 1131047/MA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 24.11.2010, DJe 02.12.2010).24. Como de sabena, a aplicao da legislao tributria material obedece ao princpio



constitucional da irretroatividade, alcanando apenas os fatos jurdicos tributrios ocorridos a partir de sua vigncia que, por sua vez, condiciona-se aos pirncpios constitucionais da anterioridade geral e da anterioridade mitigada.25. O Codex Tributrio explicita, ainda, que no se aplica, ao lanamento tributrio, a legislao que, posteriormente ocorrncia do fato gerador da obrigao, tenha atribudo responsabilidade tributria a terceiro (artigo 144, 1).26. Conseqentemente, os crditos tributrios ora exigveis (cujos fatos imponveis ocorreram entre janeiro de 1996 e janeiro de 1999) subsumem-se ao regime legal anterior vigncia das alteraes introduzidas pela Lei 9.711/98, razo pela qual sobressai a responsabilidade tributria solidria do cessionrio da mo-de-obra no perodo, o que facultava ao ente previdencirio eleger o sujeito passivo da obrigao tributria entre os respectivos co-obrigados, observada, entre outras, a possibilidade de o cessionrio elidir sua responsabilidade acaso demonstrasse que o cedente comprovara o recolhimento prvio das contribuies sociais pertinentes (mediante cpia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento), quando da quitao da nota fiscal ou da fatura correspondente aos servios executados.27. Os artigos 136 e 137, do CTN (que versam sobre a responsabilidade tributria por infraes legislao tributria), no conflitam com a responsabilidade tributria solidria instituda pela Lei 8.212/91 (com base no artigo 128, do mesmo cdigo), mxime tendo em vista a conexo entre o nascimento da obrigao tributria solidria do cessionrio e o descumprimento de seu dever de fiscalizao da prestao pecuniria que deveria ter sido adimplida pelo cedente.28. In casu , restou assente na origem que:

"O que se observa no caso em tela que a empresa impetrante, no tendo realizado as obrigaes acessrias ( 3 e 4, do art. 31, da Lei 8.212/91) relativas fiscalizao do pagamento das exaes devidas pelas empresas que lhe prestavam servios, no tomou cincia de que as mesmas no estavam cumprindo com suas obrigaes perante o fisco. Deveria a apelante, para eximir-se da instituda responsabilidade solidria, ter-se acautelado com a comprovao do pagamento das contribuies previdencirias pelas empresas contratadas. Tornou-se, assim, conforme disposio legal, responsvel solidria pelo dbito, vindo a ser executada pelo INSS.

(...)Apuradas diferenas a menor no recolhimento da contribuio previdenciria,

ento, a autarquia poderia executar qualquer dos devedores, posto que cada um deles responde in totum pela obrigao. Movendo-se contra a impetrante ao lavrar as NFLD's, resta apenas o direito regressivo da apelante contra as empresas por ela contratadas, a fim de reaver, em ao prpria, o montante que no era de sua responsabilidade.

Destarte, ante o entendimento acima exposto, descabida qualquer alegao de impossibilidade de penalizao por irregularidades cometidas pela empresa cedente de servio, vez que cabia empresa cessionria a fiscalizao, sua obrigao acessria No h qualquer mcula aos arts. 136 e 137, porque h disposio legal sobre a responsabilidade da empresa apelante."29. Outrossim, a Administrao Tributria pode proceder aferio indireta ou arbitramento da base imponvel do tributo, nas hipteses enumeradas no artigo 148, do CTN, verbis :

"Art. 148. Quando o clculo do tributo tenha por base, ou tome em considerao, o valor ou o preo de bens, direitos, servios ou atos jurdicos, a autoridade lanadora, mediante processo regular, arbitrar aquele valor ou preo, sempre que sejam omissos ou no meream f as declaraes ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestao, avaliao contraditria, administrativa ou judicial."



30. O artigo 33, 6, da Lei 8.212/91, determina que, "se, no exame da escriturao contbil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalizao constatar que a contabilidade no registra o movimento real de remunerao dos segurados a seu servio, do faturamento e do lucro, sero apuradas, por aferio indireta, as contribuies efetivamente devidas, cabendo empresa o nus da prova em contrrio" .31. Destarte, a ausncia de documentao que reflita, de maneira idnea, a realidade dos fatos, autoriza a autoridade fiscal a proceder aferio indireta das contribuies sociais devidas, desde que observados os princpios da finalidade da lei, da razoabilidade, da proporcionalidade e da capacidade contribuinte, sendo certo, ainda, que a expedio de Ordens de Servio a fim de regular o procedimento de arbitramento da base de clculo, autorizada pela lei ordinria, no caracteriza ofensa ao princpio da legalidade tributria estrita.32. A Taxa SELIC legtima como ndice de correo monetria e de juros de mora, na atualizao dos dbitos tributrios pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95.33. Recurso especial desprovido.

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Benedito Gonalves (Presidente) e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.

Braslia (DF), 16 de dezembro de 2010(Data do Julgamento)

MINISTRO LUIZ FUX Relator



RECURSO ESPECIAL N 719.350 - SC (2005/0012879-0)

RELATRIO

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Cuida-se de recurso especial interposto por WHIRLPOOL S/A (atual denominao social da EMPRESA

BRASILEIRA DE COMPRESSORES S/A - EMBRACO), com fulcro na alnea "a", do

permissivo constitucional, no intuito de ver reformado acrdo proferido pelo Tribunal Regional

Federal da 4 Regio, cuja ementa restou assim vazada:

"CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. CESSO DE MO-DE-OBRA. LANAMENTO POR HOMOLOGAO. DECADNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. SEGURO DE ACIDENTE DE TRABALHO. LEI COMPLEMENTAR. ATIVIDADE PREPONDERANTE. GRAU DE RISCO. REGULAMENTAO. PRINCPIOS CONSTITUCIONALIDADE. TAXA SELIC.1. Deve-se dar em cinco anos a constituio dos tributos sujeitos a lanamento por homologao, contados a partir da ocorrncia do fato gerador da respectiva obrigao, desde que haja, contudo, o 'pagamento antecipado'.2. Inexistindo recolhimento, o INSS tem cinco anos para o lanamento de ofcio, contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o autolanamento poderia ter sido efetuado.3. A empresa tomadora de servios igualmente responsvel pelas contribuies previdencirias incidentes sobre a remunerao dos empregados das prestadoras dos servios. O instituto da responsabilidade solidria no comporta benefcio de ordem.4. A empresa tomadora de servios deve lastrear-se das informaes relativas fiscalizao do pagamento das exaes devidas pelas empresas que prestavam servios, exigindo, quando da quitao da nota fiscal ou fatura, cpia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento.5. Apuradas diferenas a menor no recolhimento da contribuio previdenciria, o INSS pode executar qualquer dos devedores, posto que cada um deles responde in totum pela obrigao. Movendo-se contra a tomadora de servios mediante a lavratura na NFLD, resta apenas o direito regressivo da apelante contra as empresas por elas contratadas.6. Os arts. 7, inciso XXVIII e art. 195, inciso I da Constituio federal permitem a instituio de contribuio ao SAT por meio de lei ordinria, no se fazendo necessria a lei complementar.7. Os Decretos ns. 356/91, 612/92 e 2.173/97, ao tratarem da atividade econmica preponderante e do grau de risco acidentrio, delimitaram conceitos necessrios aplicao concreta da lei n 8.212/91, no exorbitando o poder regulamentar conferido pela norma, nem violando princpios em matria tributria.8. A SELIC tem natureza jurdica de taxa remuneratria de capital, englobando juros reais e correo monetria. Cabvel a sua aplicao sobre tributos pagos em atraso, por fora do disposto no art. 13 da Lei



9.065/95."

Noticiam os autos que EMPRESA BRASILEIRA DE COMPRESSORES S/A -

EMBRACO impetrou mandado de segurana preventivo, em 05.07.2002, fundado no receio da

prtica de suposto ato ilegal e abusivo pelo CHEFE DO SERVIO DE ARRECADAO DO

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS EM JOINVILLE. Na exordial,

alegou que: (i) em 03.07.2001, foram lavrados, em seu desfavor, notificaes fiscais de lanamentos de dbitos atinentes s contribuies previdencirias devidas por empresas

contratadas para prestao de servios diversos (mo-de-obra terceirizada) durante o perodo

compreendido entre 1991 e 1999; (ii) as NFLD's foram expedidas em face da impetrante, sob o fundamento de que no foram apresentadas as GRPS para fins de eliso da responsabilidade

solidria a que estava sujeita at 31.01.1999; (iii) o fundamento dos lanamentos reportou-se ao disposto no artigo 31, da lei 8.212/91 (responsabilidade tributria pelo recolhimento da

contribuio ao INSS das empresas contratantes de servios de mo-de-obra terceirizada via

contrato de cesso de mo-de-obra); e (iv) na seara administrativa, foram desprovidos os recursos manejados pela impetrantes, o que motivou a impetrao do mandamus. Como causa de pedir, a impetrante pugnou: (i) pela decadncia do direito constituio do crdito tributrio atinente s contribuies previdencirias cujos fatos geradores ocorreram no qinqnio anterior

ao ato de lanamento (ou seja, anteriores a 03.07.1996); (ii) pela inconstitucionalidade da responsabilidade solidria instituda pelo artigo 31, da Lei 8.212/91, ante a inexistncia de qualquer

vnculo trabalhista com a empresa de quem contrata os servios ou com os empregados que

executaro o servio contratado; (iii) pela flagrante violao do artigo 128, do CTN, uma vez que a empresa tomadora do servio no configura terceiro vinculado ao fato gerador da contribuio

incidente sobre a folha de salrios da empresa contratada; (iv) pela responsabilidade pessoal do agente que praticou o ato ilcito (ou seja, do prestador de servios pelas infraes cometidas

quando da prtica da escriturao fiscal) luz dos artigos 136 e 137, do CTN; (v) pela inconstitucionalidade das normas que instituram a contribuio destinada ao SAT, quais sejam o

artigo 22, II, da Lei 8.212/91, e a Lei 9.528/97; e (vi) pela inconstitucionalidade da aplicao da Taxa Selic aos crditos tributrios. Ao final, requereu a "improcedncia das notificaes fiscais" e a declarao de inconstitucionalidade, incidenter tantum , dos dispositivos legais inquinados.

Sobreveio sentena que concedeu parcialmente a segurana para:

"... decotar das NFLDs ns 35.305.048-2, 35.305.050-4, 35.305.053-9, 35.305.054-7, 35.305.059-8, 35.305.060-1, 35.305.061-0, as parcelas



atinentes s competncias at 12/95, eis que fulminadas pela decadncia (CTN: art. 173-I). No mais, julgo improcedente o pedido extinguindo o feito forte no art. 269-I, do CPC, ressalvando as vias ordinrias em relao ao perodo de 01-01-96 a 11-10-96 para provar a impetrante que o INSS o autuou sem antes fiscalizar a cedente de mo-de-obra."

Interpostas apelaes por ambas as partes, o Tribunal de origem negou

provimento aos recursos voluntrios e remessa oficial, nos termos da ementa anteriormente

reproduzida. No voto-condutor do acrdo recorrido, restou assente que: (i) o prazo decadencial, in casu , obedece o disposto no artigo 173, I, do CTN; (ii) no h se falar em prazo prescricional decenal, ante a inconstitucionalidade da norma inserta no artigo 45, da Lei 8.212/91, por versar

sobre matria reservada lei complementar; (iii) revela-se inaplicvel, espcie, as disposies da Lei 9.711/98, tendo em vista as datas em que ocorridos os fatos jurdicos tributrios (antes da

gide da aludida lei); (iv) a observncia da redao original do artigo 31, da Lei 8.212/91, impe a aplicao do instituto da responsabilidade solidria ao tomador do servio de mo-de-obra, uma

vez no cumprido o dever instrumental de fiscalizao do pagamento das exaes devidas pelas

empresas prestadoras de servio; (v) o princpio da legalidade no se revela violado com a lavratura de lanamento por arbitramento (aferio indireta da base de clculo ante a

imprestabilidade da documentao apresentada pelo contribuinte) com base nas Ordens de

Servio 165/97 e 176/97; (vi) revela-se constitucional a contribuio destinada ao SAT, mxime porque a Lei 8.212/91 "define satisfatoriamente todos os elementos capazes de fazer nascer uma obrigao tributria vlida" ; e (v) legalidade da aplicao da Taxa Selic aos crditos tributrios.

Nas razes do especial, alega a recorrente que o acrdo hostilizado incorreu em

violao: (i) do artigo 128, do CTN, uma vez que no se justifica a instituio da responsabilidade solidria prevista no artigo 31, da Lei 8.212/91, porque "as empresas tomadoras dos servios contratados no tm qualquer vnculo com o fato gerador da contribuio incidente sobre a folha de salrios das empresas contratadas , na medida em que NO EXISTE VNCULO DE NATUREZA TRABALHISTA ENTRE OS FUNCIONRIOS DAS PRESTADORAS DE SERVIOS E A RECORRENTE pois a relao empregatcia personalssima e exige dos empregadores a responsabilidade pelos riscos da atividade econmica e do pagamento das remuneraes acordadas" ; (ii) dos artigos 136 e 137, do CTN, ao argumento de que as irregularidades apontadas no relatrio fiscal das NFLD's referem-se "prtica de atos contrrios s determinaes legais realizadas nica e exclusivamente pelas cedentes dos servios contratados e que acabaram motivando a constituio dos crditos tributrios em



face da recorrente" ("irregularidades contbeis e fiscais na emisso e recolhimento das referidas contribuies" ), sobressaindo, portanto, a responsabilidade pessoal do agente que praticou o ato ilcito (vale dizer, da empresa cedente da mo-de-obra). No particular, assinala que

"questes circunscritas ao contribuinte originrio, s quais os adquirentes dos bens, ou tomadores de servios, so pessoas estranhas, e nem mesmo tm acesso - porque no lhes cabe o poder de polcia, de cunho fiscalizatrio - competem exclusivamente ao poder pblico" ; (iii) do artigo 150, 4, do CTN, uma vez que o dies a quo do prazo decadencial, para o exerccio do direito potestativo de constituio do crdito tributrio, a data da ocorrncia do

fato imponvel; (iv) do artigo 97, do CTN, porque "no se pode admitir que o arbitramento da base de clculo tenha se dado com base nas determinaes das Ordens de Servio do INSS n 165/97 e 176/97, uma vez que estas dispuseram sobre matria de competncia exclusiva da lei"; e (v) do artigo 161, 1, do CTN, tendo em vista a inaplicabilidade da Taxa Selic aos crditos tributrios.

O prazo para oferecimento de contra-razes decorreu in albis , tendo sido o recurso admitido na origem.

Em 06.09.2005, deu-se o sobrestamento do presente feito at o julgamento, pela

Corte Especial, da argio de inconstitucionalidade do artigo 45, da Lei 8.212/91, suscitada pelo

e. Ministro Teori Albino Zavascki, no mbito do Agravo Regimental no Recurso Especial

616.348/MG.

A submisso do Recurso Especial 1.131.047/MA ao rito do artigo 543-C, do CPC,

manteve o sobrestamento do feito.

o relatrio.



RECURSO ESPECIAL N 719.350 - SC (2005/0012879-0)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANAMENTO POR HOMOLOGAO. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. INEXISTNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRDITO TRIBUTRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, 4, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVRSIA (RESP 973.733/SC). RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA. RETENO E RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. FORNECEDOR/CEDENTE DE MO-DE-OBRA X TOMADOR/CESSIONRIO DE MO-DE-OBRA. ARTIGO 31, DA LEI 8.212/91. PERODO ANTERIOR VIGNCIA DA LEI 9.711/98 (RESPONSABILIDADE SOLIDRIA). PERODO POSTERIOR VIGNCIA DA LEI 9.711/98 (RESPONSABILIDADE PESSOAL DO TOMADOR DO SERVIO). RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA (RESP 1.131.047/MA). AFERIO INDIRETA DA BASE DE CLCULO. ARTIGO 148, DO CTN, C/C ARTIGO 33, 6, DA LEI 8.212/91. PROCEDIMENTO REGULADO POR ORDEM DE SERVIO. LEGALIDADE. TAXA SELIC. APLICAO AOS CRDITOS TRIBUTRIOS PAGOS A DESTEMPO. LEI 9.065/95.1. O prazo decadencial qinqenal para o Fisco constituir o crdito tributrio (lanamento de ofcio) conta-se do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei no prev o pagamento antecipado da exao ou quando, a despeito da previso legal, o mesmo inocorre, sem a constatao de dolo, fraude ou simulao do contribuinte, inexistindo declarao prvia do dbito (Precedente da Primeira Seo submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 973733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 12.08.2009, DJe 18.09.2009).2. Nesse segmento, o dies a quo do prazo qinqenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exerccio seguinte ocorrncia do fato imponvel, ainda que se trate de tributos sujeitos a lanamento por homologao, revelando-se inadmissvel a aplicao cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, 4, e 173, do Codex Tributrio, ante a configurao de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lanamento no Direito Tributrio Brasileiro", 3 ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, pgs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributrio Brasileiro", 10 ed., Ed. Saraiva, 2004, pgs. 396/400; e Eurico



Marcos Diniz de Santi, "Decadncia e Prescrio no Direito Tributrio", 3 ed., Max Limonad, So Paulo, 2004, pgs. 183/199).3. In casu , os fatos imponveis atinentes contribuio previdenciria (no declarada, nem paga) ocorreram no perodo de novembro de 1991 a janeiro de 1999, tendo sido lavrado o ato de lanamento em 03.07.2001, razo pela qual se revela caduco o direito potestativo de constituio dos crditos anteriores ao ano de 1996 (vale dizer: de 1991 a 1995).4. Destarte, remanesce a anlise da insurgncia especial atinente responsabilidade tributria do tomador/cessionrio de mo-de-obra no que concerne s contribuies previdencirias cujos fatos imponveis ocorreram entre janeiro de 1996 e janeiro de 1999, luz dos disposto no artigo 31, da Lei 8.212/91.5. Com efeito, o sujeito passivo da obrigao tributria principal a pessoa fsica ou jurdica, privada ou pblica, a quem incumbe o dever jurdico de adimplir a prestao pecuniria equivalente ao tributo.6. luz do artigo 121, do CTN, tanto o contribuinte, quanto o responsvel podem figurar como sujeito passivo da obrigao tributria principal.7. O contribuinte (tambm denominado, na doutrina, de sujeito passivo direto, devedor direto ou destinatrio legal tributrio) tem relao causal, direta e pessoal com o pressuposto de fato que origina a obrigao tributria (artigo 121, I, do CTN), ao passo que o responsvel tributrio (por alguns chamado sujeito passivo indireto ou devedor indireto) no apresenta liame direto e pessoal com o fato jurdico tributrio, decorrendo o dever jurdico de previso legal (artigo 121, II, do CTN).8. No que concerne responsabilidade tributria, o artigo 128, do CTN, preceitua que:

"Art. 128. Sem prejuzo do disposto neste captulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao , excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigao."

9. A responsabilidade tributria (cujo principal escopo facilitar o cumprimento da prestao pecuniria devida ao Fisco) tanto pode advir da prtica de atos ilcitos (artigos 134, 135 e 137, do CTN), como tambm da realizao de atos lcitos (artigos 129 ao 133, do CTN), sendo certo, contudo, que a sua instituio reclama o atendimento dos requisitos impostos pelo Codex Tributrio, quais sejam: (i) a existncia de previso legal; (ii) a considerao do regime jurdico do contribuinte para fins de aferio da prestao pecuniria devida; e (iii) a existncia de "vnculo jurdico entre o contribuinte e o responsvel que permita a este cumprir sua funo de auxiliar do Fisco no recebimento da dvida do contribuinte, sem ter seu patrimnio comprometido" (Octvio Bulco Nascimento, in "Curso de Especializao em Direito Tributrio: Estudos Analticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, pg. 818).10. Quanto extenso do dever jurdico imposto ao terceiro, a responsabilidade tributria distingue-se em solidria ou subsidiria (em



havendo co-obrigados) e pessoal, como bem elucida doutrina abalizada:"Ser pessoal se competir exclusivamente ao terceiro

adimplir a obrigao, desde o incio (responsabilidade de terceiros, por infraes e substituio).

Ser subsidiria se o terceiro for responsvel pelo pagamento da dvida somente se constatada a impossibilidade de pagamento do tributo pelo devedor originrio. E, finalmente, ser solidria se mais de uma pessoa integrar o plo passivo da relao permanecendo todos eles responsveis pelo pagamento da dvida." (Maria Rita Ferragut, in "Responsabilidade Tributria e o Cdigo Civil de 2002", 2 ed., 2009, Ed. Noeses, pgs. 34/35).

11. Acerca da obrigao tributria solidria, foroso ressaltar que de sua essncia a unicidade da relao jurdica tributria em seu plo passivo, o que autoriza a autoridade administrativa a direcionar-se contra qualquer um dos co-obrigados (contribuintes entre si, responsveis entre si, ou contribuinte e responsvel), que responder in totum et totaliter pelo dbito fiscal.12. Destarte, exsurge a necessidade de exame dos diplomas legais que regem (ou regeram) as relaes jurdicas tributrias sub examine (atinentes a fatos imponveis ocorridos entre janeiro de 1996 e janeiro de 1999), a fim de se identificar o(s) sujeito(s) passivo(s) eleito(s) pelo ente tributante legiferante e o grau da responsabilidade institudo entre os co-obrigados (contribuinte ou responsvel).13. Deveras, a Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, determina que, no mbito federal, o oramento da Seguridade Social (conjunto integrado de aes de iniciativa dos poderes pblicos e da sociedade, destinado a assegurar o direito relativo sade, previdncia e assistncia social) composto das receitas das contribuies sociais, entre outras.14. luz do aludido diploma legal, as contribuies sociais so devidas pelas empresas (incidentes sobre a remunerao paga ou creditada aos segurados a seu servio e incidentes sobre faturamento e lucro) e pelos trabalhadores (incidentes sobre o seu salrio-de-contribuio), entre outros.15. Alm das contribuies sociais a seu cargo, compete s empresas a arrecadao e recolhimento das contribuies sociais devidas pelos segurados empregados e trabalhadores avulsos (artigo 30, da Lei 8.212/91).16. Nesse segmento, o artigo 31, da Lei 8.212/91 (em sua redao original), erigiu hiptese de responsabilidade tributria solidria do contratante de quaisquer servios executados mediante cesso de mo-de-obra, no que diz respeito s contribuies previdencirias devidas pela empresa prestadora do servios (incidentes sobre a remunerao paga ou creditada aos segurados cedidos tomadora) e quelas que deveriam ter sido retidas dos salrios-de-contribuio dos segurados empregados e trabalhadores avulsos cedidos, ressalvado o direito de regresso do contratante contra o executor e admitida a reteno de importncias garantidoras do cumprimento das obrigaes previdencirias.17. O aludido dispositivo legal, em sua redao primitiva, estabelecia que:





2 Entende-se como cesso de mo-de-obra a colocao, disposio do contratante, em suas dependncias ou nas de terceiros, de segurados que realizem servios contnuos cujas caractersticas impossibilitem a plena identificao dos fatos geradores das contribuies, tais como construo civil , limpeza e conservao, manuteno, vigilncia e outros assemelhados especificados no regulamento, independentemente da natureza e da forma de contratao."

18. A Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou a redao do 2, do artigo 31, da Lei 8.212/91, que passou a considerar, como cesso de mo-de-obra, "a colocao disposio do contratante, em suas dependncias ou nas de terceiros, de segurados que realizem servios contnuos relacionados direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa, tais como construo civil, limpeza e conservao, manuteno, vigilncia e outros, independentemente da natureza e da forma de contratao" .19. Outrossim, a Lei 9.032/95 inseriu os 3 e 4 ao artigo 31, da LOAS, instituindo hiptese de eliso da responsabilidade solidria, verbis :

"Art. 31. (...)(...) 3 A responsabilidade solidria de que trata este artigo

somente ser elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prvio das contribuies incidentes sobre a remunerao dos segurados includa em nota fiscal ou fatura correspondente aos servios executados, quando da quitao da referida nota fiscal ou fatura .

4 Para efeito do pargrafo anterior, o cedente da mo-de-obra dever elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de servio, devendo esta exigir do executor, quando da quitao da nota fiscal ou fatura, cpia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento ."

20. O 2, do artigo 31, da Lei 8.212/91, restou modificado, ainda, pelas Leis 9.129/95 e 9.528/97, que ora restringiram, ora ampliaram a definio da atividade de cesso de mo-de-obra para fins da legislao previdenciria.21. A Lei 9.711, de 20 de novembro de 1998, por sua vez, reformulou inteiramente o artigo 31, da Lei 8.212/91, transmudando a responsabilidade solidria da empresa tomadora/cessionria de servios de mo-de-obra em responsabilidade pessoal, mediante a instituio de hiptese de substituio tributria, verbis :

"Art. 31. A empresa contratante de servios executados



mediante cesso de mo-de-obra , inclusive em regime de trabalho temporrio, dever reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestao de servios e recolher a importncia retida at o dia dois do ms subseqente ao da emisso da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mo-de-obra , observado o disposto no 5 do art. 33.





I - limpeza, conservao e zeladoria;II - vigilncia e segurana;III - empreitada de mo-de-obra;IV - contratao de trabalho temporrio na forma da Lei

no 6.019, de 3 de janeiro de 1974. 5 O cedente da mo-de-obra dever elaborar folhas de

pagamento distintas para cada contratante."22. A novel redao do artigo 31, da Lei 8.212/91, somente produziu efeitos a partir de 1.02.1999, ex vi do disposto no artigo 29, da Lei 9.711/98.23. Assim, a Primeira Seo, em sede de recurso especial representativo da controvrsia, consolidou a tese de que "a partir da vigncia do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redao dada pela Lei 9.711/98, a empresa contratante responsvel, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuio previdenciria por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestao de servios, afastada, em relao ao montante retido, a responsabilidade supletiva da empresa prestadora, cedente de mo-de-obra" (REsp 1131047/MA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 24.11.2010, DJe 02.12.2010).24. Como de sabena, a aplicao da legislao tributria material obedece ao princpio constitucional da irretroatividade, alcanando apenas os fatos jurdicos tributrios ocorridos a partir de sua vigncia que, por sua vez, condiciona-se aos pirncpios constitucionais da anterioridade geral e da anterioridade mitigada.25. O Codex Tributrio explicita, ainda, que no se aplica, ao lanamento tributrio, a legislao que, posteriormente ocorrncia do fato gerador



da obrigao, tenha atribudo responsabilidade tributria a terceiro (artigo 144, 1).26. Conseqentemente, os crditos tributrios ora exigveis (cujos fatos imponveis ocorreram entre janeiro de 1996 e janeiro de 1999) subsumem-se ao regime legal anterior vigncia das alteraes introduzidas pela Lei 9.711/98, razo pela qual sobressai a responsabilidade tributria solidria do cessionrio da mo-de-obra no perodo, o que facultava ao ente previdencirio eleger o sujeito passivo da obrigao tributria entre os respectivos co-obrigados, observada, entre outras, a possibilidade de o cessionrio elidir sua responsabilidade acaso demonstrasse que o cedente comprovara o recolhimento prvio das contribuies sociais pertinentes (mediante cpia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento), quando da quitao da nota fiscal ou da fatura correspondente aos servios executados.27. Os artigos 136 e 137, do CTN (que versam sobre a responsabilidade tributria por infraes legislao tributria), no conflitam com a responsabilidade tributria solidria instituda pela Lei 8.212/91 (com base no artigo 128, do mesmo cdigo), mxime tendo em vista a conexo entre o nascimento da obrigao tributria solidria do cessionrio e o descumprimento de seu dever de fiscalizao da prestao pecuniria que deveria ter sido adimplida pelo cedente.28. In casu , restou assente na origem que:

"O que se observa no caso em tela que a empresa impetrante, no tendo realizado as obrigaes acessrias ( 3 e 4, do art. 31, da Lei 8.212/91) relativas fiscalizao do pagamento das exaes devidas pelas empresas que lhe prestavam servios, no tomou cincia de que as mesmas no estavam cumprindo com suas obrigaes perante o fisco. Deveria a apelante, para eximir-se da instituda responsabilidade solidria, ter-se acautelado com a comprovao do pagamento das contribuies previdencirias pelas empresas contratadas. Tornou-se, assim, conforme disposio legal, responsvel solidria pelo dbito, vindo a ser executada pelo INSS.

(...)Apuradas diferenas a menor no recolhimento da

contribuio previdenciria, ento, a autarquia poderia executar qualquer dos devedores, posto que cada um deles responde in totum pela obrigao. Movendo-se contra a impetrante ao lavrar as NFLD's, resta apenas o direito regressivo da apelante contra as empresas por ela contratadas, a fim de reaver, em ao prpria, o montante que no era de sua responsabilidade.

Destarte, ante o entendimento acima exposto, descabida qualquer alegao de impossibilidade de penalizao por irregularidades cometidas pela empresa cedente de servio, vez que cabia empresa cessionria a fiscalizao, sua obrigao acessria No h qualquer mcula aos arts. 136 e 137, porque h disposio legal sobre a responsabilidade da empresa apelante."

29. Outrossim, a Administrao Tributria pode proceder aferio indireta ou arbitramento da base imponvel do tributo, nas hipteses enumeradas no artigo 148, do CTN, verbis :




30. O artigo 33, 6, da Lei 8.212/91, determina que, "se, no exame da escriturao contbil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalizao constatar que a contabilidade no registra o movimento real de remunerao dos segurados a seu servio, do faturamento e do lucro, sero apuradas, por aferio indireta, as contribuies efetivamente devidas, cabendo empresa o nus da prova em contrrio" .31. Destarte, a ausncia de documentao que reflita, de maneira idnea, a realidade dos fatos, autoriza a autoridade fiscal a proceder aferio indireta das contribuies sociais devidas, desde que observados os princpios da finalidade da lei, da razoabilidade, da proporcionalidade e da capacidade contribuinte, sendo certo, ainda, que a expedio de Ordens de Servio a fim de regular o procedimento de arbitramento da base de clculo, autorizada pela lei ordinria, no caracteriza ofensa ao princpio da legalidade tributria estrita.32. A Taxa SELIC legtima como ndice de correo monetria e de juros de mora, na atualizao dos dbitos tributrios pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95.33. Recurso especial desprovido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Preliminarmente, revela-se cognoscvel a insurgncia especial, uma vez prequestionada a matria federal ventilada.

No presente recurso especial, discute-se (i) o dies a quo do prazo decadencial para o exerccio do direito potestativo de constituio do crdito tributrio; (ii) a legalidade/constitucionalidade da responsabilidade tributria solidria atribuda ao tomador de

servio de mo-de-obra pelo artigo 31, da Lei 8.212/91; (iii) a legalidade do regramento da aferio indireta da base de clculo do tributo via ordens de servio expedidas pela autarquia

previdenciria; e (iv) a aplicao ou no da Taxa Selic aos crditos tributrios.

O prazo decadencial qinqenal para o Fisco constituir o crdito tributrio

(lanamento de ofcio) conta-se do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o

lanamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei no prev o pagamento antecipado



da exao ou quando, a despeito da previso legal, o mesmo inocorre, sem a constatao de dolo,

fraude ou simulao do contribuinte, inexistindo declarao prvia do dbito (Precedente da

Primeira Seo submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 973733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 12.08.2009, DJe 18.09.2009).

Nesse segmento, o dies a quo do prazo qinqenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exerccio seguinte ocorrncia do fato imponvel, ainda que se

trate de tributos sujeitos a lanamento por homologao, revelando-se inadmissvel a aplicao

cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, 4, e 173, do Codex Tributrio, ante a configurao de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lanamento no Direito Tributrio Brasileiro", 3 ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, pgs.

91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributrio Brasileiro", 10 ed., Ed. Saraiva, 2004, pgs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadncia e Prescrio no Direito Tributrio", 3 ed., Max Limonad, So Paulo, 2004, pgs. 183/199).

In casu , os fatos imponveis atinentes contribuio previdenciria (no declarada, nem paga) ocorreram no perodo de novembro de 1991 a janeiro de 1999, tendo sido

lavrado o ato de lanamento em 03.07.2001, razo pela qual se revela caduco o direito potestativo

de constituio dos crditos anteriores ao ano de 1996 (vale dizer: de 1991 a 1995).

Destarte, remanesce a anlise da insurgncia especial atinente responsabilidade

tributria do tomador/cessionrio de mo-de-obra no que concerne s contribuies

previdencirias cujos fatos imponveis ocorreram entre janeiro de 1996 e janeiro de 1999, luz

dos disposto no artigo 31, da Lei 8.212/91.

Com efeito, o sujeito passivo da obrigao tributria principal a pessoa fsica ou

jurdica, privada ou pblica, a quem incumbe o dever jurdico de adimplir a prestao pecuniria

equivalente ao tributo.

luz do artigo 121, do CTN, tanto o contribuinte, quanto o responsvel podem

figurar como sujeito passivo da obrigao tributria principal.



O contribuinte (tambm denominado, na doutrina, de sujeito passivo direto,

devedor direto ou destinatrio legal tributrio) tem relao causal, direta e pessoal com o

pressuposto de fato que origina a obrigao tributria (artigo 121, I, do CTN), ao passo que o

responsvel tributrio (por alguns chamado sujeito passivo indireto ou devedor indireto) no

apresenta liame direto e pessoal com o fato jurdico tributrio, decorrendo o dever jurdico de

previso legal (artigo 121, II, do CTN).

No que concerne responsabilidade tributria, o artigo 128, do CTN, preceitua

que:

"Art. 128. Sem prejuzo do disposto neste captulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao , excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigao."

A responsabilidade tributria (cujo principal escopo facilitar o cumprimento da

prestao pecuniria devida ao Fisco) tanto pode advir da prtica de atos ilcitos (artigos 134, 135

e 137, do CTN), como tambm da realizao de atos lcitos (artigos 129 ao 133, do CTN), sendo

certo, contudo, que a sua instituio reclama o atendimento dos requisitos impostos pelo Codex Tributrio, quais sejam: (i) a existncia de previso legal; (ii) a considerao do regime jurdico do contribuinte para fins de aferio da prestao pecuniria devida; e (iii) a existncia de "vnculo jurdico entre o contribuinte e o responsvel que permita a este cumprir sua funo de auxiliar do Fisco no recebimento da dvida do contribuinte, sem ter seu patrimnio comprometido" (Octvio Bulco Nascimento, in "Curso de Especializao em Direito Tributrio: Estudos Analticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Ed. Forense,

Rio de Janeiro, 2007, pg. 818).

Quanto extenso do dever jurdico imposto ao terceiro, a responsabilidade

tributria distingue-se em solidria ou subsidiria (em havendo co-obrigados) e pessoal, como

bem elucida doutrina abalizada:

"Ser pessoal se competir exclusivamente ao terceiro adimplir a obrigao, desde o incio (responsabilidade de terceiros, por infraes e substituio).

Ser subsidiria se o terceiro for responsvel pelo pagamento da dvida somente se constatada a impossibilidade de pagamento do tributo pelo devedor originrio. E, finalmente, ser solidria se mais de uma pessoa



integrar o plo passivo da relao permanecendo todos eles responsveis pelo pagamento da dvida." (Maria Rita Ferragut, in "Responsabilidade Tributria e o Cdigo Civil de 2002", 2 ed., 2009, Ed. Noeses, pgs. 34/35)

Acerca da obrigao tributria solidria, foroso ressaltar que de sua essncia a

unicidade da relao jurdica tributria em seu plo passivo, o que autoriza a autoridade

administrativa a direcionar-se contra qualquer um dos co-obrigados (contribuintes entre si,

responsveis entre si, ou contribuinte e responsvel), que responder in totum et totaliter pelo dbito fiscal.

Destarte, exsurge a necessidade de exame dos diplomas legais que regem (ou

regeram) as relaes jurdicas tributrias sub examine (atinentes a fatos imponveis ocorridos entre janeiro de 1996 e janeiro de 1999), a fim de se identificar o(s) sujeito(s) passivo(s) eleito(s)

pelo ente tributante legiferante e o grau da responsabilidade institudo entre os co-obrigados

(contribuinte ou responsvel).

Deveras, a Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, determina que, no mbito federal, o

oramento da Seguridade Social (conjunto integrado de aes de iniciativa dos poderes pblicos e

da sociedade, destinado a assegurar o direito relativo sade, previdncia e assistncia

social) composto das receitas das contribuies sociais, entre outras.

luz do aludido diploma legal, as contribuies sociais so devidas pelas

empresas (incidentes sobre a remunerao paga ou creditada aos segurados a seu servio e

incidentes sobre faturamento e lucro) e pelos trabalhadores (incidentes sobre o seu

salrio-de-contribuio), entre outros.

Alm das contribuies sociais a seu cargo, compete s empresas a arrecadao

e recolhimento das contribuies sociais devidas pelos segurados empregados e trabalhadores

avulsos (artigo 30, da Lei 8.212/91).

Nesse segmento, o artigo 31, da Lei 8.212/91 (em sua redao original), erigiu

hiptese de responsabilidade tributria solidria do contratante de quaisquer servios executados

mediante cesso de mo-de-obra, no que diz respeito s contribuies previdencirias devidas

pela empresa prestadora do servios (incidentes sobre a remunerao paga ou creditada aos

segurados cedidos tomadora) e quelas que deveriam ter sido retidas dos Documento: 574862 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 21/02/2011 Pgina 20 de 30


salrios-de-contribuio dos segurados empregados e trabalhadores avulsos cedidos, ressalvado o

direito de regresso do contratante contra o executor e admitida a reteno de importncias

garantidoras do cumprimento das obrigaes previdencirias.

O aludido dispositivo legal, em sua redao primitiva, estabelecia que:



2 Entende-se como cesso de mo-de-obra a colocao, disposio do contratante, em suas dependncias ou nas de terceiros, de segurados que realizem servios contnuos cujas caractersticas impossibilitem a plena identificao dos fatos geradores das contribuies, tais como construo civil , limpeza e conservao, manuteno, vigilncia e outros assemelhados especificados no regulamento, independentemente da natureza e da forma de contratao."

A Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou a redao do 2, do artigo 31, da Lei

8.212/91, que passou a considerar, como cesso de mo-de-obra, "a colocao disposio do contratante, em suas dependncias ou nas de terceiros, de segurados que realizem servios contnuos relacionados direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa, tais como construo civil, limpeza e conservao, manuteno, vigilncia e outros, independentemente da natureza e da forma de contratao" .

Outrossim, a Lei 9.032/95 inseriu os 3 e 4 ao artigo 31, da LOAS, instituindo

hiptese de eliso da responsabilidade solidria, verbis :

"Art. 31. (...)(...) 3 A responsabilidade solidria de que trata este artigo

somente ser elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prvio das contribuies incidentes sobre a remunerao dos segurados includa em nota fiscal ou fatura correspondente aos servios executados, quando da quitao da referida nota fiscal ou fatura .

4 Para efeito do pargrafo anterior, o cedente da mo-de-obra dever elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de servio, devendo



esta exigir do executor, quando da quitao da nota fiscal ou fatura, cpia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento ."

O 2, do artigo 31, da Lei 8.212/91, restou modificado, ainda, pelas Leis

9.129/95 e 9.528/97, que ora restringiram, ora ampliaram a definio da atividade de cesso de

mo-de-obra para fins da legislao previdenciria.

A Lei 9.711, de 20 de novembro de 1998, por sua vez, reformulou inteiramente o

artigo 31, da Lei 8.212/91, transmudando a responsabilidade solidria da empresa

tomadora/cessionria de servios de mo-de-obra em responsabilidade pessoal, mediante a

instituio de hiptese de substituio tributria, verbis :

"Art. 31. A empresa contratante de servios executados mediante cesso de mo-de-obra , inclusive em regime de trabalho temporrio, dever reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestao de servios e recolher a importncia retida at o dia dois do ms subseqente ao da emisso da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mo-de-obra , observado o disposto no 5 do art. 33.





I - limpeza, conservao e zeladoria;II - vigilncia e segurana;III - empreitada de mo-de-obra;IV - contratao de trabalho temporrio na forma da Lei

no 6.019, de 3 de janeiro de 1974. 5 O cedente da mo-de-obra dever elaborar folhas de

pagamento distintas para cada contratante."

A novel redao do artigo 31, da Lei 8.212/91, somente produziu efeitos a partir

de 1.02.1999, ex vi do disposto no artigo 29, da Lei 9.711/98.Documento: 574862 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 21/02/2011 Pgina 22 de 30


Assim, a Primeira Seo, em sede de recurso especial representativo da

controvrsia, consolidou a tese de que "a partir da vigncia do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redao dada pela Lei 9.711/98, a empresa contratante responsvel, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuio previdenciria por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestao de servios, afastada, em relao ao montante retido, a responsabilidade supletiva da empresa prestadora, cedente de mo-de-obra" (REsp 1131047/MA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 24.11.2010, DJe 02.12.2010).

Como de sabena, a aplicao da legislao tributria material obedece ao

princpio constitucional da irretroatividade, alcanando apenas os fatos jurdicos tributrios

ocorridos a partir de sua vigncia que, por sua vez, condiciona-se aos pirncpios constitucionais da

anterioridade geral e da anterioridade mitigada.

O Codex Tributrio explicita, ainda, que no se aplica, ao lanamento tributrio, a legislao que, posteriormente ocorrncia do fato gerador da obrigao, tenha atribudo

responsabilidade tributria a terceiro (artigo 144, 1).

Conseqentemente, os crditos tributrios ora exigveis (cujos fatos imponveis

ocorreram entre janeiro de 1996 e janeiro de 1999) subsumem-se ao regime legal anterior

vigncia das alteraes introduzidas pela Lei 9.711/98, razo pela qual sobressai a

responsabilidade tributria solidria do cessionrio da mo-de-obra no perodo, o que facultava ao

ente previdencirio eleger o sujeito passivo da obrigao tributria entre os respectivos

co-obrigados, observada, entre outras, a possibilidade de o cessionrio elidir sua responsabilidade

acaso demonstrasse que o cedente comprovara o recolhimento prvio das contribuies sociais

pertinentes (mediante cpia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de

pagamento), quando da quitao da nota fiscal ou da fatura correspondente aos servios

executados.

Os artigos 136 e 137, do CTN (que versam sobre a responsabilidade tributria por

infraes legislao tributria), no conflitam com a responsabilidade tributria solidria

instituda pela Lei 8.212/91 (com base no artigo 128, do mesmo cdigo), mxime tendo em vista a

conexo entre o nascimento da obrigao tributria solidria do cessionrio e o descumprimento

de seu dever de fiscalizao da prestao pecuniria que deveria ter sido adimplida pelo cedente.



In casu , restou assente na origem que:

"O que se observa no caso em tela que a empresa impetrante, no tendo realizado as obrigaes acessrias ( 3 e 4, do art. 31, da Lei 8.212/91) relativas fiscalizao do pagamento das exaes devidas pelas empresas que lhe prestavam servios, no tomou cincia de que as mesmas no estavam cumprindo com suas obrigaes perante o fisco. Deveria a apelante, para eximir-se da instituda responsabilidade solidria, ter-se acautelado com a comprovao do pagamento das contribuies previdencirias pelas empresas contratadas. Tornou-se, assim, conforme disposio legal, responsvel solidria pelo dbito, vindo a ser executada pelo INSS.(...)Apuradas diferenas a menor no recolhimento da contribuio previdenciria, ento, a autarquia poderia executar qualquer dos devedores, posto que cada um deles responde in totum pela obrigao. Movendo-se contra a impetrante ao lavrar as NFLD's, resta apenas o direito regressivo da apelante contra as empresas por ela contratadas, a fim de reaver, em ao prpria, o montante que no era de sua responsabilidade.

Destarte, ante o entendimento acima exposto, descabida qualquer alegao de impossibilidade de penalizao por irregularidades cometidas pela empresa cedente de servio, vez que cabia empresa cessionria a fiscalizao, sua obrigao acessria No h qualquer mcula aos arts. 136 e 137, porque h disposio legal sobre a responsabilidade da empresa apelante."

Outrossim, a Administrao Tributria pode proceder aferio indireta ou

arbitramento da base imponvel do tributo, nas hipteses enumeradas no artigo 148, do CTN,

verbis :


O artigo 33, 6, da Lei 8.212/91, determina que, "se, no exame da escriturao contbil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalizao constatar que a contabilidade no registra o movimento real de remunerao dos segurados a seu servio, do faturamento e do lucro, sero apuradas, por aferio indireta, as contribuies efetivamente devidas, cabendo empresa o nus da prova em contrrio" .



Destarte, a ausncia de documentao que reflita, de maneira idnea, a realidade

dos fatos, autoriza a autoridade fiscal a proceder aferio indireta das contribuies sociais

devidas, desde que observados os princpios da finalidade da lei, da razoabilidade, da

proporcionalidade e da capacidade contribuinte, sendo certo, ainda, que a expedio de Ordens

de Servio a fim de regular o procedimento de arbitramento da base de clculo, autorizada pela

lei ordinria, no caracteriza ofensa ao princpio da legalidade tributria estrita.

A Taxa SELIC legtima como ndice de correo monetria e de juros de mora,

na atualizao dos dbitos tributrios pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95.

Com essas consideraes, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.



CERTIDO DE JULGAMENTOPRIMEIRA TURMA

Nmero Registro: 2005/0012879-0 REsp 719350 / SC

Nmero Origem: 200272010025501

PAUTA: 01/09/2005 JULGADO: 01/09/2005

RelatorExmo. Sr. Ministro LUIZ FUX

Presidente da SessoExmo. Sr. Ministro LUIZ FUX

Subprocuradora-Geral da RepblicaExma. Sra. Dra. CLIA REGINA SOUZA DELGADO

SecretriaBela. MARIA DO SOCORRO MELO

AUTUAO

RECORRENTE : EMPRESA BRASILEIRA DE COMPRESSORES S/A EMBRACOADVOGADO : MARCELO CRISTIANO ALCNTARA DA SILVA E OUTROSRECORRIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSSPROCURADOR : CLVIS JUAREZ KEMMERICH E OUTROS

ASSUNTO: Tributrio - Contribuio - Social - Previdenciria

CERTIDO

Certifico que a egrgia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:

A Turma, por unanimidade, suspendeu o julgamento do recurso especial at que o Supremo Tribunal Federal decida a matria constitucional, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, dispensada a lavratura de acrdo.

Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e Jos Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falco.

Braslia, 01 de setembro de 2005

MARIA DO SOCORRO MELOSecretria





Nmero Origem: 200272010025501

PAUTA: 01/09/2005 JULGADO: 06/09/2005


Presidente da SessoExmo. Sr. Ministro LUIZ FUX

Subprocuradora-Geral da RepblicaExma. Sra. Dra. CLIA REGINA SOUZA DELGADO


AUTUAO

RECORRENTE : EMPRESA BRASILEIRA DE COMPRESSORES S/A EMBRACOADVOGADO : MARCELO CRISTIANO ALCNTARA DA SILVA E OUTROSRECORRIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSSPROCURADOR : CLVIS JUAREZ KEMMERICH E OUTROS


CERTIDO


Retificando deciso proferida na sesso do dia 1.9.2005, a Turma, por unanimidade, em questo de ordem levantada pelo Sr. Ministro Relator, suspendeu o julgamento do recurso especial at que a Corte Especial decida a argio de inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n 8.212/91, suscitada pelo Sr. Ministro Teori Albino Zavascki no julgamento do AgRg no Resp 616.348/MG. Dispensada a lavratura de acrdo.

Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e Jos Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falco.





ERTIDO DE JULGAMENTOPRIMEIRA TURMA


Nmero Origem: 200272010025501

PAUTA: 16/09/2008 JULGADO: 16/09/2008


Presidente da SessoExma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA

Subprocurador-Geral da RepblicaExmo. Sr. Dr. JOO FRANCISCO SOBRINHO


AUTUAO

RECORRENTE : WHIRLPOOL S/AADVOGADO : SAVIO DE FARIA CARAM ZUQUIM E OUTRO(S)RECORRIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSSREPR. POR : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL


CERTIDO


"Adiado por indicao do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."







Nmero Origem: 200272010025501

PAUTA: 17/12/2009 JULGADO: 17/12/2009


Presidente da SessoExma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA

Subprocurador-Geral da RepblicaExmo. Sr. Dr. AURLIO VIRGLIO VEIGA RIOS

SecretriaBela. BRBARA AMORIM SOUSA CAMUA

AUTUAO

RECORRENTE : WHIRLPOOL S/AADVOGADOS : SAVIO DE FARIA CARAM ZUQUIM E OUTRO(S)

MARIA RITA GRADILONE SAMPAIO LUNARDELLI E OUTRO(S)RECORRIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSSREPR. POR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTRIO - Contribuies - Contribuies Previdencirias

CERTIDO


"Retirado de Pauta por indicao do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

Braslia, 17 de dezembro de 2009

BRBARA AMORIM SOUSA CAMUASecretria




Nmero Registro: 2005/0012879-0 REsp 719.350 / SC

Nmero Origem: 200272010025501

PAUTA: 16/12/2010 JULGADO: 16/12/2010


Presidente da SessoExmo. Sr. Ministro BENEDITO GONALVES

Subprocurador-Geral da RepblicaExmo. Sr. Dr. AURLIO VIRGLIO VEIGA RIOS

SecretriaBela. BRBARA AMORIM SOUSA CAMUA

AUTUAO

RECORRENTE : WHIRLPOOL S/AADVOGADOS : SAVIO DE FARIA CARAM ZUQUIM E OUTRO(S)

MARIA RITA GRADILONE SAMPAIO LUNARDELLI E OUTRO(S)RECORRIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSSREPR. POR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTRIO - Contribuies - Contribuies Previdencirias

CERTIDO


A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Benedito Gonalves (Presidente) e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.

Braslia, 16 de dezembro de 2010

BRBARA AMORIM SOUSA CAMUASecretria


Documents

Acórdão - Lei 8.212