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6Gab. Des Virgnia CanavarroTRT 6 RegioFl.__________

PODER JUDICIRIOJUSTIA DO TRABALHOTRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6 REGIORECIFE

PROC. N. TRT. RO 0001101-27.2010.5.06.0003 (CONTINUAO)

Gab. Des Virgnia CanavarroTRT 6 RegioFl.__________

PODER JUDICIRIOJUSTIA DO TRABALHOTRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6 REGIORECIFE

PROC. N. TRT. RO 0001101-27.2010.5.06.0003rgo Julgador:TERCEIRA TURMARelatora:JUZA CONVOCADA ALINE PIMENTEL GONALVESRecorrente(s):LUS ANDR MONTEIRO DE PAULA CAVALCANTERecorrido(s):TIM CELULAR S.A. E POSITIVA COMRCIO E SERVIOS DE TECNOLOGIA LTDA.Advogados:RAFAEL BARBOSA VALENA CALABRIA, CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO, MARIA CAROLINA SILVEIRA DE CASTILHO E GABRIELA SIQUEIRA BORBA Procedncia: 3 VARA DO TRABALHO DO RECIFE PE

EMENTA:DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO ORDINRIO OBREIRO. VNCULO DE EMPREGO. NO CONFIGURAO. SOCIEDADE DE FATO CARACTERIZADA. O reconhecimento da relao de emprego est condicionado presena, de forma concomitante, de todos os elementos caracterizadores da relao de emprego: onerosidade, pessoalidade na prestao do servio, no-eventualidade e subordinao jurdica. A ausncia de um desses elementos desnatura essa modalidade de relao contratual. Assim, demonstrado nos autos que o autor era scio de fato do reclamado, sem qualquer subordinao jurdica, mantenho a sentena que no reconheceu o vnculo entre as partes e, por conseguinte, restam prejudicadas a anlise dos demais pleitos dele decorrentes.

Vistos etc.

Recorre ordinariamente LUS ANDR MONTEIRO DE PAULA CAVALCANTE de deciso proferida pelo MM Juzo da 3 Vara do Trabalho do Recife PE, que julgou IMPROCEDENTES os pedidos formulados na reclamao trabalhista por ele ajuizada, em face da TIM CELULAR S.A. E POSITIVA COMRCIO E SERVIOS DE TECNOLOGIA LTDA., ora recorridas, nos termos da fundamentao de fls. 184/186.

Razes do recurso s fls. 218/230. Pugna o recorrente, inicialmente, pela concesso do benefcio da justia gratuita, sob a alegao de no ter condies de arcar com as despesas da presente demanda, sem que isso comprometa o seu sustento e de sua famlia. Em seguida, pretende a reforma da deciso de origem, no sentido de reconhecer o vnculo empregatcio postulado na exordial, com o pagamento das verbas pertinentes. Alega que a TIM em momento algum invocou que o recorrente seria scio ou titular da empresa demandada, o que d contornos de veracidade a tese autoral. Acrescenta que a documentao pertinente comunicao mediante correio eletrnico foi devidamente impugnada, acentuando que a discusso quanto forma antecede a discusso quanto ao contedo, no tendo este qualquer relevncia diante da irregularidade da forma do documento. Aduz que a testemunha trazida a Juzo foi taxativa quanto subordinao do reclamante em relao ao proprietrio da demandada. Pede provimento ao apelo.

Contrarrazes apresentadas pelas reclamadas TIM CELULAR S.A. E POSITIVA COMRCIO E SERVIOS DE TECNOLOGIA LTDA s fls.232/239 e 274/278, respectivamente.

No se fez necessria a remessa dos presentes autos ao douto Ministrio Pblico do Trabalho, em face do disposto na Resoluo Administrativa de n 05/2005, que alterou o art. 50 do Regimento Interno deste Regional.

o relatrio.

VOTO:

Dos benefcios da justia gratuita

Pugna o recorrente, inicialmente, pela concesso do benefcio da justia gratuita, sob a alegao de no ter condies de arcar com as despesas da presente demanda, sem que isso comprometa o seu sustento e de sua famlia.

Defiro.

A lei dispe que suficiente caracterizao da miserabilidade jurdica a simples declarao, sob as penas da lei, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado (art. 4 da Lei 1.060/50 e 3 do art. 790 da CLT), o que pode ser feito, perfeitamente, mediante o causdico para quem se outorgou poderes, por meio de procurao.

Com efeito, o benefcio da justia gratuita pode ser requerido a qualquer tempo, inclusive na instncia recursal, uma vez comprovados os requisitos para o seu deferimento.

Nesse sentido sinaliza a jurisprudncia sedimentada na OJ n269 do C. TST, textual:

OJ 269 Justia Gratuita. Requerimento de iseno de despesas processuais. Momento oportuno. O benefcio da justia gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdio, desde que, na fase recursal, seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso. (27.09.02)

Preenchidos, pois, os requisitos para a sua concesso, defiro a justia gratuita ao demandante.

Do vnculo empregatcio

Cinge-se a controvrsia acerca da existncia ou no do vnculo empregatcio declinado na pea vestibular.

Alegou o reclamante, na inicial, que foi admitido no quadro funcional da empresa demandada, em 15/09/2009, para exercer a funo de gerente comercial e dentre as vrias atribuies desempenhadas, destaca-se a prtica de vendas dos produtos e servios praticados pela TIM CELULAR. Afirmou que a reclamada no vem cumprindo com as obrigaes ajustadas, razo pela pleiteou a resciso indireta do contrato, com o pagamento das verbas rescisrias pertinentes.

Defendendo-se (fls.74/77) negou a reclamada o vnculo empregatcio, alegando que existia, entre as partes, uma sociedade de fato e no uma relao de emprego.

No presente caso, tendo a reclamada negado o vnculo de emprego, sob a alegao de manter relao societria com o reclamante, chamou para si o nus da prova, conforme disciplinam os arts. 818 e 333, II, do CPC.

Inicialmente, imperioso destacar que o fato de existir prestao de servio no resulta no reconhecimento de relao de emprego. Uma coisa no vincula a outra, pois a pessoa pode perfeitamente prestar seus servios, seu trabalho, sem que exista relao de emprego, haja vista ser a relao de trabalho o gnero do qual a relao de emprego a espcie.

Com efeito, para que exista relao de emprego necessrio que estejam presentes, concomitantemente, a onerosidade, a pessoalidade, a subordinao jurdica e a no eventualidade, consoante dispe o art. 3 da CLT.

A relao de emprego, como ensina Mario de La Cueva, caracteriza-se por ser modalidade de contrato realidade. Isto significa dizer que, independentemente da forma com a qual se pretenda mascarar o liame empregatcio, sejam quais forem os papis assinados pelos sujeitos da relao jurdica controvertida, em Juzo caber sempre aferir se estavam ou no presentes os elementos configuradores do vnculo empregatcio: a no eventualidade, a pessoalidade da prestao de servios, a onerosidade e a subordinao jurdica do trabalhador empresa.

No caso em exame, o conjunto probatrio construdo a partir dos depoimentos produzidos, nestes autos, elucidativo no sentido de demonstrar a ausncia dos elementos caracterizadores da relao de emprego. Seno vejamos:

Em depoimento, a testemunha arrolada pelo reclamante, George Antnio Soares Silva, declarou:

trabalho para a 1 Reclamada de 01/04/2009 a 31/10/2010 como consultor de vendas; que tinha CTPS anotada; que o dono da empresa era o Sr. Ernesto, que tinha como scio a sua esposa; que o Reclamante era funcionrio, gerente comercial, subordinado ao Sr. Ernesto; que no se lembra de ter presenciado o Sr. Ernesto dando ordens ao Reclamante; que na empresa o funcionrio de maior hierarquia era o gerente comercial; (...). (g.n.) (fl.179)

A testemunha arrolada pela reclamada, Vanessa Lopes de Oliveira, por sua vez, disse:

"(...) trabalhou para a 1 Reclamada de novembro de 2009 a abril de 2010 como vendedora; que foi contratada pelo Sr. Ernesto, sendo essa a pessoa que bateu o martelo final sobre a admisso da depoente; que o Reclamante tambm era dono da empresa, sendo apresentado equipe pelo Sr. Ernesto como o novo scio; que Reclamante participou da entrevista na contratao da depoente; que havia comentrios no sentido de que o Reclamante tinha vendido um carro para entrar na sociedade; que o Reclamante tinha poderes para admitir e demitir funcionrios, mas a depoente no se lembra de ningum que tenha sido efetivamente contratado ou dispensado pelo Reclamante; que o Reclamante no era subordinado a ningum na empresa; que fora os donos da empresa os funcionrios tinham a mesma hierarquia; que no havia gerente; que o Sr. Ernesto cuidava da parte administrativo-financeira e o Reclamante da parte comercial; que no sabe se o Reclamante tinha horrio a cumprir porque o mesmo era dono da empresa; que a empresa tinha 15/20 funcionrios; que teve CTPS anotada; que no sabe se havia algum funcionrio sem CTPS anotada; que seu pagamento era depositado em conta; que a avaliao dos funcionrios era feita pelo Sr. Ernesto e pelo Reclamante; que recebia salrio fixo mais comisses, sendo a primeira parte paga no prazo e as comisses dependiam das campanhas; que recebeu 13 proporcional na sua sada; que a depoente trabalhava de segunda a sexta, das 08:00h s 18:00h, com 02 horas de intervalo; que no registrava ponto; que trabalhava externamente, comparecendo empresa para reunies e para pegar propostas, mas isso no era diariamente; que pediu demisso da empresa; que no se recorda com quem acertou detalhes da sua contratao, como por exemplo o valor do salrio; que apresentou seu pedido de demisso ao Sr. Ernesto porque o Sr. Andr j havia sado da empresa; que a sada do Reclamante aconteceu muito pouco tempo antes da sada da depoente e ficou sabendo extra oficialmente; que sofria pouca fiscalizao sobre sua jornada". (g.n.) (fls.180/181)

As declaraes colhidas dos depoimentos favorecem a tese patronal, efetivamente nos convencendo da total ausncia da existncia de um dos elementos configuradores do vnculo de emprego e que fulmina de pronto a possibilidade de reconhecimento de qualquer liame, qual seja, a subordinao jurdica.

Com efeito, o depoimento da testemunha de iniciativa autoral evidencia que existiu entre as partes uma sociedade de fato, porquanto revela que no havia qualquer subordinao em relao ao scio da empresa reclamada, pois no recebia quaisquer ordens deste.

Aliado a esse fato, os documentos de fls. 164/174 confirmam as tratativas das partes litigantes, no sentido da participao do reclamante na sociedade demandada, o que denota que o relacionamento mantido entre o autor e o scio da empresa reclamada extrapola o ordinrio da relao de emprego, presumindo-se assim, que as partes reuniram seus esforos visando atingir um fim comum, com a partilha dos riscos e das rendas auferidas pela atividade econmica.

Diante das provas, constato tratar-se o reclamante de scio de fato da reclamada, sem qualquer subordinao jurdica, afastando, dessa feita, sua pretenso de reconhecimento da relao de emprego.

Dessa feita, mantenho a sentena que negou a existncia de vnculo empregatcio entre as partes e, por conseguinte, considero prejudicada a anlise dos demais pleitos dele decorrentes.

Nego provimento. Concluso

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso do reclamante, to-somente, para deferir-lhe os benefcios da justia gratuita.

ACORDAM os integrantes da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6 Regio, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do reclamante, to-somente, para deferir-lhe os benefcios da justia gratuita. Recife, 07 de dezembro de 2011.

ALINE PIMENTEL GONALVES Juza Relatora convocada

Hc