MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS

ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICODO ESTADO DE GOIÁS

GOIÂNIAMINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO

DE GOIÁS2011

A CulpabilidadeA Culpabilidade

GOIÂNIA

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS

2011

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS

ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS

Neves, Paulo Maurício Serrano

N511c A Culpabilidade / Paulo Maurício Serrano Neves.-- Goiânia :

Ministério Público do Estado de Goiás, 2011.

292 p. il.

1. Culpabilidade. 2. Direito penal. I. Título.

CDU - 343.222

Ministério Público do Estado de GoiásEscola Superior do Ministério Público do Estado de Goiás

Ficha Catalográfica: TGG - CRB 1842

Tiragem: xxxxxxxxxx exemplares

Ministério Público do Estado de Goiás

Procuradoria Geral de Justiça do Estado de Goiás

Procurador-Geral de Justiça - Benedito Torres Neto

Escola Superior do Ministério Público do Estado de Goiás

Diretor - Spiridon Nicofotis Anyfantis

23ª Procuradoria - Criminal

Procurador de Justiça - Paulo Maurício Serrano Neves

Impressão: xxxxxxxxxxxxxxxxx

Revisão Ortográfica: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Sumário

1 - NOÇÃO DE CULPA E CULPABILIDADE..........................1.1 - O torcedor de futebol..................................................1.2 - Quem comeu o meu biscoito.......................................1.3 - O alfaiate......................................................................1.4 - Culpabilidade NÃO PENAL.........................................

2 - INTRODUÇÃO....................................................................2.1 - I. As várias acepções do termo culpabilidade no direitopenal........................................................................................2.2 - II. Conceito de Culpabilidade como elemento/estratodo crime...............................................................................2.3 - III. Concepções dogmáticas da culpabilidade...........2.4 - IV. Elementos da culpabilidade normativa pura...........2.5 - V. Esquema da Imputabilidade na Culpabilidade........

3 - SENTENÇA DE EFICÁCIA RESTRINGIDA......................4 - DO FIM DA PERSEGUIÇÃO PUNITIVA.............................5 - A CULPABILIDADE............................................................

5.1 - Consistente Legal........................................................5.2 - Exame da Hipótese.....................................................5.3 - Orientação...................................................................5.4 - AS ELEMENTARES DA CULPABILIDADE.................5.5 - Uma Visita à Imputabilidade........................................

6 - DA FIXAÇÃO DA PENA BASE...........................................6.1 - A declaração................................................................6.2 - Suficiência na declaração............................................

7 - DOS COMANDOS NORMATIVOS.....................................8 - A MEDIDA DA CULPABILIDADE.......................................9 - A NECESSIDADE DE ATRIBUIR UMA MEDIDA...............10 - A BUSCA DA EFICÁCIA...................................................

Sumário

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10.1 - Do Interesse na Eficácia............................................10.2 - Discussão da ineficácia.............................................10.3 - Da natureza declaratória...........................................10.4 - Momentos da declaração..........................................10.5 - Conclusão.................................................................

11 - DA DECLARAÇÃO...........................................................11.1 - Do conteúdo da declaração.......................................11.2 - Do Dever de Fundamentar........................................11.3 - Necessário e Suficiente.............................................11.4 - A Natureza da Verdade.............................................

12 - EXPOSIÇÃO DO CASO...................................................12.1 - Breve Histórico dos Vícios........................................12.2 - Dispositivo arbitrário.................................................12.3 - Anulação arbitrária do dispositivo.............................

13 - RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA............................13.1 - Convalidação arbitrária do dispositivo.....................13.2 - Do Interesse para Recorrer.......................................

14 - DOS PONTOS CONTROVERSOS.................................14.1 - aceitando como sucinto o dispositivo que apenasgradua de forma genérica a culpabilidade.....................14.2 - não aceitando como sucinto o dispositivo que apenasgradua de forma genérica a culpabilidade..................14.3 - sobrepondo o interesse coletivo à segurança jurídicaindividual.............................................................................14.4 - admitindo que a inteligibilidade imediata do dispo-sitivo não produz prejuízo para o condenado.....................14.5 - permitindo o refazimento do dispositivo para conferir-lhe eficácia executória.........................................................

15 - DA NULIDADE ABSOLUTA............................................16 - CASO E PROPOSIÇÃO...................................................17 - POSIÇÃO DO GABINETE...............................................

17.1 - Da Ilegalidade e do Abuso de Poder.........................17.2 - Da violação do texto constitucional............................

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17.3 - Do devido processo legal...........................................17.4 - Da dignidade da pessoa humana..............................17.5 - Da sociedade livre, justa e solidária...........................

18 - UMA METODOLOGIA PARA MEDIR A CULPABILIDADE....18.1 - O que medir................................................................

19 - RESUMO DOUTRINÁRIO................................................19.1 - OBJETIVO.................................................................

20 - ANOTAÇÕES SOBRE O DIAGRAMA.............................20.1 - Condição de punibilidade..........................................20.2 - Equação do inteiramente incapaz.............................20.3 - Equação do não inteiramente capaz........................20.4 - Do advérbio “inteiramente”........................................20.5 - Entender inteiramente o caráter ilícito do fato...........20.6 - Determinar-se de acordo com esse entendimento....20.7 - Condição de reprovabilidade....................................20.8 - Demonstração...........................................................20.9 - A culpabilidade como princípio (nulla poena sine culpa)(culpável).....................................................................20.10 - A culpabilidade como elemento dogmático do delito(culpado)...................................................................................20.11 - A culpabilidade como legitimante da pena (culpa-bilizável)..............................................................................20.12 - Caso concreto de ausência de culpabilidade..........20.13 - Simulação de dispositivo........................................20.14 - Dispositivo quase perfeito em caso concreto.........

21 - CAMINHO CRÍTICO DO EXAME DA CULPABILIDADENOS TRÊS MOMENTOS.........................................................

21.1 - Momento I (fig. 13a)...................................................21.2 - Momento II (fig. 13b)..................................................21.3 - Momento III – (fig. 13c)..............................................

22 - DA FUNDAMENTAÇÃO DA CULPABILIDADE...............22.1 - DA INDIVIDUALIZAÇÃO..........................................22.2 - ANÁLISE DA CULPABILIDADE...............................

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22.3 - DO CARÁTER DECISÓRIO DA FIXAÇÃO DA PENA...22.4 - DO RECEBIMENTO (REJEIÇÃO) DA DENÚNCIA..22.5 - DA (IN)PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA...................22.6 - MOTIVOS DE FATO E DE DIREITO........................22.7 - LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO...................22.8 - DA EXTENSÃO DA MOTIVAÇÃO.............................22.9 - FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA.......................22.10 - CONCLUSÃO..........................................................

23 - EMBARGOS DE COERÊNCIA(*)....................................23.1 - FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES QUE RES-TRINGEM A LIBERDADE...........................................................23.2 - DO EXAME DE CASOS CONCRETOS...................23.3 - JURISPRUDÊNCIA..................................................

24 - EPÍLOGO..........................................................................25 - DECLARAÇÃO DE COPYLEFT.......................................

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1. Noção de Culpa e Culpabilidade

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CULPA E CULPABILIDADE SÃO NOÇÕESNATAS E LEIGAS.

A palavra culpa é usada para designar o vínculo entre umapessoa e sua conduta censurável.

1.1 - O torcedor de futebol

O art. 654 do Código de Processo Penal expõe duaschaves mestras do instituto do Habeas Corpus: “qualquer pessoa”(caput) e “conterá” (§1º).

“O técnico é culpado pela vitória do time” é uma afirmaçãono mínimo estranha para os ouvidos leigos. Técnicos de futebolsempre são apontados como culpados pela derrota do time.

Os torcedores de futebol sabem muito bem atribuirculpas. E mais, sabem analisar apessoa culpada diante dascircunstâncias da conduta. E mais ainda, sabem distribuirsanções proporcionais.

Sabem, aquele jogo perdido? Pois é, o atacante goleadorestava com o joelho doente, mas o técnico o escalou assimmesmo, tem que, no mínimo, levar uma multa.

Ora! Diz outro torcedor: o cara é sério, e se escalou o jogadorfoi porque o médico liberou, logo, tem que pagar multa também.

Deixa disso, sô ! O médico é meu vizinho de quintal,sujeito bom, se fez isso foi porque levou uma cartolada, esse

1. Noção de Culpa e Culpabilidade

cartola tem que ser desmoralizado.Qualé, mané! O cartola do time é meio enrolado, mas estou

sabendo que o patrocinador ameaçou romper o contrato se oatacante não fosse escalado, a assembleia tem que demitiressa diretoria vendida.

Disse eu: quem de qualquer modo concorre para o“crime” incide nas penas a este cominadas na medida da suaculpabilidade.

1.2 - Quem comeu o meu biscoito

Archeobaldo chegava em casa mais cedo nas quintas-feiras e comia biscoitos de queijo que sua dedicada esposapreparava.

Certa quinta-feira o Juninho comeu os biscoitos e quandoa mãe viu já não dava tempo de fazer outros.

Archeobaldo chegou, não encontrou os biscoitos e partiufurioso para cima da esposa, mas esta – que não mentia – apontouJuninho como autor da façanha.

Archeobaldo pegou o chinelo para exemplar Juninhoquando sua esposa o interrompeu:

“Não faça isto ! Eu fiz os biscoitos como sempre, mas háhora do lanche do Juninho eu estava fazendo as contas da casapara economizar seu suado dinheiro e não dei atenção aos seusreclamos. Ele estava com fome e comeu os biscoitos. Ora,Archeobaldo, o Juninho é uma criança, não podia entender essasua mania de comer biscoitos às quintas-feiras; estava com fome,eu não lhe dei atenção, ele não achou outra coisa para comer.Então, não merece chineladas, mas deve ganhar um sermãopara não crescer achando que pode fazer tudo.”

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E eu, refletindo: imputabilidade especial, potencial cons-ciência do injusto, exigibilidade de conduta diversa, analisadas deacordo com as circunstâncias do fato e o domínio sobre elas.

1.3 - O alfaiate

Comprei um terno no Magazine Machon. Ficou perfeitoporque meu corpo tem as medidas padrão do manequim 48.

O primeiro amigo que encontrei disse que eu não preci-sava usar terno de indústria mesmo que servissem certinho nocorpo, pois havia um monte de gente usando os mesmos ternos,com pequenas variações de tecido e cor. Recomendou-me umalfaiate, e lá fui.

Doutor, primeiro vamos tirar as medidas.Tirou e concluiu que eram padrão do manequim 48.O terno é para trabalho ou festa, doutor?Para trabalho, respondi.Então o doutor precisa de um tecido mais leve e um

corte mais folgado para lhe dar mais conforto.Escolhido o tecido perguntou sobre a feijoada dos

sábados e acresceu dois centímetros na cintura, ao mesmotempo em que sugeria algibeiras e bolsos traseiros com alçapara fechar no botão ao invés de casa.

Aceitei a sugestão da casa na lapela, quando ele disseque dava um toque de elegância no doutor.

Provado estar ajustado e arrematado, estava usandoo terno feito pelo alfaiate quando reencontrei o mesmo amigo:

“Caramba! Dá para ver que foi feito para você.”E eu pensei com os botões do terno: resultado da indivi-

dualização do pano, digo, da pena.

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1.4 - Culpabilidade NÃO PENAL

Em destaque que vendedor do magazine me entregouum terno pronto que servia, mas o alfaiate realizou uma operaçãode normatização individualizada, o mesmo tendo sido realizadopelos torcedores e pela mãe do Juninho.

Apropriando-se de fatos e valores referidos às pessoase suas circunstâncias fizeram seus juízos e produziram resul-tados bem adequados aos casos.

Os casos dos torcedores de futebol e da criança quecomeu os biscoitos estão mostrando que pessoas leigas podemcensurar condutas na conformidade da capacidade do agente, suapotencial consciência do injusto e exigibilidade de conduta diversa.

A culpabilidade como censura à conduta do autor deuma ação, e mesmo a graduação da culpabilidade, é aplicável,no cotidiano, a situações que passam ao largo do direito penal.

Em todos os casos leigos incide censura leiga, inde-pendente de existir norma escrita e sanção prevista.

No mundo leigo existe, sim, um alto grau de arbitrarie-dade dada a inexistência de tipos e faixas de sanção, mas existe,em contrapartida, um esforço de razoabilidade na análise e naimposição de sanção em razão da pessoa.

No caso dos biscoitos é válido fazer o exercício de iraumentando a idade do agente e reanalisando em função doaumento da capacidade para lidar com a conjuntura biscoitos-fome, formar a consciência do injusto de comer os biscoitos econduzir-se de forma a não comê-los se existirem alternativas.

Este é o mundo leigo, mundo dos humanos julgandohumanos.

O que ocorre no "mundo jurídico" como dessemelhançafundamental com o mundo leigo é: a) existência de pessoainvestida com o poder de analisar; b) existência de tipos e

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sanções previstos na lei; c) existência de especial compreensão(doutrina jurídica).

Decerto, no "mundo jurídico" humanos continuam anali-sando a conduta de humanos, impostas as limitações da "nullapoena sine lege previa" e chamada à presidência da concreticidadeda sanção a razoabilidade ou proporcionalidade.

É possível – afirmo na falta de pesquisa científica –que os maus tratos à culpabilidade no âmbito das sentençaspenais condenatórias derivem da “tradicional” especializaçãodo discurso jurídico.

Everardo da Cunha Luna, in O Resultado no DireitoPenal, comenta sobre a criação de um “mundo jurídico” no qual ascoisas devem acontecer independentemente da realidade fática.

Tal mundo jurídico – comento eu – se vale de umalinguagem própria, rica em expressões sinalagmáticas,rebuscamentos e hermetismo de linguagem, enfim, discursoscapazes de revelar que o autor sabe mais do que os comunsmortais que lhes submetem à apreciação seus direitos e poderáum dia saber tanto quanto os que, eventualmente, revisarãoseus discursos, como querem demonstrar.

Bem, o sujeito dos direitos em apreciação que tenha umAdvogado que também habite tal mundo jurídico e que tenhahabilidade e coragem para construir uma versão inteligível paraos comuns mortais.

Na área criminal é considerado que o cidadão só precisasaber a quantidade de pena e o regime de cumprimento. Afinal,cometeu um crime.

Negar ao cidadão a fundamentação inteligível e indi-vidualizada sobre a relação entre a sua culpabilidade e aquantidade de pena é ato de poder, simplesmente: se foi omagistrado que disse então está certo.

Revelar ao cidadão a fundamentação inteligível eindividualizada é um ato de dever, ou como queira ato de

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poder-dever (ato de governo), ou melhor e atendendo aembargos de declaração: ato do poder para cumprir o dever.

Doze laudas para dizer que o crime existe e doze linhaspara tirar parte da liberdade do cidadão fazem parecer que o bemjurídico protegido é a integridade do tipo e que a liberdade éapenas um bem expropriável, e até pode ser assim esterilmentetratada desde que antecedida de prévia e justa indenização, digo,fundamentação, como garante a Constituição aos jurisdicionados.

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2.1 - I. As várias acepções do termo culpabilidadeno direito penal:

1) Culpabilidade como antônimo de inocência. Nullumcrimen sine culpa. Nesse caso, a culpabilidade é um conceitoamplo, que se refere ao fato de alguém ter sido condenado defi-nitivamente por um crime praticado. Quem está nesta situação,tem seu nome lançado no “rol dos culpados”.

2) Culpabilidade como circunstância judicial a ser aferidana aplicação da pena (art. 59 CP). A pena será maior ou menorconforme o grau de culpabilidade verificado.

3) Culpabilidade como referencia à ideia de culpa lato sensu.Trata-se do elemento subjetivo do crime (dolo ou culpa stricto sensu),localizado no tipo. Não há responsabilidade penal objetiva.

4) Culpabilidade como elemento do conceitoanalítico/dogmático/estratificado de crime. É o juízo de reprovabi-lidade ou censurabilidade da conduta típica e antijurídica do autor.

2.2 - II. Conceito de Culpabilidade como elemento/estrato do crime:

Conceito simplificado: REPROVABILIDADE PESSOALDA CONDUTA TÍPICA E ANTIJURÍDICA.

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2. Introdução2. IntroduçãoPor Humberto Moreira

ZAFFARONI: “Já fornecemos o seu conceito geral: é areprovabilidade do injusto ao autor. O que lhe é reprovado? Oinjusto. Por que se lhe reprova? Porque não se motivou na norma.Por que se lhe reprova não haver-se motivado na norma? Porquelhe era exigível que se motivasse nela. Um injusto, isto é, umaconduta típica e antijurídica, é culpável, quando é reprovável aoautor a realização desta conduta porque não se motivou na norma,sendo-lhe exigível, nas circunstâncias em que agiu, que nela semotivasse. Ao não se ter motivado na norma, quando podia e lheera exigível que o fizesse, o autor mostra uma disposição internacontrária ai direito”.

CIRINO: “O componente de culpabilidade do fato punívelé um juízo de reprovação sobre o sujeito que realiza um tipo deinjusto, cujos fundamentos são a capacidade geral de com-preender e de querer as proibições ou mandados da normajurídica (capacidade de culpabilidade), o conhecimento realou possível da proibição concreta do tipo de injusto específico(consciência real ou potencial da antijuridicidade) e a norma-lidade das circunstâncias do fato (exigibilidade de comporta-mento diverso)”.

Injusto: tipicidade e antijuridicidade >>> CulpabilidadeObjeto da valoração >>> juízo de valoração

DAMÁSIO: “Para a existência do crime, segundo a leipenal brasileira, é suficiente que o sujeito haja praticado umfato típico e antijurídico. Objetivamente, para a existência docrime, é prescindível a culpabilidade”.

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2.3 - III. Concepções dogmáticas da culpabilidade:

Teoria psicológica - tem como ponto fundamental omodelo causal da ação. É a relação subjetiva entre o fato eseu autor, isto é, o nexo psicológico que liga o agente ao fato.(von Liszt) Manifesta-se através do dolo e da culpa. Por contersomente o dolo e a culpa, é denominada “psicológica”.

ZAFFARONI: “A culpabilidade, entendida como rela-ção psíquica, dá lugar à chamada teoria psicológica da culpa-bilidade. Dentro deste conceito, a culpabilidade não é maisdoque uma descrição de algo, concretamente, de uma relaçãopsicológica, mas não contém qualquer elemento normativo,nada de valorativo, e sim a pura descrição de uma relação”.

Teoria psicológica-normativa ou teoria complexa daculpabilidade - foi a primeira teoria a reconhecer um elementonormativo (exigibilidade de conduta diversa) (Frank). Porém,não retirou o elemento psicológico.

A normatividade consiste na emissão de um juízo dereprovabilidade sobre o fato praticado, consistente na aferição daexigibilidade de comportamento diverso. São elementos daculpabilidade nessa teoria: 1) imputabilidade; 2) elemento psico-lógico - dolo ou culpa; 3) elemento normativo - exigibilidade deconduta diversa.

Teoria normativa pura – vincula-se à doutrina finalista daação, de Welzel. Segundo esta teoria, a culpabilidade contémapenas elementos normativos, destituídos de elementos psicoló-gicos. O dolo e a culpa migram para a tipicidade. Seus elementospassam a ser: a) imputabilidade; b) potencial conhecimento doinjusto; c) exigibilidade de conduta diversa.

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2.4 - IV. Elementos da culpabilidade normativa pura

Imputabilidade ou capacidade de culpabilidade:REGIS PRADO: “É a plena capacidade (estado ou con-

dição) de culpabilidade, entendida como capacidade de entendere de querer, e, por conseguinte, de responsabilidade criminal (oimputável responde pelos seus atos). Costuma ser definida comoo ‘conjunto das condições de maturidade e sanidade mental quepermitem ao agente conhecer o caráter ilícito do seu ato e deter-minar-se de acordo com esse entendimento’. Essa capacidadepossui, logo, dois aspectos: cognoscitivo ou intelectivo (capaci-dade de compreender a ilicitude do fato); e volitivo ou de deter-minação da vontade (atuar conforme essa compreensão).”

2.5 - V. Esquema da Imputabilidade na Culpabilidade

ZAFFARONI/SERRANO

Inimputabilidade por

• Incapacidade de compreensão da antijuridicidade ouinjusto Incapacidade para determinar-se conforme a com-preensão da antijuridicidadeEfeitos:

• Elimina a culpabilidade, porque cancela a possibilidade exi-gível de compreensão da antijuridicidade. Isenta de pena.

• Elimina a culpabilidade, porque estreita demasiado oâmbito de autodeterminação do sujeito. Isenta de pena

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Semi-imputabilidade por

• Redução capacidade de compreensão da antijuridicidadeou injusto

• Reduzida capacidade para determinar-se conforme acompreensão da antijuridicidadeEfeitos:

• Reduz a culpabilidade porque cancela a possibilidade exi-gível de compreensão da antijuridicidade. Reduz a pena.

• Elimina a culpabilidade, porque reduz consideravelmenteo âmbito de autodeterminação do sujeito. Reduz a penaa ser aplicada.Potencial consciência da ilicitude: é a possibilidade de o

agente ter o conhecimento e entender o caráter injusto do fato, nomomento da ação ou omissão. Não é o conhecimento efetivo.

Exigibilidade de outra conduta: é a possibilidade deexigir-se do sujeito outra conduta, diversa da praticada (criminosa).

CIRINO: “finalmente, o último estágio da pesquisaconsiste no exame da normalidade/anormalidade das circunstânciasde realização do injusto típico por um autor capaz de culpabilidade,com conhecimento real ou possível da proibição concreta: circuns-tâncias anormais podem constituir situações de exculpação queexcluem o juízo de exigibilidade de comportamento conforme aodireito: o autor culpável ou reprovável pela realização não-justifi-cada de um tipo de crime, com conhecimento real ou possível daproibição concreta, é exculpado pela comunidade jurídico-social,representada pelo Estado-juiz”.

Exemplos• revólver na cabeça de alguém para obrigá-lo a fazer algo

– coação psicológica• compreensão da agressão, no contexto sociocultural do

autor, como instrumento legítimo de realização da justiça.

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Zaffaroni: “Essa concepção do direito penal (que sustentaser a pena uma retribuição pela reprovabilidade), é o chamadodireito penal de culpabilidade." Para admitir a possibilidade decensura a um sujeito, é necessário pressupor que o sujeitotem a liberdade de escolher, isto é, de autodeterminar-se. Issoimplica que esse direito penal pressupõe ser o homem capazde escolher entre o bem e o mal. Há, pois, uma opção por umadeterminada concepção do homem (concepção antropológica):a que o concebe como um ser com autonomia ética (um sercom autonomia moral é uma pessoa). Em síntese: o direito penalde culpabilidade é aquele que concebe o homem como pessoa.

Por outro lado, quando se sustenta que o homem é umser que somente se move por causas, isto é, determinado, quenão goza de possibilidade de escolha, que a escolha é uma ilusãoe que, na conduta se distinga dos outros fatos da natureza, nessaconcepção não haverá lugar para a culpabilidade. Dentro dessepensamento, a culpabilidade será uma enteléquia, o reflexo deuma ilusão. Por conseguinte, em nada servirá para a quantifica-ção da pena. Somente será considerado o grau de determinaçãoque tenha o homem para o delito, ou seja, a periculosidade. Esseserá, assim, o direito penal de periculosidade, para o qual a penaterá como objeto (e também como único limite) a periculosidade”.

Direito Penal de culpabilidade e de periculosidadeZaffaroni“: Na culpabilidade de ato, entende-se que o

que se reprova ao homem é a sua ação, na medida da possibilidadede autodeterminação que teve no caso concreto. Em síntese,a reprovabilidade de ato é a reprovabilidade do que o homemfez. Na culpabilidade de autor, é reprovada ao homem a suapersonalidade, não pelo que fez e sim pelo que é.

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Em princípio, se verificado após o trânsito em julgadopara a acusação que existe obscuridade, ambiguidade, contradiçãoou omissão na sentença condenatória, poder-se-ia, sem demora,classificá-la como de eficácia comprometida.

Matéria de embargos de declaração não podem, nemmesmo em nome da ordem pública, serem tratadas como errosmateriais corrigíveis ao correr da pena, sem que esteja sendocaracterizada uma hipertrofia de poder, consistente em umcusto extraordinário para a realização do direito penal.

Custo extraordinário sim, eis que o esclarecimentoacontecerá num tribunal superior, suprimindo não só a instânciacomo o interesse e a iniciativa cabíveis ao órgão acusador.

Acontece que, para não incorrer em hipertrofia de poder- falo dos recursos julgados pelo Tribunal de Justiça de Goiás -a sentença "embargável" no interesse da acusação, e para estatransitada em julgado, é justificada.

A justificação se dá - e isto é anotado nos meus pare-ceres - tendendo para o limite do "se o juiz condenou e fixoupena é porque sabia o que estava fazendo".

Foi o bordejar desses limites pelo tribunal ao qual oficioque me conduziu a estudar, no gênero, a espécie singular desentença de eficácia restringida, que nada mais é do que umasentença que está abaixo no nível de satisfatória (Capítulo III).

Preferi, neste primeiro traçado, fazer uma abordagemnuclear, visto que a força que imprime eficácia à sentença estaconcentrada na fundamentação.

É a fundamentação ausente ou incompleta, insuficiente oudeficiente, portanto, que esvazia as conclusões, transformando-as

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3. Sentença de eficácia restringida3. Sentença de eficácia restringida

em juízo sem raciocínio, e a sentença, no todo ou em parte, numato arbitrário.

A preferência no exame da eficácia tem o propósito simplesde fazer assegurar a prática do regime democrático declarado naConstituição (art. 127), visto doze anos não terem sido suficientespara a assimilação do devido processo legal nos seus aspectosprocedimental e substancial. Assim, não tratando a espécie comosentença arbitrária, faço valer, à semelhança penal, que estouexaminando a potencial consciência do regime democrático, o quealoca o meu trabalho no quadro que vejo.

Ausência de fundamentação é uma hipótese radicalque não gera problemas, mas a insuficiência tende a receberum juízo suplementar à moda de um "deu para entender" ou"esse cidadão precisa ficar (ou ir) para a cadeia".

Baixei o nível da linguagem propositadamente, poisneste particular passo pretendo que os leigos me entendam,também, e necessariamente.

Meu ponto de vista será mais bem compreendido apartir da execução penal, mais precisamente a partir da Guiade Recolhimento, suporte do título penal, da qual a sentençacondenatória é parte, e cuja execução passa pelas mesmaspresidências do título cível: certeza, liquidez e exigibilidade, edeve realizar-se, também como no cível, com a menor gravosidadepara o condenado (devedor).

Em ligeiras anotações, em sede de execução penal amenor gravosidade pode ser tratada como a não imposição degravame não previsto em lei, enquanto a certeza se calça na existênciade lei prévia, de processo e sentença; a liquidez se traduz na fixaçãode tempos e verbas de condenação; e a exigibilidade se fulcra em adecisão não ter sido atingida por causa extintiva da punibilidade.

Sentença atingida pela prescrição é inexigível.Sentença que não fixa tempo ou verba de condenação

é ilíquida.

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Esses dois casos são de clara ineficácia restringida:não se executa.

De clara incerteza seria a Guia de Recolhimento quenão estivesse acompanhada da sentença, chegando mesmo,no meu modo de entender, a descaracterizar-se por falta deelemento essencial, vez que a fé pública do escrivão na formaçãoda guia não supre. Também, se nas peças que compõe a guianão for possível determinar o juízo da condenação, incerto fica terexistido processo.

Bem, o diretor do estabelecimento penal, diante doscasos já citados, poderia escolher qual atitude tomar: não recebeo condenado, ou o recebe e pede "esclarecimentos".

Imagino eu também que tais casos são raros, mas comodos quatro já enfrentei, na prática, os três primeiros, são todosválidos e facilitam encaminhar o raciocínio.

Bem, não conheço caso em que o diretor do estabele-cimento não tenha recebido o condenado (?), mas as razõespara tal não são jurídicas nem legais, estão no rol da via dasdúvidas, na mão de direção que prejudica o cidadão.

Justificável cautela?Ficar preso uns dias não faz mal a ninguém !O quê?Inválido invocar a ordem pública como substitutivo do

despreparo, da omissão e da falta de iniciativa ou de recursoshumanos ou materiais.

O último caso é mais sutil, e corresponde a uma Guiade Recolhimento aparentemente perfeita, mas, na qual, a sentençacontém vícios cuja apreciação já não pode mais ser feita porvias ordinárias ou administrativas.

Tais vícios, que restringem a eficácia, nem sempresão evidentes, eis que as conclusões da própria sentença osmascaram, como por exemplo a declaração de procedênciada denúncia ou de que o réu é culpado, ou a fixação de tempos

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e verbas de condenação.Comparando, os vícios que restringem a eficácia da

sentença são comparáveis aos erros no lançamento de parcelasnuma operação de adição, ou seja, a soma estará sempre correta,matematicamente falando, mas estará incorreta quando exami-nados os fundamentos para o lançamento das parcelas.

As consequências de uma fundamentação obscura,ambígua, contraditória ou omissa, pode ser de tal gravidadeque sua eficácia passa a depender de outros atos arbitráriospara que a execução aconteça.

Seja, por exemplo, a culpabilidade no artigo 59 doCódigo Penal.

50. A diretrizes para fixação da pena estão relacionadasno art. 59, segundo o critério da legislação em vigor, tecnicamenteaprimorado e necessariamente adaptado ao novo elenco de penas.Preferiu o Projeto a expressão "culpabilidade" em lugar de "inten-sidade do dolo ou grau de culpa", visto que graduável é a censura,cujo índice, maior ou menor, incide na quantidade da pena.Exposição de Motivos da Nova Parte Geral

O grau de censura fixado pelo juiz sentenciante deve serobtido, necessariamente, através de um raciocínio. Esse raciocínioconsiste em examinar as elementares da culpabilidade e declararuma medida.

A obrigatoriedade da declaração da medida apareceno artigo 29 do Código Penal:

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para ocrime incide nas penas a este cominadas, na medida de suaculpabilidade.

O artigo 29 é aplicável a todos os participantes, autorese partícipes. Como o artigo 59 que arrola a culpabilidade éaplicável a cada um dos autores ou partícipes, não é possívelinterpretar que a última parte só se aplica ao crime plurissubjetivosem estar interpretando que a individualização da pena deve

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ser feita de modo desigual para o autor solitário.Como a interpretação sugerida é proibida, resta, em

síntese, que a culpabilidade deve ser medida para todos, eisque a medida declarada terá repercussão para cada um, conformeprevisões:

Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomase substituem as privativas de liberdade, quando:

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta sociale a personalidade do condenado, bem como os motivos e ascircunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma açãoou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie ...

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimasdiferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa,poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes,a conduta social e a personalidade do agente, bem como osmotivos e as circunstâncias, aumentar a pena ...

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade,não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2(dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social epersonalidade do agente, bem como os motivos e as circunstânciasautorizem a concessão do benefício;

Esses comandos se realizam no juízo sentenciante,mas, em existindo recurso sobre algum deles exatamente porquenão existe fixação da medida da culpabilidade, a obscuridade,ambiguidade, contradição, deficiência, insuficiência ou omissão,exigiria que o tribunal superior de "algum modo" encontrassea medida que não está declarada, e esse encontrar de algummodo é proibido, vez que a regra é de que a fundamentaçãoconduza, necessariamente, à conclusão.

Ora, invadir a instância inferior, ou aplicar um entendimentosuperior, para encontrar a culpabilidade representaria uma

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arbitrariedade, qual seja o esforço de declarar o que declaradonão está para formar o antecedente necessário ao exame dasarguições Isto é perigoso, pois abre caminho para que as sentençassejam "refeitas" como preliminar para exame do recurso, criando adesordem pública.

Se a medida da culpabilidade determina a pena, suasubstituição, aumento ou suspensão, e essa medida não estádeclarada, a única solução do regime democrático e doEstado Democrático de Direito para esse poder mal exercido,é conceder os benefícios solicitados ou eliminar os prejuízosapontados.

Não passou desapercebido para o leitor que os antece-dentes, a conduta social e a personalidade são também contri-buintes para a análise da substituição, aumento ou suspensão.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes,à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, àscircunstâncias e consequências do crime, bem como ao compor-tamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário esuficiente para reprovação e prevenção do crime:

Todas as ditas circunstâncias judiciais do artigo 59contribuem para a fixação da pena.

A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e apersonalidade atuam especificamente na substituição, aumentoou suspensão, que são indicadores para a execução da pena.

Os motivos, circunstâncias, consequências, e comporta-mento da vítima não produzem flexões posteriores e, quando muito,na fase de execução da pena, podem ser vistos como vetorescriminológicos.

Algum excesso no exemplo está justificado porque asrepercussões apontadas foram extraídas da lei, mas existirãorepercussões não autorizadas quando, diante da obscuridade,ambiguidade, contradição, deficiência, insuficiência ou omissãode algum comando legal, na fase da execução da pena tal tenha

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de ser recuperado. É que a recuperação não ocorrerá por obrados especialistas em proporcionar condições para a harmônicaintegral social (segunda parte do artigo 1º da LEP), mas peloesforço de indivíduos mal preparados cuja experiência é decombate ao criminoso.

Dizem que na prática a teoria é outra, mas isso sempreme soou como uma declaração de impotência intelectual ouinstrumental.

Na realidade da prática, não existe boa aceitação emse gastar pólvora inglesa com inhambu, ou seja, gastar aConstituição e suas garantias para colocar esses criminososvagabundos em pocilgas.

Então, ficam a Constituição e suas garantias reservadaspara os jacus (aves nobres de colarinho branco) que, por qualquerfumaça de pólvora piquete vão parar no STF.

A sociedade não aceita bem quando um colarinho brancoé solto pelo STF porque a decisão era de eficácia restringida,quando não radicalmente nula. Mas a sociedade não se apavora,eis que o ladrão do dinheiro público não usa arma de fogonem mata ninguém com as próprias mãos. Mas se apavoraráquando, por eficácia restringida o latrocida é posto de volta na rua.

O comum em relação àquele que não recorrerá ao STJou STF tem sido a segunda instância interpretar a obscuridade,ambiguidade, contradição, deficiência, insuficiência ou omissãoem favor da sociedade, ou seja, dando eficácia plena àquilo quetem eficácia restringida visível nos próprios termos da declaração.

O direito não pode ser a ciência do vago nem da autoridade.Situado na área do sensível, o direito se tornaria arbitrário sea sensibilidade pudesse ser dimensionada pela política criminal,em outras palavras: a sensibilidade do judiciário aos clamoressociais, em detrimento da sensibilidade ao justo formal e substancial,fá-lo decair da nobre posição de serviço público para a de serviçalpúblico.

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No tocante à exigibilidade pouco existe para comentar,embora eu gostasse de ver, logo adiante da sentença fadada areceber declaração da prescrição, o despacho de retorno para oato de ofício se transitada em julgado para a acusação sem recurso.

Sobra que a sentença esteja restringida no tocante àcerteza e à liquidez.

Da liquidez enfrentam-se mais comumente casos em queo regime de cumprimento da pena não foi fixado ou foi fixadoa menor. Não estando o condenado cumprindo por outra causaregime mais grave, a tendência é de manter o regime a menordeterminado na sentença transitada em julgado para a acusação,em homenagem ao princípio da declaração. Essa orientaçãodeveria ser seguida quando não fixado o regime e não estando ocondenado cumprindo por outra causa. Neste último caso, aexistência de obscuridade, ambiguidade, contradição, deficiência,insuficiência ou omissão, determinaria que o regime fosse fixadosimplesmente pela quantidade de pena.

Evidentemente, a eficácia da execução estaria restringida,vez que, embora o "caso" comportasse cumprimento mais gravoso,não existem declarações na sentença que conduzam ao regimelegal mais grave. No entanto, já colecionei decisões superioresque anotavam ser o cumprimento integralmente fechado previstoem lei especial independente de declaração, de aplicação auto-mática e derrogador de qualquer outro regime diferente fixado.Nessas decisões, explícita ou implicitamente, era invocada aordem pública, conquanto sem deixar claro se a ordem públicainvocada era aquela que a polícia militar tem a atribuição demanter (§5° do art. 144 da CF) ou a decorrente do regime e dosprincípios adotados pela Constituição (arts. 1º, 2º, e §2º do art.5º da CF).

Essa falta de clareza abre um espaço gigantesco demanobra entre a ordem pública institucional e a ordem públicaoperacional, apontando que o tribunal superior, ora pode descer

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ao local do fato e manter o criminoso na cadeia por conta declamores sociais presumidos, latentes ou concretos, em detri-mento da ordem pública institucional; ora pode alçar os píncarose firmar que o devido processo legal existe e deve ser efetivado.

Esse abaixa-sobe remove da cabeça do cidadão qualquernoção de garantia processual, eis que pode esperar tudo o queestá na doutrina, na lei e fora delas.

No tocante à certeza é preciso relembrar o caso clássicodo negócio subjacente, ou "causa debendi", que permite aexecução de um título cível ou comercial.

Em paralelo a não ter força executiva uma nota promissóriaque não tenha um negócio subjacente, o que é verificável comoexceção porque não é essencial a declaração da causa nodocumento, na sentença é exigida a declaração da "causa debendi"e, transitada em julgado para a acusação sem a declaração, nãoé possível, nem por exceção de ordem pública (?) verificar essacausa e fazer declaração posterior, ou declarar "causa presumida".

Não que o direito penal seja mais rigoroso que os outrosdireitos, conquanto o seja, mas que a sentença penal tem naturezadeclaratória, ou seja, ela deve ser um todo declaratório, e de talsorte, a obscuridade, ambiguidade, contradição, deficiência,insuficiência ou omissão, em qualquer um dos seus caracteres,vicia o todo.

Alguma coisa justifica que o juiz conduza o processo desdeo recebimento da denúncia, até mesmo uma escolha política, masnão existe argumento sobre a improbabilidade de dar certo que umou mais juizes sejam preparadores, praticando os atos judiciaisconsistentes nos provimentos interlocutórios e os atos materiaisinstrutórios e de documentação, e um faça o provimento final.

Na verdade, é até possível separar, na sentença, o queé simples documentação do que deva ser raciocínio e juízo.

Art. 381 - A sentença conterá:I - os nomes das partes ou, quando não possível, as

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indicações necessárias para identificá-las;II - a exposição sucinta da acusação e da defesa;III - a indicação dos motivos de fato e de direito em quese fundar a decisão;IV - a indicação dos artigos de lei aplicados;Em reobservando o artigo 381, com o corte dos incisos

V e VI, verifica-se possível fazer uma simples exposição dosrestantes, como uma espécie de relatório enriquecido, paradepois, e em separado, efetuar o raciocínio e o juízo. É que oselementos de certeza objetiva devem ser comuns a todos os juizes.

A valoração desses elementos é que é singular de um.Desse modo, poder-se-ia ter na sentença um juiz expositor

e um juiz julgador.Essa especulação pode não ter sentido prático, mas

enfoca que os vícios de declaração recaem sobre os elementosobjetivos e sobre os elementos volitivos e, nessa ordem, a ausênciade declaração de um elemento objetivo esvazia o conteúdovolitivo do raciocínio e do juízo que nele se apoiem

Em rigorosa demonstração:

Seja E o elemento objetivo, e será E sua declaraçãoe E sua não declaração.

Seja RE o raciocínio que contém E, e será RE sua declaração e RE sua não declaração.

Seja JRE o juízo de RE, e será JRE sua declaração e JRE sua não declaração.

Então, a declaração válida D será:D=E.RE.JRE

O ponto ( . ) designa, na álgebra lógica, a função "and" ou conectivo "e".

As variáveis declaradas assumem o valor 1 (um) e asnão declaradas assumem o valor 0 (zero).

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No caso a lógica deve ser positiva sendo 1 = + e 0 = -Para D válido, D=1

D= 1.1.1Pelo segundo postulado, 1.1 = 1 , logo:

D=1(1.1)= 1.1=1Pelo segundo postulado 1.0 = 0 ou 0.1=0, e pelo terceiro

0.0=0, logoD= 0.(1.1) = 0.1 = 0 ouD= 1.(0.1) = 1.0 = 0 ou

D= 1.(1.0) = 1.0 = 0

Para qualquer variável que assuma o valor zero adeclaração será inválida.

Em homenagem aos combatentes do rigor lógico voltoao patamar do sensível, não do sensível que levou Cervantes acolocar a Misericórdia como companheira constante da Justiça,não do sensível "penso assim" ou do sensível "algo me diz que...", mas do sensível que pode ser sentido sem a necessidadede instrumentos extensores para enxergar o que não está escritoou descobrir sujeitos ou predicados não declarados.

Seja uma hipótese comum, de um crime de estupro,analisada a circunstância judicial "conduta da vítima".

a. a vitima estava com a maior parte do corpo cobertapelas vestes e caminhava preocupada com o tráfego;b. pelas circunstâncias nada fazia a vítima para atrair aatenção do agressor;c. a conduta da vítima não influiu na agressão.Observa-se que o elemento objetivo (a), o raciocínio

(b) e o juízo (c) estão harmônicos, ou seja, o elemento objeti-vo e o raciocínio conduzem à conclusão. Logo, a conclusão ésensível, no sentido que estou dando ao termo.

É de permeável senso comum que 2,7 está maispróximo de 3 do que de 2, assim como 2,4 está mais próximo

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de 2 do que de 3, e que 2,5 é equidistante de 2 e de 3.Não comportando o rigor matemático senão para

demonstrações, não se afasta, por isto, que se deva ter um graude tolerância na precisão das declarações. Esse grau de tolerânciapode ser definido como sendo a "proximidade" (em matemáticao entorno) em relação ao ponto objetado ou desejado.

O ponto em torno do qual será verificada a tolerância ésempre um elemento objetivo primário (informação dos autos)ou elemento subjetivo secundário (argumento do juízo) e constituia fundamentação para a conclusão.

Seja como fundamentação por elemento objetivo dos autosa informação de que o denunciado é voluntário em programassociais e nada consta que o desabone socialmente, então, adeclaração na proximidade desta referência será de condutasocial boa, ou relevante, ou meritória.

Seja como fundamentação por elemento subjetivosecundário a medida da culpabilidade fixada como média parauma faixa de sanção de 1 a 5 anos, e a declaração na proximidadedessa referência ( [1+5]/2=3 ) deverá ser maior que 2,5 e menordo que 3,5.

A sustentação doutrinária, que aloca a culpabilidadecomo pressuposto necessário da pena, está dispensada paraque seja enfrentada a questão de eficácia da sentença penalcondenatória transitada em julgado.

A Lei de Execução Penal fala claramente na jurisdiçãode execução, distinta da jurisdição ordinária (art. 2º) e definea competência (art. 66). Fala também em processo de execução(art. 2º) e em procedimento judicial (art. 195).

A ação de execução penal existe, a par da resistênciadoutrinária e, embora seja promovida a mando do irrenunciávelpoder-dever estatal (ex-oficio). Dita ação caracteriza-se por umato que a instaura:

• para as penas privativas de liberdade, a prisão e a

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expedição Guia de Recolhimento, ou• para as penas restritivas de direitos um, "ato próprio",

que materialize o comando, ou• para a pena de multa, a execução em sentido estrito con-

tra devedor solvente na jurisdição da execução penal, ou• na suspensão condicional, a audiência admonitória.

A execução penal se subordina a antecedentes for-mais para que seja iniciada, e estes incluem o exame da efi-cácia, ou força executiva do "título".

Com muita frequência a exigibilidade do "título" éexaminada para extinguir ou modificar a execução penal: causaextintiva, descriminalização, lei melhor, indulto etc. A liquidez,mais raramente enfrentada, faltará se a quantidade da pena nãotiver sido fixada, admitida apenas na pena de multa a liquidaçãopreparatória para corrigir monetariamente (art. 49, § 2º do CP).

De algum modo, a certeza estará ausente no caso defaltar a declaração de causa legal.

O enfrentamento é quanto à culpabilidade.A primeira atividade do juiz, na decisão, é procurar a

culpabilidade. Não a encontrando, absolverá sem o examedas circunstâncias à frente dela no art. 59. Encontrando-a, deverádeclará-la como pressuposto necessário da pena.

O comando de fixação da pena base, "conforme sejanecessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime",indica existência da correspondência unívoca entre o "juízo" e a"pena", comumente chamado de proporcionalidade. E estaproporcionalidade é evidenciada quando o art. 29 dá o subco-mando da "medida da culpabilidade", para individualizar e distinguira reprovação que recai sobre cada pessoa em concurso no crime.Literalmente, pela Exposição de Motivos o comando seria lido como"medida da intensidade do dolo ou grau de culpa". Medir écomparar a "grandeza" com a unidade a ela referida em umaescala. Por exemplo: se quero medir a grandeza "comprimento"

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de uma peça de tecido, devo escolher uma unidade de "compri-mento" (metro, polegada, etc.) e comparando a unidade com agrandeza dizer quanto a primeira cabe na segunda.

Acontece que a medida da culpabilidade prevista no art. 29é feita dentro do art. 59, não como privilégio do concurso, mascomo garantia da necessidade e suficiência da reprovação eprevenção individualizadas. Nessa ótica, a igualdade de trata-mento resultaria em medir a culpabilidade, existente ou não oconcurso de pessoas. Por outro lado, não podendo haver váriasmedidas para a culpabilidade, cada uma em um momento diferentee para diferentes efeitos, a que resultar declarada no art. 59 é queservirá para os exames dos arts. 53, 71 e 77, daí recomendar-seprecisão na declaração.

Ora, se a culpabilidade é pressuposto necessário (nullapoena sine culpa), a sua medida só terá sentido se operar comodeterminante da pena base e justificar a correspondência unívoca.Assim, a quantidade de culpa encontrada determinará a quantidadede pena base aplicada, vedada a operação reversa, pois aquantidade de pena não é a medida da culpabilidade, é apenaso seu correspondente.

A precisão na declaração da medida da culpabilidadedeve conduzir a que seja reconhecida (ou identificada) na decla-ração da quantidade de pena base, resultando na certeza de queo condenado está sendo punido pelo que fez, e não pelo que é.Portanto, o grau de influência das circunstâncias que aparecemà frente da culpabilidade no art. 59 se reduz ao limite que nãodescaracterize a declaração dominante.

A precisão não é matemática, embora os termos a elapertençam.

Recobremos no direito penal tais conceitos: limites sãopor exemplo, o mínimo e o máximo de pena cominados em abstrato;intervalo é a distância entre o mínimo e o máximo; entorno é aproximidade em relação a um ponto já escolhido, como por

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exemplo, próximo do mínimo, mas não tão longe do mínimo quecom ele não possa ser confundido. Logo, declarada a medida daculpabilidade, (ponto já escolhido) a pena base resultante do art.59 deverá estar no "entorno". Em outras palavras: a determinanteculpabilidade (reprovação primária) não resultaria descaracterizadopelas outras circunstâncias ( prevenção secundária).

A certeza da pena base resultaria de que:• a culpabilidade tenha sido declarada existente;• a medida da culpabilidade existente tenha sido declarada

em unidades reconhecíveis pelo conhecimento comum,sem necessidade de interpretação;

• a pena base tenha sido declarada.Sejam casos de incerteza:I - A culpabilidade e a medida não são declaradas:... considerando o art. 59 fixo a pena base em ...II - A culpabilidade não é declarada:... considerando a culpabilidade em seu grau mínimo... fixo a pena base em ...III - A medida não é declarada: ... considerando (análise

das elementares da culpabilidade) e... fixo a pena base em ...IV - a pena está fora do "entorno": ... considerando a

culpabilidade no grau mínimo e mais... fixo a pena baseno máximo...

A opinião comum com certeza (!) mandaria executar apena, pois se houve condenação "só pode ter sido" por terexistido o crime e a culpa. A opinião comum padece de víciooriginário quando diz que a justiça é cega. Se fosse cega nãoprecisaria de venda nos olhos!

Nem mesmo o argumento da utilidade do direito penal,como limite para a defesa social, resolveria a questão de se dareficácia à incerteza. Esta posição derruiria o principal pilar doEstado Democrático de Direito que é o exercício do poder viaregime democrático, e que se materializa na fundamentação dos

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atos do Poder. Ora, se no Direito Administrativo o ato não funda-mentado carece de eficácia, não poderia, no direito penal, que éo mais exigente de todos, ganhar utilidade sem fundamentação.

Evidentemente, a execução de sentença penal conde-natória incerta, ilíquida ou inexigível seria arbitrária.

A busca da verdade real é princípio reitor em matéria penale possibilita a revisão criminal a qualquer tempo. Verdade real ofato (mundo da realidade), não o conhecimento que se tem o fato.

Apenas na política é que a interpretação supera o fato.A culpabilidade é um fato pertencente à realidade. O juízo

de culpabilidade é que pertence ao mundo da cultura quando exigidopelo direito. Logo, o vício no juízo que não permita reconhecer averdade real na declaração (aspecto formal), ao enfrentar a proibiçãode reforma para pior, deverá ter seus limites reduzidos aos verda-deiros que possam ser constatados (critério da evidência) nadeclaração.

Nos julgamentos pelo Tribunal do Júri - exercício diretodo poder, no termos da Constituição – a questão se aguça. O júricondena ao afirmar a tese da acusação e negar a da defesa. Sea defesa não formulou tese de exclusão da culpabilidade, esta virá"embutida" pois o Presidente ao fixar a pena só tem disponívela sua medida, jamais podendo absolver por ausências dela. Aconclusão é pasmante: o mais soberano e democrático julgadorpode condenar sem declarar a culpa. A plena (pleno é tudo, dife-rentemente do amplo que é o todo conhecido) defesa fica limitadase não puder quesitar se o réu é culpável.

Acontece, com frequência maior do que a esperável,que as sentenças incertas por não analisarem a culpabilidadenem fixarem o seu grau, ou são salvas da invalidade pelo artificiodo "deu para entender", ou são anuladas em recurso exclusivoda defesa com o vago argumento do interesse da ordem pública.

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"Ainda que o primeiro julgamento não tenha se completado,uma segunda persecução pode ser enormemente injusta. Elaaumenta o ônus emocional e financeiro do acusado, prolongao período durante o qual ele permanece estigmatizado por umaacusação não resolvida, e faz até mesmo crescer o risco deque um acusado inocente venha a ser condenado. O perigo detal injustiça contra o acusado existe sempre que um julgamen-to é abortado antes da sua conclusão. Consequentemente, co-mo regra geral, o Promotor tem uma - e apenas uma -oportunidade de levar um acusado a julgamento''[U. S. Supreme Court, Arizona v. Washington, (1978).]

A regra é a de que pelo menos dois atores processuaistem interesse imediato em que a sentença tenha eficácia exe-cutória plena: o órgão da acusação que da sentença espera oatendimento dos interesses defendidos, e o juiz cujo dever éproduzir uma sentença de eficácia executória plena.

A necessária correlação entre o conteúdo processual e asentença exige que a acusação e a defesa procurem na sentençaa declaração dos interesses que defendem e, não os encontrandoou encontrando em parte, possam considerar a oportunidade depedir o complemento ou correção. A consideração a ser feitatem como regra geral a sucumbência, que será avaliada do pontode vista dos efeitos materiais ou da eficácia das declarações.Evidentemente, a não impetração dos remédios legais significaaceitação da sucumbência.

Em se tratando de comando sancionador, todo o conteúdopode ser classificado como um "mal" para o condenado, se trazidoà conta a proibição da reforma para "pior". Assim, enquanto não

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4. Do fim da perseguição punitiva4. Do fim da perseguição punitiva

ocorre o trânsito em julgado para a acusação pode esta intentartornar "pior" o "mal" já infingido. Porém, passadas as oportunidadeslegais, não pode ocorrer a reforma para "pior".

A reforma para pior - insisto - não consiste apenas noagravamento da sanção temporal ou pecuniária, mas - ou pelomenos num regime democrático - em tornar possível a execuçãodaquilo que, sem a reforma, não poderia ser executado. Em outraspalavras: a "reformatio in pejus" ocorre também quando é conferidaforça, eficácia, legalidade ou legitimidade a uma sentença que dealguma, algumas ou todas careça.

O poder de coerção para efetivação dos deveres jurisdi-cionais cumpridos existe, grosso modo, porque os condenados,se pudessem, escapariam da execução da pena. Louvo os devotosque pensam em estender as mãos para as algemas ou entrarna cela em passos rápidos e semblante contente, mas não arriscodizer que eu mesmo faria isto. Destarte, nenhum interessetem o condenado em restaurar o que não tenha força, eficácia,legalidade ou legitimidade, pois a restauração implica em exe-cução. Nem mesmo a defesa técnica tem interesse, visto lhe servedado pleitear a sucumbência. Então, se falta força, eficácia,legalidade ou legitimidade a uma sentença, é a acusação quesucumbe, e é seu dever procurar restaurar o que está perdidoou incompleto.

Ora, a sucumbência da acusação significa que o "mal"se tornou menor, e assim menor será executado na proporçãodo tamanho, que pode até ser nenhum, se o sucumbente nãorecorrer. Logo, não é preciso esforço para concluir que sendo aineficácia executória um "mal" menor, a restauração da eficácia,diante de recurso exclusivo da defesa, é reforma para "pior".

Mesmo raciocínio pode ser feito trazendo o interesseprocessual e a inércia da jurisdição para a discussão.

A defesa não tem interesse processual em pleitear aeficácia executória do "mal", e a jurisdição não pode se manifestar

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voluntariamente em favor da acusação.Impossível imaginar que um Tribunal tenha o poder de

correição funcional de seus magistrados e dos órgãos da acusa-ção através da correção da prestação jurisdicional. Em palavrassimples: quem quer que tenha cumprido mal o seu dever serácompelido a cumpri-lo novamente, ou o terá corrigido, se não atingiua eficácia necessária para que o poder de coerção efetivasse oscomandos.

O que ocorre, segundo entendo, é que magistrados emembros do Ministério Público, afeitos a séculos de obediênciacega à legislação infraconstitucional, ainda não se conscientizaramda existência de uma ordem jurídica, de um regime democrático, edos princípios adotados pela Constituição, preferindo perma-necerem amarrados ao texto dos Códigos e aos fins, como se estesjustificassem os meios. Pior é que a afronta ao Estado Democráticode Direito acontece com o nome de defesa da ordem pública, amesma or em pública que garante aos cidadãos que a sua restau-ração deve obedecer unicamente aos comandos dela mesma.

As pressões da defesa social afetam o executivo e olegislativo nas suas propostas de mais Direito Penal, podem,o acréscimo está sendo feito sem a consciência de que maisDireito Penal exige maiores e melhores estruturas judiciária eprisional para sua operacionalização.

Deveras, qualquer administrador não ousaria aumentarsua oferta de serviços sem antes estruturar-se para atender àdemanda, a não ser que pretendesse enganar a clientela adiandoa entrega, ou fazendo o que o vulgo chama de "serviço porco".

A inconsciência do mal que está sendo causado é geral,e, embora a sociedade - e alguns segmentos do Governo - estejaem crescente satisfação com o endurecimento do Direito Penal,a inconsciência não permite avaliar que, na medida em que asgarantias constitucionais são afastadas em prol da punibilidade,é o próprio regime democrático que é afetado.

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Quando uma sentença condenatória sem eficácia executiva,já transitada em julgado para a acusação, é anulada para queoutra correta seja proferida, o Estado-jurisdicional se posicionacomo um fim em si mesmo, e para assim se posicionar, no escopodeste trabalho, age de forma vil, aproveitando-se do recursoda defesa que leva a matéria ao conhecimento - embora inexistapedido - para um provimento indireto em matéria do interesseda acusação.

Existem regras para que o Estado-Jurisdicional atinjaseus fins, e uma dessas regras, claríssima no texto constitu-cional, é o respeito à coisa julgada.

Ora, a anulação da sentença transitada em julgadopara a acusação se traduz no esdrúxulo entendimento de queo respeito à coisa julgada só existe para a coisa "inteira", ouseja, de modo simples: o trânsito em julgado para a acusaçãonão precisa ser respeitado quando a defesa recorre.

Então, vale examinar quantas oportunidades teve a acu-sação para aperfeiçoar seu interesse na sentença condenatória.

A primeira já foi examinada e consiste nas alegações finais.A segunda é quando da intimação da sentença, oportu-

nidade para embargos de declaração, e nesta não basta verificarse existiu condenação, é preciso verificar se as declaraçõesnão estão viciadas pela obscuridade, omissão, ambiguidade,ou contradição.

A terceira se dá quando, não sanados os vícios ousendo caso de insuficiência ou ausência de fundamentação,a acusação deva recorrer para suprir.

Três oportunidades regulares, e a instância superior,não provocada, cria a quarta, de ofício, quebrando o trânsitoem julgado para a acusação.

A principal âncora da quebra do trânsito em julgado paraa acusação, segundo o Tribunal de Justiça de Goiás, é a "ordempública", no entanto, não esclarece se a "ordem pública" que

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invoca é outra em relação àquela que determina seja respeitadaa coisa julgada.

Ora, seja por suposição que, diante de uma sentença con-denatória sem eficácia executiva – por exemplo, sem nenhumadeclaração sobre a culpabilidade - não seja interposta apelação,ocorrendo o trânsito em julgado por "inteiro", a ser respeitadocomo a coisa julgada a que se refere a constituição..

Seja que o condenado impetre Habeas Corpus pedindoo trancamento da execução penal por constrangimento ilegalconsistente em a sentença não ter obedecido a Constituiçãono tocante à individualização da pena base.

Seja, de passagem, desfeita qualquer confusão quepossa ser feita entre individuação (entrega de alguma coisa aalguém) e individualização (entre a alguém de alguma coisafeita para ele).

O exame é simples, consistindo apenas em verificar seexistem ou não as declarações sobre a culpabilidade. Supondoverificado que a declaração não existe, o Tribunal não poderáproferi-la, sobrando que, ou concede a ordem reconhecendo quea declaração não existe, ou denega a ordem reconhecendo quea declaração não existe, e seria espantoso que duas decisõescontrárias pudessem ter a mesma causa: ora não se executa,ora se executa, diante da inexistência de declarações sobre aculpabilidade.

O pedido no Habeas Corpus visa a liberdade, logo, éjuridicamente impossível - conquanto na prática eu conheçaum caso - anular o processo de conhecimento que é coisajulgada, para ensejar a remoção do vício que comprometefundamentalmente a execução.

Alguns poderiam dizer que o Estado-Jurisdicional anulaporque as regras não foram cumpridas, mas não pode fazer essaalegação quem tem o dever inarredável de cumprir as regras, etem o poder de coação para fazer cumprir seus comandos.

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A arbitrariedade - ou exercício não democrático do poder,como queiram - consiste em que uma regra superior emanadado povo através de seus representantes legítimos é afastadaem um caso particular de mau cumprimento do dever peloEstado-Jurisdicional.

Mesmo a tirania costuma se armar com a legalidade paradisfarçar a arbitrariedade com a capa do Estado de Direito, mas,num Estado Democrático de Direito, no qual, alem da declaraçãoexpressa (art. 127 da CF) da existência de uma ordem jurídicae de um regime democrático, não existe erro quanto à palavraDemocrático anteceder a palavra Direito.

É de esperar que, no Estado Democrático de Direito, oEstado-jurisdicional não assuma uma gestão de interesse social(punibilidade no caso concreto) ao largo do regime democráticodentro do qual, no Estado hodierno, o bem estar e a pessoahumana são o fim, e o Estado o meio.

Estou certo de que o Estado-administrador pode reverseus atos, seja para o bem, seja para o mal, respeitados os limitesconstitucionais, mas o Estado-jurisdicional que se afirma nagarantia da coisa julgada, não pode quebrar essa garantia revendode ofício a coisa julgada, valendo-se da anulação de uma sentençapenal condenatória que transitou em julgado para a acusação,aos moldes do que esbocei folhas antes: meia coisa julgada nãoé coisa julgada.

Examino, por respeito às hipóteses, que alguém argumenteque a anulação da sentença corresponda a "remoção" do cons-trangimento, no que eu concordaria se fora uma declaração denulidade. A partir da qual a sentença existente não pudesseter seus efeitos materializados.

Ora, a anulação deixa o processo sem sentença, e eleprecisa terminar, mas a causa da anulação sugere, em si mesma,que uma sentença eficaz seja proferida no lugar da ineficaz.,e isto constitui um novo constrangimento, pois caracteriza, como

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já sustentei, a reforma para pior, a par de outras arbitrariedadesanteriores.

Observe-se que o constrangimento da sentença ineficazé puramente potencial, vez que se não for executada não produzdanos, mas essa solução não satisfaz do ponto de vista deque a sentença não seria executada, para não causar danos,durante o curso da prescrição. É que o Estado-Jurisdicionalestaria substituindo a prescrição da pretensão executória pelaprescrição de seu erro não executório.

Digam-me que é legal declarar a nulidade da sentençacondenatório ineficaz para evitar uma execução sem causalegal, mas não me digam que é legal proferir outra sentença,eficaz, fundamentada, para permitir a execução de comandosmateriais que antes não podiam ser executados legalmentepor conta do trânsito em julgado para a acusação.

A questão se encaminha para a vocação em relação aonível que precisa ou se quer ver reservado: a punibilidade no casoconcreto ou a garantia constitucional que protege explicitamenteo condenado.

A punibilidade está situada no plano da imediatidade,do fim, da satisfação do clamor social ou da opinião pública, eseus efeitos são extinguíveis, enquanto a garantia da funda-mentação das decisões está situada no plano mediato, dosmeios, da satisfação da segurança social e da ordem pública,e seus efeitos não são extinguíveis, pelo menos enquanto duraro Estado Democrático de Direito.

Degradar a garantia da fundamentação para assegurara punibilidade de um cidadão subverte a ordem em que as coisaspodem ser perdidas, e esse ânimo de perdimento pode ter origemnuma primária confusão entre ordenamento jurídico, que sãoas diretrizes de concretização do Direito Positivo, e a ordemjurídica, que são os princípios ou políticas que orientam a criaçãodo Direito Positivo. A degradação das garantias está fazendo

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parecer que, existindo uma Constituição, qualquer norma inferior,pode ser concretizada sem o devido respeito ao plano superior.

No processo penal brasileiro os princípios da não culpa-bilidade, do contraditório e da garantia da ampla defesa, e osefeitos deles decorrentes, são absolutos. São neles que buscam,cada vez mais, um sentido democrático, conforme a previsãoconstitucional dos artigos 5º, inciso LV, e 93, inciso IX. É impres-cindível a permanência de tais postulados, de forma vigorosa noprocedimento, para a subsistência da lei penal aplicada.

Por isso a Constituição da República normatizou comomatéria processual e de vigência imediata que todas as decisõesjudiciais deverão ser fundamentadas. Creio, até, que a normareferenciada nada mais é que cansaço do legislador em nãover cumprido o mesmo comando, já existente no Código deProcesso Penal.

O vinculador do condenado à sanção penal é a culpabili-dade - um dos elementos da dosimetria deste - mas seu examenão se restringe à mais ou menos intensidade do dolo ao nível detipo de culpa.

Por questões metodológicas e analíticas, o crime é fatotípico e ilícito. Todavia, deve ser observado em sua totalidade.Assim é que à aplicação da sanção penal, o fato, além de típicoe ilícito, deve ser culpável. Portanto, para a imposição da pena,deve-se analisar todas as suas elementares, o que equivale adizer: a imputabilidade, a potencial consciência de ilicitude e aexigibilidade de conduta diversa. A censura é graduável, e, comotal, incide na pena a ser aplicada como reprovabilidade.

A devida fundamentação é imprescindível à obediênciada garantia constitucional do processo. Os sujeitos processuaistêm o direito de tomarem conhecimento das razões e dosmotivos de quem os governa na relação processual.Principalmente quando o ato de governo fere o ius libertatisdo processado. Em respeito aos princípios constitucionais

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da ampla defesa, da individualização da pena e motivaçãodas decisões.Goiânia, 26 de Outubro de 1999Byron Seabra Guimarães, relator

NOTA - "Face ao exposto, acolhendo a manifestação dadouta Procuradoria de Justiça, conheço do recurso, para anulara sentença para que outra seja proferida ante os fundamentosconstitucionais do processo."

O autor atualmente discorda desse último parágrafo dovoto, conquanto nas primeiras abordagens ao tema tenhaapontado a anulação, evoluindo após reflexão.

É preciso avaliar que o Ministério Público atual está situadona posição de garante de que o Direito Positivo a ser concretizadoseja compatível com a ordem jurídica e que a sua concretizaçãoaconteça segundo o regime democrático. Esta é sua maiorresponsabilidade.

Art. 127 - O Ministério Público é instituição permanente,essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe adefesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interessessociais e individuais indisponíveis.

A cabeça do artigo está no nível político, de princípios,enquanto o demais aparece está no plano das diretrizes, dafuncionalidade e operacionalidade. Seria esdrúxula a interpretaçãode que as diretrizes depois de estabelecidas se tornam indepen-dentes das políticas ou que a ordem jurídica devesse ser inter-pretada segundo a legislação inferior. Pior ainda seria admitir queo Ministério Público se satisfaz apenas com a concreticidade, naponta inferior.

Assim, depois de três oportunidades para obter o provi-mento jurisdicional satisfativo da pretensão persecutória segundoo devido processo legal, não pode o Ministério Público aceitar

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ser diminuído por um ato de ofício que diz nas entrelinhas que oórgão da acusação não leu a sentença da qual ficou ciente ounão agiu na conformidade do seu dever de assegura a eficáciaexecutória da sentença.

Não escapa da análise que o Estado-jurisdicional é, demodo simples, o dono da sentença e que queira corrigir seusjuízes para que produzam sentenças com eficácia executória,mas, a posição do Ministério Público de função essencial à pres-tação jurisdicional lhe cria o dever de também estar atento a essacorreção, que seria feita através de embargos ou apelação.

Dizer que a satisfação é questão pessoal não tem funda-mento, pois alguém poderia dar-se por satisfeito com o senten-ciante declarando simplesmente que está atendendo ao comandodo artigo 59 do Código Penal;

É questão legal: ou as garantias da fundamentação e dodevido processo legal (procedimental e substancial) são atendidasem todas e segunda cada exigência da lei, ou não satisfaz.Ademais, na dúvida sobre a decisão satisfazer ou não tem a acusaçãoo dever de pugnar para que se resolva no sentido de satisfazer.Contentar-se, por ação ou omissão, com o vício é arbitrário, tantoquanto é arbitrário anular para que outra decisão seja proferida,ou que uma sentença ilegal seja executada.

Assim, como contribuinte (função essencial à prestaçãojurisdicional) deve a acusação sucumbir em relação à execuçãoda sentença, quando, perdidas as oportunidades regulares deaperfeiçoar a decisão, ocorra, para a acusação, o trânsito em julgado.

O Estado-jurisdicional deve, por seu lado, assegurar asucumbência da acusação eis que o gerador do vício foi um juiz seu.

Ofende à ordem jurídica e ao regime democrático que,depois de o Estado-jurisdicional e a função essencial à prestaçãojurisdicional terem falhado quanto aos seus deveres, o mesmoEstado jurisdicional se valha apenas do poder, alheando-seao poder-dever de primeiro assegurar a ordem jurídica e o

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regime democrático para depois, se couber, assegurar a eficáciaexecutória.

Os recursos de ofício previsto para a absolvição sumárianão foi recepcionado pela Constituição, no que respeito a posiçãocontrária, mas o considero incompatível com o poderdever agorasubordinado à ordem jurídica e ao regime democrático declaradosna Carta. Antes, já o tinha como simplesmente um poder, vez quevisava revisar a sentença tendentemente contra o réu, agora otenho como arbitrariedade ou excesso de poder, frente a que oreconhecimento da exclusão da ilicitude é feito segundo um "tipode licitude" e, como a licitude é regra e sua exclusão a exceção,não é correto admitir que os juízes sabem sobre a ilicitude masnão sabem "tanto assim" sobre a licitude, eis que sua função é exa-tamente reconhecer a licitude, e cuidar da ilicitude como exceção.

Ora, se os juízes não soubessem "tanto assim" sobre alicitude a ponto de suas decisões em prol dela terem de serrevisadas por outros juízes que sabem mais do que ele, serianecessário dizer que somente a experiência leva ao conhecimentoda licitude - assim negando que a norma possa ser entendida sema concreticidade correspondente - e que os juízes só poderiamafirmar conhecerem a licitude se tivessem oportunidade de subirempara o segundo grau e julgarem um recurso de ofício.

Tal recurso de ofício desmerece o primeiro grau dejurisdição e desrespeita o Ministério Público que com a decisãose conformou, a não ser que a continuidade da sua práticaesteja acontecendo por suspeita de "conluio absolutório"porque a acusação não recorreu.

A anulação da sentença sem eficácia executória transitadaem julgado para a acusação, para que outra com eficácia sejaproferida, na oportunidade do recurso exclusivo da defesa, temas mesmas características do recurso de ofício, mas não temnem previsão legal em torno da qual se estabeleça divergência.Tal anulação além de constituir vedada reformatio in pejus,

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constitui um excesso de poder repudiado pela Carta Maior.Examine-se no Código Penal:Art. 110 - A prescrição ...§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória

com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvidoseu recurso, regula-se pela pena aplicada.

Sem dúvida está sendo reconhecida a imutabilidade paraa acusação, ou a "coisa julgada" para a acusação, e sem dúvidatambém que a Constituição garante o respeito à coisa julgada.

Caso a invocada ordem pública devesse sofrer algumainterpretação para ser aplicada no caso da anulação da sentençasem eficácia executória, haveria de ser trazida à conta que a "ordempública" estabelece um parâmetro para a imutabilidade da decisãocondenatória, em favor da liberdade, que é exatamente o trânsitoem julgado para a acusação ou imutabilidade da decisão conde-natória transitada em julgado para a acusação.

É que, acima da segurança jurídica, pairam os princípiosmaiores da proteção da liberdade, da justiça e da amplitude dedefesa.

Como esclarece JOSÉ FREDERICO MARQUES (pág.75, op. Cit.),

"Se a segurança jurídica e a Justiça estão conjugadas,como fundamento da estabilidade que a res judicata imprimeàs sentenças, impossível será, no entanto, a realização dojusto objetivo com o sacrifício indevido do direito de liberdade.Se o status libertatis é fundamental para a pessoa humana,constituiria um atentado, sem justificativa, aos princípios quetutelam e garantem a dignidade e os direitos do homem, colocar,em termos absolutos, a proeminência da segurança jurídica, narealização da Justiça, a ponto de sacrificar-se um bem jurídicotão relevante como a liberdade. Tal sacrifício, se alicerçadoem sentença injusta, seria ilícito e antijurídico; e é, por isso,que a imutabilidade das sentenças absolutórias é absoluta,

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enquanto que a das condenações está sujeita a juízo rescisórioda revisão criminal".

Sendo assim, a coisa julgada penal condenatória podeser atacada, em nosso sistema jurídico, pela via da revisãocriminal (nos casos dos arts. 621 e 626 do Código de ProcessoPenal), e pelo habeas corpus, nas hipóteses dos incs. VI e VIIdo art. 648 do mesmo codex ( nulidade manifesta ou extinçãoda punibilidade ocorrida durante o processo).AUTORIDADE ABSOLUTA E AUTORIDADE RELATIVA DA COISA JULGADA

– CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA

A ordem jurídica não comporta a interpretação de que nocaso da prescrição existe um direito do condenado estabelecidona lei porque, no caso da fundamentação existe um direito docondenado estabelecido no plano superior constitucional:

Constituição da RepúblicaArt. 5º ...§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias

fundamentais têm aplicação imediata.Interessante é que a prescrição penal só tem previsão

na legislação infraconstitucional como princípio:Constituição da RepúblicaArt. 5º ...§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta

Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dosprincípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais emque a República Federativa do Brasil seja parte.

O caso da imutabilidade da decisão condenatória norma-tizada para a prescrição é caso de norma que segue um princípionão declarado, dai dever a interpretação conduzir-se no sentidode que na existência de princípio declarado deva ele ser respeitadona inexistência de norma que o excepcione.

A existência de norma que excepcione um princípiodeclarado não pode acontecer em nível inferior, como mostra

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a Constituição ainda no artigo 5º, quando cuida de um princípioque não declara – a prescrição:

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançávele imprescritível, sujeito à pena de

reclusão, nos termos da lei;XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a

ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordemconstitucional e o Estado Democrático;

Então, existe uma declaração no nível Constitucional queadota o princípio da prescrição, levando à conclusão de que tantoa Carta quanto o Código Penal adotam princípio não declarado.

Como o princípio não declarado - prescrição - tem aplicaçãoatravés do trânsito em julgado para a acusação, que é a "meia"coisa julgada, existe então uma indicação de que a "meia" coisajulgada exige respeito, enquadrando então que a "meia" coisajulgada está contida na coisa julgada, que é um princípio adotadopela Constituição.

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o atojurídico perfeito e a coisa julgada;

Certamente não estão querendo dizer que a lei deverespeitar a coisa julgada, mas a jurisdição penal não precisarespeitar.

Paulo Lúcio Nogueira explica melhor tal princípioafirmando que:

"a coisa julgada tem afinidade com a litispendênciaporque ambas se fundam no princípio da duplicidade de processosobre o mesmo fato criminoso ou no princípio do non bis in idem(NOGUEIRA, 1995, p. 134).

O mesmo escritor diz que "o finamento da coisa julgadaestá na segurança e estabilidade da ordem jurídica." correto oentendimento do nobre jurista porque se não houvesse a coisajulgada, não veríamos jamais o fim de um litígio, visto que semprehaveria uma revisão de julgamento por uma instância superior.

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Conforme Romeu Pires de Campos Barros, existe para acoisa julgada o fundamento político e o fundamento jurídico. "Ofundamento político da res judicata, provém da necessidade deincutir no ânimo dos cidadãos a confiança no juízo e na justiça,dando a certeza do gozo e do bem da vida e garantido o resultadodo processo." (BARROS, 1969, p. 257)."O fundamento jurídico doinstituto emana do princípio da consumação da ação penal."(BARROS, 1969, p. 257). Baseado nesse pensamento,concluímos que a coisa julgada é ato jurídico e, ao mesmotempo, reflete-se em uma decisão política, visto que incudeseus efeitos no ânimo dos cidadãos.

"O fundamento da coisa julgada, portanto, não é a presunção ou a ficção do acerto do juiz, mas uma razão de

pura conveniência." (TORNAGHI, 1981, p. 182).COISA JULGADA EM MATÉRIA PENAL - Dijosete

Veríssimo da Costa Junior

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Podría haber escogido un tema menos ambicioso, pero hepreferido referirme a la culpabilidad porque considero que esel capítulo más delicado y significativo del derecho penal, elmás específicamente penal de toda la teoría del delito y elque, en razón de eso, nos proporciona la clave de la crisis porla que atraviesa nuestro saber desde hace algunos lustros yque parece acentuarse.Discurso de Raúl Zaffaroni en la aceptación del Doctorado Honoris

Causa otorgado por la Universidad de Macerata (Italia), 2002. -

http://www.carlosparma.com.ar/zaffamacerata.htmhttp://www.carlosparma.com.ar/zaffamacerata.htm

5.1 - Consistente Legal

CF - Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinçãode qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estran-geiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, àliberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termosseguintes:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seusbens sem o devido processo legal;

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará,entre outras, as seguintes:

CF - Art. 93. Lei complementar, de iniciativa doSupremo Tribunal Federal, disporá sobreo Estatuto daMagistratura, observados os seguintes princípios:

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5. A culpabilidade5. A culpabilidade

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciárioserão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena denulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos,às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, emcasos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessadono sigilo não prejudique o interesse público à informação;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

CP - Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre parao crime incide nas penas a este cominadas, na medida de suaculpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

CP - Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aosantecedentes, à conduta social, à personalidade do agente,aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime,bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conformeseja necessário e suficiente para reprovação e prevenção docrime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

5.2 - Exame da Hipótese

Seja examinada a hipótese: réu imputável, não incidênciade causa extintiva e sentença condenatória.

Na ordem em que a sentença é construída existe omomento no qual o sentenciante declara procedente a denúnciaou, diretamente, declara o denunciado culpado, no sentido deresponsável por ter produzido o fato através de uma condutacaracterizada pela conjugação ilícita do verbo núcleo do tipo.

Nesse momento o sentenciante declarou que o fato é crime(fato típico, ilícito, culpável) e que o réu é o autor, autorizando,com tal declaração, o exame da punibilidade, qual seja, se o réureceberá sanção [S], qual sanção e em que quantidade.

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O exame da punibilidade será realizado com o manejodos operadores do artigo 59 do Código Penal.

Dos operadores do art. 59 a culpabilidade é determinanteda pena base [Pb].

Diz-se determinante porque só haverá pena base [Pb] sea culpabilidade puder ser declarada como existente, e seja aculpabilidade existente expressa como C=1 e a culpabilidadeinexistente como C=0.

Anotado que está sendo usada a lógica digital (0,1) ouálgebra de Boole na qual 1 (um) é o verdadeiro ou existente, e o0 (zero) é o falso ou não-existente.

O caso geral, em forma de equação - lógica aritmética - é:C x S = Pb (culpabilidade vezes sanção é igual a pena).

É certo que quando C=0 (sem pena) as demais circuns-tâncias [Dc] do art. 59 não são examinadas. As demais circunstânciasnão são examinadas mas existem, e existem porque o fato existiu,logo, do ponto de vista do fato-real podem, todas elas seremexaminadas do ponto de vista do agente do fato (antecedentes,personalidade e conduta social), do fato (motivos, circunstâncias econsequências) e do paciente (conduta), e isto se aplica a qualquerfato real, seja crime (um homicídio) ou não (um casamento).

Se C=0 (sem pena) e como as demais circunstânciastem existência autônoma no fatoreal existem, é necessárioanulá-las para impedir seus efeitos, e isto pode ser feitomultiplicando por 0 (zero): 0 x Dc = 0 porque 0 x 1 = 0, podendoagora ser explicitada a equação geral: C x C(Dc) = Pb

Para C=0 tem-sePb = C x C(Dc) Pb = 0 x 0(1) Pb = 0 x 0 Pb = 0

Para C=1 tem-sePb = C + C(Dc) Pb = 1 x 1(1) Pb = 1 x 1 Pb = 1

Demonstrado, então, que a culpabilidade é determi-nante da pena base e do exame das demais circunstâncias.

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A culpabilidade como determinante exige que sejaexaminada em separado das demais circunstâncias, vez queestas só serão examinadas se C=1.

Em outras palavras pode ser dito que a culpabilidadeexistente (C=1) autoriza o exame das demais circunstâncias (Dc),e a culpabilidade não-existente (C=0) não-autoriza tal exame.

Tomando, do art. 29 do CP que quem concorre para o crimeincide nas penas a este cominadas na medida de sua culpabilidade- e isto é levado para o art. 59, impondo mesmo tratamento (medidade sua culpabilidade) para o autor singular, a conclusão geral é ade que a pena, seja para o autor singular ou autor em concurso,será sempre proporcional à medida de sua culpabilidade, impondoque a pena base (Pb), primeira fase na fixação, apareça namedida de sua culpabilidade.

Importante, então, que a culpabilidade receba a declaraçãode sua medida. O "sua" do art. 29 é um possessivo, com osignificado de "medida da culpabilidade de quem concorreupara o crime", sem dúvida, uma pertinência ao agente, umaindividualização da culpabilidade.

Individualizar a culpabilidade para poder medi-laimplica em reconhecer os atributos do indivíduo para verificar,ou justificar, a sua maior ou menor capacidade para lidar coma conjuntura fática, em especial a imputabilidade, a potencialconsciência do injusto e a exigibilidade de conduta diversa.

O art. 26 do CP anota: "...entender o caráter ilícito dofato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento."

A expressão é de natureza jurídica, pertinente àresponsabilidade.

O Direito Penal distingue perfeitamente o entender ocaráter ilícito do fato (furto) da potencial consciência do injusto(furto famélico) e o determinar-se de acordo com esse entendi-mento (não furtar) da exigibilidade de conduta diversa (ficarcom fome), e já o fazia antes da entronização da culpabilidade

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no art. 59 valendo-se do estado de necessidade.Bem, o estado de necessidade introduz sérios compli-

cadores no exame do caso em que o agente furta um objeto,vende, e adquire comida para matar a fome. Tal agente, sabedordo caráter ilícito do furto e de que deveria não furtar, crê justoque possa furtar para matar a fome, em situação de fato queescapa do rigor do art. 24 do CP (estado de necessidade), vistoque a situação não era de perigo (morte por inanição) e atépodia por outro modo evitar (pedir esmola).

O que o Direito Penal não pode fazer é exigir que o famintobeire a morte por inanição ou que não tenha vergonha de pediresmola, logo, deverá o julgador coletar e declarar elementossobre a capacidade do indivíduo para lidar com a fome e comos meios para provimento de comida.

O interessante, principalmente para espanto dosdefensores da declaração sucinta, é que o indivíduo-hipótese,absolvível pelo furto famélico, está perfeitamente enquadradona seguinte declaração:

" ... imputável, tinha ao tempo do fato, plena consciênciada ilicitude de sua conduta e condições de autodeterminar-sede acordo com esse entendimento, agindo com dolo direto eintencional, de forma livre e consciente sabendo-se que cometiao delito de ...".

A declaração acima é utilizada, em regra (com algumasvariações de palavras), para condenar.

A culpabilidade do indivíduo-hipótese só será determinadaao ser examinada a imputabilidade especial (habilidades eoportunidades para provimento da própria alimentação); potencialconsciência do injusto (ter habilidades mas não ter oportunidadede obter renda); e a exigibilidade de conduta diversa (pedir esmola,alimentar-se de restos jogados no lixo, procurar parentes ou almacaridosa etc.)

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5.3 - Orientação

Podría haber escogido un tema menos ambicioso, pero hepreferido referirme a la culpabilidad porque considero que

es el capítulo más delicado y significativo del derecho penal,el más específicamente penal de toda la teoría del delito y elque, en razón de eso, nos proporciona la clave de la crisis

por la que atraviesa nuestro saber desde hace algunoslustros y que parece acentuarse.

Discurso de Raúl Zaffaroni en la aceptación del Doctorado Honoris

Causa otorgado por la Universidad de Macerata (Italia), 2002.

http://www.carlosparma.com.ar/zaffamacerata.htmhttp://www.carlosparma.com.

ar/zaffamacerata.htm

Em sendo assim, sob a orientação do princípio da culpa-bilidade, mormente por sua conseqüência material de que aresponsabilidade penal dá-se pelo fato e não pelo autor, NILOBATISTA arremata:

"Ai de vós, penalistas, que proclamais o direito penal doato quando ensinais culpabilidade e exerceis implacavelmente odireito penal de autor quando aplicais a pena! Ai de vós que voslouvarem, porque assim procederam seus pais os falsosprofetas"137.

137 Salo de Carvalho, Aplicação da pena e garantismo,2001, prefácio, p. Xii. Reincidência: um instituto não recepcionadopela norma fundamental Elaborado em 09.2004. Atualizadoem 01.2005.Leandro Recchiutti Gonsalves Pescuma http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6306&p=2 - qui ago-28-2008 09:05

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5.3.1 - Acepções da culpabilidade

56

El vocablo

culpabilidad

contiene, al

menos, tres

significados:

EL CONCEPTO MATERIAL

DE CULPABILIDAD *PAZ

MERCEDES DE LA CUESTA

AGUADO ** - ESPAÑA Cabe

aclarar, a fin de una correcta

comprensión, que el vocablo

CULPABILIDAD contiene, al

menos, tres significados:

EVOLUCIÓN DEL

CONCEPTO JURÍDICO

PENAL DE

CULPABILIDADEN

ALEMANIA Y AUSTRIA *

Hans-Heinrich Jescheck

1.- “culpabilidad”

como elemento

dogmático del

delito.

1.- CULPABILIDAD como

fundamento del principio

de culpabilidad enunciado

bajo el aforismo latino

“nulla poena sine culpa”.

(1) CULPABILIDAD como

fundamento del principio

de culpabilidad enunciado

bajo el aforismo latino

“nulla poena sine culpa”.

(Relação entre o mundo

dos fatos e o mundo da

cultura.)

2.- “culpabilidad”

como fundamento

del principio de

culpabilidad

enunciado bajo el

aforismo latino

“nulla poena sine

culpa”.

2.- CULPABILIDAD “ como

elemento dogmático del

delito.

(2) CULPABILIDAD

“como elemento dogmático

del delito. (Relação

entre as normas e as

condutas)

3.- “culpabilidad”

como elemento

legitimador de la

pena y del ius

puniendi.

3.- CULPABILIDAD como

elemento legitimador de la

pena y del ius puniendi.

(3) CULPABILIDAD como

elemento legitimador de

la pena y del ius puniendi.

(Relação entre os

indivíduos e as normas.)

http://derechoge-

neral.blogspot.co

m/2007/12/el-con-

ceptomaterial-de-

culpabilidad.html

http://criminet.ugr.es/recp

c/recpc05-01.pdfhttp://cri-

minet.ugr.es/recpc/recpc0

5-01.pdf acessadoas qui

ago-21-2008 17:50

Assinala-se que neste estudo a compreensão do termo cul-pabilidade é de "elemento legitimador da pena e do direito de punir".

Apenas a acepção de número 3 (três) ajusta-se ao escopoda individualização da pena com o manejo dos artigos 29 e 59 doCódigo Penal.

As acepções 1 e 2 da culpabilidade (vide início do texto)são inservíveis para a determinação da pena base, à vista deque a acepção da culpabilidade como princípio, nulla poenasine culpa, é negativa, isto é, servível para a não imposiçãode pena, e a acepção da culpabilidade como elemento dogmáticodo crime assinala o elemento subjetivo do crime.

Somente os imputáveis (entendimento da ilicitude ecapacidade de determinação) podem receber pena e dolo (culpa)é elemento subjetivo do crime.

A imputabilidade e o dolo desenham a relação (respon-sabilidade) objetiva condutapena, que não é - nem pode ser -fundamento para a imposição da pena, sendo necessário paraa punibilidade clarear que o autor do fato podia compreendero injusto e conduzir-se de outro modo (culpabilidade-pena),não sendo aceitável como fundamentação da culpabilidade naindividualização da pena a exigência genérica e universal deconduta diversa ou conduta conforme a lei ou o direito.

Os casos de exclusão da culpabilidade demonstram,com clareza, que não se exclui a conduta, ou seja, excluída aculpabilidade resta conduta(sim)-pena(não), com o que émantida a integridade da realidade fática da conduta, qual seja,a conduta não é determinante da pena.

A pena, indicada como derivada do binômio culpabilidade(sim)-pena(sim), assegura a integridade da relação jurídica daconduta pela negação de ambos os termos: culpabilidade(não)-pena(não).

A fundamentação do termo culpabilidade(sim) na indivi-dualização da pena (declarações atributivas de conteúdo indivi-

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dual) deve ser feita conforme a doutrina indica seus componentes:imputabilidade, potencial consciência do injusto e exigibilidade deconduta diversa e, por reforço, sendo individualização, as declaraçõesdevem se referir ao indivíduo em julgamento no "seu" caso emjulgamento, atendendo assim à referência da medida da "sua"culpabilidade preceituada no art. 29 do Código Penal, e isto feitode tal modo que possa ser reconhecido no dispositivo.

Qualquer declaração sobre a culpabilidade que nãoseja pertinente ao conteúdo de um de seus componentes(imputabilidade, potencial consciência do injusto e exigibilidadede conduta diversa) será, então, uma não-declaração da culpa-bilidade, como se destaca no título 3.

A fundamentação é exigência constitucional cuja inobser-vância faz incidir a nulidade sobre a decisão judicial.

É importante salientar, que ao longo do processo históricode desenvolvimento do Direito Penal a noção de dolo e culpaaparecem primeiramente no contexto da culpabilidade, porquea idéia de culpabilidade era de que era culpa e dolo.

A culpabilidade foi definida primeiramente como um vínculo,uma ligação, uma relação psicológica entre o agente e o fato queele pratica e este vínculo psíquico, essa relação psicológicaencontrava-se no pensamento do "réu". Este vínculo psicológicose expressava como dolo ou culpa e tinha como pressuposto acapacidade penal, a imputabilidade. Só é capaz do dolo ou da culpao imputável.

Entretanto, observou-se que a culpabilidade não podeser vínculo psíquico, porque serviria para o dolo e não para a culpa,pois percebeu-se que a culpabilidade não estava no réu, masque era um juízo sobre o réu. Pode-se dizer que a culpabilidadeé a possibilidade de censurar, é um juízo de censura e que emitea respeito de alguém, do fato típico e ilícito que praticou.

Então ao julgar um indivíduo avaliasse se ele é digno decensura pelo ato cometido através da previsibilidade do resultado.

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Esta questão da previsibilidade subjetiva entra junto com a cons-ciência da ilicitude, como segundo elemento da culpabilidade.

O dolo compreende a consciência e a vontade do fato emsi, se está diante de um comportamento puramente psicológico.Esta noção vai ser alterada pela teoria atual, ou seja, que aculpabilidade deve seu surgimento ao finalismo da TeoriaFinalista da Ação, que foi sistematizada por Welzel, que sebaseou numa constatação de que o agir humano é eminentementefinalista, porque o ser humano é o único ser vivo capaz de conduzir,manipular os processos causais de acordo com seus propósitos,porque conhece esses processos causais pela experiência,enquanto que a causalidade, em termos de natureza, em termosaté de um movimento corporal de um animal, é uma causalidade,que Welzel denomina de "cega".

Ilustração 1: Acepções da culpabilidade

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Há causalidade humana evidente, se, se sabe queuma arma de fogo é capaz de matar e, se, conhece-se o processoque leva a morte através desta arma. Sabe-se como funcionae porque mata, então se, se deseja matar alguém pode-semanipular esse processo causal nessa direção, comprandouma arma e disparando-a contra a vítima, porque previamentesabe-se que obterá o resultado desejado, logo, direciona-se aconduta para o fim proposto.

Por sua vez, se o agente com um certo grau de instruçãoe de posição social furta um anel em uma joalheria, sem queninguém o obrigue a isso, ou o ameace, e sem estar mentalmenteenfermo, dizemos que esse sujeito podia motivar-se na normaque proíbe furtar, e que lhe era exigível que nela se motivasse,porque nada o impedia. Por esta razão lhe reprovamos o injusto,concluindo que sua conduta é culpável e reprovável.[ ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de

Direito Penal Brasileiro Parte – Geral, 2ª.ed., São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1999.]

A culpabilidade, na visão de Roxin, pode ser funda-mentada nos casos em que não havendo a possibilidade deevitar o injusto, não faz sentido penalizá-lo. A partir disto, aculpabilidade seria um critério político que derivaria da teoriado fim da pena: quando a pena não cumprisse seu fim no casoconcreto, já não teria sentido aplicá-la, e, portanto, a culpabi-lidade estaria ausente.

A tipicidade penal, antes do advento da teoria da imputaçãoobjetiva (1970,Roxin), possuía duas dimensões: objetiva (ouformal) e subjetiva.

A doutrina causalista clássica o fato típico requeria:1. conduta voluntária (neutra: sem dolo ou culpa);2. resultado naturalístico (nos crimes materiais);3. nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado);4. relação de tipicidade (adequação do fato à letra da lei).

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O tipo penal, como se vê, de acordo com a correntecausalista da ação, conta com apenas uma dimensão: a objetiva(ou formal). Dolo ou culpa, a esse tempo, pertenciam à culpabi-lidade (eram as formas da culpabilidade). Daí talvez se expliquea confusão de alguns sentenciantes entre os conceitos de culpabi-lidade e tipicidade, freqüentemente expressos em suas sentenças.

A doutrina finalista de Welzel o fato típico requeria:1. conduta dolosa ou culposa (dolo e culpa passam afazer parte da conduta);2. resultado naturalístico (nos crimes materiais);3. nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado);4. adequação do fato à letra da lei (relação de tipicidade).O tipo penal, a partir do finalismo, passa a contar com

duas dimensões: a objetiva (ou formal) e a subjetiva (esta últimaintegrada pelo dolo ou pela culpa).

Não há como sustentar a fundamentação da culpabilidadepela descrição do fato criminal, assim como, não há como sustentarque o dispositivo da culpabilidade está fundamentado pela repetiçãode fórmulas simples e vazias que referem às elementares semexplicar-lhes o conteúdo.

Finalmente segundo o entendimento de Ferrajoli:"... ningúm hecho o comportamiento humano es valorado

como acción si no es fruto de uma decisión; conseguientemente,no puede ser castigado, y ni siquiera prohibido, si no es intencional,esto es, realizado com consciencia y voluntad por una personacapaz de compreender de querer."

[ FERRAJOLI, Luigi. Derecho e Razón. Madrid :Editorial Trotta, 2000.]

A culpabilidade é o resultado de um juízo cujos argumentossão as suas elementares, a expressão escrita desse juízo é afundamentação exigida pela constituição, que deve ser seguidapor uma medida, segundo uma unidade e escala escolhidaspelo sentenciante, para tornar-se inteligível. Desta sorte, a

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expressão escrita do juízo não comporta adjetivos (patente,expressa, visualizada etc.) nem advérbios que não pertençamà escala escolhida.

A culpabilidade adjetivada ou adverbiada sem referênciaa uma escala demonstra apenas uma conclusão cuja subjeti-vidade pode variar em cada leitor segundo seus conceitos epreconceitos sobre, por exemplo, o que é "alta".

A fundamentação deve ser entendida por todas as partesformais e informais do processo penal, segundo os ditames doregime democrático (art. 127 da Constituição), o que exige clarezae precisão.

Os leitores em geral, independentemente do conhecimentoespecializado dos juristas, têm o direito de entender as razõesda condenação, vez que o processo é de caráter público, e ocondenado, mais do que isto, tem o direito de receber umacondenação que lhe seja inteiramente inteligível, sob pena deestar sendo submetido ao critério da autoridade.

Sem fundamentação da culpabilidade não é válida asentença penal na parte dispositiva, nem pode ser executada a pena.

Desta forma a pena imposta sem a análise das elementarese sem a medida da culpabilidade não leva em conta a garantia daindividualização, por lhe faltar o nexo com o autor do crime. A ausênciadesta fundamentação específica gera a incerteza de que a pena,por ato de juízo sobre a pessoa do condenado tenha sido a eleimposta, e isto inviabiliza a execução.

5.4 - As elementares da culpabilidade

As elementares da culpabilidade possuem uma inter-dependência que começa a ser revelada pela ordem em que sãoarroladas na doutrina: a imputabilidade sustenta a consciência e

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a conduta. A imputabilidade, então, na fase de exame da culpa-bilidade, não pode mais ser a geral, ou mínima, que antecedeua declaração de culpável e que se conecta com a consciência(entendimento e determinação) do ilícito correspondendo à quali-dade de "culpado", sendo necessário lidar com uma imputabilidadede quantificação ou punição, sem a qual não é possível operar aindividualização da pena (dever) remanescendo que a pena maiorou menor corresponderia à individualização do julgador (poder).

Essa imputabilidade de quantificação é a culpabilidadeindividualizada que influencia a formação da consciência doinjusto e orienta a conduta, compondo um injusto realizado indivi-dual que será avaliado à luz do injusto legal.

Essa imputabilidade representa a conjuntura individua-lizada que enfrentará as circunstâncias do fato em que o agenteestá mergulhado, conduzindo a que a consciência do injusto sejaa do injusto individualizado no momento e nas circunstâncias dofato, diante do que poderá ser verificado se daquele agente,naquele momento e naquelas circunstâncias era possível exigiroutra conduta.

Las facultades mentales e intelectuales sólo se desarrollana cierta edad y progresivamente. El hombre se encuentra en realidadsometido en su niñez al imperio de la vida animal; su sentido moralestá todavía embotado, y su razón es endeble e incierta.Desconoce la naturaleza moral de las acciones humanas, o nohace más que entreverla en confuso a través de una niebla; nisiquiera sabe discernir todas sus consecuencias materiales”.[ 2 - Reflexiones en torno a la cuestión etaria y la imputabilidad penal:

consideraciones para un debate político-criminal de orientación demo-

crática y liberal. - Eduardo Gallardo Frías Abogado

http://publicaciones.derecho.org/doctrinal/

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5.4.1 - Da Imputabilidade como elemento da Culpabilidade

"El principio de culpabilidad debe asentarse sobre unaconcepción del hombre como persona, o sea, como un sujetoque tiene capacidad para decidir la conducta a seguir", afirmael maestro Zaffaroni.[ 1 - Inadmisibilidad de las teorías que niegan el fundamento antropológico

del principio de culpabilidad.

Por Alejandro Gustavo Defranco. - ASOCIACION DE ABOGADOS DE BUENOS

AIRES - Web: - Mail: ]

A imputabilidade individualizada é formada pela cultura,corpo de conhecimentos e constante de deformação da percepção.Grosso modo, a cultura tem como elementos as tradições e costumesdo povo e do local; o corpo de conhecimentos tem como elementosas experiências reais e as intelectuais; a constante de deformaçãoda percepção tem elementos psíquicos e intelectuais. Esse caldeirãorepresenta a capacidade de expressão (ação e reação) nas relaçõescom outras pessoas. É a individualidade, ou coisa bem próxima disso.

A sociedade cria regras de conduta dentro de um nebulosocampo de socialmente aceitável, e o problema é que existem muitossocialmente aceitáveis conforme a segmentação em classes. Osocialmente aceitável de um grupo nem sempre coincide com osocialmente aceitável do outro, bem como tais se distanciam namedida em que os extremos sociais se afastam dentro da estrutura,fazendo nascer a terribilidade de o extremo de cima ser operadordo injusto legal que será aplicado nos segmentos abaixo onde estãoos operadores do injusto profano.

Destarte, nessa estrutura verticalizada de cima para baixo,a “defesa social” tende a ser uma “defesa das classes superiores”,detentoras dos graus mais elevados do que chamam de “civilização”.

Esta é uma segunda razão para a declaração de culpável

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(qualitativo) seja passada no ponto em que todos são iguais perantea lei, e a culpabilização (quantitativo) seja iniciada pelo exame daimputabilidade individualizada, que pode ser tomada como sendoa capacidade de resposta do indivíduo quando recebe um "sinal"da realidade fática, permitindo distinguir o operário do filósofo.

Se manifieste el rechazo a toda teoría que fundamente lapunibilidad del sujeto que cometiere una acción, típica y antijurídicaen otro principio que no sea el de la culpabilidad, entendido comoreproche normativo a una persona responsable por su decisiónvoluntaria libre, que reafirme el carácter de persona del ser humano. [ 1 - Inadmisibilidad de las teorías que niegan el fundamento antropológico

del principio de culpabilidad.

Por Alejandro Gustavo Defranco. - ASOCIACION DE ABOGADOS DE BUENOS

AIRES

http://www.aaba.org.ar - Mail: aabacoin@pccp.com.ar ]

A expressão - “o réu é imputável” - comumente usada noexame das elementares não explicita os atributos que são própriosdo agente em julgamento, fazendo necessário que o julgadorcolecione, a partir do interrogatório e de testemunhas de referência,o maior número de atributos que possa, com os quais formará oseu convencimento sobre a imputabilidade individualizada. Nãocolecionando e afirmando simplesmente que o réu é imputável,seu livre convencimento, por não motivado, torna-se arbitrário, eo exame das elementares seguintes se contamina com a arbitra-riedade, independente de estarem motivadas ou não.

Muito tem sido escrito sobre a culpabilidade, mas poucotem sido realizado na prática das sentenças quanto à análise dosseus elementos e quanto à sua medida.

Costumo destacar um vício de origem na atividade judi-cante, que é o "critério da autoridade", vulgarmente conhecidosob a forma do "manda quem pode e obedece quem tem juízo".

A estas alturas pouco importa que antes de janeiro de1985 a pena fosse determinada pela intensidade do dolo e o réu

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respondesse por ter tido pouca, média ou muita vontade de matar.Pouco me importa, também, que entre janeiro de 85 e outubro de88, uma parte significativa dos que se denominam operadores dodireito entendesse que pouca coisa havia mudado. É que, do queaconteceu entre março de 1964 e janeiro de 85, ressalvados osbolsões intelectuais de resistência, fez a cabeça de muita genteruim e de muita gente que se acredita, até hoje, boa, salvou-se areforma da Parte Geral do Código Penal.

Os juristas, na maioria aferrados a conceitos construídospara justificar a existência de um "mundo jurídico" não perceberamque a água havia se transmudado em vinho e apenas substituíramo termo "dolo" por culpabilidade, possivelmente enganados pelaprópria construção jurisprudencial que admitia, no concurso depessoas, distinguir um ou outro que tivesse tido "menor" vontadede cometer o fato-penal.

É que tal distinção jurisprudencial criou um sentido depoder, qual seja, o poder de tirar da lei aquilo que ela não dizia.

Com a entrada da culpabilidade no cenário da pena, ocomando para sua medida (art. 29, CP) incorporou o poder nalei, e os aplicadores passaram de mandantes a mandatários.

De fora, imagino o poder que existia com duas enormesfaces: na cara a satisfação de poder elaborar sem justificar, nacoroa a satisfação de reservar o ditado para a compreensão dosiluminados pelo saber. Assim, estava justificada a fixação da penabase com um "raciocínio em bloco", que a experiência ensinavaa fazer.

O critério da autoridade ditava que a prolatação conde-natória era uma evidência: bastava lê-la para "ver" que o prolatorestava correto, ou seja, se foi um juiz que fixou a pena base, então,tudo o que ele escreveu, se não estiver muito torto, está direito.

Não estou "malhando" os juízes. Na verdade, o que estoudizendo é que suas sentenças transitam sob os olhos deAdvogados e membros do Ministério Público, incólumes, como se

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o termo culpabilidade nem estivesse escrito no artigo 59 doCódigo Penal.

Até concordo que por alguma orientação político-criminalnão se anulem milhares de sentenças nem se concedam milharesde Habeas Corpus para bloquear a execução de penas ilegais.Afinal, estamos no País em que a prisão definitiva vai ser trans-formada em prisão incertamente transitória: o cidadão ficará presoaté o dia em que o Estado precisar da vaga dele para prender outro.

É preciso parar para pensar, e pensando reformular aprática, antes que se descubra que a sociedade, na sua ânsia porresposta, está colocando o cabo do chicote nas mãos dos atoresdo processo penal.

Considero o juízo de culpabilidade como uma capaci-dade nata.

Qualquer torcedor do Fluminense será capaz de apontaros culpados pelas derrotas e qual e quanta culpa teve cada um.

E assim posso abrandar dizendo que o juízo de reprovaçãoé uma capacidade nata.

Tão nata que acontece de dois torcedores concordaremcom a culpa mas discordarem do grau e dos fundamentos, e estão,nessa discordância profana do "em cada cabeça uma sentença",expressando o que os doutrinadores, em caudalosa doutrina,ensinam: a culpabilidade está na cabeça do culpado, mas areprovação está na cabeça do julgador.

Os torcedores do Fluminense podem ter muitas discor-dâncias, vez que eles não possuem códigos, doutrina e prisõespara os orientarem.

Os julgadores não podem ter muitas discordâncias, vezque eles possuem códigos, doutrina e prisões para os orientarem.

Julgadores devem ser profanos especializados, pois,afinal, somos todos humanos, e eu um dos últimos torcedoresdo Fluminense.

Ora, os técnicos de futebol também podem ser classificados

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como inimputáveis, semiimputáveis e imputáveis, mas seja umtécnico do Fluminense e lhes será possível atribuir uma imputa-bilidade diferenciada que o distingue entre os técnicos de outrasagremiações.

E aí está a incógnita: será que a imputabilidade queautoriza submeter o cidadão a uma ação penal é a mesmaimputabilidade que autoriza a imposição da pena ?

Ora, Têmis ! tire a venda e veja o "pó de arroz" cobrindoa face do réu. Veja que ele entrou no processo por ser um técnicode futebol, mas a pena deverá ser cumprida por um técnico doFluminense.

E não é a mesma coisa.Deixo, neste passo, apenas um mote para a reflexão, vez

que a culpabilidade, determinante da individualização da pena,seria contraditória em si mesma se carregasse um elemento deconteúdo universal.

Num segundo passo, a potencial consciência do injustonão pode ser nata, senão teríamos os criminosos natos porinconsciência.

A consciência do injusto fica a depender do corpo deconhecimentos que o técnico do Fluminense detém e de algumasespeciais inclinações que se reúnem para constituir uma"constante pessoal de deformação do conhecimento".

Ora, a formação do corpo de conhecimentos dependenão só da existência de um mecanismo eficaz de aquisiçãocomo da capacidade para adquirir (e como são abundantes osdoutores que não conseguiram aprender matemática).

Se colocada a imputabilidade geral em uma escala de 0[zero] a X... [sem limite superior], o intervalo de 0 [zero] a ? seráo da inimputabilidade; o de ? a (1) o da semiimputabilidade. (1) éo marco da imputabilidade e o de (1) a (1+dX) [sem limite superior]o da IMPUTABILIDADE ESPECIAL.

O marco legal da culpabilidade é condição de procedibi-

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lidade, ou seja, qualquer indivíduo com mais de 18 anos de idade,em claras letras: tanto faz ter 18 anos e algumas horas como ter50 anos.

Considerando o marco legal da culpabilidade: 18 anoscompletados e capacidade de entendimento do ilícito e determi-nação de acordo com o entendimento, e considerando que acimadesse marco legal é a realidade que distingue um imputável deoutro pela aquisição de conhecimentos e habilidades, existirá umintervalo mensurável acima do marco legal determinante dacapacidade de resposta individualizada diante das circunstânciasdo fato apontado como fato-penal.

A distinção entre as capacidades dos indivíduos de 18anos e os de 50 anos (em condições normais) é sensível inclusiveaos leigos, que são capazes de emitir juízos comparativos como:

- "Esse rapaz é muito ponderado, parece ter 50 anosvividos."

- "Esse velho (50 anos) está agindo como um rapazinhoirresponsável."

Um dos atos mais profundamente humanos é o crime -assim determinado pelo fato de os motivos do crime ainda seremclaros para os estudiosos. Então, soa razoável que o enfrentamentoprocure uma profundidade igual, fugindo da tendência objetivade igualdade dos resultados penalmente relevantes.

A justificativa para o perneta ter chegado em último lugarna corrida disputada com os normais é que ele tem menorcapacidade.

A justificativa para que o The Flash chegue ao final dacorrida à frente de todos é ser ele portador de uma habilidadeespecial.

Não é crível que magistrados pensem de modo diferentedos leigos.

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Ilustração 2: Escala da imputabilidade

O marco legal da imputabilidade é, então, apenas oponto de partida, a exigência mínima, em comparação com aqual é certo que abaixo dessa exigência existem os inimputá-veis e os semi-imputáveis e acima dessa exigência existe aIMPUTABILIDADE ESPECIAL, ou individualizada, a ser toma-da como elemento da culpabilidade.

5.5 - Uma Visita à Imputabilidade

Diz o Código Penal:Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença

mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era,ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entendero caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo comesse entendimento.

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a doisterços, se o agente, em virtude de perturbação da saúde mentalou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era

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inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou dedeterminar-se de acordo com esse entendimento.

A imputabilidade normativa é referente ao sujeito em simesmo, considerando-o incapaz ou com capacidade reduzida deentendimento e determinação acorde. Conquanto se refira aocaráter criminoso ou caráter ilícito do fato, a relação do sujeito comtal fato é apenas uma condição para a aferição da capacidade.

O aspecto temporal não deixa dúvida sobre a quantidadede capacidade ser um préexistente ao relação ao tempo da açãoou da omissão, ou seja, a capacidade do sujeito é um estado queantecede a execução, qualquer que seja o intervalo medido antesda execução. É possível imaginar que a capacidade se altereinstantaneamente antes do início da execução e ainda assim odisposto na lei será aplicável porque esse instante pertence aotempo da ação.

Para efeito de raciocínio será deixado de lado a hipótesedo fato em execução cujo caminho se agrava no curso dela porsuperveniência de alteração no estado de capacidade.

O Direito Penal não pode desprezar a existência de umsujeito real, incapaz ou de capacidade reduzida, nem que algumsujeito capaz sofra um acidente de capacidade ao tempo do fato.

A doença ou pertubação mental e o desenvolvimentomental incompleto ou retardado podem ter força "civil" incapaci-tante, plena ou não, de tal sorte que o sujeito não consiga entendera própria vida e determinar-se de acordo com tal entendimento aponto de lhe ser nomeado um curador que irá suprir-lhe a capa-cidade. O estado de capacidade do curatelado, ou interditado,pode ser tal que o reconhecimento de um "potencial criminoso"conduza a adoção de cautelas que isto evitem, passando ele avida toda sem cometer crime.

A extensão do espectro do civilmente incapaz é, mesmo,alvo da referência leiga: louco de pedra, sonso, tolo, lerdo, boboetc, que estampam com razoável precisão que o sujeito não

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possui habilidades mentais para lidar com as situações que lhegeram as referências, ainda que tais restrições não exijam suprimentode capacidade, qual seja, existe uma tolerância civil, uma razoa-bilidade na vida em sociedade, que respeita a individualidade,e supre as incapacidades para a vida em sociedade, numademonstração clara de que a conduta desejável, ou esperada, sópode ser exigida daquele que possui capacidade para conduzir-se,ou de quem se possa exigir que tal capacidade adquirisse.

As sociedades tendem a exigir padrões de conduta, sejanum time de futebol de várzea no qual o perna de pau, conquantoum bom sujeito, não joga porque coloca o time em risco; sejanum círculo científico composto por doutores e que os mestressão impedidos de freqüentar. Assim, a normalidade da não-práticade atos ilícitos é uma tendência, e o Direito Penal revela nos seustipos, quais as não-práticas que lhe interessa e tende a inibir aprática através do anúncio de sanções.

A tolerância do Direito Penal é revelada nos dispositivosque isentam ou diminuem as sanções, e isto ocorre mesmoantes do Direito Penal da Culpabilidade, apontando para o fatode que nas situações em exame não era possível exigir do sujeitooutra conduta (discriminantes putativas, erro penal, isenção deculpa, p.e.).

Por outro ângulo, é verificável que o Direito Penal, aoaplicar as sanções leva em conta que o indivíduo possa entregaro exigido:

1. não se aplica a pena privativa de liberdade ao plena-mente incapaz porque ele não é livre, ou se a reduz seo sujeito não é inteiramente livre;2. não se executa a pena pecuniária contra o financeira-mente incapaz;3. não se restringem direitos não possuídos;4. não se põe a prestar serviços quem não tem habilidadepara o serviço a ser prestado.

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Em resumo: o Direito Penal não tira de alguém aquilo queele não tem; e isto é uma regra geral, visível tanto no uso detalheres para peixe quanto na solução de equações diferenciais,ou seja, o não-adquirido é uma constante na vida das pessoas elhes afeta a capacidade de responder a determinadas situações.

Trocando, no artigo 26 e seu parágrafo, os termoscriminoso e ilícito por "social" a provisão se ajusta igualmente,e até se aperfeiçoa se doença e desenvolvimento mental forementendidos como não-aquisição de habilidades para formaçãoda capacidade de resposta.

A evolução do Direito Penal se dá, nesse entendimento,no sentido de admitir uma maior largura no calibre da razoabilidadesancionadora, criando a possibilidade de a capacidade do indi-víduo em manter-se no curso social balizado - desejado ouesperado - ser aferida diante das reais circunstâncias formadorasque trazem à conta as habilidades adquiridas ou de aquisiçãopossível.

Essas reais circunstâncias configuram-se a partir dapredisposição genética e acumulamse de forma integrativa emtoda a vida que antecede o tempo do fato ilícito.

Tal raciocínio conduz, com certeza, a que tudo seria jus-tificável do ponto de vista do sujeito, sobrando para o DireitoPenal lidar com o quê escolha deva ser punido justificadamentediante do interesse coletivo pela não-ocorrência.

Críticas virão apontando um "direito penal da maioria",uma forma de dominação bem melhor do que o "direito penal doEstado", do ponto de vista de que a maioria é o resultado da auto-catálise da sociedade, sociedade que, como sistema, deve lidarcom as minorias como elementos não dispensáveis, e a execuçãopenal atendeu a tal dispondo sobre a harmônica integração social,qual seja, o restabelecimento da pertinência ao sistema social.

Pela indicação da execução penal a função sancionadoraseria uma das condições para a harmônica integração social -

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repita-se: integração - e não função reeducadora ou reintegrativa,vez que o sujeito que se desvia do caminho social desejadocontinua a influir na sociedade mesmo durante um período derestrição de liberdade.

De tal sorte a pena deverá ser útil à sociedade que a inte-gração do desviante deva ser buscada tão eficazmente quanto aintegração do paciente de algum mal de saúde, ou seja, promovero estabelecimento da situação anterior.

Para o desviante da saúde estabelecem-se práticas desaneamento e vacinação tendentes a evitar ou minimizar o desvioe, havendo desvio, o tratamento - de ambulatorial a hospitalar -varia conforme a gravidade do mal e da capacidade de respostaao tratamento. E assim é procedido em relação ao conhecimento- da alfabetização de adultos à abertura das faculdades - de formaa proceder uma equalização (operação em que cada parte dosistema é levada ao ponto de melhor desempenho para o todo)social, qual seja, em conclusão: dar ao sujeito aquilo que se desejaele entregue como resposta quando indagado.

A culpabilidade, que a lei recomenda seja medida -anote-se que o concurso de pessoas não é um privilégio em relaçãoà medida da culpabilidade, apenas especifica que seja medidapara cada um dos concorrentes - embora tenha os mesmosfundamentos da imputabilidade tem outro espaço de operação,qual seja: o da capacidade não afetada conforme o art. 26, daiser um dos seus elementos a imputabilidade.

Ora, a imputabilidade é condição de procedibilidade oucondição taxada de punibilidade, enquanto que a culpabilidade,por exclusão imposta pelo art. 26, não pode ser uma ou outracoisa, logo, sobrante que o sujeito genericamente imputável, devater aferida individualmente sua imputabilidade não-genérica.

Vale, na parábola do canoeiro que foi recriminado porestar perdendo parte da vida por não saber Direito, a advertênciaque fez ao Advogado recriminante, no soçobrar da canoa, que

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este, por seu lado, não sabia nadar. Ambos demonstraram aausência de capacidade para enfrentar determinada situação,conquanto não exigível do canoeiro saber que havia um contratode transporte, mas exigível do Advogado que se prevenissequanto ao evento previsível não desejado, aprendendo a nadarou usando um salva-vidas.

Como estamos lidando com o fato ilícito ou criminoso,temos um evento jurídico único cuja diversidade fática na mesmaespécie-tipo depende, quando visto do lado do autor, de suacapacidade de resposta à situação, já que o dolo, definitivamentee para sossego de todos, tomou habitação no tipo.

As soluções para as situações em que cada um se vejaenvolvido dependem não só das habilidades para solucioná-lascomo da habilidade para encontrar alternativas de solução quandoas soluções pré-concebidas, por tal ou qual, não se revelemadequadas, de tal sorte que o "determinar-se" de acordo com oentendimento pode ser evitar o crescimento do risco da não-soluçãopor adoção de alternativa que se revele eficaz ao tempo do fato, eai pode ser mostrado o que move o agente da defesa putativa: agirna zona de menor risco.

Responsabilidade como resposta não soa estranho aoradical latino, validando que o pensamento seja ajustado a que aimputabilidade seja vista como capacidade de resposta, dado queo Direito Penal, quando atribui alguma coisa a um sujeito o faz como objetivo de que ele possa ser "expropriado" de algo que possui.

A rigor, a conduta do inimputável de matar alguém é tãodolosa quanto a do imputável, a diferença está em que ele nãoestaria consciente do seu ato, mas sua mente operou algummecanismo que o levou a praticar os mesmos movimentoscorporais de matar que o plenamente imputável, e pode ser vistoneste raciocínio aparentemente contrário à doutrina que a penasó tem função se o a ela submetido tiver consciência da condutapraticada e puder mudar tal consciência para não repetir a prática.

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A idéia de "santificação" através de isolamento individualem celas onde a penitência produz a reflexão e a revelação doque deve ser a vida correta, só mantém seu espírito se vista peloângulo do tempo em que o verbo afligir é conjugado, ab-rogandoa idéia de que a pena deve causar aflição - o que antigamentemotivava as penas corporais - e instalando que o sujeito penitenteconjugue, na forma prevista, o verbo na forma reflexiva: afligir-sediante da situação de ter havido de entregar ao Direito Penal algodo qual poderia estar usufruindo livremente.

Assim, a função da pena se realiza em tal medida indi-vidualizada que a consciência de estar recebendo uma sançãoem medida própria conduza o próprio sujeito à conclusão deum justo possível.

Esse justo possível individualizado pode ser alcançadose, no processo, ocorrer o conhecimento do sujeito no tocanteà sua capacidade de resposta diante das circunstâncias querevestem a sua relação com o fato em exame, traduzindo-se nabusca do seu "potencial" para alcançar a consciência do injusto(não do ilícito) e de conduzir-se de outro modo satisfativo quenão atraia o interesse penal.

Tanto a potencial consciência do injusto como a exigi-bilidade de conduta diversa são influenciados pela capacidadede resposta ao fato (imputabilidade para o fato), de tal sorteque chega a ser determinante, hipótese em que baseada apenasno profundo exame da imputabilidade - e só dela - seria possívelconcluir que tal sujeito não pudesse alcançar a consciência doinjusto nem conduzir-se de outro modo.

A especificação da potencial consciência do injusto eda exigibilidade de conduta diversa, como elementos a seremanalisados, em seqüência, após a imputabilidade, pode ser justi-ficada pela indeterminação da largura temporal da expressão"ao tempo da ação" - com o que se aproveita uma condição dalei - ao modo de um atleta que depois de longo treinamento em

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academia, e com domínio completo da modalidade esportiva,indicado para as olimpíadas, treme os joelhos e falha diantedos árbitros apenas por lhe faltar a vivência - ou experiência.

Falharia o Direito Penal no tocante à culpabilidade se nãodeixasse margem para a redução da imputabilidade - leia-secapacidade de resposta - ao tempo do fato principal, em relaçãoàquele que tudo teria recebido para poder entregar quando exigido,e falharia por não contemplar que o ser humano seja apenas capazde atingir um padrão de conduta presumível e de falhar no "últimoinstante". Observar que a falha possa acontecer por uma razãohumana do indivíduo é inerente à garantia da individualizaçãoda pena.

Enquanto a imputabilidade genérica do art. 26 lidacom a incapacidade (inteira ou não) a culpabilidade lida coma capacidade (inteira ou não) mantendo a medida como refe-rência, no artigo 26 taxada e na culpabilidade fundamentada.

A imputabilidade do art. 26 aponta para os critérios dehigidez bio-psíquica e vale a partir da idade penal - 18 anos - apartir da qual se considera terem as estruturas bio-psíquicas dosujeito adquirido o estado potencial mínimo para responder, e istoindepende das aquisições individuais, vez que não se poderiaconsiderar penalmente inimputável aquele que, por ausênciade vida social não seja capaz de entender o caráter ilícito - edeterminar-se - do fato-penal-social por lhe faltar ter adquirido ashabilidades, sendo possível dizer que a imputabilidade do art. 26é a aptidão presumida para o entendimento e determinação emfunção da higidez bio-psíquica, chamado de capacidade penalcomo condição de procedibilidade.

Ser mais capaz ou menos capaz é problema remetidopara a culpabilidade, e o processo penal só se livrará da formulaçãocrime/culpa/pena quando o contraditório - que é garantido paraa premissa crime for garantido também para a premissa culpa.Tal garantia, porém, refere-se apenas à efetividade, vez que a

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individualização (esta pena para este indivíduo na medida dasua culpabilidade) já é garantia constitucional.

A dificuldade pode estar em entender o preceito cons-titucional que só admite a culpa transitada em julgado com"princípio da inocência", o que, verdadeiramente não é, poisnão se processam inocentes para apuração da culpa.

Melhor denominado princípio da não-culpabilidade areferência constitucional nada mais faz além de assegurar quea amplitude de defesa alcance, para além do resultado e daautoria, a natureza do vínculo de autoria, qual seja, as justifi-cativas personalíssimas (pertencentes ao sujeito ativo) queautorizem a proporcionalidade e razoabilidade da pena, levandoo silogismo para crime/culpabilidade/pena, estrutura na quala falsidade da premissa crime impede o exame da culpabilidadee a falsidade (ausência) da culpabilidade impede a aplicaçãode pena, num encadeamento de determinantes.

A falha procedimental começa em que a denúncia nemmesmo pede que a pena só seja fixada se a culpabilidade puderser medida em grau que autorize a imposição de pena, e istopode ser chamado de denúncia com efeitos automáticos, e seevidencia no interrogatório quando os comandos do art. 187deixam de ser observado:

Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes:sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. (Redação dada pelaLei nº 10.792, de 1º.12.2003)

§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntadosobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidadessociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, nota-damente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afir-mativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicionalou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dadosfamiliares e sociais. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

§ 2o Na segunda parte será perguntado sobre: (Incluído

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pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita; (Incluído

pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum

motivo particular a que atribuíla, se conhece a pessoa ou pessoasa quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e secom elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;(Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infraçãoe se teve notícia desta; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

IV - as provas já apuradas; (Incluído pela Lei nº 10.792,de 1º.12.2003)

V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas oupor inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;(Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

VI - se conhece o instrumento com que foi praticada ainfração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenhasido apreendido; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzamà elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;(Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa. (Incluídopela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

O cansaço da repetição constante dos interrogatóriospode ser a causa da sua redução a um ramerrão burocrático-formal, e um indicador disto é que o "será perguntado sobre" do§2º transformou-se num rol de perguntas que é lido pelo juizquando, na verdade, são referenciais para o conhecimento ne-cessário e decisão, sendo que o inciso VIII (se tem algo mais aalegar em sua defesa) é a abertura para a confissão, vez querespostas a perguntas não podem ser confundidas com confissão,esta espontânea aquelas provocadas.

Desta sorte, os vícios do Direito Penal da Autoridade

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foram transladados para o Direito Penal da Culpabilidade e ensejamque o crime seja discutido à exaustão, como era, e que a culpabi-lidade seja declarada como "evidência da autoridade" sem quequanto a ela tenha sido exercido algum ato completo e satisfativode conhecimento que permita a fundamentação - e medida.

Introduzida quando já em andamento a abertura indis-criminada de faculdades e a contratação mais indiscriminadaainda de professores formados ao tempo da intensidade do doloe dos juízos em bloco, a culpabilidade, hoje, 22 anos depois,ainda é justificada pelo dolo ou tomada como sinônimo do dolo.

Possível, também, que a crescente demanda penal,inversa à dos julgadores, influencie em não perder tempo com oscriminosos, tantos que são e tantos crimes violentos cometem, oque reforça o dito de que rico não vai para a cadeia ou não ficapreso, pois o acesso ao devido processo legal com substância decontraditório e fundamentação correta de dispositivos tornou-seprivilégio de quem pode pagar Advogados caros que podemestudar e fazer valer o direito.

Por certo não se quer transformar o judiciário numconsultório psico-sociológico, mas requer-se, ainda que a títulode tentativa idônea, que os julgadores dediquem um pouco maisde atenção aos denunciados, declarando pelo menos tintas outraços indicadores do conhecimento que os permitiu fundamentar,pois a culpabilidade é Têmis sem venda, qual seja, importa paraela quem está sob o olhar.

A declaração sobre a imputabilidade genérica, no dispo-sitivo, é desnecessária porque o dispositivo é formado a partir deuma declaração de culpa, declaração que não pode ser passadaao inimputável e que deve ser taxada em relação ao semi-imputável,de sorte que a declaração sobre a imputabilidade no momento doexame da culpabilidade já não é mais sobre o potencial (higidez),devendo recair sobre o real, qual seja, o conteúdo que a higidezpermitiu acumular para além do mínimo exigido, ou quantidade

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(ou potência) de capacidade de resposta.Pecam igualmente os promotores que não sustentam

a culpabilidade quando das alegações finais ou quando recorrempelo aumento da pena por conta da gravidade do fato, e osAdvogados que também não produzindo alegações sobre aculpabilidade recorrem da pena por misericórdia, validando acontinuidade do Direito Penal da Autoridade cujo arbítrio em fixaruma pena é levado a autoridades superiores que por outro arbítrioa manterão, aumentarão ou diminuirão.

Dar a cada um o que é seu, referência de Ulpiano àindividualização da prestação jurisdicional, pode ter evoluídodentro da complexidade social para que o "um" e o "seu" sejamvistos como classes, justificando tanto a distribuição de cestasbásicas de alimentos para a classe dos famintos quanto a distri-buição de cestas básicas de pena para os criminosos, o que éuma solução de massa de eficácia duvidosa quando se fala emdireitos sociais e direitos individuais e coletivos sob o prisma dadignidade da pessoa humana.

Entre os ideais penais de Jiménez de Asúa, humanista, ede Torquemada, o inquisidor, a eficácia imediata parece estar afavor do segundo, vez que o "devido processo legal da autoridade"se faz hoje pela mitigação das garantias constitucionais e asexecuções públicas foram substituídas pela execração na mídia.

A função excepcional do Direito Penal, que o chama aocenário como última razão de controle, coloca à margem queele seja usado como suporte da validade dos demais ramos dodireito. Tal ideal é contrariado pela cultura legislativa da ameaçapenal em qualquer lei que se queira que "cole", o que cria ademocracia constrangimental ou, quem sabe, o estado democráticode direito constrangedor que nega ao cidadão a verdadeira liberdadede cumprir uma lei livre de ameaça penal, pois diante de ameçanão poderá dizer que cumpriu espontaneamente.

É a excepcionalidade do Direito Penal, e unicamente

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ela, que justifica a declaração fundamentada e medida daculpabilidade enquanto substância que referenda a pena, vezque no âmbito da excepcionalidade pode - e deve - ser visto tudoaquilo que dos outros direitos o sujeito não recebeu para compora sua capacidade de resposta pois, em caso contrário a penaindividual conteria um quê de inadimplemento de obrigação defazer consistente em não ter adquirido aquilo que não lhe foi dadoe nem ao menos oferecido.

As implicações de não dar e nem ao menos oferecerqualidade para a capacidade pode conduzir o analfabeto funcio-nal formado pelo Governo a concluir - legitimamente - que oque não é falta de decoro no Senado porque ocorreu uma"absolvição" também não o é (a quebra de decoro é um ilícito)para o cidadão comum, e a legitimidade de tal conclusão temapoio na democracia, por incrível: se o maior pode o menortambém pode, pois existe apenas privilégio de foro, não de tipoem razão da pessoa. Ou pior, que é a consagração do histórico"manda quem pode e obedece quem tem juízo".

Assim, sendo a conduta sob exame da culpabilidade umfruto da imputabilidade para o fato-do-autor, a potencial consciênciado injusto é aquele que ele poderia alcançar e a exigibilidade deconduta diversa é aquela que ele poderia ter, descartados quaisquerfatores que sejam próprios do sujeito conhecedor - o juiz - ou quesejam universais. O natureza individualizadora da operação defixação da pena deve conformar-se ao raciocínio de que o DireitoPenal é para todos, mas a pena é para cada um, na medida dasua culpabilidade, fundamentadamente.

É esperado que esse raciocínio balize os caminhos paraque o Direito Penal assuma uma posição de co-autor da construçãode uma sociedade livre, justa e solidária, na qual a dignidade dapessoa humana seja um atributo dela e não uma deferência àsua conduta na sociedade.

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5.5.1 - Potencial Consciência do Injusto

O "injusto individualizado no momento e nas circuns-tâncias do fato" é um injusto profano, extremado do injusto legalpredeterminado e pertencente à esfera do julgador.

Do agente é esperada uma espécie de discernimentoentre o certo e o errado, entre o bem e o mal, entre o justo e oinjusto, extremos morais que o Direito contempla em tipos deerrado, mal e injusto como espécies legais.

As espécies legais, é bom repetir, estão ligadas à cons-ciência do ilícito, ou do injusto legal.

Considerando que a vida, no seu mais amplo sentido,que fornece para o Direito os fatos e os valores para a formaçãoda norma, e sendo a vida, no geral, profana, se as relaçõesfluíssem sempre pelo campo do certo, do bom e do justo, oDireito que cuida do oposto permaneceria intocado.

Assim, ao julgador cumpre verificar se a superposição docírculo do injusto profano no círculo do injusto legal ocorreu porlivre ingresso, convite, convocação, ou se o agente foi empurrado,ou seja, verificar se a conjuntura individualizada e as circunstânciasdo fato indicavam ou não para o indivíduo que o Direito devesseser de alguma forma sacrificado.

Na área penal os direitos do acusado devem ser entreguesindependente de pedido, logo, cumprirá ao julgador demonstrarque o agente podia alcançar a consciência do injusto se paraisto tivesse se esforçado segundo sua capacidade.

A defesa fica excessivamente onerada quando o julgadorusa a expressão "tinha a consciência do injusto da condutapraticada", pois a defesa na espécie culpabilidade acontecepor exceção, ainda que, por prevenida, a defesa se antecipeao julgador, fornecendo elementos que a favoreçam.

Ora, todos, juristas e leigos, compreendem o caráter

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injusto de um fato, mesmo um fato cível não típico (Art. 159 -Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ouimprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, ficaobrigado a reparar o dano.), embora somente os juridicamenteafeiçoados sejam capazes de compreender o caráter ilícito do fato.

A autonomia entre o ilícito e o injusto aparece nos casosde mercado, quando a procura força para o alto o preço de umbem, privando algumas pessoas de adquiri-lo, o que pode serinjusto, mas não é ilícito e nem é normativo.

Nada impede, porém, que o ilícito e o injusto coabitemno mesmo fato-penal: o ilícito porque o fato-penal possui um verbonormativo que conjugado (ação censurada) realiza o tipo;o injusto porque o autor do fato conjuga o verbo (ação censurável).

A potencial consciência da ilicitude pode não estarpresente numa morte causada emlegítima defesa, caso em queé mais provável estar presente uma "potencial consciência dalicitude", do mesmo modo que o autor do fato lícito (ou terceiro)pode entender que a prática é justa embora duvide da licitude,como pode entender que a prática é injusta embora lícita.DA POTENCIAL CONSCIÊNCIA: do injusto ou da ilicitude? - Serrano Neves

http://www.serrano.neves.nom.br\cgd\036_xxx_cgd\058cgd.html

As sentenças condenatórias que chegam ao Gabinetedesta Procuradoria Criminal, com raras exceções, declaram queo condenado tinha a potencial consciência da ilicitude da condutaou ato.

Não está em discussão, neste passo, que a conclusãoesteja ou não fundamentada, está, sim, se é suficiente comoexame de uma das elementares da culpabilidade.

O ilícito penal é sempre normativo, e o Código Penalassim aponta no artigo 26 e seu parágrafo único como "o caráterilícito do fato".

O tipo penal anuncia a ilicitude que se constitui quando daexecução, e a idade penal aponta para capacidade de entender o

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caráter (o espírito da coisa, a proibição) ilícito do fato descrito e anomina como imputabilidade. Imputabilidade é, então, um atributocomum à categoria dos que tenham 18 ou mais anos de idade.

A consideração normativa de que os menores de 18 anossão inimputáveis cria uma categoria de pessoas inteiramenteincapazes dentro da qual a capacidade é exceção não tratávelpelo Direito Penal, que a dá como equivalente da isenção de pena.

A categoria dos imputáveis tem duas exceções.Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença

mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era,ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz deentender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordocom esse entendimento.

Na primeira o agente é tido por inteiramente incapaz.Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a

dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúdemental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardadonão era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fatoou de determinar-se de acordo com esse entendimento

Na segunda o agente é tido por não inteiramente capaz.Embora todos saibam que a imputabilidade penal é um

critério bio-psíquico, é válido compará-la com a "imputabilidadecivil" que dá o menor de 16 anos como inteiramente incapaz edesta idade até os 21 como relativamente capaz (ou não intei-ramente capaz) para perceber que o entendimento (e a deter-minação) em relação ao ilícito do fato civil possui também umafaixa de relatividade, mas tem pontos de corte diferentes.

É fácil perceber no cível que as pessoas inteiramente capa-zes perante a lei não são inteiramente capazes para a realidadeda vida. Umas são mais capazes e outras são menos capazes deentender e de determinar-se de acordo com o entendimento.

Acontece que o continente (pessoa) do entendimento eda determinação é o mesmo para o cível e para o penal, de modo

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que as faixas e os pontos de corte devem ser entendidos comoaquilo que satisfaz ao Direito Penal em relação às categorias queestabelece, não podendo, no entanto, satisfazer em relação acada um dos sujeitos que compõe a categoria.

É que aos 18 anos de idade a capacidade de entendi-mento e determinação entre um servente analfabeto pode estarmuito distante da de um excepcional positivo que já bacharelouem Direito, caso em que, para não ser exigida alguma coisa dequem não a tem, o nivelamento deve ser por baixo, ou seja, paraefeitos normativos os dois não se distinguem enquanto categoria.

O tratamento dado pelo Código Penal às exceções extraida categoria os sujeitos (... o agente ...) não normais a ela, o quecorresponde a uma proposição de individualização normativa daimputabilidade.

A primeira proposição é afirmativa e a segunda é negativa,mas em termos escalares elas são coerentes.

Se o extremo inferior é a inteira incapacidade, o superiordeve ser, necessariamente, a inteira capacidade, mas inteiracapacidade que satisfaz ao Direito Penal, não a inteira capacidadepossível. Logo, existe para além da imputabilida de normativa umaimputabilidadepsíquica[1], ou seja, o Direito Penal, enquantonorma geral, se satisfaz com uma capacidade, mas enquantoaplicação individual da norma pode ir além desse mínimo satisfativo.[1] psíquica, psicológica, subjetiva, interior, sempre no sentido de formação

da vontade.

A conclusão é a de que existem indivíduos que são maiscapazes de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-sede acordo com esse entendimento, do que o Código Penal exige,embora não sejam sobre-imputáveis; bem como o menos capazesé também verdadeiro sem que os indivíduos se tornem sub-imputáveis. O sobre e o sub, que estão fora da normatividadenão podem afetar a norma (que é rígida), e isto conduziria auma perversa igualação diante de corpos de conhecimento e

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constantes de deformação da percepção que conduzissem a quecada um (sobre e sub) concluísse por um caráter diferente sobrea ilicitude do fato.

Para a imputabilidade normativa têm-se a culpabilidadenormativa, ou seja, para a ilicitude normativa (sempre normativa)existe a correspondente consciência também normativa.

Erro sobre a ilicitude do fatoArt. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro

sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável,poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agenteatua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lheera possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

E mais uma vez a norma aponta para o seu lado de foraao empregar o termo "possível", ou seja, o indivíduo (... o agente...) é extraído do conjunto como exceção.

Ora, já reconhecido o espaço externo à norma que éocupado pela culpabilidade psíquica[1], nada da ilicitude (queestá "dentro" da norma) é servível.

De muitos ângulos a imputabilidade psíquica[1] poderiaser vista (anti-sociabilidade, imoralidade, lesão de interesse etc.),mas vou preferir um argumento de contundência: se os crimesexistentes forem descriminalizados os juristas dirão que desapa-receu o ilícito em relação a eles, mas os leigos, entendendo ounão o desaparecimento do ilícito, entenderão que os fatos prati-cados conforme a redação dos tipos extintos continuam injustos.

Continuam injustos no não-crime porque eram injustosno crime.

Ora, todos, juristas e leigos, compreendem o caráterinjusto de um fato, mesmo um fato cível não típico (Art. 159 -Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou im-prudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigadoa reparar o dano), embora somente os juridicamente afeiçoados

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sejam capazes de compreender o caráter ilícito do fato.A autonomia entre o ilícito e o injusto aparece nos casos

de mercado, quando a procura força para o alto o preço de umbem, privando algumas pessoas de adquiri-lo, o que pode serinjusto, mas não é ilícito e nem é normativo.

Nada impede, porém, que o ilícito e o injusto coabitemno mesmo fato-penal: o ilícito porque o fato-penal possui um verbonormativo que conjugado (ação censurada) realiza o tipo; oinjusto porque o autor do fato conjuga o verbo (ação censurável).

A potencial consciência da ilicitude pode não estar presentenuma morte causada em legítima defesa, caso em que é maisprovável estar presente uma "potencial consciência da licitude",do mesmo modo que o autor do fato lícito (ou terceiro) podeentender que a prática é justa embora duvide da licitude, comopode entender que a prática é injusta embora lícita.

Em qualquer direção que a massa seja espichada ela semantém íntegra no tocante a existirem concomitantemente o ilícitoe o injusto, e poderem ser apreciados na ordem natural: o injustopenal só poderá ser apreciado se o ilícito penal estiver determinado.

Assim, não está afastado do trato do artigo 59 do CódigoPenal, quando da análise das elementares da culpabilidade, oque for pertinente à culpabilidade normativa (dolo, culpa, potencialconsciência da ilicitude), mas o exame só estará completo com oconcernente à culpabilidade psíquica[1] (potencial consciência doinjusto), e o resultado será a perfeita individualização.

O ponto era final, mas recebi uma mensagem doMestre Sunda Hufufuur:

Serrano, sempre me atenho ao conceito de culpabilidadecom sinônimo de reprovabilidade. Assim sendo, culpabilidade,para mim, não é atendida, demonstrada ou justificada, massimplesmente analisada. Culpabilidade é o juízo emitido sobre aconduta tomando como base a análise da imputabilidade, exigi-bilidade de outra conduta, potencial consciência da ilicitude.

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Considero uma desgraça terminológica a adoção do termo culpa-bilidade, pois incide sobre as noções de culpa. Da mesma forma,culpabilidade normativa como sinônimo de valorativo também.

O Mestre Sunda cita, de sua consulta, a EnciclopédiaJurídica de Leib Soibelman, em recente atualização:

"o juízo de reprovabilidade que incide sobre a conduta,e daí que é denominada de teoria normativa, pois normativosignifica valorativo, ou seja, a valoração, pelo julgador, da condutasegundo a análise da imputabilidade, potencial consciência dailicitude e exigibilidade de outra conduta, do que resultará ser elareprovável ou não. É uma posição oriunda da teoria finalista, ondese argui que o dolo e a culpa são uma direção natural dada paraconduta, constituída, respectivamente, pelo querer o resultado(dolo) ou pelo querer agir de maneira que é imprudente, negligenteou imperita (culpa). Por esta teoria o dolo não é elemento daculpabilidade (reprovabilidade), face ao fato de que existemcondutas dolosas que não são reprováveis, como o caso delegítima defesa real, por exemplo. A conduta culposa foi a fontede todas as críticas que recebeu esta teoria por parte dos juristas(destacando-se entre os brasileiros Anibal Bruno), posto que é dedifícil compreensão que alguém aja com uma finalidade dirigidaao que não previu - culpa inconsciente - ou não admitia em hipó-tese alguma que ocorreria - culpa consciente. Welzel, autor dateoria, diferenciando objetivo de direção da conduta, citado porDamásio E. de Jesus, in Direito Penal, I, Ed. Saraiva, 1994, pg.405, responde que 'desde el punto de vista jurídico relevante noes el objetivo, sino la dirección, porque esta no es procedente nicuidadosa', emitindo assim um noção que, máxima vênia, nãosatisfaz as indagações, ficando o investigador a perquirir o espectralsignificado de 'direção'. "

Mestre Sunda Hufufuur é aliado no combate às culpabi-lidades esdrúxulas e outras esdruxulizes do panorama político-jurídico atual.

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5.5.2 - Exigibilidade de Conduta Diversa

Grosso modo, pode ser afirmado que não existindoconflito de interesses o Direito, se existir, não tem função.Também, conflitos são resolvidos com o bom senso substitutivodo Direito, bem como conflitos são resolvidos apenas sob a luzdo Direito.

Conflitos não resolvidos são levados para o campo dodireito, e algumas espécies são tratadas pelo direito penal.Assim, é verificável que o direito não preside o cotidiano dosprofanos.

Grosso modo, também, pode ser afirmado que a categoriados “iniciados” tem uma carga cotidiana de direito que podealcançar facilmente metade do tempo consciente. Destarte, ojulgador e o julgado têm suas constantes de deformação dapercepção, em tese, situadas em polaridades opostas: o julgadoriniciado vê que se deve viver conforme o direito, enquanto ojulgado profano vê simplesmente que se deve viver e, enquantovive, é o que é, se expressa conforme deseja e se expressaconforme as circunstâncias o exigem.

O indivíduo pode ser um caipira nato e se apresentarna sociedade como um príncipe, basta que o queira fazer ouas circunstâncias exijam que o faça.

Se o caipira se apresenta no palácio vestido como caipiraas regras de conduta social levam ao juízo de que ele deveria terse conduzido de outra forma diante das circunstâncias, mas oexame da conjuntura individual pode acabar por justificar quenão possuía roupas adequadas, não podia adquiri-las para aocasião e que a razão da presença era de relevância.

Assim, de modo mais simples, é possível introduzir nopensamento o que é a dita exigibilidade de conduta diversa,mas é preciso afastar do espírito o preconceito de que nada

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justifica o crime pois, injustificável, o Direito Penal teria umaconfiguração rígida: crime-tipo= pena-tipo.

A previsão de faixas de sanção para cada crime, ao tempoem que podem revelar o valor da ofensa, mais ainda constituemuma escala de justificabilidade que não afasta a culpa, apenasgradua a culpabilidade.

O artigo 1º da LEP ilumina o artigo 59 do CP quando dizque a execução penal deve promover condições para a harmônicaintegração social do condenado. A interpretação é de que o infratorou não estava integrado, ou se integrado não o estava de formaharmônica.

A integração harmônica na sociedade deve ser aferidapelo acervo de conhecimentos, pela constante de deformaçãoda percepção, pela aptidão, pelo domínio das habilidades e pelapotência para o relacionamento individual e coletivo.

Se dado a cada um destes cinco elementos um pesovariável entre 0 e 99 as combinações que revelam as hipótesesde indivíduos únicos são da ordem de 10.000.000.000 (dezbilhões) ou seja, mais do que a população atual do Planeta.

A não integração ou a não harmonia aparecem natural-mente na visão das diferenças sociais, fazendo surgir censurasdas mais variadas e sanções igualmente variadas, tanto quantoalguém sempre estará julgando um diferente dele mesmo, na me-dida em que a graduação dos elementos de um diferem da gra-duação dos elementos do outro, em princípio, por probabilidade.

O Direito Penal como censura mais rigorosa, tem umasanção própria, mas, como é o último a se fazer presente, devecontemplar que o indivíduo tenha se esforçado para solucionaro conflito com os outros direitos, conforme sua conjuntura pessoal,e que as circunstâncias não lhe tenham abatido o ânimo de seconduzir de outro modo, e assim os tipos penais se apresentamcomo limites de convivência que foram ultrapassados, identica-mente a outros regramentos de condutas.

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O Direito Penal, por ser última razão pode se apresentarcom a máxima sanção, mas não pode situar-se do outro ladodo limite fixado tal como uma armadilha. Antes, sua locação nomesmo campo aquém do limite é que garante, para a harmônicaintegração social, que buscará o indivíduo do outro lado e o traráde volta para o território original: a sociedade.

Não se pode exigir conduta conforme ao direito sem esta-belecer a culpabilidade presumida para todos os iniciados nas lidespenais, ou para os que, sendo capazes para se conduzirem de outromodo não tenham podido fazê-lo por força das circunstâncias.

Destarte, então, deve ser verificado se o indivíduo,que já tem a imputabilidade e a consciência do injusto avaliadas,podia ou devia, frente às circunstâncias, se conduzir de modomenos danoso ou perigoso.

Em todos os outros campos da vida a hipossuficiênciaé considerada para que menos seja exigido daquele que menostem, sendo promovidos os abrandamentos estruturais quepermitam ao menos conviver em igualdade próxima com o mais.

Existindo diferenças individuais que também permitemafirmar que uns são menos em relação aos que são mais, nãopode o Direito Penal, absurdamente tendente a conectar o crimena hipossuficiência, abonar a coragem e o ímpeto dos mais eexigir dos menos a covardia e a pusilanimidade.

Assim é que a cabeça do juiz, dentro da qual está sendoformado o juízo de culpabilidade, não deve ser impermeávelao exame do esforço do acusado para, podendo, se conduzirde modo menos danoso, e julgar pelo que o indivíduo praticou,e não pelo que o juiz acha que ele é.

A defesa fica excessivamente onerada quando o julgadorusa a expressão "era exigida conduta conforme o direito", pois talé servível para o discurso à beira da cova daquele que por nãoalcançar a consciência do justo deixou-se matar quando podiaatuar em legítima defesa.

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Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antece-dentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos,às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como aocomportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessárioe suficiente para reprovação e prevenção do crime:

Está consolidado pela doutrina e jurisprudência quecada uma das circunstâncias judiciais deve ser fundamentadaseparadamente, traduzindo o quanto cada uma pesa de modofavorável ou desfavorável na quantidade fixada.

Exigível o exame de todas elas separadamente, a funda-mentação atenderá aos requisitos de certeza e liquidez.

A certeza, neste particular, significa que foram declaradasrazões capazes de suportar a conclusão, e a liquidez se traduzpor determinação de uma quantidade de pena que guardecorrespondência biunívoca com a conclusão.

Assim é que todas as circunstâncias judiciais passampor uma espécie de medida, ou aferição de quantidade, o quepode ser notado quando no trato das circunstâncias que estãoadiante da culpabilidade os juízes adotam uma escala que vaido "inteiramente favoráveis" ao "inteiramente desfavoráveis"passando pelo ponto central de "não influenciarem"

A culpabilidade é a única circunstância que recebe o comandoexpresso de ser medida (grifo nosso no texto do Código Penal.:

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para ocrime incide nas penas a este cominadas, na medida de suaculpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

A novidade da reforma consagra a jurisprudência dapena proporcional à participação, o que, no passado, se tornavaaparente através da descrição da conduta, da sua importância

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6. Da fixação da pena base6. Da fixação da pena base

para o resultado e da pena proporcional.A "importância" para o resultado nada mais era do que

a medida, ou grau, de participação, qual seja, a operação demedir antecede a reforma.

A nova redação remete para os parágrafos a distinçãoreferente à participação, de tal sorte que em não sendo de menorimportância ou não querida em crime menos grave, todos osconcorrentes terão a pena cominada pela medida da culpabi-lidade, e estará atendida a individualização da pena.

O crime é para todos, a sanção é para todos, mas a penaé fixada para cada um na medida da sua culpabilidade atravésdo artigo 59, mesmo artigo que é aplicado ao autor singular, nãoexistindo razão para que no caso de autor singular a culpabilidadenão seja igualmente medida.

Nenhum magistrado terá dúvida sobre ser a culpabilidadeo determinante da pena base pois verificará, a olho descalço,que a ausência de culpabilidade (o equipotente de zero)desautoriza que as demais circunstâncias sejam examinadase que, no caso de as demais circunstâncias não pesaremcontra nem a favor (equipotente de zero) a pena base seráditada exclusivamente pela culpabilidade.

Seja: P a pena base, C a culpabilidade, S a sanção eDc as demais circunstâncias

P = C x S + [ ( C x S ) x D ]Caso da culpabilidade equipotente a ZEROC = 0 então C x S = 0 e P = 0 x S + [ 0 x D ] = 0 x 0 = 0Caso das demais circunstâncias equipotentes a ZEROD = 0 para C x S > 0 será P = C x S + [ ( C x S ) x 0 ]

= C x S + 0 = ( C x S )Onde (C x S) é a fixação da pena base proporcional à

sanção do tipo. (c.q.d.)Sobra discutir o que o legislador quis dizer com

"conforme seja necessário e suficiente

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6.1 - A declaração

6.1.1 - Insuficiência na declaração

1) As elementares da culpabilidade não foram examinadase fundamentadas com suficiência, ficando sem causa a medidaconseqüente.

2) Não foi declarada a medida da culpabilidade comclareza e precisão universais, ficando a pena base fixada semcorrespondência com o grau de censura.

3) A pena base não guarda com a determinante culpabi-lidade a relação de proporção em que uma pode ser reconhecidana outra, seja porquê a medida da culpabilidade não foi determi-nante da pena base, seja porque as demais circunstâncias flexio-naram a determinante culpabilidade com força excessiva.

4) As demais circunstâncias não foram examinadas efundamentadas com suficiência ficando sem causa a flexão imposta,independente da declaração da medida estar correta.

6.2 - Suficiência na declaração

1) Exame e fundamentação das elementares da culpabi-lidade com referência aos aspectos individuais de cultura, corpode conhecimentos, constante de deformação da percepção, ououtros elementos que permitam determinar a conjuntura pessoale dela extrair uma graduação da capacidade de alcançar aconsciência do injusto leigo e conduzir-se de outra forma diantedas circunstâncias do fato..

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2) Demonstração de que o agente podia alcançar aconsciência do injusto profano e que não se esforçou para seconduzir de modo menos danoso frente às circunstâncias.

3) Declaração da escala adotada e a fixação de umamedida que decorra do exame das elementares sem maior esforçomental e sem recorrência a outros pontos da sentença e dos autos.

4) Fixação da pena base de modo que a medida daculpabilidade seja nela reconhecida.

5) As demais circunstâncias estejam examinadas efundamentadas e a flexão imposta não descaracteriza a penabase fixada em relação à declaração de culpabilidade.

Insuficiente a declaração a conseqüência é a inde-fensabilidade:

MOTIVACIÓN NO EXAHUSTIVA: Es múltiple y reiteradala doctrina Jurisprudencial que afirma que para que la omisión deadecuada motivación o en general para que cualquier irregularidadprocesal pueda determinar la nulidad de un pronunciamiento judicialse requiere que el mismo origine a las partes efectiva indefensión,impidiendo a las mismas el ejercicio del derecho de defensa STC11 marzo 1996 con cita de las del mismo Tribunal 98/87; 145/90,106/93; 367/93 y 15/95 y en análogos términos STC 18 diciembre1995 que recuerda que se produce la vulneración al derecho a laobtención de la tutela judicial efectiva si se comprueba la imposi-bilidad de reparación del defecto en la vía jurisdiccional ordinariacon existencia de indefensión material, resolución que recoge lasSTC 77/86; 116/86, 279/93 y 289/94.Motivación de las resoluciones judiciales - POR MARTA CHUMILLAS

MOYA – JUEZ

http://www.uv.es/~ripj/10mot.htm sex jun-06-2008 10:35

A estrutura de uma decisão fundamentada pode ser redu-zida à fórmula sucinta "isto posto, concluo", que pode ser expressaem forma matemática (a + b + c = d)[1] em em forma proposicional[(se a) e (se b) e (se c) então d] [2] (a), (b) e (c) são atributos do

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sujeito em julgamento e definem a individualização do conteúdodos elementos da culpabilidade (continentes) (A = imputabilidade,B = potencial consciência do injusto, C = exigibilidade de condutadiversa.

[1] (se A contém a) e (se B contém b) e (se C contémc) então (D contém d)

[2] (se quanto a está contido em A) e (se quanto bestá contido em B) e (se quanto c está contido em C) então(quanto d está contido em D)

O sucinto não pode ser confundido com o incompleto,que é o caso abundante de os magistrados lançarem nos dispo-sitivos condenatórios as formas [1], [2] ou [3], quando o completoestá expresso na conjunção de [3] com [4] (culpabilidade e medidafundamentadas).

As declarações suficientes, conquanto sucintas, deverãoter o requisito da certeza: “causa damnatoria”, ou causa queimplica em condenação, porque certa e individualizada.

O lançamento de que a "culpabilidade é elevada", porexemplo, impede que o recurso ataque os fundamentos, vez queas razões da elevação remanescem ocultas, e assim pode ocorrercom todas as demais circunstâncias do art. 59 do CP.

A expressão "culpabilidade elevada" pode estar repre-sentando simplesmente a "impressão" que a conduta causou,podendo estar lastreada em circunstâncias do fato (p.e.: odestrinchamento do cadáver num homicídio) ou num tipo deautor (p.e.: morador de favela dominada por traficantes) mas,nenhuma dessas "impressões" integra, por presunção, oselementos da culpabilidade, podendo, no entanto, vir a integrarse devidamente justificadas, seja para aumentar ou diminuir amedida da culpabilidade.

É evidente que diante da expressão "culpabilidadeelevada" o recurso fica limitado a contrapor que não é elevada econduza que as razões sejam um re-conhecimento (conhecer de

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novo) ou que o Tribunal re-faça o conhecimento.Conquanto o recurso de apelação promova um devolução

integral, e sendo elementar que a segurança jurídica na primeirainstância é bifronte porquanto dirigida ao réu e à sociedade, é deser considerado que, diante de argüida violação, deve a instânciasuperior verificar as duas frentes, em caminhos paralelos, trechoa trecho, congruentes, verificando a ocorrência de erro: Erros facti- erro de fato; Error in judicando - erro ao julgar; Error in objecto -erro quanto ao objeto; Error in persona - erro quanto à pessoa;Error in procedendo - erro de procedimento; Error iuris - erro dedireito, dentro do último citado o erro de lógica.

As razões dos recursos, porém, só podem argumentarcom o erro se o erro estiver estampado e, em não estando, asrazões serão tão vagas quanto o erro, qual seja, não discutirãoos fundamentos ou serão tão arbitrárias quanto o decidido, senão forem simplesmente um clamor por misericórdia.

Destarte, não se pode privar a parte recorrente de argüirem compreensão e extensão amplas, impondo o argumentode que a devolução integral do conhecimento alcançará o propósito,resultando, então, que a indefensibilidade seja resolvida comuma arbitrariedade.

Afirma la doctrina Constitucional en las Sentencias de 16de diciembre y 17 de marzo de 1997, que la motivación no consisteni debe consistir en una mera declaración de conocimiento y menosen una manifestación de voluntad que sería una apodíctica, sinoque ésta ha de ser la conclusión de una argumentación ajustadaal tema o temas en litigio, para el interesado, destinatario inmediatopero no único, y demás, los órganos judiciales superiores y tambiénlos ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratío decidendide las resoluciones. Se convierte así conforme expresan lasmentadas resoluciones en "una garantía esencial del justiciablemediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la inter-pretación de las normas, se comprobar que la solución dada al

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caso es consecuencia de opa exégesis racional del ordenamientoy no el fruto de la arbitrariedad".Motivación de las resoluciones judiciales - POR MARTA CHUMILLAS

MOYA – JUEZ

http://www.uv.es/~ripj/10mot.htm sex jun-06-2008 10:35

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CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASILDE 1988

Art. 5º Todos são iguais perante a lei,...LVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará,

entre outras, as seguintes:A regulação prevista no inciso remete para o Código Penal:Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o

crime incide nas penas a este cominadas, na medida de suaculpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O artigo 29, com o comando "na medida de sua culpabi-lidade", é uma regra de individualização da pena que substituiu ajurisprudência anterior que já distinguia os participantes pelaconjugação dos verbos nucleares e verbos concorrentes.

A alteração, na prática, alterou o fundamento: antes ojusto e agora o legal.

A individualização da medida da culpabilidade passou aser um direito do condenado, que é refletido em outras regras deindividualização, também do Código Penal:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas esubstituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dadapela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social ea personalidade do condenado, bem como os motivos e ascircunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma açãoou omissão, ...

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas

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7. Dos comandos normativos7. Dos comandos normativos

diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa,poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes,a conduta social e a personalidade do agente, bem como osmotivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só doscrimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo,observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade,não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, ...

II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta sociale personalidade do agente, bem como os motivos e as circuns-tâncias autorizem a concessão do benefício;(Redação dadapela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Sem dúvida a regulação da individualização (art. 5º,LVI, CF) integra a cadeia individualizadora composta peloselementos legislativo, judicial e executório, para atendimentodo que dispõe a Lei de Execução Penal:

Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar asdisposições de sentença ou decisão criminal e proporcionarcondições para a harmônica integração social do condenado edo internado.

As disposições permitem concluir que a individualizaçãoda medida da culpabilidade é indicação fundamental para que aexecução penal conduza o direito penal para sua hodiernafinalidade.

Decerto a regulação restaria derruída se o artigo 29 doCódigo Penal fosse regra reservada ao concurso de pessoas, vezque o crime de autoria singular é tão ou mais abundante do que o deautoria plural, restando então entender que a expressão "na medi-da de sua culpabilidade" entra no artigo 59 do Código Penal e atin-ge a circunstância judicial culpabilidade, impondo que seja medida,conforme orienta a Exposição de Motivos da Nova Parte Geral.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antece-

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dentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos,às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como aocomportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessárioe suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redaçãodada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

18. O princípio da culpabilidade estende-se, assim, atodo o Projeto. ...

50. As diretrizes para fixação da pena estão relacionadasno art. 59, segundo o critério da legislação em vigor, tecnicamenteaprimorado e necessariamente adaptado ao novo elenco depenas. Preferiu o Projeto a expressão “culpabilidade” em lugarde “intensidade do dolo ou grau de culpa”, visto que graduável éa censura, cujo índice, maior ou menor, incide na quantidade dapena. ...

A clareza de que a medida da culpabilidade, ou graude censura, é determinante da pena base resulta de que:

a - na ausência de culpabilidade as demais circunstânciasjudiciais do art. 59 do Código Penal não são examinadas pelosentenciante;

b - consideradas as demais circunstâncias do art. 59do Código Penal como "nãoinfluentes" a pena base resultadeterminada apenas pela medida da culpabilidade.

Em conclusão é tido que as demais circunstâncias do art.59 do Código Penal podem influir na pena base como operadoresde flexão não descaracterizante da medida da culpabilidade, sobpena de, descaracterizando, ser destruída a correspondência(proporcionalidade) entre culpabilidade e pena, correspondênciaque deve remanescer inteligível por seus fundamentos.

Também, em não pode ser a medida da culpabilidadedo agente uma escolha arbitrária pois os comandos normativosdisponíveis para o magistrado sentenciante encontram suaexpressão, ou conteúdo, no preenchimento dos continentesimputabilidade, potencial consciência do injusto e exigibilidade

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de conduta diversa, com elementos pertinentes ao indivíduo, suaconduta e seu fato-penal.

É de ser entendido, então, que o magistrado sentenciantedeve formar sua vontade na conformidade dos comandos norma-tivos e da doutrina aceita, qual seja, o livre convencimento motivadona análise dos elementos da culpabilidade e no estabelecimentode uma medida devem ser expressos em tal redação que aindividualidade possa ser reconhecida, e também reconhecia aproporcionalidade entre a medida da culpabilidade e a pena baseflexionada pelas demais circunstâncias.

93. Lei complementar, de iniciativa do SupremoTribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura,observados os seguintes princípios:

IX todos os julgamentos dos órgãos do PoderJudiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões,sob pena de nulidade, ...

A declaração que contenha apenas a descrição doscomandos normativos, ou apenas o resumo das orientaçõesdoutrinárias, ou termos genéricos, ou adjetivos imprecisos(culpabilidade intensa, acentuada, demonstrada, patente, veri-ficada etc) não constitui fundamento de individualização daculpabilidade, no sentido de tornar individual, especializar,particularizar.

As declarações estereotipadas vulneram os comandosnormativos dos artigos 5º, inciso XLVI, 93, inciso IX daConstituição Federal e a regulação da individualização da pena,em especial o 59 do Código Penal, e as demais circunstâncias doart. 59 quando isoladas da culpabilidade não podem ensejar aimposição da pena, configurando a inexistência de causa legalpara a pena e esvaziando a eficácia executória do dispositivo.

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Medir é encontrar a quantidade de uma grandeza.As grandezas são conceituais, são entes convencionais

que facilitam o estudo e a descrição de um fenômeno susceptívelde definição quantitativa.

Medir uma grandeza é compará-la com outra de mesmaespécie.

A operação de medir grandezas chama-se medição, e oresultado da medição é a medida

A ordenação das grandezas comparadas é feita atravésde uma escala.

A grandeza tomada para comparação tem o nome deunidade.

Uma grandeza fica definida por dois elementos: o númeroe a unidade, como por exemplo: 36 (número) metros (unidade).

A dificuldade em aceitar que a culpabilidade possa sermedida em unidades e escalas parece residir na atribuição deque é uma grandeza subjetiva, impalpável, ao que se soma ocostume de aceitar medidas objetivas ou palpáveis, como no casodos 36 metros de tecido que podem ser apalpáveis, ou da tempe-ratura do ar, que sentimos na pele.

O subjetivo é tão grandeza e tão escalar que o medimoscom escalas igualmente subjetivas, como por exemplo o graude atenção: nenhum, baixa, média, alta, excepcional.

As medidas subjetivas estão sujeitas à imprecisão e àinterpretação, o que é amenizado com a declaração da escala,como citado no parágrafo anterior no qual a escala tem quatrograus (0, 1, 2, 3)

Seja suposta uma outra escala subjetiva de grausde atenção: nenhuma, quase nenhuma, muito baixa, quase

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8. A medida da culpabilidade8. A medida da culpabilidade

média, média, quase alta, alta, excepcional (0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7).Tomando a nota mais alta para a atenção excepcional, os

graus nas duas escalas, para a mesma subjetividade, são 3 e 7, oque pode causar alguma perplexidade por se referirem à máximaatenção, o que justifica que as escalas, quando transpostas desubjetivas (termos vagos) para objetivas (termos precisos) devemser declaradas para conhecimento.

Qualquer escala subjetiva pode ser convertida em escalaobjetiva se o operador souber e puder estabelecer pontos equidis-tantes que representem quantidades, e é isto que os computadorespodem fazer em favor dos cálculos das penas bases proporcionaisaos graus ou medidas da culpabilidade como declarados.

A culpabilidade, como "algo" que deve ser medido (art.29 do CP) é uma grandeza e, por pertinente a referir uma penadentro da faixa prevista no tipo, tem seus limites de medida nosmesmos limites da faixa de sanção, qual seja, variará entre omínimo e o máximo.

A variação da culpabilidade entre o mínimo e o máximodeterminará a fixação da pena base entre o mínimo e o máximo.

Notável é que uma escala de 1 a 10 (dez intervalos) oude 1 a 100 (cem intervalos) são de fácil utilização, qual seja, feitoo juízo de culpabilidade e encontrado, por exemplo, um grau 70(escala de 1 a 100), fácil calcular a pena base:

Pena base = Pena máxima divida por 100 e multiplicadapor 70.

Só é preciso saber fazer cálculos com anos, meses e dias,o que não é complicado, mas o que uma calculadora especializadacomo a oferecida no CD anexo não resolva de modo certeiro.

A culpabilidade é, então, a determinante da pena base,sendo intuitiva a relação entre culpabilidade mínima e pena mínimae culpabilidade máxima e pena máxima, ainda não consideradas,ainda, as demais circunstâncias que são simples flexionadoras,como afirmado no título anterior.

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Como todos os tipos se apresentam com um mínimo eum máximo de pena, o intervalo pode ser, em todos eles, dividode modo igual, por exemplo, em 10 partes, de 1 (mínima) a 10(máxima), e a unidade de medida da pena ficaria sendo 1/10 dasanção e a escala (ou régua de medir) teria 10 partes ou divisões.

A operação feita no parágrafo anterior foi a mesma feitapor Celsius para construir seu termômetro centígrado, cuja unidadeé 1/100 do intervalo entre o congelamento e a ebulição da água,e a escala fundamental tem 100 divisões, de 0 a 100.

A fundamentação no exame das elementares é queorientará o julgador a estabelecer um grau, ou medida, decensura, de modo que à censura mínima corresponda a penamínima e à censura máxima corresponda a pena máxima.

A escala de medir a culpabilidade guarda proporção diretacom a escala de sanção, podendo o julgador, uma vez encontradaa medida ou grau da culpabilidade, facilmente encontrar a penaque levará à flexão.

Dificuldade só reside no cálculo de anos, meses e dias,mas nada que uma planilha de cálculo, alguma habilidade, ou umacalculadora não resolva.

A declaração da medida da grandeza precisa estarreferenciada ao elemento de comparação, sem o qual estaráem erro o orgulhoso pai cujo filho só tira nota 10, por desconhecerque a escola adota a escala de 0 a 100.

Para a clareza e precisão desejáveis na declaração sãoinservíveis termos como “baixa” que representa todo o intervaloentre a média e a mínima, ou “alta” que representa todo o intervaloentre a máxima e a média, tudo por falta do elemento de compa-ração. Muito pior para o termo “intensa” usado no sentido leigo degrande, pois deriva de intensidade, e intensidade para a ciênciaé qualquer valor..

Insugerível a construção de um culpabilidômetro, demodo que o julgador pode usar a própria escala do tipo em que o

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culpável incursionou, assim como um professor pode dar umaprova com oito questões e depois fazer a correspondência com aescala da escola sem prejuízo de que 8 é a nota máxima doprofessor e 10 a da escola.

Ora, se não existe nenhum demérito para um professoruniversitário atribuir ao aluno uma nota entre 0 e 10 que é, porexemplo, a escala adotada pela escola e conhecida por todos,não existirá nenhum demérito para um juiz declarar a escala queadotou e a medida que efetuou segundo essa escala. Ao contrário,há mérito, pois o juiz estaria "publicando" o que comumente ficana reserva mental.

O abuso de poder ocorre pela reserva mental e pelo usode termos vagos ou imprecisos, de modo que a defesa fica como encargo de adivinhar o que o juiz quis dizer e, não conseguindo- o que é normal - recorre “pro misericordia”.

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TÍTULO IVDO CONCURSO DE PESSOASRegras comuns às penas privativas de liberdadeArt. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o

crime incide nas penas a este cominadas, na medida de suaculpabilidade.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O grifo (nosso) absorveu a jurisprudência anterior à reforma,que assentava a graduação da pena conforme o grau de participa-ção, qual seja, graduar a sanção por comparação das condutasera prática corrente que e independia de comando legal.

O acréscimo da “medida da culpabilidade” não alterouque a sanção deva ser graduada por comparação das condutasem concurso.

A novidade é a culpabilidade a ser medida.Mesmo sendo regra do concurso de pessoas a aplicabi-

lidade ao autor singular é decorrência da uniformidade de trata-mento, vez que cada participante no crime plural é umparticipante singular, ou seja, conquanto as condutas sejamcomparadas a medida da culpabilidade é feita para cada um dosparticipantes separadamente.

Deveras, num crime em concurso de pessoas, sendoapuradas as condutas mas certa a participação de apenas um, amedida da culpabilidade deste participante identificado e processadopoderia ser feita sem que lhe fosse imposto ônus maior do que amedida da sua culpabilidade.

A ausência de condutas concorrentes para comparação

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9. A necessidade de atribuir umamedida9. A necessidade de atribuir umamedida

não é obstáculo para que a medida da culpabilidade deixe deser aplicada ao autor singular, vez que tal autor estaria sendo pre-judicado pela não aplicação de parâmetro legal considerado justo.

O problema parece estar na identificação do que é aculpabilidade, e a dificuldade se manifesta maior diante doselementos que a compõe, elementos que são pertinentes aoautor, vez que a imputabilidade é dele, é ele que poderá ou nãoalcançar a consciência do injusto, e é ele que poderá ou nãoconduzir-se de forma diversa.

O momento do crime não acrescenta habilidades aoindivíduo, ou seja, ele parte para o crime no estado em que estáou, mesmo, com suas habilidades diminuídas ou inibidas.

Referida como podendo ser medida, têm-se que a culpa-bilidade é uma grandeza e as grandezas possuem intensidade, eé essa intensidade que pode ser aferida.

A aferição da intensidade de uma grandeza é feita a partirde um padrão ou referência, a partir do qual é estabelecida umaunidade e formada uma escala.

Tenha-se como exemplo a temperatura que lemos nostermômetros.

Calor ou frio são apenas sensações, não são medidas,como será visto mais adiante.

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ESCALA CONGELAMENTO EBULIÇÃO

Centesimal 0 100

Reaumur 0 80

Farenheit 32 212

Kelvin 273 373

Por necessidade de medir temperaturas de alta intensi-dade (muito altas ou muito baixas), foram adotadas outras divi-sões da mesma excursão, existindo as escalas:

Ilustração 3: Escala como referência da medida

Foi adotada a excursão entre o ponto de congelamento e oponto de ebulição (CNTP) como padrão para a intensidade datemperatura.A esse intervalo de excursão da temperatura adotou-sedividir em 100 partes para estabelecer que cada uma seria 1 (um)grau Centesimal (antigo Celsius), sendo o 0º (zero graus) o ponto decongelamento e 100º (cem graus) o ponto de ebulição.A idéia, aoapresentar as diversas escalas de temperatura, é mostrar que areferência a um número não resolve o conhecimento, sendo neces-sária a referência a uma escala e o conhecimento dessa escala.

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Acostumados com a escala centesimal, quando sentimoscalor a temperatura estará superior a 25º Centesimais (medidada intensidade), e aos 10º Centesimais (medida da intensidade)já estaremos morrendo de frio.

A menção a uma temperatura de 50º Farenheit (medidada intensidade) não nos dá a referência mental (a questão é cultural)de estar fazendo calor ou frio até que ser feita a conversão oucomparação com a escala Centesimal.

Um esquimó acostumado com 40 graus centesimaisabaixo de zero (medida da intensidade) estará num dia detemperatura alta se estiver fazendo zero grau centesimal (medidada intensidade), e ele, com calor, tirará algumas roupas.

273 (medida da intensidade) é um número muito grandepara que nossa mente leiga aceite que tratar-se da temperaturado congelamento da água (0ºC) em graus Kelvin.

Esta aparente confusão de números mostra que a referênciaa calor ou frio ou a temperatura alta ou baixa, muita ou poucaintensidade, para ser inteligível, depende da referência à umaescala e que tal escala seja conhecida.

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Se antes da vigência da Constituição Federal de 1988 oassunto merecia destaque, em face da obrigatoriedade contidanos arts. 458 e 459 do Código de Processo Civil e 381 do Códigode Processo Penal da sentença ser motivada, muito mais seacentuou essa importância com a entrada em vigor da novaCarta Magna, em face da consagração constitucional de que to-das as decisões dos órgãos do Poder Judiciário devem ser fun-damentadas, sob pena de nulidade (art. 93, IX e X, CF).A SENTENÇA JUDICIAL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - JO-

SÉ AUGUSTO DELGADO* -

Juiz do TRF-5ª Região e Professor Universitário

10.1 - Do Interesse na Eficácia

Sem gastar espaço discorrendo sobre as funções dosatores processuais porque isto é bem feito na doutrina, é de serdestacado que a sociedade delegante do poder-dever da perseguiçãopunitiva espera não somente que o juiz diga o direito, esperatambém que a satisfação do seu representante acusador seja asua própria satisfação.

Acontece que a sociedade não pode pretender umasatisfação a qualquer custo, vez que, como fonte do poder (art.1º, parágrafo único, CF) o estabelece através de representanteseleitos e se subordina ao processo legislativo. A lei, então, representao mais proximamente possível o sentimento dominante do povoem relação à culpa, inocência, capacidade etc. E, assim, a construção

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10. A busca da eficácia10. A busca da eficácia

das garantias processuais leva em conta esse aspecto somatórioquando tais garantias são dirigidas para o indivíduo.

Diferentemente, quando a sociedade reage a um perigoou a um dano, pouco se tem de somatório, isto é, a sociedadese apresenta como um corpo representado pelo que é chamadode "opinião pública", e é a opinião pública - que não é opiniãomas atitude - que fica sujeita ao crivo das opiniões individuais.

A grande questão está em que a concretização penal sedá sobre um indivíduo sobre o qual recai uma "opinião pública"que orienta atitudes individuais, e a dificuldade operacional estáem que a providência judicial satisfativa dos interesses indivi-duais homogêneos nem sempre satisfaz ao interesse coletivo da"opinião pública" nem às atitudes individuais por esta orientadas.

Na prática, basta perguntar a alguém se um latrocidadeve ser condenado à uma pena muito severa, como 30 anos,perpétua, ou de morte, para em seguida perguntar se deveria sera mesma coisa se o latrocida fosse o pai ou o irmão do interlocutor.Com certeza uma expressiva parte das respostas mostrará ohomem-coletivo se distinguindo do homemindivíduo.

Ora, como no processo os interesses haverão de serlegais, além de legítimos, não pode acontecer que a "legitimidade"ditada por uma conjuntura de crescimento da criminalidade ouda violência invada o conteúdo das leis processuais que não foramcriadas para atender demandas sazonais.

Assim é que condenações proferidas com menor rigorprocessual refletem mais uma tentativa de pacificação dos clamoressociais através da celeridade que o rigor menor facilita, do que umasevera atuação da perseguição punitiva, menos lenta porém efe-tivadora das garantias estabelecidas.

Bem, entre a sociedade delegante que ora se manifestacomo somatório de interesses individuais homogêneos, ora como uminteresse coletivo, e a concretização do poder-dever da perseguiçãopunitiva, existe uma figura que deve garantir sociedade e o indivíduo

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ao mesmo tempo: o Promotor de Justiça.Como garante das relações decorrentes do poder-

dever, o Promotor não pode atender ao interesse coletivo penal.A afirmação foi feita assim, secamente, em razão da

afirmação anterior de que as leis processuais não foram feitaspara atender demandas sazonais, foram feitas para seremaplicadas segundo existem mesmo que a demanda por suaaplicação seja maior em determinada época.

Isto tem o nome de segurança.Na medida em que as leis se aperfeiçoam em função de

concepções advindas da reflexão, mais e mais se exige domandatário Promotor um esforço de gestão do interesse que lheé confiado, gestão esta que não comporta a perda da oportunidadesem sanção. Não a sanção ao Promotor - que até pode existir masnão e objeto deste discurso - mas a sanção que recai sobre opróprio interesse, na medida em que, mal gerido, o resultado nãocorresponda ao resultado original previsto e desejado, logo, tradu-zindo-os em resultado de eficácia restringida ou nula. Restringidapor inexistência de previsão que seja o comando seja válido quandoobtido a qualquer custo ou com economia de custos.

Destarte, a função acusadora, como gestão de um interesse,deve cessar a partir do momento em que a ordem processualdiga que está encerrada. Esse encerramento, que carrega o nomede "trânsito em julgado para a acusação" assegura para o réu oconteúdo declaratório da sentença também como eficácia da gestãodo interesse da perseguição punitiva, segurança da qual é garanteo próprio titular da ação penal, mandatário do interesse.

Então o trânsito em julgado para a acusação significa queo garante-titular está satisfeito, e por decorrência satisfeita estãoa sociedade e a ordem pública.

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10.2 - Discussão da ineficácia

Em discussão que o Estado tem o poder para podercumprir o dever, e que o regime democrático não comporta, quandoo Estado cumpre mal o seu dever e com isto se contenta, a correçãopor devolução do poder correspondente ao dever mal cumprido.

Ora, se transita em julgado uma sentença que não satisfazao conteúdo mínimo satisfatório que lhe confere eficácia executiva,a sociedade deve suportar a não execução, embora possa cobrardo garante-titular-mandatário o correspondente ao mau exercício.O que não pode acontecer é a sociedade fraudar as regras quecriou para gestão do seu interesse com o argumento de que ointeresse é superior às próprias regras.

O arbítrio nada mais é do que fazer prevalecer um interessesobre as regras que foram criadas para gestão desse interesse.

Então, o trânsito em julgado para o garante-titular-mandatário, referido na ação penal como órgão da acusação, ouacusador, significa que o interesse deste está satisfeito e que,posterior verificação de má gestão do interesse não autoriza aabertura de oportunidade por quem quer que seja, e para o quequer que seja.

É, não autoriza a abertura de oportunidade por quemquer que seja, porque o gestor do interesse público é o garante-titular-mandatário. A jurisdição é simplesmente provocada paradar uma resposta multifronte.

Assim, embora acusador e julgador exerçam tutela sobreos interesses públicos, a jurisdição deve respeitar que a eficáciade uma decisão penal é também um interesse público, e é uminteresse público cuja gestão não lhe é deferida sem provocação,e muito menos uma sobre-gestão lhe seria deferida para comandarfazer o que o garante-titular-mandatário não pediu que fosse feitona defesa da gestão do seu interesse.

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O argumento de que a má gestão, por economia de custos,comprometeu a eficácia executiva do resultado e que, portanto, agestão do interesse pode ser renovada é o argumento de que aqualquer custo a eficácia executiva deve ser alcançada, e istoaparece não apenas nas anulações para que outras sentençassejam proferidas, acontece na manutenção do recurso de ofíciodas absolvições sumárias que transitam para acusação e absolvido,mas não "transitam" para o juiz nem para os tribunais superiores.

Antes da Carta de 88 talvez se sustentasse uma sobre-gestão, sugerida pelo regime de exceção ou pela ablação dasalíneas do artigo da Constituição sobre o tribunal do júri, mas dentrodo Estado Democrático de Direito, com declaração expressa deexistência de uma ordem jurídica e de um regime democrático, éincomportável admitir que exista quem tenha interesse maior nagestão do que o garante-titular-mandatário previsto na lei.

Não seria justificativa suficiente para a sobre-gestãoa inexistência de sanções ou a não aplicações de sançõespessoais ou de carreira ao garante-titular-mandatário, vez que onão existir ou o não aplicar não são da responsabilidade daqueleque está sendo processado criminalmente.

Assim é que o Promotor, deixando fluir o prazo recursal,sinaliza, com a não interposição do recurso, que está satisfeitocom a sentença, nada tendo a reparar, inclusive em relação àeficácia executiva restringida.

Seja visto que, da nova oportunidade (proferimento denova sentença com conteúdo declaratório eficaz) não participao gestor-garante-titular-mandatário, logo, a decisão do tribunalsuperior que anule sentença transitada em julgado para a acusação"corrige" não só o seu nativo juiz que deveria entregar a prestaçãopor inteiro, como o naturalizado promotor que se contenta comprestação menor do que a devida.

Não se pode dizer que é do interesse público, em matériapenal condenatória, que o Estado faça de novo o que fez mal feito,

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principalmente, se para refazer viola o trânsito em julgado para aacusação, ou seja, abrindo espaço para que o juiz satisfaçaplenamente o interesse da acusação que já se deu por satisfeita.

É de pouca segurança, senão demérito ou desvalia,que conformando-se o titular da ação com a restrição executivaoriunda do erro da jurisdição, à jurisdição seja deferido corrigir oerro em prol da eficácia plena.

Parece esquisito que, derivando a eficácia executiva de umato de jurisdição, alguém se contraponha a que a própria jurisdiçãocorrija o erro. Não, não é esquisito, é que tudo está se passando nopatamar das garantias processuais, patamar no qual o Promotor égarante e o Juiz efetivador, independente do crime e da pena.

Se o efetivador não efetiva e o garante não garante aefetivação, a sanção não pode incidir senão sobre o interesse ese apresentar sobre a forma de restrição executiva decorrente dea gestão não ter sido feita enquanto possível.

Por outro modo se estaria garantido que o órgão acusadorpossa errar deixando que o juiz erre, pois seu erro será remediadoindependentemente de seu interesse, visto que a hipótese só seapresenta em recurso exclusivo da defesa.

De um modo mais grosseiro pode ser dito que o réuapenas espera a decisão condenatória pois, embora contribuapara o contraditório, a maior parte dos processos termina emcondenação.

Também, não participa o réu da elaboração da sentença,e não lhe é reconhecido interesse em recorrer para prejudicar-se.

O que tem o réu a ver se o juiz trabalhou mal e o promotorse contentou com tal?

Nada, pois se lhe é reconhecido o direito de não se auto-acusar, reconhecido está que não tem nenhum compromissocom a justiça penal no tocante aos erros que essa cometer e queresultem, de algum modo, em benefício indevido para ele.

A titularidade para a ação penal pública, pertencente a

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uma instituição permanente e essencial à função jurisdicional doEstado (art. 127 da CF), e o único caso de substituição processualé a ação penal subsidiária, cujo "locus" de inserção (Art. 5º, LIXda CF) e substituto privado demonstram que tal ação visa garantira sociedade delegante do poderdever da perseguição punitiva, enão a jurisdição.

Seria simplista dizer que, se a vítima estivesse assistindoa acusação poderia inconformar-se com a eficácia restringida,pois o instituto da assistência não foi criado para vigiar a acusação,suprir-lhe as deficiências ou corrigir seus erros.

Entre o interesse da acusação e a ordem pública,inexistindo dolo, simulação ou fraude, a não realização da ordempública por má gestão do interesse e conformidade com isto,significa o limite para o exercício do poder pelo Estado, nãocabendo que o Judiciário, que é poder de governo, agir em nomedo Estado, outorgando a si próprio a titularidade para a "exceçãodo dever mal cumprido" Assim como sustento que o juiz queabsolve sumariamente não tem interesse material nemprocessual na reforma da sua decisão porque seu interessenão pode ultrapassar o devido processo legal, a acusaçãoconformada não tem interesse na reforma de uma sentença deeficácia restringida nem tem substituto processual indicado na lei.

Conclusão: o trânsito em julgado para a acusação, salvoa ocorrência de dolo, simulação ou fraude, constitui garantia parao condenado de que o conteúdo da sentença se tornou imutávelem relação ao interesse do titular da ação penal, seja em relaçãoao conteúdo ou à eficácia.

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10.3 - Da natureza declaratória

A natureza declaratória da sentença penal quandoanalisada com a incidência do comando constitucional de quetodas as decisões judiciais serão fundamentadas torna clara aexigência do Código de Processo Penal quanto ao conteúdo:

Art. 381. A sentença conterá:I - os nomes das partes ou, quando não possível, asindicações necessárias para identificálas;II - a exposição sucinta da acusação e da defesa;III - a indicação dos motivos de fato e de direito emque se fundar a decisão;IV - a indicação dos artigos de lei aplicados;V - o dispositivo;VI - a data e a assinatura do juiz.Os incisos I a IV mostram que as informações constantes

dos autos devem ser transpostas para o corpo da sentença.(2)(2) . Como ensina BETTIOL(3), a sentença é fruto e

resultado de uma delicada operação lógica que o juiz deve manifestarpor escrito, a fim de que o raciocínio por ele seguido possa sercontrolado sob o aspecto de sua impecalibilidade. A jurisdição éinteiramente ligada à motivação. A motivação, no que se refere aofato, exige que o juiz, se às provas recolhidas e valoradas, devaexprimir as razões pelas quais um fato, nos seus elementosobjetivos e subjetivos, essenciais ou acidentais, constitutivos ouimpeditivos deva ou não considerar-se presente. A motivação,quanto ao direito, exige que o juiz deva exprimir o porquê de umadeterminada escolha normativa e interpretativa.

Conclui o mestre italiano: “Solo cosí l’imputato è posto ingrado di conoscere e giudicare l’attività mentale del magistrato nellascelta e nella valutazione di ogni momento rilevante alla decisione;e solo cosí patranno essere individuati e indicati gli errori logici nei

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quali è caduto il giudice. Anche questa possibilità eche oggi l’ordi-namento giuridico riconosce all’imputato è uma delle garanzie pre-disposte dallo stato di diritto per la tutela della libertà individuali”.A MOTIVAÇÃO DA SENTENÇA NA APLICAÇÃO DA PENA (*) - Heleno

Cláudio Fragoso -

http://www.fragoso.com.br/cgi-http://www.fragoso.com.br/cgibin/ heleno_arti-

gos/arquivo46.ppdfbin/heleno_artigos/arquivo46.ppdfhttp://www.fragoso.com.

br/cgibin/heleno_artigos/arquivo46.ppdf - 24/05/08 05:11:23

Parecendo desnecessário em razão de que uma sentençapassada nos autos de um processo pertence, por princípio, ao pro-cesso em que foi passada, o dispositivo sugere que seus elabora-dores já elegiam como imprescindível que as decisões judiciaispenais devessemser fundamentadas, o que lhes conferia autonomiarecorrente, qual seja, o conhecimento do conteúdo da sentençaremete ao conteúdo dos autos e da legislação pertinente. (3)

Convém ressaltar que não há motivação sem referênciaaos elementos de prova relativos aos pontos fundamentais dacausa. É perfeita a observação de RICARDO C. NÚÑEZ 8: “Emrelación a las conclusiones de hecho de la sentencia, para llenar suobligación de motivarlas (fundarlas), el juez debe comenzar porenunciar los elementos probatórios que justifican cada una de esasconclusiones de hecho. No le bastaria decir: está probado queJuan murió. Es preciso que sustente esa afirmación em elementosprobatórios. La motivación debe ser sobre todos y cada uno de lospresupuestos de la decisión; debe ser, em una palabra, completa”.A MOTIVAÇÃO DA SENTENÇA NA APLICAÇÃO DA PENA (*) - Heleno

Cláudio Fragoso -

http://www.fragoso.com.br/cgi-bin/heleno_artigos/arquivo46.ppdf -

24/05/08 05:11:23

Do I ao IV a sentença é uma suma da matéria de conhe-cimento e das leis que irão suportar o dispositivo, ou conclusão.

A redação dos incisos I a IV, com a descrição do conteúdo,

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teria tido o propósito de evitar as declarações simplesmenteconclusivas que, se desejadas, teria orientado a redação paraum modelo semelhante ao abaixo:

I - a identificação;II - a contraditório;III - a motivação;IV - a legislação;V - o dispositivo;Tal sequência de conclusões deixaria vago o conteúdo e

isto poderia conduzir a que seria correta a sentença “correta”passada, como descrito, em relação aos quatro primeiro incisos:

Vistos etc.O réu identificado em folhas e folhas destes autos, foi

denunciado pelo conteúdo de folhas 2 e seguintes, seguindo-seo contraditório pelo qual resulta condenado pelos fatos descritose razões de direito expostas, devendo ser aplicada a lei ....

Bastaria "ler os autos" para conhecer do conteúdo dasconclusões, mas perdida estaria a autonomia recorrente e afastadosde apreciação o conteúdo no qual o sentenciante se apoiou, ou seja,do conjunto de proposições dos autos certa seria apenas a iden-tificação das partes, restando incerto quais teriam embasado asconclusões, exigindo que o leitor fizesse uma busca do caminhopossível de trânsito até chegar à mesma conclusão do sentencianteo que tornaria incerto e impreciso o conhecimento se mais de umcaminho existir, o que não é incomum no processo penal.

O código adjetivo obriga o juiz a declarar o óbvio, comopor exemplo o nome do réu.

Essa aparente peia ao raciocínio tem o sentido de garantira correspondência biunívoca entre a matéria dos autos e as con-clusões do sentenciante, em resumo:

I - este processo pertence ao réu "A" e esta sentençadeclara "A" como sujeito aos seus efeitos;

II - acusado pelo crime "B" defende-se em relação ao

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crime "B";III - pelos fatos do crime "B" e pela conduta de "A" na

execução de "B" inexistente causa que o exima, então "A" éculpado pelo fato "B".

IV - por I, II e III, aplica-se a Lei Bcrim e Bpena.Tal construção tornaria desnecessária a leitura dos autos,

salvo se detectada alguma contradição na seqüência do conteúdo.O inciso V, no entanto, não veio pela descrição do seu con-

teúdo e nem poderia vir com conteúdo descrito sem impor severalimitação ao juízo, mas na seqüência que começa com a funda-mentação do óbvio (nome do réu) não cabe interpretação de queo conteúdo do inciso V possa ser simplesmente conclusivo. (4)

Qualquer que seja a situação a ser enfrentada, o Juiz tema missão de fundamentar os motivos que determinaram a conclusãoapontada, por isso se constituir em direito e prerrogativa dosjurisdicionados. Por essa razão CALMON DE PASSOS, in DaArgüição de Relevância no Recurso Extraordinário, RF, 259:20,1977, adverte que o princípio da obrigatoriedade da motivaçãodas decisões é de ser considerado, em nosso sistema legal, regragenérica, sem comportar exceção, em feitos de qualquer natureza,como corolário de princípio inerente à garantia constitucionalmenteassegurada, do devido processo legal.A SENTENÇA JUDICIAL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - JOSÉ

AUGUSTO DELGADO* -

Juiz do TRF-5ª Região e Professor Universitário

10.4 - Momentos da declaração

O juízo, decisão, dispositivo ou conclusão, introduzidaa culpabilidade no Direito Penal, fazendo com que o dolo se

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deslocasse para o tipo - como proposto no próprio Código Penalque classifica os crimes como dolosos e culposos - e vencidas aspreliminares das condições da ação e procedibilidade, surgemdois momentos de declaração:

• o momento em que, reconhecido o vínculo de autoria(produção do fato-crime), o réu é declarado culpado(dolo ou culpa ínsitos ao tipo aceito);

• o momento em que a culpabilidade do causador do fatoé aferida para determinação da quantidade de penaprevista no tipo aceito.O primeiro momento não tem sofrido maus tratos por

parte dos sentenciantes, vez que "tradicional", mas o segundomomento vem sendo maltratado desde neonato, à vista de quena sistemática extinta a maior ou menor vontade de matar(intensidade do dolo) orientava a pena, e era isto que ditavapena maior ou menor para autores diferentes de mesmo fato,p.e.: matar alguém com um tiro no meio da testa.

O autor era julgado pelo tamanho do seu "querer aação" com se fora possível absolver alguém por esse ter afirmadono processo que não queria matar, mas deu um tiro na testa davítima só para confirmar se ele era um cabeça dura ou não.

A culpabilidade veio para responder à indagação de"porque esse agente matou alguém com um tiro na testa", qualseja, responder como a vontade do agente se formou (imputabi-lidade especial e potencial consciência do injusto) e porque agiusegundo a vontade formada (exigibilidade de condutadiversa).Não se pode exigir de alguém que forme sua vontadesegundo orientações ou parâmetros que não conhece.

Não se pode exigir de alguém que pratique uma condutasem que seja portador das habilidades em grau suficiente paraa prática.

"O paraplégico poderia ter escapado do incêndio se tives-se saído correndo, o que é a conduta esperada dos que ficam su-

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jeitos a tal perigo."A afirmação é disparatada, visto ser sabido que os

paraplégicos não são portadores da habilidade de correr, maso disparate só pode ser aferido porque, verificadas as habilidadesdo incendiado descobriu-se que era paraplégico. (5)

[5] Se a história confirma a estreita ligação entre argu-mentação e Direito, olhando-se a questão sob a ótica do contem-porâneo‚neo, podemos ver que h·, na verdade, uma ligaçãoessencial entre os dois. Em um pequeno mas muito ilustrativolivro, Anthony Weston, pergunta: Para que serve argumentar?. Eresponde, a seguir: “(...) argumentar quer dizer oferecer umconjunto de razões a favor de uma conclusão ou oferecer dadosfavoráveis a uma conclusão. (...) Os argumentos são tentativasde sustentar certos pontos de vista com razões. Neste sentido,os argumentos (...) são essenciais”.O Direito como Argumentação - Lino Geraldo Resende * - professor da

disciplina comunicação e Expressão na FAVI/FACES

[6] Dai que a afirmação simples de que do incendiado era exi-gível conduta diversa não contempla a individualização da conduta.

[7] A culpabilidade - que deve ser medida por força doartigo 29 do Código Penal - nada mais é do que o conjunto dehabilidades bio-psíquicas e físicas para lidar com a situaçãona qual o agente se vê envolvido.

[8] No caso do incendiado, mesmo o de pernas sãspoderia sucumbir se o pavor lhe assumisse o lugar da razão,e o desconhecimento de tal circunstância poderia conduzir àconclusão de que não escapou porque não quis.

Fundamental a apropriação das condições individuais,com as quais pode ser produzida a conclusão individualizada:

"Do paraplégico, pela quebra da roda da cadeira e porausência da habilidade deambulatória, não é possível exigir queescapasse do incêndio."

"Por ter a razão apagada pelo pavor, o que lhe suspendeu

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a capacidade de formar a vontade de correr, não é possível exigirque o cidadão, conquanto capaz em outras situações não-apavo-rantes, escapasse do incêndio."

"Coitados", o aleijado e o apavorado recebem a justifica-tiva porque deles temos pena. "Criminosos", porque não lhesconhecemos as condições individuais, não recebem justificativaporque para eles temos pena.(6)

"O réu é imputável, tem potencial consciência do injustoe dele podia ser exigida conduta diversa".

Tal conclusão, sem as premissas que a fundamentam,que são premissas construídas com elementos da individualidade,não só parecem derivar da relação objetiva crime-pena comoaparecem assim derivadas quando alguns magistrados, à guisade fundamentação, descrevem o fato e a conduta.

c) Una tercera función que cumple la fundamentaciónde los fallos judiciales se refiere a la legitimación del poder porel Estado sobre los ciudadanos. Una sentencia, independiente-mente de si ésta es “racional” o no, implica ejercicio directo de laspotestades de imperio de la administración pública. Esta reflejade una forma –a veces brutal como sucede en el Derecho penal–la ón Leviatán social sobre el individuo concreto. Es probableque si el Estado no motivara sus decisiones (o al menos noaparentara hacerlo) se enfrentaría, tarde o temprano, con el poderdespótico de las masas clamando por “Justicia”.¿Qué significa fundamentar una sentencia? - O del arte de redactar fallos

judiciales sin engañarse sí mismo y a la comunidad jurídica - E. Salas - DE

COSTA RICA

A resposta ao quesito do porque o culpado se conduziu"assim" diante do fato em que se envolveu não é dada de formaque seja possível compreender que a quantidade de pena estáreferida à capacidade individual de ação e reação. (7)

- Otra definición general del concepto la ofrece HABA:“Solicitar que las afirmaciones tengan un fundamento vale decir

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que estén respaldadas en razones (aceptables). Esto constituyela definición misma del pensamiento racional, e inclusive del quesimplemente pretende ser razonable. La cuestión del fundamentosurge por el hecho de pedir un por qué para aceptar cierto juicio.-O del arte de redactar fallos judiciales sin engañarse a sí mismo y a la

comunidad jurídica - Minor E.

Salas - UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

Ilustração 4: Culpado e culpabilizado

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Pode parecer esquecida - ou não lida - a Exposição deMotivos da Nova Parte Geral do Código Penal:

49. Sob a mesma fundamentação doutrinária do Códigovigente, o Projeto busca assegurar a individualização da penasob critérios mais abrangentes e precisos. Transcende-se, assim,o sentido individualizador do Código vigente, restrito a fixação daquantidade da pena, dentro de limites estabelecidos, para oferecerao arbitrium iudices variada gama de opções, que em determinadascircunstâncias pode envolver o tipo da sanção a ser aplicada.

As causas de exclusão da imputabilidade são as seguintes:a) doença mental (26, caput);b) desenvolvimento mental incompleto (26, caput);c) desenvolvimento mental retardado (26, caput);d) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ouforça maior (28, § 1º).As causas excludentes da culpabilidade são as seguintes:a) erro de proibição (21, caput);b) coação moral irresistível (22, 1ª parte);c) obediência hierárquica (22, 2ª parte);d) inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimentomental incompleto ou retardado (26, caput);e) inimputabilidade por menoridade penal (27);f) inimputabilidade por embriaguez completa, provenientede caso fortuito ou força maior.Como extremo, a coação física determina uma autoria-

instrumental.As excludentes da imputabilidade correspondem a uma

ausência de habilidades, enquanto as excludentes da culpabi-lidade tratam da diminuição ou inibição das habilidades.

A excursão que é feita no intervalo (imputável, semi-imputável, inimputável) mostra que a graduação da ausência,diminuição, ou inibição das habilidades bio-psíquicas e/ou físicas,é da essência da fixação da pena.

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Sensível é que pessoas com mais habilidades possuemmaior capacidade de resposta do que as possuidoras de menoshabilidades, e em boa parte das situações do cotidiano as pessoassão escolhidas para serem autores de fatos segundo suasposses, como ocorre nas contratações por empresas, notada-mente, vez que buscada a capacidade de resposta diante dassituações que se lhes são apresentadas.

Em situação que conduz ao crime não poderia ser dife-rente, qual seja: menor capacidade de resposta implica em menordomínio do fato, e o oposto também é verificado.

Assim, sendo possível a existência de duas situações defato que guardem congruência de estrutura, cada uma enfrentadapor indivíduos de mesma idade, o senso comum distinguirá acapacidade de respostas, como posto:

"Em um estabelecimento de lazer A e B, ingerindobebida alcoólica, jogavam sinuca. Discutindo se a bola tacadatocou ou não na outra, A agride B com o taco, causando-lhelesões."

Seja que tal ocorreu em dois locais diferentes: numbotequim de ponta de rua no qual dois serventes de pedreirosemi-alfabetizados bebiam cachaça e jogavam sinuquinha; nosalão de um clube no qual dois profissionais liberais bebiam "12anos" e jogavam "snooker".

De quem, em tese, poderia ser exigido que se conduzissede outro modo.

Do profissional liberal, seria a resposta. Mas, na concreti-cidade dos fatos, somente a busca por outras circunstâncias daindividualidade poderia explicar de forma mais abrangente e pre-cisa, vez que o profissional liberal poderia ser um "cavalo vestidode gente" e o servente de pedreiro um "gentleman", visto istose afastados os preconceitos relativos à periculosidade presumidapor estrato social ou econômico.

Então, haveria de ser verificada a diferença de imputabi-

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lidade entre um e outro na comparação das suas posses de habi-lidades bio-psíquicas e físicas, e a repercussão no potencial dealcançar a consciência do injusto e agir de forma diversa.

Apenas o preconceito forma a presunção de que o serventede pedreiro seja mais perigoso e mais tendente a repetir a con-duta, e que a conduta do profissional liberal seja mais tolerável,mas a o acervo de habilidades, se verificado, poderá apontar ocontrário.

No âmbito do Judiciário e do Ministério Público a aferiçãodo merecimento é tarefa de rotina que cada vez mais se queraperfeiçoar através de critérios de posse de habilidades, de formaa graduar o merecer através de abrangente e precisa individuali-zação. Mas tal não ocorre de forma tranquila pois, vez ou outra,por coincidência, um candidato tido como de nítido maior mereci-mento mas mais afastado da intimidade do colegiado é rejeitadoou, viceversa, aprovado.

O aperfeiçoamento do processo de promoção por mere-cimento por mitigação das subjetividades e majoração das obje-tividades, e abrangentes e precisas declarações não só faztransparecer o justo como torna aferível e contestável a aplicaçãodos critérios de individualização.

A redação de um dispositivo condenatório - que é nascidorecorrível - deve oferecer ao submetido a oportunidade de aferir econtestar. No entanto, se feita por conclusões sem fundamentação,fica reduzido a um golpe de autoritarismo subjetivo, dado que asrazões que o sustentam remanescem "in pectore" do sentenciantee não são aferíveis, fazendo com que o recurso seja uma rajadade metralhadora no escuro ou um pleito de misericórdia.

O Direito Penal não é elaborado para os crimes e sim paraas pessoas que os cometem, e incide sobre um bem tão precioso- a liberdade - que as pessoas por ele sacrificam a própria vida,seja o encarcerado que tenta saltar o muro sabendo que poderámorrer eletrocutado ou baleado, seja um povo que pega em armas

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para se livrar de um tirano.Um Estado Democrático de Direito, com regime democrá-

tico declarado no bojo constitucional, não pode criar o risco da tira-nização da autoridade negando a um condenado saber quais osfundamentos precisos da quantidade da privação da liberdade.(8)

(8) mesmo sentido Antônio Scarance Fernandes aoexpor a evolução de tal princípio:

Evoluiu a forma de se analisar a garantia da motivaçãodas decisões. Antes, entendia-se que se tratava de garantiatécnica do processo, com objetivos endoprocessuais: proporcionaràs partes conhecimento da fundamentação para poder impugnara decisão; permitir que os órgãos judiciários de segundo graupudessem examinar a legalidade e a justiça da decisão. Agora,fala-se em garantia de ordem política, em garantia da própriajurisdição. Os destinatários da motivação não são mais somente aspartes e os juízes de segundo grau, mas também a comunidadeque, com a motivação, tem condições de verificar se o juiz, e porconseqüência a própria Justiça, decide com imparcialidade e comconhecimento de causa. É através da motivação que se avalia oexercício da atividade jurisdicional. Ainda, às partes interessaverificar na motivação se as suas razões foram objeto de examepelo juiz. A este também importa a motivação, pois, através dela,evidencia a sua atuação imparcial e justa. -A SENTENÇA JUDICIAL E A SUA FUNDAMENTAÇÃO - Ana Luiza Berg

Barcellos* -

As excludentes da imputabilidade e da culpabilidadeexpressas na lei constituem a precisa demonstração de que apena não é consequência necessária da produção do fato-penal,e quando necessária está sujeita a graduação segundo a capaci-dade de resposta segundo a fundamentação que a lei oferece.

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10.5 - Conclusão

Não é possível encerrar sem antes enfrentar a questão daextensão do dispositivo condenatório para verificação da validadedo que vem sendo consagrado como fundamentação sucinta.

Sucinto é o breve, ou descrito em poucas palavras, nãopassando que possa ser incompleto, superficial ou insuficiente.

O sucinto em matéria de fundamentação não pode seafastar de que a conclusão seja suportada por pelo menos umarazão (se A então B).

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antece-dentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos,às circunstâncias e consequências do crime, bem como aocomportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessárioe suficiente para reprovação e prevenção do crime:

A culpabilidade é a circunstância determinante da pena,vez que sem culpabilidade não há pena e as demais circunstânciasnem são analisadas, e é isto que autoriza sustentar que o critério denecessidade e suficiência assinalam a inevitabilidade da conclusão(culpabilidade =pena; não-culpabilidade = não-pena).

A declaração de que a culpabilidade existe deve serprecedida das declarações de que o conteúdo que compõe aculpabilidade existe.

Os elementos da culpabilidade são continentes específicoscujo conteúdo que os preenche varia entre o sim e o não (vazio,com alguma quantidade, ou cheio).

Os elementos da culpabilidade se apresentam ao juiz comocontinentes específicos a serem preenchidos, ou terem seus con-teúdos atribuídos conforme especificação e, desta sorte, a simplesreferência aos continentes (é imputável, tem potencial consciênciado injusto e lhe era exigível conduta diversa) não conclui a verdadesobre o conteúdo.

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A correspondência entre a especificidade do continentee a especificidade do conteúdo ao continente revela apenas aadequação, vez que a fixação da pena é toda presidida pela indi-vidualização, atraindo que a especificidade do conteúdo seja perti-nente ao indivíduo cuja conduta está sob juízo.

As declarações de conteúdo pertinente ao indivíduo sobjuízo constituem a fundamentação, ou razões para as conclusõessobre os elementos da culpabilidade.

A declaração de que era exigível uma conduta diversa,por exemplo, é tão vazia de conteúdo individual que o próprioCódigo Penal arrola as condutas em relação às quais é exigívelconduta diversa, sob cominação de pena.

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También es nulo de nulidad absoluta el acto ilógicamentemotivado, es decir cuando se obtiene una conclusión que no tienenada que ver con el argumento que se utiliza. La omisión de lamotivación da origen a la nulidad absoluta, ya que no sólo se tratade un vicio de forma sino también de un vicio de arbitrariedad.Derecho contencioso administrativo

http://www.monografias.com/trabajos6/deread/deread.shtml qui jun-19-2008

09:57

11.1 - Do conteúdo da declaração

No Direito Penal da culpabilidade a declaração quefundamenta a exigência conduta diversa deve estar calçadopelas declarações de que o indivíduo podia e as circunstânciaspermitiam que se conduzisse de forma diversa, ou seja, que eraportador das habilidades necessárias e tais não estavam dimi-nuídas, inibidas ou impedidas de exercício nas circunstâncias dofato em análise.

Analisar ser o agente portador das habilidades e não tê-lasdiminuídas, inibidas ou impedidas de exercício vale para todos oselementos da culpabilidade.

Com maior rigor lógico é possível dizer que o dispositivocondenatório é um juízo sintético – daí a idéia de sucinto ou seja,exprime um predicado não contraditório com o sujeito, porémacidental à sua natureza.

Os termos empregados no juízo são complexos (sujeito

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11. Da declaração11. Da declaração

e predicado) e singulares (servem a um só indivíduo).O raciocínio é o indutivo vez que a predicação do sujeito

singular forma o conteúdo do quesito geral (maior de 18 anosmais higidez mental igual a imputabilidade).

A proposição é modal contingente (enunciado de relaçõesde fato não obrigatórias porque poderiam ser de outra forma, masque expressam como os fatos se passaram.

O aperfeiçoamento do juízo, consistente em ser umadecisão fundamentada, deve obedecer ao princípio da razãosuficiente: todas as coisas devem ter uma razão suficiente pelaqual são o que são e não são outra coisa.

É o princípio da razão suficiente o assinalador de que aindividualização da pena não poderia ser taxada na lei, sendoentão remetido ao juiz - nesta ausência de fundamentos expressosna lei – fazer a exposição das razões suficientes que garantam ovalor de atribuição modal contingente (mutável, recorrível) daproposição, cujo trânsito em julgado a mudará para modal apodítica(irrecorrível ou imutável) e se aproxima de uma definição genética,qual seja: relação das causas que produzem um efeito, clara eprecisa, sucinta e que convém somente ao sujeito condenado.

A lei penal e a caneta dos magistrados não pode cassarao indivíduo o direito de ser o que ele é, e como não pode serjulgado pelo que é (direito penal do autor) deve ser julgado,fundamentadamente, pelo que faz, segundo sua capacidade deação e reação no fazer, e com atendimento do que preconiza adoutrina e orienta a sua sensibilidade.

A dedicação de garantias processuais-penais aos crimi-nosos - em especial a fundamentação do dispositivo condenatório-serve, em suma, para assegurar a eles que seus acusadores ejulgadores não só conhecem os fins do Direito Penal (promovera harmônica integração social do condenado) como são traba-lhadores na construção da sociedade livre, justa e solidária.

134

11.2 - Do Dever de Fundamentar

O dever de fundamentar a decisão, do ponto de vista doato jurídico, deve gerar um produto no qual a vontade e o conteúdodeclaração correspondem aos fundamentos e à conclusão,respectivamente.

También es nulo de nulidad absoluta el acto ilógicamentemotivado, es decir cuando se obtiene una conclusión que no tienenada que ver con el argumento que se utiliza. La omisión de lamotivación da origen a la nulidad absoluta, ya que no sólo se tratade un vicio de forma sino también de un vicio de arbitrariedad.Derecho contencioso administrativo

http://www.monografias.com/trabajos6/deread/deread.shtml qui jun-19-2008 09:57

A sanção de nulidade para o descumprindo do dever defundamentar esclarece a implicação necessária entre a fundamen-tação e a decisão, de sorte que inexistente a primeira a outra ficasem função e a declaração, esvaziada de conteúdo, perde a forçamandamental.

* (2) Esta obligación constituye, entonces, uno de losdogmas fundamentales de los ordenamientos jurídicos contem-poráneos. Este dogma se encuentra positivizado en las constitu-ciones y leyes de distintos países. Así, y para citar tan solo un par deejemplos, en la Constitución Española de 1978 se indica, en suartículo 120 inciso 3, que “las sentencias serán siempre motivadas”.Por su parte, el Código Penal Alemán, en su artículo 34, exige queel juez suministre las razones que respaldan sus decisiones. Sinembargo, en pocas normas de la legislación internacional estácontemplado de una forma tan clara el deber de fundamentacióncomo en el artículo 142 del Código Procesal Penal de Costa Rica,que indica literalmente: “Las sentencias y los autos contendránuna fundamentación clara y precisa. En ella se expresarán losrazonamientos de hecho y de derecho en que se basan las

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decisiones, así como la indicación del valor otorgado a los mediosde prueba. La simple relación de las pruebas o la mención de losrequerimientos de las partes no reemplazará, en ningún caso, lafundamentación. Será insuficiente cuando se utilicen formularios,afirmaciones dogmáticas, frases rutinarias, la simple descripciónde los hechos o la sola mención de los elementos de prueba.”Adicionalmente agrega que: “Los autos y sentencias sin funda-mentación serán ineficaces”.* ¿Qué significa fundamentar una sentencia? - * O del arte de redactar fallos

judiciales sin engañarse a si mismo y a la comunidad jurídica - * Minor E.

Salas - UNIVERSIDAD DE COSTA RICA - www.uv.es / CEFD / 13/minor . pdf

ter jun-10-2008 05:07

A vontade do juiz é presidida pelo livre convencimentomotivado, caracterizando assim que a formação da vontade nãopode constituir uma reserva mental, impedindo que o conteúdoda declaração seja formado por uma vontade não revelada.

O conteúdo da declaração, devendo atender aos requisitoslegais de explicitação, não pode, também, ser avaliado como tendoo pólo vontade na forma não explícita e, como o pólo vontade é opróprio juízo em si, o dever acaba por consistir em fazer coincidirexpressamente a vontade de declarar com a declaração, formandoum único conteúdo no qual, a partir da leitura do primeiro elemento(vontade de declarar), o segundo elemento é revelado ao espírito(inteligência) em coincidência com a leitura da declaração.

As treze sínteses de julgados dos Tribunais acima citadasrevelam o prestigio que a jurisprudência empresta ao princípioda motivação lógica, clara e precisa da sentença. Destaque-se,no particular, a preocupação em se exigir um nexo lógico entre afundamentação e a conclusão. Esse procedimento é considerado,no Direito Processual Contemporâneo, um aspecto novo e desuma importância no campo da garantia processual, conformeobservação feita por PIETRO NUVOLONE in Legalidade, Justiçae Defesa Social, in RBCDP, 8/9.

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A SENTENÇA JUDICIAL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - JOSÉ

AUGUSTO DELGADO* Juiz do TRF-5ª Região e Professor Universitário

bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/9400/4/A_Sentença_Judicial_e_a_Consti

tuição_Federal.pdfseg jun-09-2008 06:36

Motiver un acte, motiver une décision, c'est justifier,expliquer..., pour inciter à agir.

Justifier. Définition traditionnelle de la motivation, lemagistrat est tenu d'y procéder dans chacune de ses décisionsjuridictionnelles. Alors, il décline trois fonctions de la motivation :lutte contre l'arbitraire, contrôle par la Cour de Cassation et; cons-titution d'une doctrine.

Expliquer. Là réside l'ultime fonction de la motivation:permettre la compréhension de la décision par ses destinataires.Naturelle et basique, cette fonction en est devenue insignifiante.Pourtant plusieursA SENTENÇA JUDICIAL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - JOSÉ

AUGUSTO DELGADO*

Juiz do TRF-5ª Região e Professor Universitário

bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/9400/4/A_Sentença_Judicial_e_a_Consti

tuição_Federal.pdfseg jun-09-2008 06:36

* Hoy sabemos, y ciertamente desde los trabajos de MAXWEBER (1), que la diferencia formal entre un sistema jurídicoautoritario-represivo y un sistema basado en la legalidad, reposaesencialmente, en la circunstancia de que en el primero se recurrea expedientes autocráticos para legitimar los fallos judiciales: lavoluntad del rey, los intereses de la clase dominante, los caprichosdel dictador, mientras que en el segundo se acude a los mediostécnicos que ofrece la burocracia judicial. Esta tesis constituye elnúcleo de la “racionalidad de los medios y los fines”(Zweck-Mittel-Rationalität) y de la legitimidad del poder político. Con palabrasaún más simples:la aceptación social y ética (o como diría WEBERla “racionalidad formal”) y, por ende, la legitimidad de una sentenciajudicial dependen, en grandísima medida, de cómo esta sentencia

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sea fundamentada.(2) De aluí que la posibilidad de motivaciónsea un instrumento considerado esencial para la racionalidad delos fallos, pero también un importante mecanismo para ejercer lacrítica sobre la actividad de los jueces.

** (2) Esta obligación constituye, entonces, uno de los

dogmas fundamentales de los ordenamientos jurídicos contem-poráneos. Este dogma se encuentra positivizado en las constitu-ciones y leyes de distintos países. Así, y para citar tan solo un parde ejemplos, en la Constitución Española de 1978 se indica, en suartículo 120 inciso 3, que “las sentencias serán siempre motivadas”.Por su parte, el Código Penal Alemán, en su artículo 34, exige queel juez suministre las razones que respaldan sus decisiones. Sinembargo, en pocas normas de la legislación internacional estácontemplado de una forma tan clara el deber de fundamentacióncomo en el artículo 142 del Código Procesal Penal de Costa Rica,que indica literalmente: “Las sentencias y los autos contendránuna fundamentación clara y precisa. En ella se expresarán losrazonamientos de hecho y de derecho en que se basan lasdecisiones, así como la indicación del valor otorgado a losmedios de prueba. La simple relación de las pruebas o la menciónde los requerimientos de las partes no reemplazará, en ningún caso,la fundamentación. Será insuficiente cuando se utilicen formularios,afirmaciones dogmáticas, frases rutinarias, la simple descripciónde los hechos o la sola mención de los elementos de prueba.”Adicionalmente agrega que: “Los autos y sentencias sin funda-mentación serán ineficaces”.¿Qué significa fundamentar una sentencia? - * O del arte de redactar fallos

judiciales sin engañarse a si mismo y a la comunidad jurídica - * Minor E.

Salas - UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

www.uv.es/CEFD/13/minor.pdf ter jun-10-2008 05:07

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11.3 - Necessário e Suficiente

Freqüentemente, nas demonstrações das diversasciências, encontramos dois termos que estão intimamente asso-ciados a esta operação lógica: são eles os conceitos de condiçãonecessária e condição suficiente. Retraduzindo (1) em novostermos, podíamos dizer que "Ser ouro é condição suficiente parabrilhar" e "brilhar é condição necessária para ser ouro". Ou seja,para ser ouro, um metal tem pelo menos que brilhar: é umacondição necessária; por outro lado, basta (é suficiente), sabermosque um metal é ouro para sabermos também que brilha.Sintetizando, em termos mais técnicos, o antecedente é condiçãosuficiente do conseqüente, e o conseqüente é condição necessáriado antecedente.[ O cálculo proposicional: conectivas

http://www.madeira-edu.pt/projectos/filosofia/filo.htm ]

Revista a hipótese de que ao declarado culpado não seráaplicada pena se sua medida da culpabilidade for equipotente azero, seja examinado:

139

ANTECEDENTEOU CONDIÇÃO

SUFICIENTE

CONSEQUENTEOU CONDIÇÃO NECESSÁRIA

CONCLUSÃO

Declaração deCULPADO

Aplicação de pena FALSO

Declaração deCULPADO

Declaração deCULPABILIDADE

VERDADEIRO

Declaração deCULPABILIDADE

Aplicação de pena VERDADEIRO

Demonstrado fica que entre a culpa e a pena está a de-claração de culpabilidade, como consequente da culpa (condiçãonecessária) e antecedente da pena (condição suficiente).

Tal raciocínio é válido para o dispositivo reformado quereferia à intensidade do dolo, vez que ausente o dolo (equipotentea zero) a pena resultaria nenhuma.

Necessário, no sentido do art. 59, se ajusta também aoconceito de implicação necessária para reprovação (se A e Bentão C):

- existe culpa, existe culpabilidade, então pena;Tomando que a culpabilidade deverá ser medida, o sufi-

ciente para a reprovação se torna a própria medida da culpabili-dade, ou função da culpabilidade, A = f(B):

- existe culpabilidade em tal medida, então pena na mesmamedida.

Revista a hipótese de que quando as demais circunstân-cias judiciais não são influentes a pena será determinada exclu-sivamente pela culpabilidade, pode ser visto que a culpabilidadeé reprovação mesmo, como anunciado na doutrina.

A reprovação é feita pelo que o indivíduo pratica (censurada conduta) ficando sem sentido que receba pena pela presunção(prevenção) de repetição.

Inalterada, esta parte (conforme seja necessário para areprovação e prevenção) nasceu no tempo em que a periculosi-dade era trazida à conta da pena e suportava a presunção.

A reforma consagrou que a periculosidade, ainda quereconhecida como um "estado da pessoa" está limitada pelo"princípio da inocência (não culpabilidade)", de sorte que só semanifesta nos culpados e nem pode ser aferida nos não-culpados,e isto afasta que a pena possa ter caráter inibidor de condutafutura apenas possível, mas não provável.

Visto que a culpabilidade não se ajusta à prevenção, osconectivos "e" (necessário e suficiente para reprovação e prevenção)

140

exigem que a leitura do dispositivo seja feita de modo a preservara intenção original, o que não ocorreria se o primeiro par (neces-sário e suficiente) fosse separado. Logo, a leitura acorde com ainterpretação até aqui dada seria:

(a) necessário e suficiente para reprovação;(b) necessário e suficiente para prevenção.Assentado que não cabe pena para a prevenção, a forma

de manter a integridade do texto é atribuir à prevenção um caráterflexionador da pena, mas como tal caráter não pode ser aferidocomo culpabilidade - e nem a culpabilidade pode incorporar asdemais circunstâncias, sobra que a função flexionadora deve seroperada a partir das demais circunstâncias.

11.4 - A Natureza da Verdade

A eficácia formal e material do dispositivo condenatórioexige que ele se apresente como uma verdade que, vista pordiferentes atores processuais, apresenta faces diferentes.

Do ponto de vista processual apresenta a face da verdadelógico-formal, pois deve obediência a enunciados pré-estabelecidospela lei e pela doutrina quanto à forma e conteúdo.

Do ponto de vista do juiz apresenta a face da verdademoral pois deve apresentar correspondência entre a declaraçãoe a vontade de declarar.

Do ponto de vista do condenado apresenta a face daverdade objetiva: o que está escrito é suficientemente claro pararevelar o conteúdo.

Ao proferir o dispositivo o sentenciante já deve ter vencidoo estado de dúvida e estar operando no campo da certeza objetivaconsistente em lidar com dados que se impõe à inteligência de

141

todos porque existem nos autos.Por se tratar de um processo de individualização, a

evidência deve ser o critério norteador de que os predicadosconvém ao sujeito condenado e que a conclusão é uma neces-sidade lógica.

Ao condenado a verdade pode se revelar pelo sentidocomum do justo e do razoável, mas sua legitimidade deverá estarsuportada por um amplo consenso das partes de que no caso, notempo e nas circunstâncias outra conduta não podia ser exigida,qual seja, muitos poderão dizer que a declaração é, no mínimo,coerente com o estado das coisas e do sujeito.

O caráter normativo do dispositivo condenatório impõeuma estrutura lógica cuja validação será tão mais precisa quantopor mais lógicas puder ser aferida sem perder a validade. Assimé que, se apresentando como lógica jurídica conclusiva, o desen-volvimento poderá ser aferido pela redução da linguagem esubmissão a outras lógicas, e é isto que traça os contornos dodiscurso do magistrado: precisão na informação e clareza nacomunicação.

Toda a lógica do discurso jurídico é bem representada nadecisão prudencial e justificada do magistrado, um ato extremamen-te complexo que se interpõe entre a ordem jurídica e a factualidadeem julgamento. A decisão motivada do magistrado é peça típica mo-delar de toda a lógica presente no discurso jurídico. Seu objeto sãoatos humanos concretos e individualizados, culturalmente situados,determinados historicamente no tempo e no espaço. A LógicaJurídica é lógica do concreto. Adquire o sentido existencial (espaço,tempo, valores axiológicos situados), próprio de um julgamento quenão acontece num universo abstrato de leis universais necessárias,a serem aplicadas dedutivamente por rigorosas inferências formais.A decisão do magistrado tem como palco o mundo real, onde se jul-gam condutas humanas concretas e específicas.Lógica Jurídica - A construção do discurso jurídico - Antonio Cappi e Carlo

142

Cristiano Baiocchi Cappi - Ed. UCG - 2004 - pg 441

Para atender ao sentido comum e ao consenso universalao mesmo tempo será preciso considerar que o processo penaltem como partes atores especializados diretos (magistrados,promotores, Advogados), atores especializados indiretos (juris-tas e doutrinadores), atores diretos não especializados (partici-pantes do crime) e um público (sociedade).

O consenso entre os atores especializados não bastacomo razão para convalidar o dispositivo, é necessário que odispositivo alcance mais, atingindo também o consenso dosatores especializados indiretos, o consenso do sentido comumdo condenado e o consenso público, qual seja, quanto maisuniversalizado o consenso maior a validade da declaração.

O sentido comum do condenado o orientará quanto ao jus-to, ao razoável e à recorribilidade, tanto quanto isto se ajusta a sero paciente da condenação. No entanto, o sentido comum da socie-dade se orienta, no geral, pela pouca ou nenhuma reflexão da qualderiva a chamada "opinião pública", fruto das pressões próprias deum universo que convive com os riscos e suporta os danos.

A tendência de dar algum tipo de satisfação à opinião públi-ca tem se mostrado através de interpretações judiciais cada vezmais alargadas para ferir o estado de liberdade, como o entendimen-to de que o clamor público que não alcançou o nível de perigo abs-trato para a ordem pública ser razão para a decretação de prisões,expressão típica da ausência de motivação válida, usado como su-pedâneo para a satisfação da opinião pública e criando - é possível- para os tribunais superiores a exposição ao conflito com a socieda-de em busca de satisfação imediata quando corrigem o desvio.

143

Dispositivo condenatório (art. 59, CP) no qual a análisedos elementos da culpabilidade é vista como ausente ou insuficien-te, com declaração do grau de censura (medida da culpabilidade)que deixa sem razoável indicação que a conduta do condenadoseja merecedora da pena fixada, ou estabelece confusão sanciona-tória entre a culpabilidade e as demais circunstâncias

Está sendo considerado que esta hipótese de dispositivofragiliza a segurança jurídica e afeta a extensão da recorribilidade.

La motivation est l'une des plus importantes obligationsfaites au juge pour démontrer son impartialité. Elle l'oblige à donnerla preuve, par la retranscription des arguments échangés, qu'il aété à l'écoute des parties et qu'il n'a pas occulté une partie du débatsusceptible de déranger son a priori. La motivation contraint le jugeà se justifier, ce qui évite qu'il donne libre cours à ses préjugés.Elle oblige à l'impartialité. Les parties au procès, mais aussi lestiers, peuvent s'assurer de la pertinence de la décision au regarddes arguments échangés.[Conférence de M. Jean GERONIMI lors de la session de formation "la place

de la justice dans les sociétés démocratiques" ( 2 - 5 Novembre 1999 ) -

Escola Nacional da Magistratura - França - Intervention du 4 novembre 1999

à l'Ecole Nationale de la Magistrature

http://www.enm.justice.fr/centre_de_ressources/centre_de_ressources.htm ]

A natureza declaratória da sentença penal não comportaconclusões cuja fundamentação permaneça na mente do julgadore não chegue ao conhecimento do condenando através de decla-ração fundamentada de forma clara, precisa e inteligível para ocondenado, conforme o dever estabelecido na Constituição.

Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo

144

12. Exposição do caso12. Exposição do caso

Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura,observados os seguintes princípios:

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciárioserão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena denulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar apresença, em determinados atos, às próprias partes e a seusadvogados, ou somente a estes;

A hipótese de fundamentação ausente ou insuficienteconsagra que o indissociável binômio poder-dever estaria sendoresolvido apenas no seu primeiro termo: o poder, produzindo afragilização do sentimento de segurança jurídica.

“Em uma sociedad moderna, la gente exige no solo deci-siones dotadas de autoridad sino que pide razones. Esto valetambién para la administración de la justicia. La responsabilidaddel juez se há convertido cada vez más em la responsabilidad dejustificar sus decisiones. La base para el uso del poder por partedel juez reside em la aceptibilidad de sus decisiones y no em laposición formal de poder que pueda tener. Em esto sentido, laresponsabilidad de oferecer justificación es, especificamente,uma responsabilidad de maximizar el control público de la decisión.Por outra parte, es especificamente a trabés de la justificación comoel decisor crea la credibilidad em la que descansa la confiançaque los ciudadanos tienem em el (Aarnio, 1991, p. 29).Citado em LÓGICA JURÍDICA – A construção do discurso jurídico – Antonio

Cappi e Carlo Crispim

Baiocchi Cappi – Editora UCG, 2004 – p. 442

O dispositivo que apenas faz referência doutrinária àculpabilidade ou apenas faz arrolamento dos elementos constitutivosvalendo-se de expressões vagas, mesmo que faça remissão aelementos constantes dos autos ou da própria sentença, exige doleitor (público alvo) um processo de re-conhecimento e re-juízo,operações mentais que comprovam ser a declaração insuficiente

145

para revelar à inteligência os fundamentos da conclusão atravésda simples leitura.

A insuficiência ou deficiência não pode ser tomada pordeclaração sucinta se falta no redação o conteúdo individualizadore o grau de censura (medida da culpabilidade) que asseguremser a pena adequada ao condenado e seu fato julgado.

Esta obligación de motivación no puede considerarsecumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad dela autoridad, accediendo o no a lo pedido por el gobernado en unproceso o procedimiento, o cuando tal declaración contienecontradicciones internas o errores lógicos, sino que el deber demotivación que la Constitución exige, impone la exteriorizaciónlógica de los razonamientos que cimienten la decisión de losfuncionarios; exteriorización que debe ser congruente con loresuelto.

De lo expuesto puede concluirse, de un modo general,que existiría de parte de un juzgador violación constitucional a laseguridad jurídica –por la falta de exposición de las razones deuna decisión–cuando ante una resolución jurisdiccional los inter-vinientes en el proceso o procedimiento de que se trate no puedenconocer razonablemente el por qué de las mismas y controlar laactividad de los funcionarios a través de los medios impugnativos.Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a

las once horas y dos minutos del día seis de octubre de dos mil cuatro.

http://www.jurisprudencia.gob.sv/exploiis/indice.asp?

nBD=1&nItem=32047&nModo=1 http://www.jurisprudencia.gob.sv/exploiis/indi-

ce.asp? nBD=1&nItem=32047&nModo=1 - seg jun-09-2008 06:20

Reinaldo Rodrigues de Oliveira Filho, anota que:O dever constitucional de fundamentação das decisões

judiciais, muito mais do que simples garantia conferida às partes,representa efetivo pilar de sustentação do Estado Democráticode Direito.

146

A súmula de efeito vinculante e sua inclusão no ordenamento jurídico.

Revista Jurídica do Ministério Público de Mato Grosso – Ano 2, N. 2 –

2007 – pág. 166

E cita:O dever de fundamentar as decisões judiciais, ao mesmo

tempo em que é um consectário de um Estado Democrático deDireito, é também uma garantia. Quando o jurisdicionado suspeitarque o magistrado decidiu contra a lei, desrespeitanto direitosfundamentais ou extrapolando suas funções institucionais, deverábuscar na fundamentação desta decisão subsídios para aferir aqualidade da atividade jurisdicional prestada. E a inserção destagarantia no texto da Constituição é da maior relevância (...). Agarantia que tem o cidadão de conhecer as razões que convenceramo magistrado a julgar desta ou daquela forma é tão absoluta que,segundo entendemos, nem mesmo uma emenda, reforma ourevisão constitucional pode retirá-la de nosso sistema. O deverde fundamentar as decisões judiciais, por fazer parte integrantede um princípio estruturante da Constituição (do EstadoDemocrático de Direito), não pode deste ser retirado, ou ter suasignificação restringida, sob pena de desvirtuamento da identidadee estrutura do próprio Estado.Nojiri, Sérgio. O dever de fundamentar as decisões judiciais. São Paulo:

RT 1998. p.69.

12.1 - Breve Histórico dos Vícios

Exemplos de dispositivos submetidos à arguição denulidade junto ao Tribunal de Justiça de Goiás:

APELAÇÃO CRIMINAL 200801483462 “Vejo a culpabilidadede forma censurável, isso em vista de ser o acusado imputável,

147

sabedor do crime que estava cometendo, tendo agido de formapremeditada, em conjunto com seu próprio irmão, agravado pelofato de o acusado estar à época dos fatos nomeado como agentede polícia, devendo proteger toda a sociedade, mas de formadiversa aproveitou-se de sua função para o cometimento de crimes,que deveria por obrigação de ofício evitar e investigar tais açõescriminosas. O mesmo poderia ter outro comportamento, haja vistaser pessoa jovem que deveria continuar ganhando seu sustentona atividade lícita que até então estava incumbido, mas diversamenteadentrou no mundo do crime para obter vantagens com a proprie-dade alheia.”

APELAÇÃO CRIMINAL 200800891443 - “Culpabilidadedemonstrada. É plenamente imputável, mentalmente são, contavacom 23 anos de idade à época do fato, conhecedor da ilicitude desua conduta, sendo de conhecimento geral o dever de respeito àpropriedade alheia, sendo-lhe totalmente exigida conduta diversa.Ação impregnada de vontade livre e consciente, evidente seapresenta o dolo na sua conduta criminosa”.

APELAÇÃO CRIMINAL 200801989196 - “Culpabilidade:a culpabilidade está evidenciada nos autos, tendo o acusadoagido de forma livre e consciente. Tinha ele plena consciência docaráter ilícito de seu comportamento. O acusado possui um graude escolaridade acima da média daqueles que normalmentedelinqüem (segundo grau completo, fl. 185), sendo-lhe exigívelum distanciamento ainda maior do mundo do crime. Destarte,merece sua conduta ser veementemente censurada”.

APELAÇÃO CRIMINAL 200801261710 - -“Considerando a culpabilidade do agente, que merece intensograu de reprovação, posto que é imputável, agiu com vontadeprópria, tendo plena ciência da ilicitude de seu ato, sendo-lheexigível conduta totalmente diversa”.

APELAÇÃO CRIMINAL 200801257349 -“Considerando: sua culpabilidade acentuada, pois sendo

148

pessoa imputável tinha plena consciência da ilicitude do fato,sendo que podia e devia agir de acordo com a norma, porém,optou por violá-la desrespeitando o patrimônio alheio”.

APELAÇÃO CRIMINAL 200801340866 - “Alta é a culpa-bilidade, vez que praticou o fato com a vontade livre e consciente,mesmo que, de princípio, não buscasse a morte da vítima,buscou o roubo, correndo todos os riscos a ocorrência daqueleresultado. Dele esperar-se-ia conduta diversa, até porque sendorapaz de pouca idade, com apenas dezenove anos de idade,deveria obter bens materiais através do próprio trabalho.Aumenta, ainda, a culpabilidade, o fato de ter sido a pessoa quedesferiu diretamente o disparo letal”.

Caracterização dos vícios:• descrição doutrinária das elementares da culpabilidade

desacompanhadas das atribuições individualizadoras,o que corresponde a simples descrição do conteúdonecessário do elemento continente; v.g.: é imputável,tinha consciência do ilícito da conduta e lhe eraexigido conduta diversa;

• descrição adjetivada ou adverbiada da culpabilidade,desacompanhada das atribuições de conduta que justifi-quem a atribuição; v.g.: culpabilidade demonstrada;patente, acentuada, evidente etc.

• ausência de medida inteligível (art. 25 do CP) da culpa-bilidade; v.g.: culpabilidade alta, elevada, em altograu etc.

• descrição do fato-penal; v.g.: culpabilidade demonstradapela vontade de subtrair coisa alheia etc.

• introdução do dolo como fundamento da culpabilidade;v.g.: culpabilidade determinada pelo dolo;

• exortações morais; v.g.: deveria obter bens materiais apartir do próprio trabalho;

• repetição (copy/paste) do dispositivo para vários crimes

149

do mesmo réu ou para vários réus na mesma ação penal;• estereotipação (carimbo) do dispositivo e uso em sentenças

diversas para casos diversos.Não há intenção de impor um estilo de composição de

texto ao dispositivo, mas tão somente exigir harmonia, clareza eprecisão, atributos que conferem inteligibilidade ao teor do escrito,não exigindo operações mentais complementares.

As ocorrências comprometem a individualização da penano sentido de não ser possível verificar na fundamentação dodispositivo condenatório a existência dos predicados do indivíduoou de proporcionalidade entre o grau de censura (medida daculpabilidade) e a pena base fixada.

A diversidade de dispositivos inibe sejam todos arrolados,mas é possível trazer outros casos que comprometem a execuçãopor fraudarem a individualização:

• emprego de dispositivo estereotipado (carimbo) que érepetido a cada nova sentença condenatória, indicandoque a existência de um “juízo típico” de culpabilidade;

• repetição do estereótipo (carimbo) para vários autoresem concurso no mesmo crime, indicando o uso dasfunções copiar/colar (ou Ctrl + C / Ctrl + V) do computador;

• repetição do estereótipo (carimbo) para crimes emconcurso na mesma sentença e mesmo autor, indicandoo uso das funções copiar/colar (ou Ctrl + C / Ctrl + V) docomputador;

• disfarce do esterótipo (carimbo) com o uso de sinônimos(agiu < > atuou, alta < > elevada).Olsen A. Ghirardi anota, com propriedade:“La prohibición de motivar las sentencias es, pues,

una expresión típica de un sistema autoritario.”O caso limite de ausência de fundamentação, ou o caso

mais abrangente, permite inferir, validamente, que tambémabrange a hipótese: la aceitación de las sentencias sin motiva-

150

ción es, pues, uma expressión típica de un sistema autoritário(redação nossa).

Al procederse al anatema de la fundamentación expresa,el juez sólo da a conocer la parte decisoria y guarda in pectore lamotivación. Las partes, por consiguiente, no pueden conocer lasrazones que le han llevado a ella; se hace imposible descubrir loseventuales errores; impide contrarrestar toda arbitrariedad y dificultala labor de la apelación. La prohibición de motivar las sentenciases, pues, una expresión típica de un sistema autoritario.Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República

Argentina)

1 - PATOLOGIAS LOGICO-FORMALES DE LA SENTENCIA (LA LOGICA Y LA

FUNDAMENTACION DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES.) por Olsen A. Ghirardi

http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/aartpatologiaslogicoformales/?sear

chterm=PATOLOGIAS%20LOGICO-FORMALEShttp://www.acaderc.org.ar/doc-

trina/articulos/aartpatologiaslogicoformales/?searchterm=PATOLOGIAS LOGI-

CO-FORMALESacessado 14/07/08 10:00:02

12.2 - Dispositivo arbitrário

Está sendo considerado como arbitrário, por ausência decausa legal, o dispositivo condenatório de cujos fundamentos nãodecorre a comunicação (transmissão da informação) de que aculpabilidade existe e que sua medida ou grau justifica a penaaplicada.

A par da nulidade como sanção das decisões judiciaisnão fundamentadas (art. 93, IX, CF), a arbitrariedade advém deque o interesse da acusação em ver o réu condenado só sematerializa através da culpabilidade, qual seja: a declaraçãosobre a culpabilidade é o fundamento determinante da pena.

151

Como defensor da ordem jurídica e do regime democrático(art. 127 da CF), o órgão acusador é titular de interesses sucessivoscaracterizados por fases do procedimento, cuja realização - formale substancial - tem o nome de DEVIDO PROCESSO LEGAL.

O dispositivo da sentença (art. 59 do CPP) deve atenderaos aspectos de existência autônoma, dizendo todo o necessáriosem que para entendimento deva haver recorrência a outras partesda sentença ou dos autos. Assim, conquanto o dispositivo possaser justificado por leitura de partes da sentença ou dos autos, taloperação é um novo juízo ou, no mínimo, um juízo de integraçãode elementos para compreensão, mormente que a construção dodispositivo é uma operação de individualização a ser feita nesteúnico momento, independentemente de que os fatos individualiza-dores estejam registrados em outras partes, visto que o condenadoé intimado da sentença - e não do conteúdo dos autos - devendo,pela fundamentação, como réu condenado, examinar a recorribi-lidade com seus próprios recursos de inteligência.

Um dispositivo carente de fundamentação inteligível parao réu traz a gravosidade excessiva de que sua opção recursal sejapor misericórdia, ou que dependa de o seu defensor operar comoverdadeiro recompositor, tradutor ou intérprete da decisão. Isto é umobstáculo à recorribilidade e, como tal, afeta a segurança jurídica.

2. Siempre relacionado con el derecho constitucional a laseguridad jurídica, corresponde aclarar que dicha categoría jurídicaimpone a cualquier autoridad –para el caso en estudio, al TribunalSupremo Electoral– la obligación de motivar y fundar sus resolu-ciones. Y es que, la obligación de motivación y fundamentaciónno es un mero formalismo procesal o procedimental, sino que seapoya –como se señaló en el Amparo 477-2001– en el principiode legalidad, y sobre todo, facilita a los gobernados los datos,explicaciones y razonamientos necesarios para que éstos puedanconocer el por qué de las mismas; posibilitando, en todo caso,una adecuada defensa.

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Precisamente, por el objeto que persigue la motivación yfundamentación, cual es la explicación de las razones que muevenobjetivamente a la autoridad a resolver en determinado sentido,posibilitando el convencimiento de los gobernados de las razonesde las mismas, es que su observancia reviste especial importancia.En virtud de ello, y como bien se dejó plasmado en el Amparo 765-2002, el incumplimiento de la obligación de motivar adquiereconnotación constitucional, por cuanto su inobservancia incidenegativamente en la seguridad jurídica en un proceso o procedi-miento, en el sentido que al no exponerse la argumentación quefundamente los proveídos de la autoridad, no pueden los gobernadosobservar el sometimiento de los funcionarios a la Constitución y ala ley, ni permite el ejercicio de los medios de defensa.

Esta obligación de motivación no puede considerarsecumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad dela autoridad, accediendo o no a lo pedido por el gobernado en unproceso o procedimiento, sino que el deber de motivación que laConstitución exige, impone la exteriorización de los razonamientosque cimienten la decisión de los funcionarios. 313-2004 - Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador,

a las diez horas y doce minutos del día diecisiete de diciembre de dos mil cuatro.-

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Tot=29&strBusqueda=elemento preventivo de la arbitrariedad

Como pone de manifiesto la STC de 17 de marzo de1976, “lo desarrolla en estos términos: la motivación de lassentencias como exigencia constitucional (art. 120.3 de laConstitución Española) que se integra sin violencia conceptualalguna en el derecho a una efectiva tutela judicial, ofrece unadoble función. Por una parte, da a conocer las reflexiones que

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conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio delpoder y a la vez facilita su control mediante los recursos queproceden (uno de ellos, éste de amparo). Actúa, en suma, parafavorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y comoun elemento preventivo de la arbitrariedad”.Revista Internauta de Práctica Jurídica. Núm. 17 Enero-Junio 2006

LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA COMO MOTIVO D ERECURSO EXTRAOR-

DINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL1-Por Joaquín Ivars Ruiz. Abogado.

http://www.jirabogados.com/art/art/recurso_extrordinario_rinfraccion_proce-

sal1.ppdfhttp://www.jirabogados.com/art/art/recurso_extrordinario_rinfraccion_p

rocesal1.ppdf

12.3 - Anulação arbitrária do dispositivo

Afastado que o dispositivo condenatório possa ser retificadoou completado na Instância Superior por constituir isto flagranteusurpação de instância, sobra que, nos casos examinados noTribunal de Justiça de Goiás, tem ocorrido a declaração "ex officio"da nulidade com devolução à instância originária para correção.Tal anulação é uma violação do devido processo legal no tocantea criar um esdrúxulo privilégio de o Estado-jurisdicional poder refazero quê tinha o dever de ter feito corretamente, numa espécie desucumbência a si mesmo.

A anulação ex officio, que abre a sentença para correção,demonstra a existência de um dispositivo sem eficácia execu-tória, e ocorre em prestação jurisdicional formalmente completa,diferentemente da devolução ex officio aplicável quando elementonecessário da sentença nela não consta, e ocorre em prestaçãojurisdicional formalmente incompleta.

Completar a prestação jurisdicional é ato de poder-dever.

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Rescindir para consertar é ato arbitrário de simples poder.São casos anotados de anulação arbitrária com devolução

à instância originária:• Recurso exclusivo da defesa - que a defesa é carecedora

de interesse em firmar a eficácia da condenação semcausa legal, é comportável tão somente a declaração deineficácia e o trancamento da execução da pena, nãopodendo o ministério público do segundo grau, como parteem unidade, requerer para, por devolução, firmar a eficáciana instância originária, sem que o ministério público doprimeiro grau, como parte em unidade, tenha embargadode declaração por omissão o dispositivo.

• Recurso exclusivo da acusação - única interessada emfirmar a eficácia da condenação, a intimação da sentençaé o momento para manifestação deste interesse atravésde embargos de declaração, única hipótese que permitea prorrogação do interesse de agir para a sede recursal,e legitima que o ministério público do segundo grau, comoparte em unidade, sustente anulação e devolução. A hipótese de declaração da nulidade do dispositivo e

devolução à origem para refazimento, sem pedido recursal expressoda acusação sucumbente em embargos de declaração, configuraabuso do poder jurisdicional, à vista de que é o próprioEstadojurisdicional que estabelece as normas procedimentais queabrigarão no conteúdo material a sua eficácia, não lhe cabendo,portanto, descumpri-las com perda da segurança judicial semsanção de ineficácia, vedado que o procurador oficiante na segundainstância, como parte em unidade, o requeira, dada a ocorrênciada preclusão na instância anterior, e vedado também que o requeirana qualidade de defensor da ordem jurídica (fiscal da lei) dado queno exercício do poder o regime democrático prevalece em face dodevido processo legal negado por seus operadores, qual seja,rescindir ex officio em causa própria para correção é ato arbitrário.

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Daí por que acudir imediatamente as palavras com queMONTESQUIEU inaugurou o Livro 29, de seu Espírito das Leis:"As formalidades da justiça são necessárias à liberdade". Esse oreal sentido e finalidade da forma, que não pode e não deve serdeturpado, sob pena de erigirmos a forma como valor único em simesmo. Por esse motivo, o juiz de direito ao lidar com a matéria-prima no exercício de sua função, ou seja, com conflitos de interessegerais e universais, deve validar e aprofundar a sua efetiva parti-cipação com o caso real posto ao seu desate, para que, uma vezabstraída a legítima hierarquia de interesses tutelados pelos textosde um código de processo, seja preservado o sentido fundamentale vital de todo o sistema que o anima. "Neste sentido, tratando-sede um Código de Processo, o interesse público superior, que oinspira e justifica, é que se preste ele a meio eficaz para definição erealização concreta do direito material. Não há outro interessepúblico mais alto, para o processo, de que o de cumprir suadestinação de veículo, de instrumento de integração da ordemjurídica mediante a concretização imperativa do direito material" (49).A teoria das nulidades e o sobre direito processual - Danilo Alejandro

Mognoni Costalunga - especialista e mestrando em Direito Processual Civil,

membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual

- http://www1.jjus.com.br/doutrina/lista.asp?assunto=264

A única hipótese, repita-se, de anulação do dispositivocondenatório e devolução à origem para que outro seja passadona conformidade do devido processo legal ocorre no recurso daacusação que interpondo embargos declaratórios por omissão nodispositivo.

Como garante do devido processo legal na segundainstância, e preclusa a arguição, não pode o procurador oficianteinvocar sua qualidade de parte para arguir a nulidade e requerera devolução para que seja passado dispositivo conforme aodevido processo legal, vez que a preclusão atinge a parte minis-terial enquanto unidade, restando, em nome do mesmo devido

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processo legal, atendendo aos fins da eficácia material, ou subs-tancial, argüir que o dispositivo condenatório carece de eficáciaexecutória por ausência de motivação, ou fundamentação,restando-lhe requerer, como defensor da ordem jurídica e doregime democrático a declaração de ineficácia do dispositivo,sugerindo Habeas Corpus ex officio em preliminar ou pleiteandoo remédio heróico em separado, para alcançar o trancamento daexecução da pena..

É preciso trazer à conta a diferença fundamental entredispositivo inexistente que é aquele que não tem existênciamaterial ou cujo conteúdo é um completo abandono da finalidadedo processo, e dispositivo ineficaz que preenche a forma exigidamas cujo conteúdo não tem força legal para produzir efeitos.

O dispositivo inexistente seria aquele não escrito oucujo conteúdo passasse ao largo do exame da culpabilidadee das demais circunstâncias.

O dispositivo ineficaz é o que contempla o exame daculpabilidade e das demais circunstâncias sem oferecer razõesde atribuição individualizadoras suficientes para determinar a pena;o que apenas arrola o conteúdo especificado pelas propriedadesdo continente; ou que se vale de expressões universais a qualquercondenado servíveis.

Qualquer que seja a situação a ser enfrentada, o Juiz tema missão de fundamentar os motivos que determinaram a con-clusão apontada, por isso se constituir em direito e prerrogativados jurisdicionados.

Por essa razão CALMON DE PASSOS, in Da Argüiçãode Relevância no Recurso Extraordinário, RF, 259:20, 1977,adverte que o princípio da obrigatoriedade da motivação dasdecisões é de ser considerado, em nosso sistema legal, regragenérica, sem comportar exceção, em feitos de qualquer natureza,como corolário de princípio inerente à garantia constitucionalmenteassegurada, do devido processo legal.

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A SENTENÇA JUDICIAL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - JOSÉ

AUGUSTO DELGADO* -

Juiz do TRF-5ª Região e Professor Universitário

bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/9400 - ter jun-17-2008 16:21

NOTA IMPORTANTE: o autor, em suas manifestaçõesprocessuais ao Tribunal de Justiça de Goiás feitas até julho de2008 pediu e aceitou o refazimento do dispositivo condenatóriopor razões táticas. No entanto, a partir de agosto de 2008 oGabinete da 23ª Procuradoria de Justiça de Goiás adotaráposição fechada em relação à nulidade absoluta e impetraráHabeas Corpus.

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Impossibilidade de anulação ex officio, “in pejus”.“O trânsito em julgado para a acusação revela conformidade

com o teor da decisão. O descuidado, a desatenção, a pressa ouo equívoco em relação ao devido processo legal não podem terforça para quebrar o trânsito em julgado. Admiti-lo, seria atribuirao órgão ministerial não ter compromisso formal com o processoe substancial com o direito, e estar a merecer, sempre que falharquanto ao seu fim, a oportunidade satisfazer-se às custas da defesa.”

É corrente nos tribunais superiores a anulação de ofíciode sentença penal condenatória cujo vício a torna imprestável paraa execução.

Uma das hipóteses de anulação é a ausência ou a gravedeficiência no exame das elementares da culpabilidade e nadeclaração do grau ou medida que funcionará como determinanteda pena base.

Em outra sede a discussão sobre o exame das elementarese a declaração da medida da culpabilidade, vez que não é estranhoaos tribunais o reconhecimento da nulidade e da consequenteimprestabilidade executória da sentença.

O argumento central posto pelos sobre-juizes é o de quea nulidade representa que o processo não alcançou o seu fim, porqueo ato do juiz, em o terminando, não encontra possibilidade legítimade recepção no ordenamento jurídico. Assim, em nome da ordempública, e de ofício, é declarada a nulidade da sentença para queoutra seja proferida na conformidade do devido processo legal.

Acontece que a declaração de nulidade é passada emrecurso exclusivo da defesa, reitere-se, ocorrido o trânsito emjulgado para a acusação.

Não é reconhecido à defesa poder recorrer em prejuízo

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13. Recurso exclusivo da defesa13. Recurso exclusivo da defesa

próprio, ainda que exerça o direito amparada pelo mesmo des-cuidado, desatenção, pressa ou equívoco em relação ao devidoprocesso legal, que presidiu a inércia ou omissão da acusação.

Demasiado explicar que a vedação para a defesa decorrede sua falta de interesse, dado que o sucumbente é a acusação,mas em dando atenção que este é o aspecto imediato, evidente,que enseja o não conhecimento, não é difícil encontrar que o recur-so da defesa não lhe pode causar prejuízo, em qualquer hipótese.

Examine-se que não estando o objeto do recurso nocontinente da vedação que lhe nega o conhecimento, e sendotempestivo, o recurso será conhecido.

E, conhecido, se inclui um objeto estranho ao pedido.O objeto estranho - a nulidade que torna a sentença

imprestável para a execução - pertence ao domínio da acusação,para a qual já ocorreu o trânsito em julgado. No entanto, ao sertal objeto incluído, o que se está é reconhecendo, em nome daordem pública, que o próprio tribunal dispõe de um recurso deofício a ser exercitado independente de provocação, ou seja, à sim-ples vista da nulidade.

Demais que o tribunal disponha de tal recurso, e muitodemais que tal poder confira suspensividade ao trânsito em julgadopara a acusação até que seja apreciado o recurso da defesa.

Reconheço que é de ordem pública que o processo atinjaseu fim mas, considerando que nessa ordem pública estão incluídasas garantias constitucionais processuais e substanciais que regemexplicitamente o devido processo legal, dentre elas, na espécie, afundamentação das decisões, não há como entender que os gestoresdo fim processual fraudem o seu dever de garantir fundamentando,e esses mesmos gestores reconhecendo que não cumpriram como dever pretendam um arrependimento eficaz às custas, exatamente,do trânsito em julgado para a acusação que funciona como impeditivopara a reforma em desfavor do condenado.

As decisões que coleciono contém um raciocínio en-

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ganoso: baixam os tribunais que sentença nula é o equiparadoda sentença inexistente.

Acontece que a sentença nula é tão existente que so-bre ela recai a leitura para que a nulidade seja conhecida.

A sentença nula tem existência formal, vez que o pro-lator lhe deu essa face ao começar pelos vistos etc. e a con-cluir com um decido e pena.

A sentença nula tem existência material, vez que seassenta sobre um papel que lhe confere documentabilidade.

A sentença inexistente no processo será, e somenteserá, aquela que não foi prolatada, ou a peça que nem por ar-remedo possa receber tal denominação.

Assim, a sentença inexistente será tão inexistente noprocesso quanto um automóvel ou navio, o que me autoriza adizer que a sentença inexistente e equiparável a um automó-vel ou um navio inexistentes.

Qual seja, os tribunais vêm reiterando que a sentença nulaé equiparada a qualquer coisa que não existe, ou seja, não existe,mas não ficam carmim quando declaram a nulidade do existente.

Razões devem ter os tribunais, mas deviam ter respeitopor aqueles que sabem que não existe a pretendida equiparação,o que existe é uma natural impotência: o que não existe e o nulonão podem produzir resultados. Do lado do inexistente é óbvio,mas do lado do nulo é a ordem jurídica que dita a improdutividade.

Simples dizer que a reforma para pior consiste apenasno aumento da pena ou na agravação do regime, e que a pro-lação de outra sentença em lugar da que é nula, desde quenão agrave os pontos destacados não fere direito algum.

Creio não existir algo pior do que a execução de uma sen-tença condenatória cujos comandos não atendem à exigibilidade.

Assim, será “in pejus” a reforma que, oportunizada pe-lo recurso da defesa, crie situação de execução originalmenteimpossibilitada, e será violência judicial que a situação seja

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criada com a quebra do trânsito em julgado para a acusaçãoinerte ou omissa.

Em nome da ordem pública, mas sem nunca delimitar oalcance, acaba sendo promovida uma lavagem da sentença, demodo a tornar legal o ilegal.

Nos pareceres que remeto, desafio o tribunal local a anularde ofício na hipótese inversa, qual seja a de a defesa por descuidado,desatenção, pressa ou equívoco em relação ao devido processolegal, não ter recorrido sobre ponto em que evidentemente sucumbiu,e o recurso, então estofado com o objeto estranho, seja provido, exofficio, para que a defesa recorra sobre ponto que o próprio tribunalespecificará ao declarar a nulidade por ausência da ampla defesa.

Não me passa a dúvida de que o tratamento que vemsendo dispensado não é igualitário, ou seja, o reconhecimento dainexistência de um mínimo aceitável enseja a nulidade em prol daacusação, ao mesmo tempo em que a simples presença deAdvogado subscrevendo poucas e inúteis linhas é tomada comodefesa suficiente.

Para a acusação tudo, para a defesa nada.Para quem a lei ?Que sentença inexistente é essa da qual o juiz manda

publicar e intimar, e a publicação e a intimação são feitas ?Que sentença inexistente é essa da qual é recebido

recurso da defesa e a acusação contra-arrazoa ?Que sentença inexistente é essa da qual o recurso da

defesa é conhecido ?Que interesse tem a defesa na declaração da nulidade?Já tentaram me dizer que a defesa tem compromisso

com a justiça. Tem, mas daí a ser admitido que recorra para queseja garantida a execução da pena, é de ser recomendado,então, aos Advogados, que alertem os juízes sobre a proximidadedo termo da prescrição para que, julgando logo, seus clientes nãofiquem impunes.

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Não me refoge a doutrina para sustentar o discurso, masesta peça tem um propósito mais ambicioso do que implantar umaopinião. Tem o propósito de produzir nos agentes que concretizamo direito penal uma reflexão sobre o devido processo legal nosaspectos substancial e formal que garantem a sua pertinência aum Estado Democrático de Direito, no qual o Ministério Públicotem o mandato constitucional da defesa da ordem jurídica e doregime democrático.

O que existe é sentença nula com trânsito em julgadopara a acusação e cujo vício de inexistência de causa para a penatorna ilegal que seja procedida a execução.

13.1 - Convalidação arbitrária do dispositivo

Tem sido mais abundante nos últimos tempos a convali-dação dos dispositivos sem eficácia com o argumento de que sãosucintos ou suficientes, tendo como exemplo:

“Culpabilidade: sendo o grau de reprovação da conduta,é desfavorável ao condenado, posto que agiu com firme consciênciada ilicitude, ou seja, com vontade de produzir o resultado previstono artigo 157, §2º, incisos I, do Código Penal, tendo plena convicçãoe discernimento da ação típica e das resultantes conseqüências”.Recurso: APELAÇÃO CRIMINAL 200802059877 - Parecer: 1/3038/2008 - N.º

do Tribunal: 33535-9/213 - Dispositivo de folhas 226:

Sucinto tem o significado corrente, breve, descrito empoucas palavras, mas com conteúdo inteligível porque contémtodos os elementos necessários para o entendimento e nãoemprega meta-linguagem ou linguagem simbólica de difícil, senãoimpossível, compreensão para parte mais importante do público aque é dirigida: o condenado.

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A simples referência à Lei da Gravidade feita a físicos, oua referência à "clausula rebus sic stantibus" feita a juristas maisvelhos, abre-lhes o universo do entendimento.

F = (m1.m2)/d2 (equação da atração universal) satisfazaos físicos, e .a referência à revisão dos contratos aclara acláusula para os que a desconhecem.

"Matéria atrai matéria na razão direta das massas e narazão inversa do quadrado da distância" é o enunciado da atraçãouniversal de melhor compreensão, assim como .a dicção do artigodo Código Civil referente à cláusula traz o entendimento ao juristamais novo.

A lei da atração universal que mantém os planetas girandoem torno do Sol é a mesma que faz com que as pessoas que estãosobre o planeta Terra, possam pular e voltar ao chão.

Os exemplos de formas sucintas foram vinculadas ao"público" para demonstrar que o sucinto para um pode ser hermé-tico ou ininteligível para outro.

A pretensão de eficácia do dispositivo condenatórioalcança o estado de liberdade do cidadão, a exigir que ele, como"público" e paciente da pena, tenha direito a tantas palavras quantobastem para entender as razões da quantidade de pena imposta.

A segurança jurídica é necessariamente bipolar e entrequem a oferece (judiciário) e quem a recebe (condenado) existe aimplicação necessária consistente em que as declarações do juiz,que a materializam, produzam no jurisdicionalizado o sentimento desegurança, isto é, o condenado pode até achar que a pena foi injus-ta, mas não achará que lhe falta fundamento e, pelos fundamentos– e somente por estes - poderá recorrer sem pedir misericórdia.

A doutrina ao redor do mundo se afasta tanto da funda-mentação exaustiva quanto da fundamentação expressa, consi-derando a primeira como não necessária e repudiando a segundapor negar à parte o conhecimento das razões.

A referência doutrinária à culpabilidade, por arrolamento

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das elementares, mesmo com remissão a elementos constantesdos autos ou da própria sentença, ou o apontamento impreciso e/ouincompleto da censura, não constituem forma sucinta de análise porfaltar-lhe conteúdo individualizador e medida (ou grau de censura).

Sucinto é o breve, ou descrito em poucas palavras, nãopassando que possa ser incompleto, superficial ou insuficiente.

O sucinto em matéria de fundamentação não pode seafastar de que a conclusão seja suportada por pelo menosuma razão: se F (fundamento) então deve ser C (conclusão).

A fundamentação sucinta deve ser uma declaração tãoverdadeira quanto uma fundamentação exaustiva, e ambas devemproduzir no espírito a mesma revelação da verdade.

A necessidade de integração de algum conteúdo ou dealguma operação mental para apreensão mostra exatamente quea verdade não está revelada na declaração:

4 goiabas + 5 goiabas = 9 goiabas (verdade revelada)X goiabas + 5 goiabas = 9 goiabas (fundamento oculto a

exigir integração)4 goiabas + 5 goiabas = X goiabas (ausência de conclusão a

exigir operação mental)Esta ataque às arbitrariedades, com o pedido de decla-

ração da ineficácia executória, tem um aspecto desastroso que éo de, a curto prazo, enquanto os dispositivos são ajustados aodevido processo legal: não enviar para a prisão os que a mere-ceram, o que pode ocorrer em grande número. Mas, por mais graveque tal cenário se apresente, não pode ser vista como razoável aexecução de uma pena sem causa legal, e a solução parece estarencaminhada para ser aquela que, transitoriamente, menos ferira ordem jurídica e o regime democrático.

NOTA IMPORTANTE: o autor (Serrano Neves), emsuas manifestações processuais ao Tribunal de Justiçade Goiás feitas até julho de 2008 pediu e aceitou orefazimento do dispositivo condenatório por razões

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táticas. No entanto, a partir de 2009 o Gabinete da 23aProcuradoria de Justiça de Goiás adotará posiçãomais rígida em relação à nulidade absoluta e impetraráHabeas Corpus.A devolução pura e simples em face de trânsito em julgado

para a acusação (ou recurso da acusação sem prévia sucumbênciaem embargos declaratórios) tem ocorrido sem oposição doGabinete da 23ª Procuradoria de Justiça de Goiás por conveniência(ou inconveniência) operacional, mas pode se apresentar-se comoa melhor solução para correção do desvio se o TJGO adotarposição, se não unânime, pelo menos majoritária.

Tal solução não alcançará eficácia sem que a magistra-tura e o ministério público em primeira instância voltem sua atençãopara a importância da correta fundamentação da fixação da pena,abandonando a posição confortável de que o condenado mereceua pena e assumindo a posição de que a mereceu por corretadeclaração do mérito individualizado.

13.2 - Do Interesse para Recorrer

13.2.1 - Do recurso da defesa

O condenado que recorre contra sentença nula quetransitou em julgado para a acusação, mesmo que usando asvendas de Têmis não tenha visto a nulidade, não tem interessenuma reforma restauradora de eficácia. A hipótese de ausênciade interesse é solar, tanto porque o condenado não sucumbiuquanto à nulidade como porque a reforma o prejudica.

Caso a sentença nula tenha transitado em julgado para

166

a acusação, o condenado, recorrendo por outro motivo, deverá terseu recurso, se conhecido, não provido, e receber a ordem libera-tória da execução, salvo se a absolvição se impuser.

Só se pode dizer que a sentença nula equivale à sentençainexistente no tocante a uma coisa: nenhuma das duas produzefeitos. Jamais poderia ser afirmado que a sentença nula nãoexiste e que, por isto, outra poderia ser proferida em seu lugar,mesmo diante de recurso exclusivo da defesa. Caso fosse possívela última afirmação, estaria sendo admitido que o juiz não encerroua função jurisdicional e que a instância ainda aberta impediria aespécie de recurso, abrindo a oportunidade para que o julgadorproferisse outra, de ofício. Ademais, repetindo, não soa lógicoanular o inexistente, caso em que, em se anulando se está reco-nhecendo que existe mas não produz efeitos, tanto que secomanda substituir por outra que efeitos possa produzir. Asentença nula existe enquanto juízo e ato formal de declaraçãoe, uma vez transitada em julgado para quem tenha interesse nosaneamento do vício, não pode produzir efeitos.

Se o representante do poder judicante viola a ordempública, derroga a constituição e remove as garantias da indivi-dualização da pena, afrontando o princípio "nula pena sine lege".

A restauração que se possa fazer não é dar-lhe uma no-va oportunidade e sim impedir que a ilegalidade seja executada.

Se o titular da ação, mandatário constituído pela CartaMagna para fazer valer o que nela está garantido, por isto ouaquilo, não vê ou aceita a ilegalidade e deixa transitar em jul-gado, o que se possa fazer não é dar-lhe uma oportunidadede redimir-se recorrendo de uma nova sentença e sim impedirque por via oblíqua exerça o “recurso da desatenção”.

Se o juiz erra, promotor erra, Advogado não vê e oTribunal anula de ofício em recurso exclusivo da defesa, é melhorque se comece a tratar os réus pelos cognomes de "cobaias","sparrings", "bactérias" ou qualquer outro ente que os profissionais

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possam usar nas suas experiências para desenvolver habilidadese conhecimentos, assegurando que juiz e promotor possam refazersempre que errarem, mercê de uma especial “ordem pública” naqual o fim independeria dos meios.

A invocação da ordem pública, com o argumento de quecom a sentença nula o processo não atingiu seu fim, quando feitadiante do trânsito em julgado para a acusação é a semente doarbítrio, da qual podem brotar indesejáveis parasitas anulatórioscapazes de sugar a seiva vital do tronco do Estado Democráticode Direito, que precisa ser desenvolvido e consolidado.

É do entendimento do Gabinete que é prejuízo para orecorrente, diante de recurso exclusivo seu, não apenas o agra-vamento de pena ou regime, mas até mesmo a correção de situaçãoprocessual que de algum modo possa beneficiá-lo, como é o casodas causas extintivas da perseguição ou punição que impedem aexecução da pena, sejam de fato (ex.: prescrição) ou de direito(ex.: perdão judicial).

A hipótese de anulação de ofício reduz a sentença a ummero ato administrativo, ao qual se faculta ao administrador reverquando contém vício. Assim, tanto a manutenção do dispositivocondenatório nulo e ineficaz, quanto a declaração de nulidade porsobre preclusão ou trânsito em julgado para a acusação constituiviolência judicial e afeta a segurança advinda de que para aconstrução da sentença nula e ineficaz o condenado em nadacontribuiu.

Soluções inadequadas:cassar o dispositivo, de ofício, mandando refazer;prover recurso da acusação, com arguição da nulidade

e pedido de refazimento, se o recorrente deixou de interporembargos declaratórios na instância original.

São as soluções possíveis sempre resultantes em decla-rar a ineficácia do dispositivo e suspender os efeitos executórios;

conhecer e prover arguição da defesa;

168

conhecer e prover arguição do promotor de justiça queinterpôs embargos declaratórios específicos;

conhecer e não prover a arguição de promotor que nãotenha interposto embargos de declaração na instância original. (*)(*) A respeito da omissão, deve-se salientar que, não utilizados osembargos, para vê-la sanada na decisão embargada, fica a instân-cia superior impedida de supri-la, pois uma decisão em tal sentidoimportaria a supressão de uma instância. (ALMEIDA:1997,371).Citados por Cristiano Carrilho S. de Medeiros

http://orbita.starmedia.com/jurifran/ajedec.html acessado em qua jun-04-

2008 06:09

13.2.2 - Do recurso da acusação que interpôs embargos declaratórios por omissão

Zelar pela eficácia executória da sentença penal éatribuição do Ministério Público.

A omissão de fundamentação no dispositivo constituiinfração ao dever de ofício comandado na Constituição, vezque a sentença válida é composta por decisões encadeadas,e o dispositivo condenatório uma decisão cujo conteúdo temo preenchimento determinado pelo art. 59 do Código Penal.

Destarte, a ausência, insuficiência ou deficiência nafundamentação constitui omissão grave que não pode escapardo crivo daquele que é detentor de mandato constitucional (art.127 da CF) para defesa da ordem jurídica e do regime democrático.

Na lição de Moacir Amaral Santos:"Dá-se omissão quando o julgado não se pronuncia

sobre ponto, ou questão, suscitado pelas partes, ou que o juiz oujuizes deveriam pronunciar-se de ofício. Qualquer desses defeitos

169

pode aparecer na fundamentação ou na parte dispositiva dojulgado, e até mesmo do confronto do acórdão com suaementa"(SANTOS:1997,147).Citados por Cristiano Carrilho S. de Medeiros -http://orbita.starmedia.com/ju-

rifran/ajedec.html acessado em jun-04-2008 06:09

A única hipótese de rescisão do dispositivo e refazimentona instância original é a de ter o órgão acusador interposto embar-gos de declaração, específico por omissão na fundamentação dodispositivo, o que não poderia ser admitido em relação à defesa.

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São examinados os dispositivos condenatórios de primeirograu, auguídos de nulidade e as correspondentes decisões doTribunal de Justiça de Goiás:

14.1 - aceitando como sucinto o dispositivo que apenasgradua de forma genérica a culpabilidade;

TJGO Segunda Câmara Criminal - FONTE: DJ n 13364 de22/08/2000 p 4 - LIVRO: 250 -- EMENTA: “... PENA. FIXAÇÃO. 1- Anão fundamentação das elementares da culpabilidade caracteriza emtese a nulidade da sentença, não havendo todavia plausibilidade naanulação da sentença condenatória quando esta apesar de não terexplicitado todas as elementares da culpabilidade fixou a reprimendabem próxima ao mínimo legal, inobstante serem todas as circunstân-cias judiciais desfavoráveis ao réu. IMPROVIDO POR UNANIMIDADE".- - ACÓRDÃO: 08/08/2000 - RELATOR: Dra Carmecy Rosa MariaAlves de Oliveira – DECISÃO: Conhecido e improvido, à unanimidade.

14.2 - não aceitando como sucinto o dispositivo que apenas gradua de forma genérica a culpabilidade;

TJGO Primeira Câmara Criminal._. FONTE: DJ n 11981de 11/01/1995 p 7. _. EMENTA:

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14. Dos pontos controversos14. Dos pontos controversos

“Apelação entorpecente - Sentença condenatória -Culpabilidade: Análise: Ausência – Nulidade. - Não é possívelexcluir-se a análise da culpabilidade para aplicação da pena. Nãobasta dizer que esta foi "normal", "intensa". Para que se formuleo juízo de censura, num estado de direito que se presume ter umdireito penal democrático, a questão da culpabilidade assumerelevância ímpar, visto que, além do dolo, que é motivo de valo-ração dupla, uma relevando ao nivela do tipo-de-ilícito, outra, aonivela do tipo-de-culpa - são analisadas a imputabilidade, aconsciência da ilicitude e a inexigibilidade de conduta diversa,com fatos concretos, porque graduável é a censura, cujo índice,maior ou menor, incide na quantidade da pena. - A ausência defundamentação vulnera os comandos normativos dos artigos 5º,inciso XLVI, 93, inciso IX da Constituição Federal, e 59 do CódigoPenal. - Apelação conhecida e, de ofício, decretada a nulidade dasentença condenatória, para que outra seja proferida.”. _.ACÓRDÃO: 27/12/1994. _. RELATOR: Des

Byron Seabra Guimarães ._. DECISÃO: Decretou anulidade da sentença condenatória.

14.3 - sobrepondo o interesse coletivo à segurançajurídica individual:

TJGO Segunda Câmara Criminal - FONTE: DJ n 13396de 09/10/2000 p 7 - LIVRO: 255 - - EMENTA: "SENTENÇA.NULIDADE POR VIOLAÇÃO DA GARANTIA DO DEVIDOPROCESSO LEGAL. PROCLAMAÇÃO QUANDO OCORRENTENA TUTELA DO INTERESSE PÚBLICO, AINDA QUE EMPREJUÍZO A DIREITO SUBJETIVO DAS PARTES. PENA-BASE.VALORAÇÃO DO GRAU DE CULPABILIDADE DO RÉU... Seviolada na sentença a garantia do devido processo legal, impõe-se

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seja proclamada a nulidade, com ensejo de renovação do provi-mento nulo, ainda que decorrente prejuízo a direito subjetivo dequalquer das partes, porque sobreleva a tutela do interessepúblico no correto exercício da função jurisdicional. Não é nula asentença quando, na valoração do grau de culpabilidade do réupara fixação da pena base, motiva-se a desfavorabilidade emcircunstância fática reveladora de maior censurabilidade daconduta... Recurso provido para reformar parcialmente a sentença".- - ACÓRDÃO: 26/09/2000 - RELATOR: Des João

Canedo Machado - DECISÃO: Sentença parcialmentereformada, à unanimidade.

14.4 - admitindo que a inteligibilidade imediata do dispositivo não produz prejuízo para o condenado

TJGO Segunda Câmara Criminal - FONTE: DJ n13212 de 10/01/2000 p 17 - LIVRO: 234

– A - individualização da pena pressupõe a análise doscritérios subjetivos e objetivos elencados no artigo 59 do CódigoPenal. A análise da culpabilidade, de forma confusa, por si só, senão evidenciado prejuízo ao réu, não induz à nulidade da sentença.- Favoráveis ao acusado as circunstâncias judiciais, adequa-se apena a 'quantum' mais suportável, especialmente em face dapolítica criminal, de modo a torná-la mais condizente com aculpabilidade do agente. Improvida a apelação do MinistérioPúblico. - Provida a apelação do acusado com a reforma parcialda sentença". - ACÓRDÃO: 21/12/1999 - RELATOR: Des JoãoCanedo Machado - DECISÃO: Conhecidos, improvido o 1º eprovido o 2º, à unanimidade.

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14.5 - permitindo o refazimento do dispositivo para conferir-lhe eficácia executória:

TJGO Segunda Câmara Criminal - FONTE: DJ n 13180de 23/11/1999 p 6 - LIVRO: 231 - - EMENTA: “Apelação.Preliminar. Individualização da pena. Culpabilidade. - A ausênciada análise da culpabilidade (circunstância judicial prevista noart. 59 do CP), exige a nulidade da sentença de mérito, postoque se trata de circunstância de suma importância, fundamentalpara emissão do juízo de censura, ainda mais quando a pena-base fora fixada acima do mínimo legal. Recurso prejudicadopara cassar de officio a sentença de primeiro grau". - - ACÓRDÃO:11/11/1999 - RELATOR: Des Roldão Oliveira de Carvalho -DECISÃO: Sentença cassada, à unanimidade.

TJGO Primeira Câmara Criminal._. FONTE: DJ n 13659de 12/11/2001 p 33._. LIVRO: 315-B. _. EMENTA: "APELAÇÃOCRIMINAL. - SENTENÇA. - NULIDADE. - Nulidade no tópicoda individualização da pena conferida pela sentença, que estátotalmente carente de fundamentação. Inexistência de análisedas elementares da culpabilidade – imputabilidade, potencialconsciência de ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.Nulidade insanável reconhecida de ofício, a fim de que outrasentença seja proferida". ._. ACÓRDÃO: 25/10/2001._. RELATOR:Dr Alvarino Egídio da Silva Primo._. DECISÃO: Sentença anulada,à unanimidade.

TJGO Segunda Câmara Criminal - FONTE: DJ n 11522de 02/03/1993 p 6 - LIVRO: 76-C - EMENTA: “Recurso deApelação. Nulidade da sentença. Falta de fundamentação na apli-cação da pena. Sem que se proceda ao exame das circunstânciasjudiciais, limitando-se o juiz a dizer do elevado grau de culpabilidadedo réu e afirmar ser elemento altamente perigoso, a pena, consi-derada elevada, não pode ser definitivamente aplicada. Omissão

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de formalidade que constitui elemento essencial do ato (art. 564,IV, combinado com o art. 387, II, do Código de Processo Penal).Recurso provido”. - ACÓRDÃO: 09/02/1993 - RELATOR:DesJuarez Távora de Azeredo Coutinho - DECISÃO: Conhecido eprovido, à unanimidade.

TJGO Primeira Câmara Criminal._. FONTE: DJ n 13534de 07/05/2001 p 15._. LIVRO: 294._. EMENTA: "ApelaçãoCriminal. Sentença. Ausência de individualização da pena Matériade ordem pública. Nulidade decretada de ofício. Na fixação dapena-base é indispensável a análise da culpabilidade do agente,considerada a base fundamental para a individualização dasanção a ser aplicada ao caso concreto. A ausência na aferiçãoda culpabilidade afronta os princípios constitucionais da ampladefesa, da individualização da pena e motivação das decisões.Nulidade declarada de ofício". ._. ACÓRDÃO: 19/04/2001 ._.RELATOR: Dr Alvarino Egídio da Silva Primo ._. DECISÃO:Sentença anulada, à unanimidade

TJGO Primeira Câmara Criminal._. FONTE: DJ n 13533de 04/05/2001 p 8._. LIVRO: 296._.EMENTA: “Apelação Criminal...Culpabilidade. Concurso de crimes. Ausência de fundamentação.Nulidade da sentença condenatória... 2 - Mister seja procedidaanálise acurada da culpabilidade em todas suas elementares, ousejam, imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencialconsciência da ilicitude, sob pena de violar o comando normativodos artigos 93, inciso IX e 5º, inciso XLVI da Constituição Federal.3 - O juízo de censurabilidade em se cuidando de concurso materialdeverá ser examinado para cada ilícito penal. Apelação criminalprovida para declarar a nulidade da sentença". ._. ACÓRDÃO:19/04/2001._. RELATOR: Dr Alvarino Egídio da Silva Primo ._.DECISÃO: Conhecido e provido, à unanimidade.

O Estado-jurisdicional, causador do dano processualatravés do poder-dever do julgador, tendo seu agente promotor dejustiça não atuado com embargos de declaração por omissão, se

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aproveita do recurso para aplicação da nulidade (art. 93, IX da CF)e salvação da pena privativa de liberdade, mandando que osarbitrários cumpram o poder-dever na forma prevista, conduzindopara a conclusão de que o poder-dever estatal é absoluto contra aprópria Constituição, se não isto, pelo menos artificioso em resolvercom uma espécie de ordem pública que só ao Estado favorece.

Acontece que em matéria penal o ato-sentença taxadode julgado aparente ou de sentença inexistente, transitado emjulgado sem recurso, enseja a expedição da Guia deRecolhimento e prisão do condenado, e os efeitos penais nãosão aparentes, são reais.

A posição do TJGO independente da origem do recurso,impondo a anulação e refazimento - diante da arguição de nulidadefeita pelo ministério público de segunda instância - sem levar emconta que a defesa não arguiu por faltar-lhe o interesse em firmaro efeito executório da pena, ou que o órgão acusador tenha sidovencido em sede de embargos de declaração por omissão e possarecorrer nesse particular.

Apenas com o trânsito em julgado para a acusação épossível executar provisoriamente ou liberar pela prescriçãoretroativa.

A posição do TJGO reconhece como de nenhum efeito oato juridicamente inexistente mas, ao invés de declarar, porconsequência, que nenhum efeito produzirá porque passadas asoportunidades de arguição e refazimento, sanciona a própriaomissão com uma arbitrária comissão de refazimento.

Desta sorte, em sede penal, a nulidade decorrente doabuso do poder-dever estatal é insanável e a única declaraçãopossível diante do perigo ou do dano à liberdade é a de ineficáciaexecutória e indica as seguintes soluções pelo TJGO:

1) concessão da ordem em Habeas Corpus impetradopara suspender a execução se o dispositivo transita em julgadosem recurso;

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2) concessão de ordem de Habeas Corpus, de ofício, emsede de recurso exclusivo da defesa, independente de arguição;

3) concessão de ordem de Habeas Corpus, de ofício, emsede de recurso da acusação - exclusivo ou não - se a matérianão foi vencida em sede de embargos de declaração;

4) declaração de nulidade do dispositivo e comando doseu refazimento somente na hipótese de a acusação ter sidovencida em sede de embargos de declaração;

A pedra cimeira tem como argamassa o argumento deque diante da nulidade insanável a Segunda Instância nãotem jurisdição rescisória “ex officio” e não existe instrumentolegal para rescindir em favor da sociedade."Para que uma sociedade subsista, é preciso que haja leis,

como é preciso haver regras para cada jogo”. (Voltaire)A posição do Gabinete da 23ª Procuradoria de Justiça do

Ministério Público de Goiás é de que a violação da garantiaconstitucional do devido processo legal, por ausência de causapara a pena, está sendo corrigida por outra violação

Absurdamente, as decisões anulatórias estão devolvendoao juiz e ao promotor a oportunidade de cumprirem suas atribuiçõesde forma correta, a par de que estudaram muitos anos, passaramem estreitos concursos, adquiriram experiência e ganham o sufi-ciente para que suas atribuições não atribulem suas vidas.

Para o condenado é a panca, cujo som no costado chegaaos ouvidos da sociedade para aplacar o clamor por punibilidade.

A sociedade perder o rumo pode acontecer.O que não pode acontecer é a Constituição ser desprezada

em nome da defesa social.5. Qualquer pessoa declarada culpada de crime terá o

direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaraçãode culpabilidade e a sentença em conformidade com a lei. (Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos)

"Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se pre-

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suma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, deacordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todasas garantias necessárias para sua defesa".Declaração dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948, que consagrou em

seu art. 11:

Assim, em sede recursal ao invés de anular de ofício,deve o Tribunal conceder a ordem de Habeas Corpus, reco-nhecendo a ineficácia executória do dispositivo, trancando aexecução da pena e expedindo a ordem liberatória.

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A pena cominada na Carta Maior ( ...fundamentadastodas as decisões, sob pena de nulidade...), é aplicável a favor dointeresse daquele a quem, não a tendo produzido ou para elacontribuído, a nulidade aproveite, ou para o qual o interesse deagir seja legítimo..

A ampla defesa esculpida como garantia processual indi-vidual não tem contrapartida para a acusação que, estrita, temcomo aliada o poder estatal, de modo que em se falando deacusação se está falando do somatório da acusação estrita como poder estatal. Assim, as nulidades de ordem pública podem serresolvidas em favor da defesa que, não a tendo produzido, paraela contribuído, e para a qual o recurso não é possível. Ao contrário,para a acusação que é garante da efetivação da ampla defesa, nadaaproveita mesmo em sede de recurso seu com arguição expressade nulidade do dispositivo condenatório no tocante à ausência oudeficiência de fundamentação individualizada da culpabilidade nocaso de falta de interesse implicitamente manifestada pela confor-mação e não interposição de embargos, qual seja: não reconhe-cimento da sucumbência diante da ineficácia.

A garantia da ordem pública num Estado Democrático deDireito, presidido pelo regime democrático, consiste exatamenteem garantir a parte submetida a proteção suficiente em relaçãoaos efeitos de atos viciados praticados pelo Estado-jurisdicionaltitular de poder-dever, não existindo a hipótese de sacrifício dedireito individual em favor de direito coletivo porque, neste casoos direitos coletivos, ou direitos da sociedade, estão garantidospelas formalidades legais e delegações de poder-dever queestabelecem a proteção suficiente através da face substancial dodevido processo legal.

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15. Da nulidade absoluta15. Da nulidade absoluta

También es nulo de nulidad absoluta el acto ilógicamentemotivado, es decir cuando se obtiene una conclusión que no tienenada que ver con el argumento que se utiliza. La omisión de lamotivación da origen a la nulidad absoluta, ya que no sólo se tratade un vicio de forma sino también de un vicio de arbitrariedad.Derecho contencioso administrativo

http://www.monografias.com/trabajos6/deread/deread.shtm l http://www.mono-

grafias.com /trabajos6/deread/deread.shtml

Para que uma sentença seja inexistente, observa PONTESDE MIRANDA, "é preciso que não seja sentença, nem tenha sido"(op. cit., p. 65). Sentença nula é aquela à qual se pode opor o víciode invalidade como simples exceção sempre que a parte vence-dora pretender executá-la. Sentença rescindível é a que só se podedesfazer mediante a ação especial chamada ação rescisóriaA COISA JULGADA E A RESCINDIBILIDADE DA SENTENÇA - Humberto

Theodoro Júnior -

http://www.webartigos.com/articles/6062/1/a-necessidade-de-relativizacao-

da-coisa-julgadainconstitucional/pagina1.hhtmlseg jun-09-2008 06:58

Assim, a nulidade é absoluta por imposição do textoconstitucional, e é insanável, para garantia da ordem pública.´

Uma sentença (imperfeita) contrária à lei (gesetzwidrig)ou mesmo contrária à Constituição (verfassungswidrig) é umasentença nula. Impõe-se a declaração da sua nulidade. Coisadistinta é a pseudo-sentença, que não deve ser declarada nula,senão inexistente (sem nenhuma eficácia jurídica).Efeitos da preclusão pro judicato no Processo Penal - Autor: Luiz

Flávio Gomes - Publicado em: 9/9/2005

http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=394- sáb

jun-07-2008 05:52

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Sentença condenatória recorrida pelos fundamentos ecom as razões constantes de suas peças e que ao exame doMinistério Público do segundo grau revelou-se viciada na fixaçãoda pena base por insuficiência no exame das elementares daculpabilidade e fixação da medida (ou grau de censura).

A proposição para discussão é estritamente de direito, econsiste em verificar se as declarações referentes ao artigo 59 doCódigo Penal, na sentença em exame, atendem ou não aosrequisitos legais e, não atendendo, constitui nulidade absoluta,insanável, não produzindo efeitos executórios por ausência decausa legal.

A distinção entre as nulidades absolutas e as relativas vemesteada, igualmente, na natureza da norma infringida e nos finstutelares da norma violada. Se a norma transgredida tiver naturezacogente e tutelar interesse predominantemente público, a nulidadepoderá ser considerada absoluta. "Vício dessa ordem deve serdeclarado de ofício, e qualquer das partes pode invocar” (23).

O gênio de CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRAsustenta eruditamente que "a forma investe-se da tarefa de indicaras fronteiras para o começo e o fim do processo, circunscrever omaterial a ser formado, estabelecer dentro de quais limites devemcooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o seu desen-volvimento", enfim, parafraseando RUDOLF VON JHERING, "a formaé a inimiga jurada do arbítrio e irmã gêmea da liberdade” (46).A teoria das nulidades e o sobre direito processual - Danilo Alejandro

Mognoni Costalunga -especialista e mestrando em Direito Processual

Civil, membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual

http://www1.jjus.com.br/doutrina/lista.asp?assunto=264

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16. Caso e proposição16. Caso e proposição

A proposição não contempla o exame dos autos, maspode contemplar o exame da sentença com o fim de verificar aexistência de um fundamento válido que se encontra em outraslinhas às quais teria sido remetido, portanto, não implica emreexame de fatos ou prova, e sim em exame da inteireza, coerência,clareza e precisão da declaração como razões de direito para aeficácia, afastada, por impropriedade, a hipótese de que o refa-zimento do dispositivo não causará prejuízo material ao réu, vistoque a conferência da pena passada implica, necessariamente,em re-exame do mérito da individualização.

A proposição se atém, única e exclusivamente, ao examedo conteúdo da declaração do dispositivo condenatório (vale o queestá escrito), pertinente aos comandos do artigo 59 do Código Penal.

Por se tratar de matéria que enfrenta a lógica jurídica (ou afalta dela), o tom da proposição é o do Habeas Corpus, vez quetal sentença condenatória é um dano ao direito de ir e vir dada a suacarga de ilegalidade e abuso de poder.

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A pena imposta sem a análise das elementares e sem amedida da culpabilidade não leva em conta a garantia da indivi-dualização, por lhe faltar a pertinência com o autor do crime. Aausência desta fundamentação específica gera a incerteza deque a pena, por ato de juízo sobre a pessoa do condenado tenhasido a ele imposta, ou que esteja na medida certa, e isto inviabilizaa execução.

O interesse em uma pena que possa ser tomada comotítulo executivo líquido, certo e exigível, é do Ministério Público,órgão que movimenta a Justiça no sentido da realização punitivado Direito Penal. O Ministério Público é o sucumbente em relaçãoao que inviabilize a formação do título executivo ou a execuçãoda pena.

O condenado não tem interesse em recorrer para assegurar aexecução de pena incerta e nem deu causa à incerteza, e assima anulação de ofício, em recurso da defesa, - ou da acusação quenão embargou para que uma pena fosse corretamente passadaequivale, no sentido material, a uma reforma para pior.

A pretensão punitiva do Direito Penal é um interessepertinente à ordem pública e se realiza através do PoderJudiciário mediante a persecução de que é o Ministério Público otitular. O interesse do processado, também pertinente à ordempública, é a defesa, cujo exercício se contrapõe à acusaçãobuscando elidir ou diminuir os efeitos que o Direito Penal busca.A postura com que defesa deve operar, conquanto seja em favorda Justiça, é em favor da Justiça defensiva, não podendo aliar-seao propósito da acusação, nem por sua conduta processual cederespaço para que a acusação seja a força dominante no processoou que o processo seja resolvido com fundamento no critério da

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17. Posição do gabinete17. Posição do gabinete

prevalência do interesse da sociedade..Assim, não tendo a defesa o encargo de promover o

que não lhe aproveita, não pode o recurso que interpôr ensejara anulação da sentença condenatória para corrigir defeitosque somente ao Estado-jurisdicional aproveitam, vez que, porconformação ou omissão, a acusação não se valeu dos recursosdisponíveis.

17.1 - Da Ilegalidade e do Abuso de Poder

"Art. 5º ...LXVIII- conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém

sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação emsua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;"

"O poder legal, diz Bobbio, é um poder democraticamenteformulado no âmbito de um ordenamento constitucional. A legali-dade é por ele entendida como a qualidade do exercício do poder,na perspectiva da tyrannia quo ad exercitam, enquanto a legiti-midade é definida como a qualidade do título, na perspectiva datyrannia absque titula²¹: para que um poder seja legítimo, é precisoque seus detentores tenham um título que justifique sua dominação,enquanto a legalidade depende, justamente, do exercício dessepoder conforme as leis estabelecidas. Ora, como toda relação depoder é, também, uma relação simultânea de coordenação esubordinação, temos aqui duas perspectivas. Ex parte principis,isto é, do ponto de vista do governante, o direito é um instrumentode poder: nesse sentido, a legitimidade expressa o fundamentode seu direito de mando, enquanto a legalidade estabelece seudever. Ex parte populi, do ponto de vista dos cidadãos o direito éum instrumento de proteção: nesse sentido, a legitimidade do

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poder é fundamento de seu dever de obediência, enquanto alegalidade é a mais importante garantia de não serem oprimidos.Decorre daí, pois, a conexão entre direito e política, entre lei edemocracia. "O governo da lei celebra o triunfo na democracia" -e esta, como vimos anteriormente, não é "senão um conjunto deregras para as soluções dos conflitos sem o derramamento desangue". E no que consiste o bom governo democrático "senão,antes de tudo, no respeito rigoroso destas regras?".(José Eduardo Faria, Eficácia Jurídica e Violência Simbólica - O direito como

instrumento de transformação social, Série Pensamento Jurídico - Teses,

EDUSP, São Paulo, 1988, p.10

17.2 - Da violação do texto constitucional

A ausência de fundamentação afronta a Carta Maior:Art. 93 - ...IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário

serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena denulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar apresença, em determinados atos, às próprias partes e a seusadvogados, ou somente a estes;

A ausência de fundamentação, sem a mais mínima sombrade dúvida, constitui supressão de garantia individual da Carta Maior.

Art. 5º - ...XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará,

entre outras, as seguintes:De tal sorte, a posição dos juristas sobre a nulidade é

unânime.A nulidade se estampa por ausência da análise das

elementares e da medida da culpabilidade, pois o caráter de

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garantia individual está a exigir um mínimo que possa ser tomadopor necessário (necessidade da pena) e suficiente (quantidadede pena necessária). Tal mínimo só se apresentará no caso emque a fundamentação contenha todos os elementos que tornemlógica a conclusão, ou seja, que tornem inteligível a decisão,porque um terceiro, embora discordando dos argumentos nãopoderia discordar da estrutura lógica.

O Gabinete está convencido de que o cidadão tem direitode entender uma decisão condenatória por seus próprios meios,sem a necessidade de alguém para lhe dizer o que significa, eé o caráter público (com o corolário da publicidade) que firma oconvencimento. A justiça não pode ser hermética a ponto desuas publicações só poderem ser entendidas pelos iniciados, eaos profanos serem aplicados os efeitos, sob ignorância.

Assim é que fundamentações sucintas habitam a área derisco de perda de clareza ou de precisão, comuns à síntese comométodo e à concisão como estilo. O sucinto pode ser claro epreciso para alguns especialistas, como é o caso dos presentesnos tribunais, mas será assim para o réu?

Acontece que concisão é o dispêndio mínimo de esforçocom o máximo do efeito de expressão, segundo registra AlbertinaFortuna Barros em Técnica de Estilo (Editora Fundo de Cultura,1968).

A sentença penal condenatória vem sofrendo um processode desfundamentação sob a ótica de que da sentença como umtodo decorre a pena fixada. Essa ótica é um paralogismo quecontém o artifício de colocar a conclusão na primeira premissa dosilogismo, suprimindo o termo médio: Existe uma condenação;existe uma sentença; logo a condenação decorre da sentença. Otermo médio suprimido é exatamente a fundamentação. Porfundamentação não se pode entender outra coisa senão a decla-ração dos predicados atribuídos ao objeto. Se o julgador diz quea culpabilidade existe, ou que está presente ou evidenciada, está

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declarando o objeto culpabilidade, apenas.São os predicados do objeto culpabilidade que orientam

a fixação da pena base: as elementares (qualidade) e a medida(quantidade).

Torna-se, imperativo, imprescindível e inarredável que assentenças sejam completas, claras e precisas, existindo até osembargos de declaração para aperfeiçoá-las. Logo, são nulas asincompletas, obscuras e imprecisas, carentes de alguma integraçãoextraordinária para que autorizem a conclusão que se lhes segue.

"Los principios de la política procesal de una nación noson otra cosa que segmentos de su política estatal en general. Sepuede decir que la estructura del processo penal de una naciónno es sino el termómetro de los elementos corporativos o autori-tarios de su Constituición."(James Goldschmidt - PROBLEMAS JURÍDICOS Y POLÍTICOS DEL

PROCESSO PENAL - Bosch Casa Editorial - Barcelona, 1935).

A garantia constitucional da individualização da pena(Constituição Federal, (art. 5º, XLVI) restaria fraudada se nãodeclarada a graduação correspondente à culpabilidade na relaçãodo acusado com o fato que praticou. Não fora o comando legal degraduação (Código Penal, art. 59) a própria estrutura do discursocondenatório exigiria a declaração do grau de intensidade doenvolvimento do acusado com o fato praticado, por força de umaescala de intensidade de sanção prevista no tipo, a exigir umacorrespondência, conforme é doutrina pacífica desde quando odolo era medido. Assim, conclui-se que o não reconhecimentodos dispositivos infra-constitucionais (procedural due process) étambém uma supressão de garantia expressa (due process oflaw) na Carta Maior:

"Art. 5º - ...LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus

bens sem o devido processo legal.""Se, então, as Cortes observam a Constituição, e se a

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Constituição é superior a qualquer norma legislativa ordinária,a Constituição, e não a lei ordinária, deve ser aplicada. Aquelesque negam o princípio de que a Constituição deve ser consideradapela Corte como um parâmetro, estão na verdade afirmando que ostribunais devem fechar os olhos à Constituição, e ver apenas a lei."(Caso Malbury vs. Madison - Justice Marshall, julgado em 1803 - Tradução de

Ana Clara Victor da Paixão, Advogada, Asssessora da 23ª Procuradoria de

Justiça Criminal.)

"A cláusula due process of law não indica somente atutela processual, como parece. Ela tem um sentido genérico,caracterizado pelo trinômio vida, liberdade, propriedade, ou seja,por ela tem-se o direito de tutela daqueles bens da vida, em seusentido mais amplo e genérico. Assim, tudo o que disser respeitoà tutela da vida, liberdade ou propriedade está sob a proteção dadue process clause. Deste modo, há uma caracterização bipartida,pois há o substantive due process e o procedural due process,para indicar a incidência do princípio em seu aspecto substancial,vale dizer, atuando no que respeita ao direito material, e, de outrolado, a tutela daqueles direitos por meio do processo judicial ouadministrativo.(DEVIDO PROCESSO LEGAL: ASPECTOS PROCESSUAL E SUBSTANCIAL

– Paulo Roberto Dantas de Souza Leão - Promotor de Justiça e Professor

da UFRN e UNIPEC - Acervo do Virtual Office da 23ª Procuradoria de

Justiça.)

Mais para além, não é o emprego da expressão "devidoprocesso legal" no sentido de "devido processo penal (proceduraldue process)" que esvazia a existência do devido processo legalno sentido substantivo (substantive due process), vez que o sentidoprimário, se não decorresse de constar o dispositivo das garantiasindividuais cuja interpretação se estende para dar o máximo deproteção, decorre de que a ordem jurídica nominada no art. 127da Carta Magna é o próprio espírito do Estado Democrático deDireito declarado no art. 1º da Carta Maior.

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Decía Kant en el parágrafo 46 de su Teoría del Derecho:"El legislador sólo puede corresponder a la voluntad convenidadel pueblo...no debe poder cometer injusticia alguna mediantesu ley absolutamente con nadie". En esta frase se condensael objetivo de esta conferencia: por un lado, la reafirmaciónde la soberanía popular como la base legitimadora de todotipo de legislación; y, por otro, la constatación de que no pode-mos hablar de derecho sin hacerlo de justicia. El hecho de queaquella frase kantiana fuese dicha hace dos siglos no le quitanada de su radicalidad. Como dijo Jean Genet, como respuestaa una pregunta acerca de la originalidad de sus temas: nohay nada nuevo bajo el sol, todo está dicho, pero comomuy pocos se enteran, estamos obligados a repetirlo una y otravez. El problema reside en que com tanta repetición y tantouso indiscriminado, los conceptos van perdiendo la fuerzacon la que nacieron. En nuestro presente histórico asistimosa la falta de un lenguaje alternativo que oponer a los discursosdominantes. Padecemos un déficit de lenguaje, y ello puededeberse a dos razones: -bien, porque no tenemos conceptosnuevos para enfrentarnos a las nuevas realidades políticas ysociales: se habla de post-modernidad, de múltiples "neos", ylo que hacemos es estirar conceptos que tuvieron su origenhace ya décadas; -bien, porque el poder administrativo se haapoderado de los conceptos antaños alternativos y los hareconducido a su propio juego intelectual de dominación. Parecereiterativo hablar de nuevo sobre la democracia, el Estadoy el derecho; pero estamos ante categorías que muestran la reali-dad em la que vivimos y el proyecto según el cual queremos vivir.Y tanto como una realidad, o como un proyecto, son hechos eideas que necesitan de una constante y renovada reflexión.(HACIA UN MARCO ALTERNATIVO DE ESTUDIOS JURIDICOS - Joaquín

Herrera Flores. Universidad de Sevilla - Acervo do Virtual Office da 23ª

Procuradoria de Justiça.)

189

A insuficiência na declaração da culpabilidade transitadaem julgado para a acusação constitui violação no plano constitu-cional e no plano de leis federais penais substantiva e processual.

A primeira violação consiste em ter o julgador faltadocom o dever de fundamentar, e constitui infração funcional naespécie abuso de poder:

Constituição da RepúblicaArt. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo

Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura,observados os seguintes princípios:

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciárioserão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob penade nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitara presença, em determinados atos, às próprias partes e a seusadvogados, ou somente a estes;

A segunda violação consiste em ter o julgador descumpridopreceito garantidor do devido processo legal infração jurisdicionalna espécie abuso de poder:

Constituição da RepúblicaArt. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeirosresidentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará,entre outras, as seguintes:

Ambas as infrações ensejariam a impetração de mandadode segurança tendente a suspender os efeitos da decisão cujotrânsito em julgado já estivesse consumado, face ao direito líquidoe certo ao devido processo legal.

A terceira violação é uma consequência da primeira, econsiste no esvaziamento de preceito de lei federal:

Código Penal (DECRETO-LEI N.º 2.848, DE 7 DEDEZEMBRO DE 1940 e modificações posteriores)

190

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para ocrime incide nas penas a este cominadas, na medida de suaculpabilidade.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antece-dentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos,às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como aocomportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessárioe suficiente para reprovação e prevenção do crime:

A quarta violação, também consequência da primeira,consiste no esvaziamento de preceito de lei federal:

Art. 381 - A sentença conterá:III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que

se fundar a decisão;A quinta violação ocorre por ter o titular da ação penal ter

abandonado a pretensão executória por omissão da perseguiçãoda eficácia declaratória.

A sexta violação aparece quando o Tribunal da curso auma ou mais violações apontadas.

A não aplicação de preceitos categóricos constitui, inde-pendente da vontade do julgador, ilegalidade e abuso de poder,figuras do núcleo da arbitrariedade.

Para entender que el una sentencia arbitraria es necesariosaber que es la "arbitrariedad". Según Legaz y Lacambra: "Laarbitrariedad es la negación del derecho como legalidad, em tantoque legalidad y cometida por el propio custodio de la misma, esdecir por el propio poder publico". Este autor entiende que se tratade una conducta mantijurídica de los órganos del Estado (Legazy Lacambra, Luis. Filosofia del Derecho, 5° edición, Barcelona,Editorial Bosch, 1979, pag. 630.) Sentencias Arbitrarias por Incongruencia - Defecto en la consideración de

extremos conducentes. - Valeria Fernandez Pello - Seminario de Derecho

Constitucional – Universidad del Salvador - Año 1999

Ilegalidade ou abuso de poder são sanáveis por Habeas

191

Corpus que elida os efeitos. "Por outro lado, seja de quem for oato constritivo da liberdade de locomoção que ostente ilegalidade("desconformidade de atuação ou omissão, do agente do PoderPúblico, com a lei, qualquer que esta, formalmente considerada,seja"), ou abuso de poder ("praticado como se lei não houvesse,vale dizer, como se 'a autoridade legislasse e criasse uma situaçãonão prevista nem autorizada anteriormente', é admissível ohabeas corpus."(Rogério Lauria Tucci, Direitos e garantias individuais no processo penal

brasileiro, ed. Saraiva, São Paulo, 1993, p. 444 e 445)

"O artigo 6º, § 3º do Decreto Lei nº 4.657, de 04.09.1942,Lei de Instrução do Código Civil define: "Chama-se coisa julgadaa decisão judicial de que já não caiba recurso." Essa lei é tida comoo "estatuto dos princípios gerais do direito", sendo subsidiariamenteaplicada em todos os ramos do Direito. Daí, conclui-se que taldefinição ou conceito é, portanto, aplicada na sua generalidadeem todo o Direito. A coisa julgada é a "imutabilidade da entregada prestação jurisdicional e seus efeitos, para que o imperativojurídico, contido na sentença tenha força de lei entre as partes."(JOSÉ FREDERICO MARQUES, apud MIRABETE, 1996, p. 463)

"A sentença pode ser justa ou injusta. Desde, porém, quecontra ela não caiba mais recurso deve ser respeitada comodepositária da verdade."(MIRABETE, 1996, p. 463) (COISA JULGADA EM MATÉRIA PENAL -

Dijosete Veríssimo da Costa Junior - Acervo do Virtual Office da 23ª

Procuradoria de Justiça.]

O Gabinete tem, sistematicamente, diante de dispositivonulo e ineficaz, sustentado a concessão de ordem de HabeasCorpus para impedir a execução da sentença condenatória. OGabinete reconhece a equivalência entre o nulo e o inexistenteno tocante a que ambos não podem produzir efeitos, mas nãoreconhece a equipotência, vez que o nulo possui conteúdo ineficaze o inexistente não possui conteúdo nenhum.

192

O dispositivo nulo está expresso na sentença e a nulidadedecorre do conteúdo que, por ausência de causa legal, não tempotência ou eficácia executória.

Um dispositivo inexistente não consta da sentença e oúnico comando possível é o de que tal dispositivo seja posto porquea prestação jurisdicional não se completou.

A ilegalidade e o abuso de poder são firmados com ainovação, a justificação ou a validação de dispositivo nulo, ou coma rescisão sem pedido legítimo do órgão acusador vencido nosembargos declaratórios.

"Ainda que o primeiro julgamento não tenha se comple-tado, uma segunda persecução pode ser enormemente injusta.Ela aumenta o ônus emocional e financeiro do acusado, prolongao período durante o qual ele permanece estigmatizado por umaacusação não resolvida, e faz até mesmo crescer o risco de queum acusado inocente venha a ser condenado. O perigo de talinjustiça contra o acusado existe sempre que um julgamento éabortado antes da sua conclusão. Conseqüentemente, comoregra geral, o Promotor tem uma - e apenas uma - oportunidadede levar um acusado a julgamento''[U. S. Supreme Court, Arizona v. Washington, (1978).]

A devida fundamentação é imprescindível à obediênciada garantia constitucional do processo.

Os sujeitos processuais têm o direito de tomarem conhe-cimento das razões e dos motivos de quem os governa na relaçãoprocessual. Principalmente quando o ato de governo fere o iuslibertatis do processado. Em respeito aos princípios constitucionaisda ampla defesa, da individualização da pena e motivação dasdecisões.Byron Seabra Guimarães, como Relator

A segurança processual está ancorada pela naturezadeclaratória da sentença condenatória, ou seja, a condenaçãodeve ser uma conclusão fundada na relação fato-direito e não

193

num ditado do julgador.Embora seja possível realizar a "interpretação justificativa

da pena", essa operação confirma que o juízo (operação mental)não foi feito na origem e está sendo feito posteriormente.

Dizer que o "juiz pensou mas não escreveu" correspondea atribuir-lhe a infalibilidade intelectual para justificar a falha deexpressão.

A sentença, como ato motivado, não pode ser uma simplesreferência ao conteúdo ou uma consequência natural da denúncia,daí que o legislador, para segurança dos condenados, impôs queo prolator obedeça aos róis de exigência de conteúdo expressoe, onde permitiu coisa diferente da precisão absoluta empregouo termo "sucinta". (CPP, art. 381 - A sentença conterá: ... II - aexposição sucinta da acusação e da defesa;).

E então a sentença que não declara o conteúdo das ele-mentares da culpabilidade ou não declara o grau de censura, é nula.

E o nulo não se executa, porque, embora exista não podeproduzir efeitos.

É necessária a mais especial atenção para a sutil figurada competência-jurisdicional "oportunista" que se vale de recursoda defesa para buscar efeitos em prejuízo do réu.

Porque, então, os juizes tomam um compromisso dedefender a Constituição? Este compromisso certamente se aplicade maneira especial à sua conduta oficial. Como seria imoralimpor isto a eles, se se pretendesse usá-los como instrumentos -e instrumentos conhecidos - para violar o que eles juraram defender!Por que um Juiz juraria desempenhar os seus deveres de acordocom a Constituição (dos Estados Unidos), se a Constituição nãoobrigasse o governo? Se este se fechasse para ela e não pudesseser fiscalizado por ela ? "(Caso Malbury vs. Madison, Justice Marshall- julgado em 1803 - Tradução

de Ana Clara Victor da Paixão, Advogada, Assessora da 23ª Procuradoria

de Justiça Criminal)

194

Em conclusão, a única solução dentro da ordem jurídicae do regime democrático é a concessão da ordem de HabeasCorpus para suspender a execução da pena.“Para que uma sociedade subsista, é preciso que haja leis,

como é preciso haver regras para cada jogo." - (Voltaire)

17.3 - Do devido processo legal

Art. 5º...LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens

sem o devido processo legal;"O princípio se caracteriza pela sua excessiva abrangência

e quase que se confunde com o Estado de Direito. A partir da instau-ração deste, todos passaram a se beneficiar da proteção da leicontra o arbítrio do Estado. É por isto que hoje o princípio sedesdobra em uma série de outros direitos, protegidos de maneiraespecífica pela Constituição. Contudo, a sua enunciação no TextoConstitucional não é inútil, pelo contrário, ela tem permitido oflorescer de toda uma construção doutrinária e jurisprudencialque tem procurado agasalhar o réu contra toda e qualquer sortede medida que o inferiorize ou impeça de fazer valer as suasautênticas razões.”“.(Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição

do Brasil, 2º Vol., ed. Saraiva, São Paulo, 1988, p. 261 e 262).

"Já vimos, mais acima, a abrangência extremamente latado princípio. As inferências que dele podem se tirar são, no fundo,a nosso ver ilimitadas. Algumas delas a própria Constituição vaifazê-lo anotando como direitos autônomos nos parágrafos subse-qüentes. Ainda assim, contudo o princípio do devido processoextravasa o elenco constitucional. Para se constatar a variedade

195

de direitos que podem ser extraídos é interessante o confrontoentre três autores que se propuseram a enunciar catálogos destasgarantias. Nelas por certo vamos encontrar muitas repetições,mas ainda assim é forçoso reconhecer que todas apontam paradireitos reconhecidos pelos outros”.(Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição

do Brasil, 2º Vol., ed. Saraiva, São Paulo, 1988, p. 263).

"Trata-se, no dizer de PEDRO J. BERTOLIN, ao analisarassemelhadas preceituações constitucionais do direito argentino,e especificando-as ao processo penal, da "primeira e maisgenérica manifestação técnico-jurídica" do due process of law,correspondente ao estabelecimento da garantia constitucional emsi mesma considerada. E consubstancia-se, sobretudo, comoigualmente assentado, numa garantia conferida pela MagnaCarta, objetivando a consecução dos direitos denominadosfundamentais, mediante a efetivação do direito ao processo,materializado num procedimento regularmente desenvolvido,com a concretização de todos os seus respectivos componentese corolários, e num prazo razoável.”(Rogério Lauria Tucci, Direitos e garantias individuais no processo penal

brasileiro, ed. Saraiva, São Paulo, 1993, p.64, 66 e 69).

"A Constituição Federal de 1988 consagra o princípio dodevido processo legal, no seu art. 5º, inciso LIV. Este princípio,originado da cláusula do due process of law do Direito Anglo-Americano, deve ser associado aos princípios constitucionais docontrole judiciário - que não permite à lei excluir da apreciação doPoder Judiciário lesão ou ameaça a direito - e das garantias docontraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a elainerentes, segundo o disposto nos incisos XXXV e LV do mesmoartigo da Constituição. A garantia da prestação jurisdicional, coma devida presteza e sem procrastinações, é corolário do devidoprocesso legal. E quando a expressão refere-se a processo e nãoa simples procedimento, alude sem dúvida ao processo judicial

196

197

pelo Estado, segundo os imperativos da ordem jurídica, e com asgarantias da isonomia processual, da bilateralidade dos atosprocedimentais, do contraditório e da ampla defesa. Penso aindaque a igualdade perante a lei e o devido processo legal sãoprincípios constitucionais complementares entre si, pois osprincípios da legalidade e da isonomia - essenciais ao EstadoDemocrático de Direito - não fariam qualquer sentido sem umpoder capaz de fazer cumprir e pôr em prática, para todos, com anecessária presteza, a Constituição e as leis do país."(Geraldo Brindeiro, Correio Brasiliense, DIREITO & JUSTIÇA, Brasília,

10/06/96, p. 3).

17.4 - Da dignidade da pessoa humana

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pelaunião indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,constitui-se em Estado Democrático de direito e tem comofundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;"A referência à dignidade da pessoa humana parece

conglobar em si todos aqueles direitos fundamentais, quer sejamos individuais clássicos, quer sejam os de fundo econômico esocial. Em última análise, a dignidade tem uma dimensãotambém moral. São as próprias pessoas que conferem ou nãodignidade às suas vidas. Não foi este sentido, todavia, o encam-pado pelo constituinte. O que ele quis significar é que o Estadose erige sob a noção da dignidade da pessoa humana. Portanto,o que ele está a indicar é que é um dos fins do Estado propiciar ascondições para que as pessoas se tornem dignas. É lembrar-se,contudo, que a dignidade humana pode ser ofendida de muitas

maneiras. Tanto a qualidade de vida desumana quanto a práticade medidas como a tortura, sob todas as suas modalidades,podem impedir que o ser humano cumpra na terra a sua missão,conferindo-lhe um sentido. Esta é uma tarefa eminentementepessoal. O sentido da vida humana é algo forjado pelos homens.O Estado só pode facilitar esta tarefa na medida em que amplieas possibilidades existenciais do exercício da liberdade."(Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição

do Brasil, 1º Vol., ed. Saraiva, São Paulo, 1988, p. 425).

17.5 - Da sociedade livre, justa e solidária

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais daRepública Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;"A justiça é um dos valores fundamentais, transcendendo

o próprio direito. Tem ela na verdade razões ético-religiosas. O ho-mem revolta-se contra a injustiça. O dar a cada um o que lhe per-tence parece constituir-se princípio mínimo para a convivênciahumana. Nada obstante isto, a história demonstra que são muitopoucas as sociedades que se aproximaram, ainda que imperfeita-mente, deste ideal. As desigualdades humanas, a distinção entregovernantes e governados, entre ricos e pobres, entre poderosose desvalidos, entre fortes e fracos têm sido uma constante. Daí tero Estado um papel importante na restauração destes desequilí-brios e destas desigualdades. Mas o que o Texto Constitucionalimpõe não é aquela igualdade acenada pelos países autoritários,mas sim a igualdade compatibilizada com a liberdade. Isto signifi-ca dizer que um valor não pode ser obtido pelo esmagamento dooutro. É necessário que a liberdade seja utilizada com equilíbrio,

198

199

moderação até mesmo com limites. As próprias liberdades públi-cas só podem ser feitas valer na forma da lei. A liberdade incondi-cionada leva à injustiça. É tarefa, pois, das mais difíceis esta deconciliar a liberdade com a igualdade, mas é sem dúvida um ob-jetivo a que não escapa o Estado Moderno de Direito. No entanto,para que as injustiças sociais sejam vencidas, é necessário quese supere uma concepção egoísta de vida. Daí a Constituiçãoagregar aos dois valores já referidos o da solidariedade. De fato,são tão grandes as fraquezas humanas e tão árduas e penosasas dificuldades e antagonismos que se lhes antepõem, que depouco valerão a liberdade e a igualdade jurídica, se elas não foremregadas por um espírito de solidariedade com o próximo. Por seuturno, esta solidariedade não poderá limitar-se a um estado inte-rior, a um sentimento, ao amor dos nossos irmãos. Haverá de tra-duzir-se em formas efetivas de aproximação, em que ao conflitose faça substituir a confraternização e a colaboração."(Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição

do Brasil, 2º Vol., ed. Saraiva, São Paulo, 1988, p. 261E 262).

IMPUTABILIDADE é a capacidade de resposta aoDireito Penal, presumida aos 18 anos de idade, podendo serdenominada por IMPUTABILIDADE GERAL para efeito de estudo.OCódigo Penal assinala que a IMPUTABILIDADE GERAL podeser plena, reduzida, ou inexistente (IMPUTÁVEL, SEMI-IMPUTÁVELe INIMPUTÁVEL, distinguindo a incidência da pena.

A diminuição da capacidade de resposta conduz à semi-imputabilidade ou à inimputabilidade.

É razoável afirmar que após os 18 anos o indivíduo podeaumentar ou diminuir a capacidade de resposta em relação aomarco inicial.

É o aumento da capacidade de resposta que pode seraferido em relação a dois indivíduos de mesma idade mas porta-dores de acervos diferenciados de habilidades.

A este aumento está sendo dado o nome IMPUTABILI-DADE ESPECIAL.

O aumento da capacidade de resposta, por aquisição denovas habilidades psíquicas e conhecimentos, indica que podeexistir, para dois indivíduos maiores de 18 anos e de mesma idade,aquisições diferentes que diferenciem a capacidade de respostaacima do marco legal de 18 anos. A imputabilidade geral é condiçãode procedibilidade: é bastante que tenha completado 18 anos.

A IMPUTABILIDADE ESPECIAL (parte verde escuraexterna à imputabilidade geral) é um aumento não necessário daimputabilidade geral que, ao diferenciar os indivíduos, produzuma espécie de individualização da imputabilidade (capacidadede resposta individualizada) sinalizadora de que a conduta nomomento do fato-penal é dependente da IMPUTABILIDADE

200

18. Uma metodologia para medir aculpabilidade18. Uma metodologia para medir aculpabilidade

201

ESPECIAL na medida em que o indivíduo porte habilidadesmaiores ou menores para agir na conjuntura do evento que resultouem fato-penal.

A IMPUTABILIDADE ESPECIAL funcionará, então, comocondicionante de que o indivíduo possa compreender melhor quesua conduta é (ou não) injusta e possa (ou não) adotar condutadiversa.

Enquanto a IMPUTABILIDADE GERAL é condição deprocedibilidade a IMPUTABILIDADE ESPECIAL é elemento daculpabilidade, orientadora da potencial consciência do injusto eda exigibilidade de conduta diversa. Por “orientadora” está sendodito que a IMPUTABILIDADE ESPECIAL não determina os outros

Ilustração 5: Imputabilidade Geral

202

Ilustração 6: Imputabilidade Especial

Ilustração 7: Caminho crítico da decisão

elementos mas interage com as circunstâncias do fato da conduta,circunstâncias essas que podem ser dominantes em relação àshabilidades portadas.

A IMPUTABILIDADE GERAL habilita a declaração deCULPADO, de procedência da denúncia, ou de procedência daacusação, o que determina a incursão no tipo e anuncia a faixade sanção legal.

18.1 - O que medir

CULPADO é uma palavra reservada para os autores decondutas censuráveis, não sendo utilizada, por exemplo, pararesponsabilizar (relação autoria-fato) um técnico pela vitória dotime. No entanto, no caso do técnico, tornando-se ele merecedorde uma recompensa, tal será estabelecida (medida) em funçãodo emprego de suas habilidades ou qualidades pessoais e nãoapenas por ser o técnico ou porque o time adversário fez golcontra ou era de pernas de pau.

Os cálculos com tempos de calendário não são de fácil ma-nejo com lápis e papel, podendo ser automatizados em uma planilhade cálculo, e esta planilha pode também não ser de fácil montagem,de sorte que é oferecida uma CALPEN no CD anexado ao livro.

Para efeitos matemáticos a culpabilidade é uma grandeza(algo que pode ser medido).

Para medir uma grandeza é necessário definir a escala eunidade.

Na medida de temperatura é adotada a escala centesimaldefinida como o intervalo entre a temperatura de congelamento e atemperatura de ebulição da água, em condições normais, e a unidadeé o grau centesimal, ou centésima parte do intervalo, e desse modo

203

uma temperatura de 33ºC significa 33 graus acima da mínima.A escala da culpabilidade está sendo definida como o

intervalo entre a mínima e a MÁXIMA dividido em 8 partes, ea unidade é o “grau de censura”.

Seja visualizado como funciona essa correspondência.O importante neste passo é entender que a culpabili-

dade é uma grandeza e, como visto na Ilustração 3. a quantidadede uma grandeza fica definida por uma unidade e uma escala.

Na Ilustração 9 pode ser definido que a unidade é o graue a escala é mínimo/máximo, com o que é estabelecida a corres-pondência entre a culpabilidade e a sanção pois a unidade dasanção é o tempo e a escala é a mínima/máxima.

Grandezas, escalas e unidades necessitam de publicidadepara que todas as pessoas possam lidar com elas, mas isto nãorepresenta dificuldade subjetiva, já que uma declaração simplescomo “adotada a escala de 1 a 9 é atribuído o grau X à culpabilidade”,como será visto mais adiante.

204

Ilustração 8: Medindo o grau de culpabilidade I

A idéia do grau de culpabilidade originada no art. 29 doCP é permitir que as participações sejam distinguidas no ato dejulgamento (antecedente) e não na declaração da pena(consequente) garantindo a fundamentação.

Com uma escalade culpabilidade definida de 1 a 9 grause exemplo de duas faixas de sanção a correspondência é nítida.

Entre 1 e 9 pode ser atribuído qualquer grau, como porexemplo 2,7. Isto dificulta a emissão de uma declaração subjetiva(ligeiramente abaixo do entre a média e a mínima), mas pode serfacilmente contornado se a escala é declarada: na escala de 1 a9 é atribuído 2,7 para a culpabilidade.

A crítica a essa metodologia é a de que o direito não ématemática, mas a fixação de pena é tão matemática que sãousadas quantidades referidas com números e frações ordináriaspara aumentar ou diminuir esses números.

Sabido que a pena base é formada também pelas demaiscircunstâncias do art. 59 do CP é necessário garantir que a penabase para um determinado grau de culpabilidade seja uma decla-ração correspondente ao grau declarado e não seja confundida comgraus superiores ou inferiores.

205

Ilustração 9: Intervalo de entorno

Seja o exemplo de 2 a 4:2,01 < C1 < 2,502,51 < C2 < 3,493,51 < C3 < 4,00Os pontos da escala da culpabilidade são equidistantes

e, então, o intervalo de entorno de um ponto deverá ser menor doque a metade da distância entre um ponto e outro, ou seja: 0,49.Para que tal confusão não ocorra trabalha-se com o conceito deintervalo de entorno, e tal será mostrado para pontos equidistantescomo é o caso dos graus da culpabilidade.

Deste modo é assegurado que a pena base estará sempremais próxima, ou sempre referida, ao grau de culpabilidadedeclarado.

Retomando a Ilustração 10 para a faixa de sanção de 2 a8 anos, com um grau de culpabilidade igual a 7, atribuindo umapena base no entorno de 6,5 anos, as flexões impostas pelasdemais circunstâncias do art. 59 não poderão descaracterizar os6,5 anos, de tal modo que a pena base a ser declarada fica limitadaentre 6,5–x e 6,5+x.

Continuando na Ilustração 10 e na faixa de sanção de 2a 8 anos, sendo 9 os graus de culpabilidade e 8 INTERVALOS(retorne à figura e conte os intervalos), a cada grau corresponderáum acréscimo de (8-2)/8=0,75 anos

Os que se interessam pela matemática podem acompanharo desenvolvimento da fórmula que será utilizada na calculadorade penas:

m (pena mínima)M (pena máxima)f (intervalo de sanção)g (graus da escala de culpabilidade)A (acréscimo por grau de culpabilidade)P (pena base não flexionada)f = M – m

206

A = (M-m)/g = f/gP = m + A(g-1)Seja para a faixa de 2 a 8 anos com grau de culpabilidade

igual a 8:f = M-m = 8 – 2 = 6A = f/g = 6/8 = 0,75P = m+A(g-1) = 2 + 0,75 x (8-1) = 7,25 [c.q.d. (conferir na

tabela)]

18.1.1 - A função das demais circunstâncias do art. 59

Já ficou definido que a culpabilidade é determinante dapena, e por enquanto basta entender que para uma culpabilidadede grau ZERO existirá ZERO pena.

Já ficou definido, também, que o intervalo de entorno é ametade do intervalo entre os pontos, lembrando que a função doentorno é não deixar que a declaração inicial do grau de culpabi-lidade resulte descaracterizado.

207

GRAU MÍNIMO ACRÉSCIMO TOTAL

ZERO ZERO ZERO ZERO

1 2,00 0,00 2,00

2 2,00 0,75 2,75

3 2,00 1,50 3,50

4 2,00 2,25 4,25

5 2,00 3,00 5,00

6 2,00 3,75 5,75

7 2,00 4,50 6,50

8 2,00 5,25 7,25

9 2,00 6,00 8,00

Seja retomada a Tabela ... e sejam vistos os graus 4, 5 e6 aos quais correspondem penas de 4,25 e 5,00 e 6,75 anos.

O intervalo entre 4,25 e 5,00 é 0,75 (observe que o intervaloentre dois pontos sucessivos é igual ao acréscimo) e o entornoserá 0,75/2=0,375.

Desta sorte, para uma declaração de culpabilidade grau4 numa faixa de sanção de 2 a 8 anos a pena base não flexionadapoderá ficar entre 4,25-0,375=3,875 anos e 4,25+0,375=4,625

São 7 as circunstâncias que flexionam a pena base relativaao grau declarado e é preciso considerar que sendo todas desfa-voráveis ou favoráveis a pena base deverá ficar dentro do entorno.

Este método limitante evita que sejam atribuídas àscircunstâncias flexionadoras (prevenção individual) força repro-vadora que indique grau de culpabilidade diferente do declarado.

A calculadora fará todos os cálculos em anos, meses edias, promovendo os arredondamentos de fração de dia paramais ou para menos conforme a flexão se dê para mais ou paramenos, e de modo a que o mínimo de um intervalo não coincidacom o máximo de outro, valendo lembrar que o menor tempo depena possível pelo Código Penal é de 1 (um) dia, ou 1/365 doano, que é igual a 0,0027.

Não se preocupe com a lógica dos cálculos, mas procurecompreender que o entorno de um grau declarado estará SEMPREmais perto deste grau do que dos graus anterior ou seguinte.

Retomando o cálculo anterior para o grau de culpabilidade4 numa faixa de sanção de 2 a 8 anos, com resultado não flexio-nado de 4,25 anos (4 anos e 3 meses), pretende-se que a penabase declarada NÃO INVADA O ENTORNO do grau anterior oudo seguinte.

A operação não é limitante do poder discricionário, ouseja, o magistrado pode aplicar toda a força flexionadora a uma sócircunstância mas a soma das forças flexionadoras aplicadas acada circunstância não ultrapassará o total previsto para flexionar.

208

No caso calculado o máximo da força flexionadora é de0,375 (+ ou – 0,0027) e o magistrado poderá adotá-lo integral-mente para uma única circunstância ou dividí-lo em parcelas(iguais ou diferentes) para cada uma das 7 circunstâncias. Acomplexidade deste cálculo é resolvida pela calculadora.

18.1.2 - Análise das demais circunstâncias

O Direito Penal pretende reprovar o autor de crime pelo queele fez (conduta censurada) em comparação com o que elepoderia ter feito (conduta exigível), e neste aspecto pouco importase ele é um bom ou um mau sujeito.

Para lidar com os bons e os maus sujeitos o Direito Penalassinala que a pena atenderá também à prevenção e, como a

209

Ilustração 10: Flexionando com as circunstâncias

pena é individual a prevenção na pena individual também o será,considerado que o indivíduo não pode ser reprovado pelo que eleé, razão pela qual as demais circunstâncias foram tratadas, noscálculos, como flexionadoras da pena determinada pelo grau dereprovação.

Tal pensamento assegura que o indivíduo pode ser tãobom ou mau quanto for que, em não cometendo crime, o DireitoPenal não se interessa por ele. Mas, em comentendo crime oDireito Penal o reconhecerá como pessoa humana tanto para areprovação quanto para a prevenção, e cuidará de que a segundanão se confunda com a primeira e nem força igual a ela possa ter.

Antecedentes: não podem resultar em quantidade de penasignificativa, sem que esteja sendo imposta sanção sobre sançãojá aplicada, ou antecipando sanção a ser aplicada o que produzuma cascata pois a sentença futura poderá considerará a anteriorcomo antecedente.

Conduta Social: Considerando que exista uma condutaregular para a sociedade em que o culpado vive (individualização)é sobre sua conduta nesta sociedade que deverá incidir a análisee não sobre a conduta na sociedade cenário do crime, uma vezque o crime sempre será um desvio da regularidade da sociedadeonde ele acontece. Esta circunstância, inevitavelmente, avalia aconduta de vida, atribuindo ao autor a periculosidade social..

Exemplo desta possibilidade é fornecido por Zaffaroni:"O sujeito de maus hábitos os terá adquirido por freqüentar

tabernas e prostíbulos; esta conduta é claramente atípica, masquando a ele se reprova sua "condução de vida", que desembocanum homicídio, estaremos reprovando sua conduta anterior defreqüentar tabernas e prostíbulos, isto é, a reprovação da condutade vida é a reprovação de condutas anteriores atípicas, que o juizconsidera contrárias à ética (quando na realidade podem sercontrárias apenas a seus próprios valores subjetivos). A culpabi-lidade pela conduta de vida é o mais claro expediente para burlar

210

a vigência absoluta do princípio da reserva e estender a culpabi-lidade em função de uma "actio inmoral in causa", por meio daqual se pode chegar a reprovar os atos mais íntimos do indivíduo"(Manual de Direito Penal Brasileiro, pág. 612).

Citado em Teorias do dolo: uma simples referência histórica - Elaborado

em 02.2000. - Carlos Otaviano Brenner de Moraes - procurador de Justiça

no Rio Grande do Sul, ex-corregedor-geral do Ministério Público, professor

nas Escolas da Ajuris, do MP/RS, do Centro de Estudos Jurídicos/RS e do

Instituto de Desenvolvimento Cultural, professor licenciado da Faculdade

de Direito da PUC/RS

http://jus2.uuol.com.br/doutrina/texto.asp?id=957http://jus2.uol.com.br/doutrina/t

exto.asp?id=957

Personalidade: tal circunstância deveria ser retirada dorol, vez que sua análise tem sido desvirtuada por profissionais doDireito que emitem opinião como Psiquiatra ou Psicólogo, sempossuir a habilidade específica, decorrendo que a análise nãopode ir além da impressão havida durante o contato pessoal(interrogatório) do sentenciante com o condenado. Esta circuns-tância tende para o direito penal do autor revivendo a periculosidade.

Motivos do Crime: existindo motivos típicos apresentadosnas qualificadoras, causas e circunstâncias genéricas, é evidenteque de qualquer motivo que não seja legal não pode derivarreprovação. Os motivos do crime são um componente da propulsãovolitiva da conduta e essa circunstância tende a revalorizarmotivações inerentes ao tipo, tal como a libido exacerbada noscrimes sexuais, a cobiça no crime de furto, o desprezo pela vidanos crimes de homicídio etc.

Circunstâncias do Crime: existindo circunstânciasapresentadas nas qualificadoras, causas e circunstâncias genéri-cas, sobram as não tipificadas que – no sentido claro de estaremao redor – exerçam o que pode ser chamado de “pressão doentorno”, como no caso de o agente ter sido agredido verbalmentena presença de pessoas às quais imagina dever uma “atitude” ou,

211

desfavoravelmente, valer-se de situação em que não terá suaconduta “testemunhada”

Consequências do Crime: afastadas as consequênciasque são o próprio resultado previsto no tipo (a morte no homicídio,a diminuição do patrimônio no furto etc.), é evidente que de umaconsequência que não seja legal não pode derivar sanção, assimcomo não pode o agente ser punido por alguma coisa que nãoesteja no seu domínio consciente, por exemplo, que a vítima dohomicídio esteja desempregada e deixará viúva e filhos sempensão por morte.

Conduta da Vítima: as excludentes da ilicitude, algumasexcludentes da culpabilidade e algumas diminuidoras pelo valorda conduta, são operadas pelas circunstâncias da conduta davítima. Esta circunstância foi introduzida para privilegiar autoresde crimes que são “provocados” ou “facilitados” pelas vítimas(agressão sexual a mulheres escassamente vestidas e provocantes,furto de coisa displicentemente deixada ao alcance, destemperoverbal etc.). Sua força diminuidora circunstancial não podeconcorrer com os motivos do crime nem com a culpabilidade.

Não é incomum, na prática, que entre a culpabilidade eas demais circunstâncias exista uma certa “transferência” deconteúdo a firmar que todas sejam consideradas em “bloco”, ouque a culpabilidade seja definida pelas circunstâncias judiciais àsua frente no texto.

Interpreto que se assim devesse ser o legislador teriase valido de pontuação dando sentido explicativo à culpabili-dade (culpabilidade:), ou não teria redigido as demais circuns-tâncias, deixando a critério da doutrina a determinação doconteúdo, ou não teria empregado o termo culpabilidade.

A interpretação mais consistente é a de que as vírgu-las entre as circunstâncias funcionam como conectores “e”,conferindo autonomia a cada uma delas, o que é confirmadopela jurisprudência que considera nulo o dispositivo que dei-

212

xou de analisar alguma ou algumas.Em resumo: não pode existir reprovação incidente sobre

o que o agente é, sobre sua conduta de vida anterior ao crime, oupor algo que não esteja no seu domínio do fato, ficando as demaiscircunstâncias judiciais dedicadas à prevenção, mas a uma simplesprevenção assinaladora, também necessária e suficiente.

[Culpabilidade + Circunstâncias] ⇒ [Pena Base][Pena Base] ⇒ [Culpabilidade + Circunstâncias][Culpabilidade + Circunstâncias] Û [Pena Base]A bicondicional ou equivalência, é, como o nome e o

símbolo indicam, uma forma de indicar abreviadamente a exis-tência de uma implicação recíproca entre duas proposições, ouseja, a composição de duas proposições que são simultanea-mente conseqüente e antecedente uma da outra, e, portanto,simultaneamente condição necessária e suficiente uma da outra.O cálculo proposicional: conectivas

http://www.esffranco.edu.pt/Fil/logica/logim032.hhtml 29/05/08 05:59:04

Estão expostas razões para a limitação da força flexiona-dora das demais circunstâncias judiciais na fixação da pena base.

213

O primeiro dos meus questionamentos sobre o Direitofoi se seria assim algo tão “humano” que, cada um tendo o seupróprio sentimento, não pudesse ser algo comum de todos.

Após descobrir que o comum de todos podia ser umanecessidade de organização - conquanto não deixasse de ser umsentimento coletivo - dediquei maior atenção na procura dosentido do direito como uma espécie de organizador, buscandoem primeiro lugar se ele mesmo, o Direito, era organizado a pontode, sendo compreendido, induzir que todos se conduzissemconforme organizado.

Para validar o Direito como organizador das coisas foinecessário verificar se os ideais e os fatos geradores da normapossuíam organização conhecida de modo que a criação culturalfosse um reflexo da vida em todos os seus aspectos.

MIGUEL REALE foi minha orientação na compreensãoda gênese normativa.

MAJADA PLANELLES foi quem me apresentou o resumo,ao dizer que “no és posible olvidar que el derecho ha de seguiral hecho como la sombra al cuerpo, si no se quiere crear umdivorcio entre la ley y la vida”.

EVERARDO DA CUNHA LUNA ancorou meus pés nochão ao repudiar a existência de um mundo jurídico no qual ascoisas deveriam acontecer independentemente das realidades.

Assim, adotei como método passar o Direito por tantaslógicas quanto possíveis para verificar a consistência.

LOURIVAL VILANOVA foi o condutor dos primeiros passoscom sua LÓGICA JURÍDICA (LEJJBL, 1976):

“Então, falar de lógica jurídica seria dar acolhimento aoextra-lógico, à concrescência ontológica do objeto jurídico.

214

19. Resumo doutrinário19. Resumo doutrinário

Importaria em ultrapassar aquele núcleo minimo de objeto ((oobjeto em geral, l'object quelconque), suporte do logos, o mínimosemântico na linguagem moderna, ou o mínimo ontológico, nalinguagem clássica, e alcançar o fato específico do direito, namedida em que ele pode se revestir de uma forma lógica.” (p. 80)

O emprego de demonstrações lógico-algébricas (expres-sões booleanas) pode ser estranho para os profissionais do direito,mas tem justificativa doutrinária dentro do próprio direito.

“De um modo geral, a Lógica Paracompleta pode serconcebida como a lógica subjacente a teorias incompletas, comoo Direito, haja vista a formulação de linguagens paracompletashierarquizadas, com extensões, complementações e predicações(a partir de propriedades Booleanas) desenvolvidas e cabalmentedemonstradas.”Alguns aspectos da lógica e da informática jurídicas - Maria Francisca

Carneiro -

http://www.parana-online.com.br/canal/direito-e-justica/news/250998/ - acessa-

do 08/06/09 13:11:30

19.1 - OBJETIVO

Demonstrar que a culpabilidade é uma vinculaçãosucessiva entre a previsão legal e a imposição de pena, devendosua presença (contrário de ausência) ser verificada em pelomenos três momentos (artigos citados do Código Penal):

1. no tipo (culpável)Art. 18 - Diz-se o crime:Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém

pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando opratica dolosamente.

215

2. na condenação (culpado)Art. 18 - Diz-se o crime:I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu

o risco de produzi-lo;II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado

por imprudência, negligência ou imperícia. na fixação da pena (culpabilizado)Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antece-

dentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos,às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao com-portamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário esuficiente para reprovação e prevenção do crime:

Tormentoso lidar com algo que apresenta a cada momentouma nova face mas não muda de nome. Sugestivo, então, quesejam atribuídos apelidos para cada face.

Em cada um dos momentos a culpabilidade aparece comopressuposto (antecedente ou condição suficiente) legitimante deuma ocorrência (conseqüente ou condição necessária).

Aparentemente o legislador, ao final do artigo 59, quisconferir maior precisão na aplicação da pena explicitando os ter-mos “necessário e suficiente”.

216

TERMO CONDIÇÃO SUFICIENTE(ANTECEDENTE)

CONDIÇÃO NECESSÁRIA (CONSEQÜENTE)

CULPÁVEL CULPA VERIFICÁVEL

RECEBIMENTODA DENÚNCIA

CULPADO CULPA VERIFICADA

PROCEDÊNCIADA DENÚNCIA

CULPABILIZÁVEL CULPA AFERIDA

REPROVAÇÃO

20.1 - Condição de punibilidade

O ponto de corte do art. 27 do Código Penal (menores dedezoito anos) estabelece a inimputabilidade e forma a presunçãoda imputabilidade (maior de 18 anos), estabelecendo uma formalógica digital ou de estados (NÃO/SIM):

(notação adotada “C” para ser lido como NÃO CÊ)INIMPUTÁVEL → 0 (zero) → C = 0

IMPUTÁVEL → 1 (um) → C = 1 (notação adotada “C”)A presunção de imputabilidade (C=1) é construída a partir

de fatos conhecidos (higidez biopsíquica) que têm como conse-qüências a capacidade (C), admitida prova em contrário (presunçãorelativa) (C=0; 0<C<1).

A prova em contrário é admitida no sentido de limitar(0<C<1) ou elidir (C=0) a capacidade que é tida como existente(C=1).

De acordo com o art. 26 do Código Penal a condição deimpunibilidade (inimputabilidade) é o indivíduo ser “... inteiramenteincapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-sede acordo com esse entendimento.”

INTEIRAMENTE INCAPAZ = ZERO C=0se

ENTENDIMENTO = ZERO E=0ou

DETERMINAÇÃO = ZERO D=0A inimputabilidade é estabelecida em função da inca-

pacidade de resposta à solicitação (sanção) do direito penal.

217

20. Anotações sobre o diagrama20. Anotações sobre o diagrama

É esperado que a sanção surta efeito (promoção deharmônicas condições para a integração social, conforme art. 1ºda LEP), de tal sorte que a notação C=0 é uma “entorno à direitade zero” dentro do qual não pode ser exigida resposta (parte pretada faixa a seguir).

A redução de pena (semi-imputabilidade) opera nointervalo compreendido entre o ponto à direita do entorno de zeroe o ponto imediatamente à esquerda de um.

Apenas a imputabilidade como condição de punibilidadeé absoluta C=1.

20.2 - Equação do inteiramente incapaz

A proposição do art. 26 é de lógica negativa (incapaz):(+ é notação booleana para a função “ou”, NÃO É ADIÇÃO)C = E + D • C = 1 + 0 = 0 • C = 0 + 1 = 0 • C = 0 + 0 = 0

218

Ilustração 11: Escala da imputabilidade

20.3 - Equação do não inteiramente capaz

A proposição do parágrafo único do art. 26 do CódigoPenal (redução de pena ou semi-imputabilidade) é o indivíduoser “... não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícitodo fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”

(notação adotada “<C”)NÃO INTEIRAMENTE CAPAZ (< UM) • <C=<1

se(ENTENDIMENTO < UM) •E<1

ou(DETERMINAÇÃO < UM) • D<1

para 0<C<1<C = <E + <D = <1

<C = <1 + <1 = <1 • <C = 1 + <1 = <1 • <C = <1 + 1 = <1É esta a proposição que permite deduzir a condição

de IMPUTABILIDADE em razão do conectivo “ou”.Sendo a redução representada pelo operador “<” (menor

que) a inversão seria representada pelo operador “>” (maior que),no entanto, como a lógica da imputabilidade como condição depunibilidade (*) é C/C (NÃO/SIM) e pode ser representada por 0/1(ZERO/UM), fica definido que:

para C = 0 (INIMPUTÁVEL) e C = 1 (IMPUTÁVEL)C = 1 se e somente se C = 1 . 1 = 1C = 1.0 = 0 • C = 0.1 = 0(o ponto “.” é a notação para o conectivo “e” que cor-

responde ao atendimento simultâneo de duas condições)(*) a hipótese “>1” (à direita de um) não pertence à im-

putabilidade como condição de punibilidade, e será vista maisadiante como condição de reprovabilidade.

219

20.4 - Do advérbio “inteiramente”

Diante do advérbio “inteiramente” é possível afirmar quea imputabilidade é uma potência (capacidade aferida igual a um)mas não é possível afirmar que seja um potencial (capacidadeverificada mas não aferida) pois, para efeito de operar comocondição de punibilidade o valor da imputabilidade é sempre iguala 1 (um) qual seja, não existe diferença individual entre indivíduosimputáveis para efeito de verificação da condição de punibilidade.

20.5 - Entender inteiramente o caráter ilícito do fato

Como primeiro termo da equação da imputabilidade oentendimento por inteiro admite o entendimento de tratar-se deuma “potência” [capacidade verificada existente e aferida], masnão admite seja tomado por “potencial” [capacidade verificadaexistente mas não aferida] à vista de que a integridade da capaci-dade não pode ser imprecisa ao ser tomada como condição depunibilidade e a dúvida solvida contra o réu.

A expressão “potencial consciência do ilícito” não guardaequivalência com “entendimento do caráter ilícito do fato”, nemcom “potencial consciência do injusto”.

“A autonomia entre o ilícito e o injusto aparece nos casosde mercado, quando a procura força para o alto o preço de umbem, privando algumas pessoas de adquiri-lo, o que pode serinjusto, mas não é ilícito e nem é normativo.

Nada impede, porém, que o ilícito e o injusto coabitem nomesmo fato-penal: o ilícito porque o fato-penal possui um verbonormativo que conjugado (ação censurada) realiza o tipo; o injusto

220

porque o autor do fato conjuga o verbo (ação censurável).”DA POTENCIAL CONSCIÊNCIA DO INJUSTO OU DO ILÍCITO? - Serrano Neves

http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/view/1

7462/17026 - acessado 08/06/09 -09:16:44

20.6 - Determinar-se de acordo com esse entendimento

Se o indivíduo compreendeu o caráter ilícito do fato edeterminou-se de acordo com esse entendimento então ele nãocometeu o ilícito, e esta afirmação é correta porque a imputabilidadeé uma condição universal, ou seja, todos os indivíduos maioresde dezoito anos são imputáveis.

Culpáveis são apenas os indivíduos que cometem ilícitosporque eram capazes para entender o caráter ilícito do fato masnão se determinaram de acordo com esse entendimento emboracapazes para tal.

Assim, o segundo termo da equação é o anúncio deconduta diversa esperada, tão esperada que a maioria esmagadorados indivíduos imputáveis não pratica ilícitos penais, ou seja, acondição de punibilidade (imputabilidade) é um preceito deconduta diversa ao ilícito e a imputação de ilícito penal a informaçãode que o agente não observou o preceito, logo, sendo condiçãode punibilidade não pode ser levada à conta da fixação da penano tocante ao artigo 59 do Código Penal por não ser graduável,observado que na semi-imputabilidade ocorre a redução de penajá fixada.

221

20.7 - Condição de reprovabilidade

É visto no diagrama anexo que a condição de punibi-lidade acompanha o curso da ação penal até o momento emque o denunciado é declarado culpado e seja possível (ausênciade causa de justificação ou isenção) verificar a condição dereprovabilidade.

20.8 - Demonstração

A condição de reprovabilidade se apresenta no artigo 59com o nome de “culpabilidade” e deve ser expressa como umgrau de censura, ou grau de reprovação, à conduta do culpado.

Não sendo possível atribuir um grau de reprovação àconduta não haverá pena mesmo que as demais circunstânciasdo artigo 59 sejam desfavoráveis no mais alto grau aferível, e épor isto que a culpabilidade é tratada como legitimante na fase defixação da pena.

Legitimante é a função de causa legal para a pena e trazem seu bojo a requisição de proporcionalidade entre a reprovaçãoe a pena (base), numa relação segundo a qual se a pena (base)for expressa em graus da faixa de sanção esse grau deverá serproporcional ao grau de reprovação, relação que só se tornainteligível se o grau de reprovação for declarado como legitimante,ex.: grau médio de culpabilidade correspondendo a um grau médiode pena (base).

O reconhecimento da proporcionalidade faz da legitimanteuma determinante, como se demonstra:

x : C :: x : P ¢ xC = xP ¢ x/x = C/P ¢ 1 = 1

222

P~C (pena proporcional à culpabilidade) é tal queC determina P e P é determinado por C

C • P ; P Ü C ; C Û Ptal que para C = 0 é P = 0

Como consequência de C = 0 nenhum valor pode serdeterminado pelas demais circunstâncias do artigo 59, dado queestas são simplesmente flexionadoras da culpabilidade, vez quenão possuem força sancionadora autônoma.

seja Pb a pena basePb = CP + CDc Pb=C(1+Dc)

para C=0 Pb=0(1+Dc)=0ao contrário

para C>0 Pb>CP porque Pb = CP + Cdc

20.9 - A culpabilidade como princípio (nulla poena sineculpa) (culpável)

O fato natural produzido pelo agente ingressa no espaçopara dar origem ao fato penal através da verificação da adequaçãocom o tipo.

A culpabilidade nesta acepção representa a “energia” naconjugação do verbo nuclear, qual seja, na previsão do CódigoPenal:

Art. 18 - Diz-se o crime:Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei,

ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senãoquando o pratica dolosamente.

223

20.10 - A culpabilidade como elemento dogmático do delito(culpado)

Art. 18 - Diz-se o crime:I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assu-

miu o risco de produzi-lo;II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado

por imprudência, negligência ou imperícia.

20.11 - A culpabilidade como legitimante da pena (culpabilizável)

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antece-dentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos,às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao com-portamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário esuficiente para reprovação e prevenção do crime:

Importante observar que no manejo do artigo 59 nãopodendo ser verificada a culpabilidade (ausência de culpabilidade)as circunstâncias que lhe seguem adiante não poderão ser verifi-cadas para nenhum efeito.

Como conseqüência de C = 0 nenhum valor pode serdeterminado pelas demais circunstâncias do artigo 59.

Apesar do alinhamento das circunstâncias com o sepa-rador “vírgula” alguns doutrinadores sugerem que a culpabilidadeé formada pelo conjunto das circunstâncias que se lhe seguem,o que é inconsistente pelas seguintes razões:

1. o uso das vírgulas torna irreconhecível que a primeiracircunstância seja continente e as demais sejam conteúdo;

224

2. reprovação por personalidade ou conduta social perten-cem à periculosidade já banida do Direito Penal por correspondera sanção para o TIPO DO AUTOR.

3. as circunstâncias à frente da culpabilidade podemassumir inconsistências que conduzem para a indefinição:

a) se forem todas favoráveis o comportamento da vítimadeverá ter contribuído para o crime e a pena seria sugerida nolimite mínimo;

b) se forem todas “neutras” o comportamento da vítimanão deverá ter contribuído para o crime e não haveria sugestãode pena, visto que estaria sendo criada uma pena “normal” paraum indivíduo “normal”.

c) se forem todas desfavoráveis o comportamento da ví-tima deverá ter sido o de “resistir” ao crime, o que não é aplicávelà maioria dos crimes, e a pena seria sugerida no limite máximo;

4. a atribuição de pesos positivos ou negativos a cadauma das circunstâncias implica na existência de um peso igual azero (3.b) e na probabilidade de soma zero (indefinição ou penataxada).

A dificuldade dos doutrinadores e dos magistrados pare-ce residir na análise dos elementos que compõem a culpabilidade:imputabilidade especial, potencial consciência do injusto eexigibilidade de conduta diversa, para esclarecimento do que valeo arrolamento de casos concretos.

20.12 - Caso concreto de ausência de culpabilidade

Arguida pelo autor e julgada pelo magistrado GeraldoSalvador de Moura no seu tempo de juiz, o caso é o seguinte:

Fulano engraçou-se com beltrana e convidou-a para

225

morar com ele, o que foi aceito.Fulano, empregado de nível e salário médio, podendo

bancar sozinho as despesas do casal, condicionou que beltranadeixasse o ofício de cabeleireira que lhe proporcionavam rendapara viver, o que foi aceito.

Fulano, zeloso por aspectos morais, condicionou quebeltrana se afastasse das amigas fofoqueiras, o que foi aceito.

Passado mais de ano fulano concluiu que beltrana nãohavia se adaptado à vida em comum e propôs a beltrana o des-fazimento da sociedade, o que foi aceito.

Beltrana, no entanto, argüiu que havia abandonando otrabalho e as amizades e que precisava de tempo e meios pararefazer sua vida, o que foi aceito por fulano.

Por uns três meses fulano bancou beltrana sem incidentesaté que um dia ela o procurou portando uma receita médica e pediua verba para aquisição, no que foi atendida.

Dez dias depois beltrana retornou, com a mesma receita,argumentando que precisava repetir a medicação, o que foi aceitoe bancado.

Mais dez dias e beltrana repetiu o pleito.Fulano, desconfiado, deu o dinheiro mas seguiu beltrana

para confirmar a ida até a farmácia.Descaminhada da ida à farmácia beltrana entrou em

uma lanchonete, dirigiu-se a uma mesa onde se encontrava sen-tado um rapaz com umas cervejas à frente, sentou-se, abriu abolsa e mostrou o dinheiro, ato em seguida ao qual ambos riram.

Fulano entrou na lanchonete, dirigiu-se ao casal, alertou orapaz que não era nada com ele e que ficasse quieto, tirou o cintodas calças e deu meia-dúzia de lambadas nas costas da beltrana.

Como orgão da acusação no caso o autor sustentou quefulano havia estabelecido um relacionamento adequado e razoávelpara sua condição social o qual não exibia manchas de conduta;e que existia entre ele e beltrana um acordo firmado em confiança

226

que foi quebrado, sendo razoável para sua condição financeira esocial sua discordância com a conduta de beltrana não lhe podendoparecer injusto pretender uma reparação, o que seria extremamenteoneroso por outra via que não a iniciativa própria, sendo, por conclu-são diante de ter agido mais no sentido de uma injúria real (batercom cinto) do que com o dolo da lesão corporal (lesões levíssimasembora visíveis porque comprovadas imediatamente pela perícia)não podendo, portanto, ser exigida conduta diversa.

Foi absolvido.Salvou-o da condenação que o inquérito e a instrução

judicial foram invasivos do fato e da pessoa com profundidadecapaz de revelar os detalhes que sustentaram a argüição deausência de culpabilidade.

20.13 - Simulação de dispositivo

DISPOSITIVO SIMULADO PARA CASO CONCRETO– AUTOS EXAMINADOS

...Ante o exposto, e sendo o denunciado imputável, julgo

procedente a denúncia para considerar Dispositivo Simulado comoCULPADO pela incursão no tipo do artigo 155, §4º, incisos I e IVdo Código Penal (destruição ou rompimento de obstáculo àsubtração da coisa e concurso de pessoas), prevista pena dereclusão de dois a oito anos e multa.

Ausentes causas de exclusão passo à dosimetria da pena.André Luiz dos Santos manteve silêncio perante a auto-

ridade policial, anotado apenas ter o curso primário incompleto,estar desempregado e viver em união estável [fls. 15]. Em juízo[fls. 67] afirmou não ter profissão definida, ser pai de uma filha, já

227

ter sido condenado por crimes contra o patrimônio e estarcumprindo pena.

CULPABILIDADE: sem instrução que lhe permita maiordiscernimento, demonstrado ter potencial consciência do injustoda conduta em razão da reiteração na espécie, sendo exigívelconduta diversa pelo simples fato de ter faltado ao seu recolhi-mento noturno como condenado cumprindo pena em regimesemi-aberto, sendo atribuída à culpabilidade um grau de repro-vação 4 na escala de 1 a 10, qual seja, pouco abaixo da média,

ANTECEDENTES desfavoráveis em razão do conteúdode fls. 117 a 120 com registro de condenação e pena em execução.

CONDUTA SOCIAL sem informação e sem influência naflexão.

PERSONALIDADE sem referências de que a reiteraçãocriminosa seja decorrente dela, logo, sem influência na flexão.

MOTIVOS DO CRIME muito desfavoráveis por ter sevalido de oportunidade e ter fraudado sua obrigação penal.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME desfavoráveis em razãodo envolvimento com menor de idade.

CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME estancadas nos limitesdo caput, irrelevante a devolução dos bens subtraídos.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA não influente no crime.Assim, do grau de reprovação flexionado pelas circuns-

tâncias de prevenção, resulta a pena base de 4 (quatro) anos, 5(cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias, que aumento de 6 (seis)meses em razão da reincidência (art. 61, I, do CP), tornando-adefinitiva em 4 (quatro) anos 11 (onze) meses e 25 (vinte e cinco)dias de reclusão a serem cumprida em regime fechado em razãoda reincidência.

Multa fixada em 10 (dez) dias multa à razão de 1/30 dosalário mínimo vigente à época do fato, atendendo à situaçãofamiliar e de desemprego.

Sem custas e despesas para o condenado.

228

Etc ...Recurso: APELAÇÃO CRIMINAL 200900581977Parecer: 1/1603/2009Nº do Tribunal: 35583-0/213Comarca: FAZENDA NOVA

Os cálculos dos tempos de privação de liberdade foram efetuados na CAL-

CULADORA DE PENA 3.0 desenvolvida pelo Procurador Serrano Neves.

A divergência em relação à pena fixada na sentença é atribuída à imposição

da medida da culpabilidade no grau 4 (escala de 1 a 10) conforme acima.

20.14 - Dispositivo quase perfeito em caso concreto

Algumas partes foram suprimidas.Recurso: APELAÇÃO CRIMINAL 200901597214Parecer: 1/3228/2009Nº do Tribunal: 36092-8/213...CULPABILIDADE - FUNDAMENTAÇÃO - Expressões

determinantes da inteligibilidade sobre a potencial consciência doinjusto e exigibilidade de conduta diversa. Fundamentação ancoradana realidade circunstancial do fato e seu autor.

...Seja examinado o dispositivo de folhas 122/123:“Considerando que sua culpabilidade foi intensa, pois

cometeu o crime de atentado violento ao pudor contra a vítimamesmo sabendo que esta tinha apenas 09 anos de idade, poisconhecia a vítima desde que nasceu, tendo atraído a vítima paralocal ermo sob a promessa de lhe dar dinheiro, agindo com doloespecífico de praticar atos libidinosos contra a vítima. Que oacusado é maior de 18 anos de idade e perfeitamente capaz,

229

sendo, portanto, imputável. Que ele tinha ou deveria ter plenaconsciência de que sua conduta configurava crime, tanto quepraticou o fato às escondidas e ameaçando a vítima a não contarnada para ninguém, pois senão ficaria pior para ela; e que naquelascircunstâncias era perfeitamente exigível dele uma conduta diversa,pois na condição de amigo da família da vítima, deveria zelar pelasegurança e bem estar da vítima, de forma que sua condutamerece acentuado grau de censurabilidade e reprovação”.

Deveras, um exemplo de que as coisas podem sermais simples do que imaginado pela maioria.

DA POTENCIAL CONSCIÊNCIA DO INJUSTO"... Que ele tinha ou deveria ter plena consciência de

que sua conduta configurava crime, tanto que praticou o fatoàs escondidas e ameaçando a vítima a não contar nada paraninguém, pois senão ficaria pior para ela; ..."

DA EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA" ... e que naquelas circunstâncias era perfeitamente

exigível dele uma conduta diversa, pois na condição de amigoda família da vítima, deveria zelar pela segurança e bem estarda vítima, de forma que sua conduta merece acentuado grau decensurabilidade e reprovação”.

Dois elementos analisados com argumentos pertencentesà realidade fática, com a descrição de circunstâncias que estãoadequadas ao conteúdo de preenchimento requisitado comofundamentação da conclusão.

Em linguagem menor diria que o magistrado mostrou oque estaria "passando pela cabeça" do recorrente no momento ecenário do fato, com duas declarações fundamentadas de formasimples, capazes de, na mente do leitor, formar a idéia da cons-ciência do injusto [... tanto que praticou o fato às escondidas eameaçando a vítima a não contar nada para ninguém ...] e da exi-gibilidade de conduta diversa [... na condição de amigo da famíliada vítima, deveria zelar pela segurança e bem estar da vítima ...]

230

Conquanto ausentes declarações sobre a imputabilidadeespecial e sobre a medida da reprovação, há de ser tomado queo dispositivo oferece bom grau de inteligibilidade, à vista de que,pela fundamentação, o grau de reprovação pode ser dito realmente"acentuado".

Adotando a razoabilidade de que o cacho de uvas noqual falta um bago não está desfigurado, a clareza, precisão econcisão dos destaques atendem ao "rigor" das exigências desteGabinete quanto às declarações dispositivas sobre a culpabilidadepoderem ser entendidas por todos os leitores, principalmente ocondenado.

231

21.1 - Momento I (fig. 13a)

O Momento 1 é caracterizado pelo exame da capacidadegeral para a culpabilidade, denominado imputabilidade.

Neste momento é examinada a imputabilidade geral, qualseja: o limite mínimo da capacidade biopsíquica para responderà imputação.

O limite mínimo é verificado por presunção: 18 anos deidade completos:

idade > 18 = imputável e idade < 18 não-imputávelA definição da imputabilidade é feita por exceção pois o

Código Penal, no art. 26 do Título III – DA IMPUTABILIDADEPENAL, cuida da inimputabilidade e da imputabilidade reduzida,ou semi-imputabilidade, e disto resulta que a imputabilidade plenado sujeito sob exame depende de que ele NÃO se enquadre emnenhuma das hipóteses do código

A inimputabilidade, ou forma lógica não-imputabilidade,caracteriza, pode ser dito, o sujeito = zero (inteiramente incapaz)para fins penais, com o que pode ser estabelecido que o imputávelé o sujeito = 1 (inteiramente capaz).

Observado que a imputabilidade reduzida é definida pelaexpressão "não era inteiramente capaz" (forma lógica não-inteiramente) pode ser concluído que a capacidade reduzidacorresponde a:

0 < sujeito < 1Quando da capacidade não plena a pena pode ser reduzida

232

21. Caminho crítico do exame daculpabilidade nos três momentos21. Caminho crítico do exame daculpabilidade nos três momentos

até o máximo de 2/3 (dois terços), induzindo que a menor capa-cidade reduzida não pode ser inferior a 1 – 2/3 = 1/3.

Direito não é matemática mas a matemática é um instru-mento auxiliar para a construção do justo, pois a não observaçãodo limite igualaria todos os que estivessem entre 0 (zero) e 1/3,negando-lhes a mesma proporcionalidade de redução conferidaaos outros:

O intervalo sem redução corresponde a dar tratamentomais rigoroso àqueles que são menos capazes, situação que contra-diz o sentido da norma que é o de tratar de forma menos rigorosaos menos capazes.

O impasse em relação ao justo-lógico só se resolve coma consideração de que todo sujeito posicionado na faixa sem redu-ção é sujeito = 0 (inteiramente incapaz).

A aplicação da proporcionalidade em todo o intervalo de0 (zero) a 1 (um) quando observado o limite legal de reduçãomáxima de 2/3 não cria uma inimputabilidade ficta, mas tãosomente adequa a capacidade à "teoria dos mínimos penais":toda capacidade abaixo de 1/3 é capacidade abaixo do mínimo,logo, sem relevo penal, tratamento que já é corrente quando seaplica a insignificância (o insignificante é uma realidade maior quezero e menor que o mínimo) e se tem que à lesão mínima ao bemprotegido corresponde a pena mínima (única razão plausível paraa doutrina negar a fixação da pena base abaixo da mínima

233

Figura: 13a

cominada no tipo).A regra é que a denúncia seja oferecida pela imputabili-

dade geral plena e presumida, ficando a verificação da diminuiçãopara a instrução.

Há de ser observado que a imputabilidade é atributo doestado da pessoa, o que atrai as regras civis de verificação ten-dentes à estabelecer a capacidade mas que não afetam a liberda-de, indicando que as questões de estado da pessoa no tocante àprivação da liberdade devam ser tratadas com maior rigor na searapenal. Assim sendo justificado que a redução da imputabilidadepenal possa ser equiparada à redução da capacidade da "impu-tabilidade civil" (capacidade para gerir sua pessoa e bens) comredução da capacidade para gerir a "liberdade", o que corresponderáà imposição de pena de acordo com a capacidade.

Tal configuração implica em ter o Estado-jurisdicional comotutor do estado da pessoa, como assinalam os artigos 149 a 154do Código de Processo Penal que alcançam desde a fase investi-gatória até a execução da pena, permitindo concluir que a impu-tabilidade é condição verificável a qualquer tempo.

Essa verificação a qualquer tempo permite que a denúnciaseja recebida com a presunção da imputabilidade plena mas, porse tratar de matéria de ordem pública não inverte o ônus da prova,bastando que, diante da inércia jurisdicional ou ministérial a defesainvoque a proteção, sendo então comum que o Momento I doexame da culpabilidade seja ultrapassado com "celeridade" naausência de insanidade comprovada, conquanto a ação penalpossa ser abortada por outras causas de exclusão da culpabilidade– ou da ilicitude – comprovadas nos autos.

234

21.2 - Momento II (fig. 13b)

O Momento II é caracterizado por findar com uma decla-ração de culpado, ou de procedência da denúncia.

É mais comum que, com exceção das evidentes já noprimeiro momento, as causas de exclusão ou diminuição daculpabilidade sejam examinadas nesse segundo momento, dadoque existem casos (embriaguez fortuita completa, erros inevitáveis,erro de proibição, obediência hierárquica, coação moral irresistível,coação física) que devem ser definidos no contraditório, diante deuma instrução completada.

A declaração de culpado, com suas limitações declara-das, indica que é possível verificar o quanto de reprovação deveser feita à conduta do indivíduo.

Interessante refletir sobre o caráter geral das condiçõesde procedibilidade desde o primeiro momento até o fim destesegundo, sendo possível dizer que até findar este segundomomento existe um sujeito processual submetido a regras gerais.

A declaração de culpado ou de procedência da denúnciaestabelece a relação entre o sujeito processual e seu fato proces-sual, não mais do que isto, conquanto a declaração positiva sejaantecedente necessário do Momento III.

235

Figura: 13b

21.3 - Momento III – (fig. 13c)

21.3.1 - Do grau de censura

O Momento III é caracterizado por iniciar com a conversãodo sujeito processual para sujeito pessoa, ou indivíduo, comodefinido pelo verbo individualizar que é regente da imposição dapena, e tem como fundamento, ou determinante, ou 'conditio sineque non" que possa ser estabelecido um grau positivo de censuraà conduta do indivíduo.

É o momento da culpabilidade para a pena.Trazendo para cá a compreensão da matéria exposta

nos capítulos anteriores, e observando a teoria dos mínimos asituação de coerência é verificada quando duma lesão mínima aobem protegido indica uma pena mínima para imposição da qualdeve ser encontrado um grau minimo de censura:

Não encontrado o grau mínimo de censura o culpadoresultará absolvido, com o que fica demonstrado que a culpabili-dade é DETERMINANTE na fixação da pena (reprovação) e queas demais circunstâncias não tem força própria apenante.

É fundamental distinguir o dolo da graduação da censurapois o dolo pertence ao tipo e é invariável.

Dr. Milton Braz Paiva, que foi meu professor de DireitoPenal lecionava é o dolo era um pássaro: o Quero-quero. (1)Quero-quero ou Téu-téu ( Vanellus Chilensis 1) "O quero-queroé sempre o primeiro a dar o alarma quando algum intrusoinvade seus domínios. "1 http://www.saudeanimal.com.br/quero-quero.htm acessado02/09/10 05:14:24

QUERO a ação e QUERO o resultado.Por crimes que exigem dano ao fato (crimes de resultado,

236

ou materiais) ninguém será condenado por querer (cogitatio) sendoimprescindível que o agente conjugue o verbo nuclear do tipo(QUERO A AÇÃO), e essa conjugação conduz ao fim inerente aoverbo (QUERO O RESULTADO).

É nítido que o agente FAZ algo e esse fazer tem o nomede CONDUTA, o que não soa estranho para os que conhecem aexpressão "iter criminis" ou caminho do crime.

O caminho do crime liga o "quero a ação" ao "quero oresultado"

Conduta é o percorrer o caminho do crime.A conduta é variável, tão variável quanto percorrer um

caminho usando bicicleta, carro, moto etc. e em maior ou menorvelocidade.

237

Ilustração 12: Variação da conduta

O dolo é invariável, repita-se, como sempre o foi, vez quenão sendo possível matar mais ou matar menos, ou morrer maisou morrer menos, o resultado morte independe de uma vontademaior ou menor, não podendo a vontade ser confundida com oesforço físico ou intelectual para alcançar o resultado.

E é assim que, pelas figuras seguintes pode ser vista avariação da conduta (flecha) em relação à invariabilidade do dolo(espaço entre as paralelas pontilhadas vermelhas.

A flecha pode ser "medida" em largura, comprimento, cor,tonalidade etc. enquanto o dolo permanece invariável delimitandoo tipo, o que é válido para todos os "dolos", desde o beijo nanamorada até o assassinato do desafeto.

Lembrando que não existe aferição de "tamanho da vontade"e que o dolo, pertencente ao tipo está figurado pelas paralelaspontilhadas vermelhas deve ser lembrada também a expressão"incursão no tipo" (in + correr = correr dentro) para entender oscasos em que a flecha azul é mais larga que a largura das pararelase o tipo se desloca para mais grave como no caso das lesõescorporais ou quando a flecha "sai" do caminho e o resultado é diversodo pretendido.

A flecha é produto do indivíduo, é a externalização de suaconjuntura (combinação ou concorrência de acontecimentosou circunstâncias num dado momento) individual.

Nos crimes que não exigem resultado naturalístico, oucrimes formais, ocorre apenas o dano ao direito, como nos casosda ameça, abuso de autoridade, crimes de responsabilidade, enfim,todos aqueles que possam caber na categoria de "atentado".

É absolutamente necessário não confundir atentado comtentativa nem com o 11 de setembro das torres gêmeas ou comhomem-bomba.

Atentado é faltar com o dever de manter a integridadedaquilo de que é guardião, sendo possível dizer que atentado éa ameaça da autoridade, como nos casos de abuso de autoridade

238

ou de responsabilidade definidos nas constituições e aos quaisse imputa, erroneamente, no meu entender, não terem tiposdefinidos.

Para entender o esquema do dolo nos crimes formaisbasta analisar que o dano ao direito vai desde um abalo psíquico(ameaça) até um desvio de finalidade prevista (o prefeito constróium hospital com a verba para a construção da escola), ou seconstitui num perigo de dano ao fato.

A figura do arqueiro é um exemplo razoável, visto que elequer flechar e quer que a flecha atinja o alvo, e possui osinstrumentos.

O arqueiro cogita, pratica os atos preparatórios e atiraa flecha.

Existe um momento interessante na ação de flechar:aquele em que o arqueiro está com o arco distendido e a flechaapontada para o alvo.

Esta cena "congelada" permite verificar para onde oarqueiro está apontando, ou seja, a probabilidade de acertar oalvo visado, este é o momento de perigo ao bem jurídico, quepoderá, ou não, ser seguido pelo dano ao bem material, ou geraruma consequência material (alteração na externalidade).

Não se perca de vista que os bens protegidos no DireitoPenal são de natureza jurídica (valor ideal) e podem ter naturezamaterial (valor real) podendo ocorrer somente dano ao idealjurídico, dano ao jurídico e ao real, ou dano ao real nas hipótesesem que a proteção jurídica é retirada, suspensa ou deslocada(excludentes da ilicitude).

A conduta do arqueiro mostra três fases reais: apontoupara o alvo, disparou a flecha, acertou o alvo, e a imputação podeser mostrado num diagrama lógico, apenas para reflexão sobre aconduta.

Cada "não" implica numa solução diferente.A doutrina assenta que o dolo pertence ao tipo, logo como

239

o tipo contém dois preceitos: descrição e sanção, é a faixa desanção que revela existir uma igual faixa de lesão ao bem protegido.P.e.: um soco no nariz com sangramento; mais um soco no olhocom congestionamento; mais um soco nos lábios com rompimentoe assim sucessivamente, indicando que a integridade física foilesionada em sucessiva e aumentada gravidade, dentro do mesmotipo, pois a lei indica quando, por adução de outras circunstâncias,quando a gravidade da lesão se desloca para outro tipo (grave,gravíssima, seguida de morte).

Supondo uma lesão leve com o máximo de gravidade notipo (art; 129, caput, Cp), indicadora da sanção máxima, o saltoà conclusão seria a indicação da culpabilidade máxima, mas istonão é verdadeiro, visto que o esgotamento do tipo de lesão éreferente ao dolo (para todos) e não à pena (para o indivíduo).

Se, ao invés do salto é feita uma progressão no sentidoda conclusão será visto que embora culpado por tudo (dolo) talnão passa de um "apontador", sendo necessário verificar, paranão cair na armadilha da responsabilidade objetiva pelo dolo –o quanto é possível censurar a conduta que esgotou a extensãoda incursão no tipo, o que não é estranho para os militantespenais quando examinam, por exemplo, o excesso exculpantenas excludentes da ilicitude (culpado por tudo mas sem pena).

Pode ser dito que esse terceiro momento, embora seja oda fixação da pena pelo grau de censura, é nitidamente exculpante,

240

Ilustração 13: Conduta do arqueiro

notação que também livra da armadilha da responsabilidadeobjetiva, à observação de que a censura à conduta é toda baseadanas negatividades sobre as quais o indivíduo não possuia domínio.

Senão vejamos:Possuía o indivíduo capacidade aumentada para lidar com a

conjuntura da qual resultou o ilícito penal ?A capacidade do indivíduo lhe permitia discernir entre o justo

e o injusto da conduta ?Embora considerando justa a conduta lesiva as circunstâncias

permitiam conduta diversa ?Conforme proposto três respostas não relativas aos

objetos ideais referidos (ver tabela adiante) trazem a culpabilidadequalitativa para o mínimo, sendo que a culpabilidade quantitativaque se apresentará como um grau de censura individualizadocom fundamento nos objetos reais declarados (ver tabela adiante)poderá fletir para maior que a mínima ou até excluir.Não existenenhuma contradição com a teoria dos mínimos pois esta se refereapenas ao ponto mínimo, não sendo capaz de excursionar faixaacima, e é isto que também livra da armadilha da responsabilidadeobjetiva.

Respondendo as perguntas com um diagrama:

241

Ilustração 14: Resposta às questões

242

Seja visto na figura adiante como a culpabilidadeexcursiona na faixa de sanção para o caso suposto.

Supondo definido o grau quali-quantitativo da culpabi-lidade as demais sete circunstâncias operam uma flexão:

Ilustração 15: Caso suposto

Ilustração 16: Quali-quantitativo da culpabilidade

243

A tabela a seguir sugere as matérias pertinentes àselementares da culpabilidade sob exame:

21.3.2 - Da flexão do grau de censura

As demais circunstâncias do art. 59 do CP (antecedentes,conduta social etc.) aparentemente se confundem com os objetosreais da culpabilidade, o que leva alguns doutrinadores ao absurdode afirmarem que a vírgula após a circunstância judicial culpabi-lidade quer dizer dois pontos, ou seja, a culpabilidade é o conjuntodas sete circunstâncias seguintes.

O erro da formulação é patente: se a culpabilidade fosseo conjunto das sete circunstâncias ou o dois pontos teria sidoescrito pelo legislador ou a palavra culpabilidade estaria figurandocomo desnecessária.

Visto que na ausência de uma culpabilidade mínimanenhuma outra circunstância judicial será examinada, e que setais demais circunstâncias forem "neutras" não terão nenhuma

OBJETOS IDEAIS REFERIDOS OBJETOS REAIS A SEREM DECLARADOS

IMPUTABILIDADE ESPECIAL Escolaridade, religiosidade,convívio familiar, preferênciaspessoais, pontos de vista etc.

POTENCIAL CONSCIÊNCIA DO INJUSTO

Necessidade de confronto, incompreensão, intolerância,

inconformação, conflitos pessoais ou sociais etc.

EXIGIBILIDADE DE CONDUTADIVERSA

Constrangimento, ausência decontrole emocional,impulso,

condicionamento etc.

CU

LP

AB

ILID

AD

E

244

influência na pena base, como já afirmado no correr do texto,invoca-se aqui, e de novo, o princípio da proporcionalidade paraevitar que aquele a quem as circunstâncias judiciais "não fedeme nem cheiram" receba pena maior do que aquele que as tem todasfavoráveis, dado que seria o injusto dos injustos punir quem estáem situação de "regularidade".

Tenho que a posição jurisprudencial de atribuir pena basemínima apenas quando todas as sete circunstâncias forem favo-ráveis é um artifício para justificar a já estabelecida posição denão fixar pena base abaixo da mínima, posição que nada mais édo que um "golpe de poder" declarado na ocasião em que, diantede uma pena base no mínimo não se admite que circunstânciaatenuante genérica a descresça, ou seja: neste caso onde estáescrito SEMPRE leia-se NEM SEMPRE.

A incompreensão sobre a culpabilidade pode ter origemno vício histórico da intensidade de dolo quando dez tiros matavammais do que um tiro só. Porém, atribuir a culpa ao legislador é amuleta com a qual o aleijado se desculpa por coxear.

É fácil ?Não.

245

Art. 93. Lei complementar ...IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário

serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob penade nulidade...

Constituição da República Federativa do BrasilArt. 381. A sentença conterá:I - os nomes das partes ou, quando não possível, asindicações necessárias para identificá-las;II - a exposição sucinta da acusação e da defesa;III - a indicação dos motivos de fato e de direito em quese fundar a decisão;IV - a indicação dos artigos de lei aplicados;V - o dispositivo;VI - a data e a assinatura do juiz.Código de Processo PenalObter que as luzes de uma nova carta política iluminem

a realidade social não é uma tarefa fácil diante de um contextohistórico centralizador do poder e o recente emergir de um estadoautoritário que a Carta de 88 veio sepultar.

Vinte e um anos de Estado Democrático de Direito aindanão se revelaram eficazes em apagar da memória os “facilitadores”do exercício do poder criados pelo governo militar.

Assim, neste texto, é buscado afastar os restos do “negrovéu” que ainda impedem a plena incidência da luz constitucionalno plano da atividade judicial.

Buscar a eficácia normativa constitucional da fundamen-tação das decisões judiciais através do vigente Código de

22. Da fundamentação da culpabilidade22. Da fundamentação da culpabilidade

246

Processo Penal rumo a alcançar o dispositivo condenatório dassentenças penais é o escopo.

A Constituição transforma-se em força ativa se essastarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição deorientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, e,a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientesdos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade deconcretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que aConstituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes,na consciência geral – particularmente, na consciência dos principaisresponsáveis pela ordem constitucional -, não só a vontade depoder (Wille zur Macht), mas também a vontade da Constituição(Wille zur Verfassung).DIE NORMATIVE KRAFT DER VERFASSUNG – Konrad Hesse,tradução de Gilmar Ferreira Mendes, ED. SAFE, 1991, pag. 19

Cuida o artigo 59 do Código Penal da fixação da pena basee seu manejo está regido pelo princípio da individualização, matériasobre a qual não recai controvérsia.

A primeira circunstância do art. 59, a culpabilidade, é o focoda busca pela fundamentação.

Vale ressaltar que são vedadas motivações implícitas. Oscaminhos percorridos na fundamentação constitucional são todosàs claras. O provimento judicial deve ser preciso sobre todas asquestões vinculadas, dando-se as razões das premissas e dasconclusões para se impedir que eventuais intenções sub-reptíciaspossam provocar desvios de finalidade na prestação jurisdicional.VALORES E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS, AlexandreBizzotto, AB Ed, 2003, pág. 271

247

22.1 - Da individualização

Individualizar significa fazer (confeccionar, fabricar,modelar etc,) para o indivíduo.

O mundo da realidade é a origem de todas as relaçõesentre os sujeitos e objetos que o compõem.

A atividade da inteligência perceptiva apreende essasrelações e as transforma em cultura.

A cultura se forma e mantém na medida em que sãoatribuídos valores aos sujeitos, objetos, e relações.

A cultura é refinada transformando-se em conhecimentoe o conhecimento é codificado na forma de técnicas, tecnologiase ciência.

Os “mundos” coexistem em constante interação eintegração, não parecendo que um único mundo possa ser isoladopara efeito de estudo sem perder sua referência com a realidade.

De todos os “mundos” possíveis um pretende ser reitordos demais e sua pretensão tem como fundamento manter osdemais em “estado de regularidade” com o mínimo de oscilação:é o “mundo” jurídico.

De modo raso pode ser dito que estado de regularidadeé o aceitável pela maioria e mínimo de oscilação é o desvio aceitávelda regularidade.

O “mundo” jurídico é, então, o mundo de todas as reali-dades, mesmo as realidades que nele ainda não tiveram o ingressocarimbado (normatização).

Sempre que o mundo jurídico reage diante da desregula-ridade ou do desvio não aceitável, ou incide para regular e evitardesvios, existem sujeitos implicados e interessados, e desta sortea reação afeta os sujeitos em maior ou menor grau, criando,modificando ou extinguindo relações.

De todas as reações ou incidências uma é especialíssima,

248

personalíssima, e reservada para situações que por outra ordemnão puderam ser resolvidas: o Direito Penal.

Como sabido, o Direito Penal é um campo para o qual tudoconverge em favor da eficácia em relação a um sujeito que sofrea imputação de desregularidade e desvio,

A sanção é o instrumento através do qual o Direito Penalbusca sua eficácia em relação ao sujeito, como anunciado: repro-vação e prevenção.

Três grandes comandos constitucionais balizam a pre-tensão de eficácia:

1. a proibição implícita de violação dos objetivos e funda-mentos da República e dos direitos e garantias individuais;2. a proibição expressa de alguns tipos pena; contráriosaos objetivos e fundamentos da República;3. a individualização da pena.A Lei de Execução Penal fixa, em seu artigo primeiro, que

o finalismo da execução penal é a harmônica integração social docondenado com a promoção de condições para tal e cumprimentodos dispositivos da sentença condenatória.

A hierarquia de prescrições deve ser obedecida pelosseus concretizadores com idêntico finalismo (harmônica integraçãosocial do condenado): legislativo, judicial e material.

O sujeito ativo é parte da realidade do crime, e partereconhecida pelos elementos biopsíquicos que a compõem comoverificado na regência da imputabilidade, circunstâncias, condiçõespessoais, causas de justificação etc.

22.2 - Análise da culpabilidade

A culpabilidade, conquanto corretamente vista nos mo-

249

mentos em que se apresenta como princípio e como elementodogmático não pertencentes ao universo biopsíquico do sujeitoporque são apenas objetos jurídicos, não vem sendo consideradacorretamente no momento em que deve ser vista como atribuiçãopersonalíssima.

As considerações incorretas aparecem no dispositivo con-denatório na forma de fundamentação insuficiente para o reconhe-cimento de que a pena base aplicada é referente, adequada eproporcional à capacidade para a conduta do sujeito condenado.

De todas as considerações possíveis para a fixação dapena a mais importante é que cumpre o finalismo da execução.

Pretender a harmônica integração do condenado semdeclarar a desarmonia e a desintegração dele como sujeito e parteintegrante do crime dificulta ou impede que o próprio sujeito sejaparte do processo de integração, negando-lhe acesso ao funda-mento da dignidade da pessoa humana de forma tão grave que aexecução penal resulta reduzida a um processo de “doma racio-nal”, ou por vezes irracional.

As atribuições individuais devem ser tomadas em funçãodo momento do crime, qual seja, no cenário, espaço e tempo emque o sujeito está integrado ao crime, porque é nesse momentoem que estão em integração na conduta todas as influênciasobjetivas e subjetivas, ou externas e internas.

A circunstância judicial culpabilidade quer cuidar daimputabilidade, potencial consciência do injusto e exigibilidade deconduta diversa no momento do crime, para o fim de estabelecerum grau de censura.

A análise da culpabilidade deverá, então, responder queo indivíduo podia conduzir-se de modo diverso porque capaz deavaliar o injusto da conduta vez que portador de habilidades paratais, e mais que não existiam circunstâncias diminuidoras dessacapacidade.

A análise recairá sobre intenções, motivos, percepção,

250

móvel, objetivos, pressões etc, ou seja, sobre tudo aquilo queconduziu o sujeito a produzir o resultado.

Intenção e motivo são noções conexas; o motivo é motivode uma intenção (…). A relação é tão estreita que, em certos con-textos, motivos e intenções são indiscerníveis, em particularquando a intenção é explícita. (…) A intenção responde à pergunta“quê, que fazes?” Serve, pois, para identificar, para nomear, paradenotar a acção (o que se chama ordinariamente o seu objecto,o seu projecto); o motivo responde à questão “porquê?” Tem, por-tanto, uma função de explicação; mas a explicação já vimos, pelomenos nos contextos em que motivo significa razão, consiste emesclarecer, em tornar inteligível, em fazer compreender. Portanto,é sob a condição da redução do motivo a uma razão de… e da expli-cação a uma interpretação, que a noção de motivo aparece sepa-rada da de causa por um “abismo lógico”: classificar algo comomotivo é excluir que o classifiquemos como razão de… (…).

A relação causal é uma relação contingente no sentido deque a causa e o efeito podem identificar-se separadamente e quea causa pode compreender-se sem que se mencione a sua capa-cidade de produzir tal ou tal efeito. Um motivo, pelo contrário, éum motivo de: a íntima conexão constituída pela motivação éexclusiva da conexão e contingente da causalidade. Paul Ricoeur, O Discurso da Acção, Lisboa, Edições 70,1988, pp. 50-51

http://paginasdefilosofia.blogspot.com/2009/03/intencao-e-motivo-sao-

nocoes-conexas-o.html - acessado 08:23:16 27/06/09

A análise da culpabilidade será, em suma, uma construçãona qual o magistrado declara os elementos constitutivos (conteúdo)da elementar (continente).

Tal construção é corrente e correta quando, em obediênciaao comando legal de construção da sentença o magistrado declaraos motivos de fato (conteúdo) e de direito (continente) em que sefunda a decisão de procedência da denúncia (art. 381, III, CPP)que corresponde à declaração de culpado.

251

O fundamento da declaração de culpado (decisão funda-mentada) é a declaração de que o continente (motivos de direito)está preenchido pelo conteúdo (motivos de fato) adequado.

A declaração de culpado será, atendido o comando legal,o que a Constituição anota como decisão fundamentada.

O inciso apontado, antes de ser um formulário a serpreenchido como aparenta, é um rol de partes tão essenciais quemesmo o nome do indivíduo, sobejamente identificado e conhecidodeve constar para que a sentença tenha a natureza de peça autô-noma e constitua um título executivo.

É por esta ótica que apontamos o inciso III como regrageral para as decisões que constarem do corpo da sentença e,dentre outras, o dispositivo condenatório fruto do art. 59 do CP éuma decisão da qual devem constar os motivos de fato e de direito.

Observado que na parte discursiva (dialética) o magistradomaneja a lei, a doutrina, as ciências auxiliares pertinentes ao casoe a jurisprudência, têm-se como claro que os elementos de fato ede direito estão constituídos por esse complexo, e mais claro ficaessa amplitude quando é visto que os motivos (artigos) da lei estãoreferidos no inciso IV.

22.3 - Do caráter decisório da fixação da pena

A determinação constitucional sobre a fundamentação deque todas as decisões judiciais não pode ser limitada pela taxio-nomia processual nem pelas limitações da recorribilidade pois,em regra, todas as decisões judiciais são recorríveis se tomada arecorribilidade como a possibilidade de que a decisão seja modi-ficada, e assim podem ser tomados também como recurso (oumeio) para modificar a decisão o Habeas Corpus e a Revisão

252

Criminal, com o efeito que têm de trancar a ação penal comdenúncia recebida ou modificar a sentença condenatória transi-tada em julgado, situações dadas como “irrecorríveis”.

Sob a ótica do regime democrático (art. 127 da CF) o termodecisão, na vertente da menor gravosidade para o cidadão emaior amplitude do preceito, decisão é escolha na forma maissimples de responder sim ou não, como o é no júri.

Escolher entre sim e não é um processo de escolha quese enquadra como decisão (eficácia protendida) e, portanto, deveser fundamentada.

22.4 - Do recebimento (rejeição) da denúncia

É corrente, em nome de uma economia procedimentalinjustificada, o recebimento da denúncia por lançamento de umacota simples e pouco diferente de um carimbo - recebo a denúncia– e tal simplificação não tem outra justificativa senão a das esta-tísticas que podem validar ser a maioria esmagadora dasdenúncias uma espécie “recebível”.

Dúvidas não existem de que são antecedentes informa-tivos para o recebimento da denúncia:

1. a existência de um fato;2. a definição do fato como crime;3. a presença dos requisitos e condições da ação e doprocesso.Existe uma única hipótese que autoriza o recebimento da

denúncia e está caracterizada por três respostas SIM.Uma única resposta NÃO implica em rejeição.Ao exame de 1, 2 e 3 o magistrado decide por SIM ou por

NÃO, e receber ou rejeitar terá por fundamento, razão ou motivo,

253

o conteúdo da matéria examinada.Restando, portanto, cristalinamente demonstrado que a

manifestação do magistrado de recebimento da denúncia é umato decisório, devido o gravame que decorre desta prolação.Embasando este entendimento, também estão as legislaçõescomparadas que já regulam o recebimento da denúncia comouma decisão; bem como a tendência atual reformadora do CPPem considerar nula a decisão de recebimento sem fundamentação.Entendem também que se deve incluir esta como uma das hipóte-ses de impetração do recurso em sentido estrito elencadas no art.581 do CPP, além de criar uma audiência preliminar(14) antes dorecebimento da denuncia, como já ocorre em alguns procedimentosespeciais.A natureza jurídica do recebimento da denúncia. Será uma discussão

fradesca?

Elaborado em 10.2002. João Alves de Almeida Neto

http://jus2.uuol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3505 - acessado 040709 1115

Neste trilhar, Fernando Capez, em lúcida reflexão, pro-fessora que:

“Para nós o recebimento da denúncia ou queixa implica naescolha judicial entre a aceitação e a recusa da acusação, tendo, poresta razão, conteúdo decisório, a merecer adequada fundamentação.Citado em: Recebimento da denúncia. Necessidade de fundamentação.

Forma de controle extraprocessual

- Moacyr Corrêa Neto

http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.12253 - acessado 040709 1147

A automatização do recebimento da denúncia, porém,não afasta o caráter decisório do ato.

O recebimento da denúncia determina a existência e curso da ação penal.

254

22.5 - Da (in)procedência da denúncia

Costumeiramente os magistrados encerram o exercíciodialético (exame do contraditório, art. 381, II, III e IV) com aexpressão “julgo procedente (ou parcialmente procedente ouimprocedente) a denúncia”.

Este ato é uma decisão, visto que há escolha, e é decisãofundamentada (a sentença conterá) e os fundamentos os incisoscitados no parágrafo anterior.

A procedência (ou procedência parcial ou improcedência)determina se o magistrado poderá avançar para a fase da fixaçãoda pena.

Ultrapassadas as hipóteses de não aplicação da pena omagistrado entra no manejo das circunstâncias do artigo 59.

A primeira delas é a culpabilidade, que tem a função dedeterminante, qual seja, verificada ausente as demais circunstânciasnão serão examinadas e o culpado será absolvido.

22.6 - Motivos de fato e de direito

Motivos de direito são comparáveis aos tipos: indicadoresdos elementos que devem estar presentes na declaração.

A declaração deve ser uma construção de adequaçãodos motivos de fato aos motivos de direito e tem a figura dedemonstração:

1. a ação de A (indivíduo criminalmente identificado) ...2. ... eliminou (meios verificados)3. ... a vida (verificação da morte, ou materialidade) ...4. ... de B (vítima verificada)

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5. B estava vivo antes da ação de A, então B era ALGUÉM.6. Eliminar a vida é MATAR (verbo da ação de A)7. MATAR ALGUÉM é crime: art. 121 do Código Penal.Compreensível, corrente e usual que sem os motivos defato não é possível afirmar o motivo de direito, e sem aadequação (conteúdo requerido para preenchimento docontinente) entre eles a afirmação seria falsa.motivoDefinition: razão pela qual justificamos nossa atitude.

Opõe-se ao "móvel", que é a causa real de nossa ação, o que amove efetivamente. — O motivo é a razão consciente, a justificaçãosocial e freqüentemente retrospectiva do que fizemos; enquantoque o móvel é um sentimento, um estado afetivo, que, aliás, podepermanecer inconsciente. [Larousse]Vocabulário da Filosofia

http://www.filoinfo.bem-vindo.net/filosofia/modules/lexico/entry.php?entry ID=

2292 acessado 08:30:05 27/06/09

fundamentoDefinition: Usa-se este termo em vários sentidos. Por vezes

equivale a princípio; outras vezes a razão; outras ainda a origem.pode, por sua vez, empregar-se nos diversos sentidos em que seemprega cada um destes vocábulos. Por exemplo: “Deus é ofundamento do mundo”; “eis aqui os fundamentos da filosofia”;“conheço o fundamento da minha crença”. Pode ver-se facilmenteque, além de ser muito variado o uso de tal termo, na maioria doscasos não é nada preciso.

Em geral pode estabelecer-se que são duas as principaisacepções de fundamento:

1) o fundamento de qualquer coisa enquanto qualquercoisa real.

Esse fundamento - chamado por vezes fundamento realou material - identifica-se às vezes com a noção de causa, espe-cialmente quando causa tem o sentido de a razão de ser de qualquer

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coisa. Posto que a noção de causa pode por seu turno sercompreendida em vários sentidos, o mesmo sucederá com aidéia de fundamento; é muito comum, no entanto, identificar a noçãode fundamento com a de causa formal.

2) o fundamento de qualquer coisa enquanto qualquercoisa real (de um enunciado ou conjunto de enunciados).

Tal fundamento é então a razão de tal enunciado ouenunciados no sentido de ser a explicação racional deles. Tem-se chamado por vezes a este fundamento, fundamento ideal.Vocabulário da Filosofia

http://www.filoinfo.bem-vindo.net/filosofia/modules/lexico/entry.php?entry

ID=685 08:32:39 27/06/09

Intenção e motivo são noções conexas; o motivo é motivode uma intenção (…). A relação é tão estreita que, em certos contextos,motivos e intenções são indiscerníveis, em particular quando aintenção é explícita. (…) A intenção responde à pergunta “quê,que fazes?” Serve, pois, para identificar, para nomear, para deno-tar a acção (o que se chama ordinariamente o seu objecto, o seuprojecto); o motivo responde à questão “porquê?” Tem, portanto,uma função de explicação; mas a explicação já vimos, pelo menosnos contextos em que motivo significa razão, consiste em esclarecer,em tornar inteligível, em fazer compreender. Portanto, é sob acondição da redução do motivo a uma razão de… e da explicaçãoa uma interpretação, que a noção de motivo aparece separada dade causa por um “abismo lógico”: classificar algo como motivo éexcluir que o classifiquemos como razão de… (…).

A relação causal é uma relação contingente no sentido deque a causa e o efeito podem identificar-se separadamente e quea causa pode compreender-se sem que se mencione a sua capa-cidade de produzir tal ou tal efeito. Um motivo, pelo contrário, éum motivo de: a íntima conexão constituída pela motivação éexclusiva da conexão e contingente da causalidade.Paul Ricoeur, O Discurso da Acção, Lisboa, Edições 70,1988, pp. 50-51

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http://paginasdefilosofia.blogspot.com/2009/03/intencao-e-motivo-sao-

nocoes-conexas-o.html - acessado 08:23:16 27/06/09

O motivo legal para a culpabilidade é o artigo 59 do CPc/c art. 29 e referentes adiante dele.

Os motivos de direito para a culpabilidade estão apontadospela doutrina com sendo a imputabilidade (especial, no caso), a po-tencial consciência do injusto e a exigibilidade de conduta diversa.

Quais seriam então os motivos de fato da culpabilidade,?

22.7 - Livre convencimento motivado

Vige em nosso sistema jurídico o princípio do LivreConvencimento Motivado do Juiz, segundo o qual o juiz temliberdade para dar a determinado litígio a solução que lhe pareçamais adequada, conforme seu convencimento, dentro dos limitesimpostos pela lei e pela Constituição, e motivando sua decisão –fundamentação -. Cabe-lhe, à luz das provas e argumentos colecio-nados pelas partes – Persuasão Racional – decidir a lide.A Emenda Constitucional nº 45/04, a súmula vinculante e o livre convencimento

motivado do magistrado. - Um breve ensaio sobre hipóteses de inaplicabilidade

- Elaborado em 05.2005. - Luís Fernando Sgarbossa e Geziela Jensen

http://jus2.uuol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6884 - acessado 040709 0808

Conquanto não se trate de uma lide no sentido estrito oprincípio se aplica ao processo penal na integralidade, como acimaexposto.

A limitação imposta pela lei e pela Constituição só podeser demonstrada e obedecida se existirem declarações suficientespara conferência da motivação – fundamentação – e a suficiênciaé verificada pela extensão da recorribilidade.

A extensão da recorribilidade deve alcançar os motivos

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de fato e de direito e tais, então, precisam ser declarados de formaa premiar a inteligibilidade pois a decisão sobre recorrer ou nãoé, de regra, é do domínio do sucumbente, no caso em estudo ocondenado, conquanto a deficiência de fundamentação prejudiquetambém a acusação.

Quais seriam então os motivos de fato da culpabilidade?A pergunta retorna para atender à necessidade de indivi-

dualização da culpabilidade que, na fixação da pena, é o parâmetroda proporcionalidade da pena em relação à pessoa do condenado.

O art. 59 do Código Penal prescreve que a pena deveser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção e,simplesmente para fugir da responsabilização objetiva deve serentendido que a reprovação e a prevenção devem recair sobre oindivíduo, e tanto assim é que o tipo oferece uma faixa de sançãopara o mesmo crime.

Então, é no indivíduo e nas circunstâncias do cenárioda conduta que serão encontrados os motivos de fato a seremadequados aos motivos de direito.

Por circunstâncias do cenário da conduta devem serconsiderados todos os fatores que possam influir na tomada dedecisão ou produzir determinada reação, em cotejo com a capa-cidade do indivíduo para lidar com tais influências.

Desta sorte, os motivos de fato serão aqueles que consta-rem dos autos por informação do denunciado, via interrogatório, oupor qualquer meio admitido em direito como prova de ato ou fato.

Ao magistrado cumpre colher as informações de pessoa ecenário como motivos de fato, e a insuficiência dessa coleta é tãograve que reflete diretamente na insuficiência da fundamentação.

Apesar da objetividade informativa a conclusão sobre a cul-pabilidade é o resultado de um juízo (livre convencimento motivado)a ser declarado com todos os argumentos de fato e de direito.

O conteúdo da declaração do juízo da culpabilidade estádetalhado em outros textos deste autor.

259

O estilo de composição do texto das declarações pode,sim, ser a concisão, desde que a inteligibilidade não prejudique arecorribilidade (garantia da ampla defesa)

A concisão é apenas uma forma curta de composição naqual as idéias são apresentadas e encadeadas na mínima inteli-gibilidade, dispensado o discurso justificador.

Um exemplo de concisão é o silogismo da lógica formalna sua forma simples:

Todos os homens são mortais,Sócrates é homem,

logo, Sócrates é mortal.Esta forma simples é inteligível porque os termos são de

conhecimento comum e o homem-pessoa pode ser qualquer um.Porém, fossem os termos incomuns para a pessoa a quem acomunicação é dirigida (condenado) e a forma requerida seriaaumentada, no mínimo, para o epiquirema, no qual os termos oupremissas são demonstrados:Todos os homens (designativo de todas as pessoas vivas)

são mortais (por constatação da inexistência de pelo menosum homem imortal),

Sócrates (nome de um homem, filósofo grego) é mortal(chegará o momento em que morrerá),

Logo, Sócrates é mortal.As demonstrações poderiam ser aumentadas até se trans-

formarem em longo discurso sem perda do raciocínio silogístico.Não é requerido que a decisão fundamentada seja abun-

dante, mas é requerido que seja completa (premissas e conclusão),não sendo admitida a presunção de conhecimento sobre algo quenão foi declarado, ou a googlalização da decisão.Google - Pesquisa avançada - Pesquisar: a web páginas

em português páginas do Brasil – WebResultados 1 - 50 de aproximadamente 41.200 para

"Sócrates é mortal" (0,65 segundos)

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A decisão judicial deve ser considerada pelo que nelaestá escrito, jamais pelo que dela pode ser deduzido ou interpre-tado, vez que a necessidade de dedução ou interpretação revela,exatamente, a deficiência de inteligibilidade, admitida a referênciaà fonte dos autos (conforme folhas) ou a fonte externa (fontebibliográfica) com a precisão que não demande maior gravosi-dade para que as fontes sejam encontradas e conferidas.

Matar a cobra e mostrar o pau é como os não-jurídicosexigem que algum declarante a presente os fundamentos dadeclaração.Qual o grau de inteligibilidade que deve ter uma declaração?

A resposta mais simples é que a declaração possa serentendida pelo indivíduo a quem é dirigida e estará sujeita aosefeitos dela.

Um exemplo na música encaminha o raciocínio:

C7 (notação cifrada do acorde de Dó maior com sétima)

C7 (C, E, G, B) são notas que compõem o acorde C7, dó, mi, sol, si.

C = 16,352 Hz, E = 20,602 Hz, G = 24,500 Hz, B -30,868 Hz, as frequências (primeiras audíveis)

das notas que formam o acorde.

Seja que as frequências podem ser produzidaspor tubos de diâmetro D e comprimento

L, fechados em uma extremidade.(*)

(*) (fórmulas suprimidas, ver teoria em

http://www.feiradeciencias.com.br/sala10/10_15.asp )

Seja que com base nos tubos pode ser construída a flauta

261

de Pan (um tubo para cada nota) e alguém, soprando naflauta, ouça as notas.

Seja também que o acorde seja tocado num violão e o instrumentista diga para o ouvinte: O que você ouviu é um C7.

O ideal seria o magistrado “tocar o acorde” na presençado ouvinte (condenado), mas a processualística nem semprepermite isto. No entanto, por se tratar de um “acorde” que privaráo “ouvinte” da liberdade e de direitos, é de ser tido como funda-mental que, ao invés de escrever uma partitura jurídica que seráexecutada pelo defensor para que o ouvinte tome conhecimento,a DIGNIDADE DA PESSOA humana seja contemplada com omínimo direito de o condenado entender por olhos e ouvidospróprios as razões da decisão.

Igual ferimento a um direito fundamental seria o magis-trado prolatar uma sentença na qual apenas escrevesse: Porincursão no tipo previsto na lei o réu é culpado.

Folheando os autos um “mestre iniciado” nas artes jurídi-cas poderia concluir que a decisão acima está correta.

Correta, mas totalmente carente de fundamentos de fatoe de direito.

A finalidade da sentença é resumir os autos e a finalidadedo dispositivo é resumir a sentença, cada etapa, porém, com seuspróprios motivos de fato e de direito.

Desta sorte, a simples escrita dos motivos de direito(imputabilidade especial, potencial consciência da ilicitude e exi-gibilidade de conduta diversa) assinala os motivos de direito, masnão trazem como suporte os motivos de fato que seriam a razãode decidir por maior ou menor grau de censura.

Na análise da culpabilidade a motivação de fato respondeaos porquês:

1. porque é especialmente imputável;

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2. porque podia alcançar a consciência do injusto;3. porque poderia ser exigida conduta diversa.A preocupação com a fundamentação das decisões

antecede a Carta de 88:A motivação, quanto ao direito, exige que o juiz deva

exprimir o porquê de uma determinada escolha normativa einterpretativa.

...Convém ressaltar que não há motivação sem referência

aos elementos de prova relativos aos pontos fundamentais dacausa. É perfeita a observação de RICARDO C. NÚÑEZ: “Emrelación a las conclusiones de hecho de la sentencia, para llenarsu obligación de motivarlas (fundarlas), el juez debe comenzarpor enunciar los elementos probatórios que justifican cada una deesas conclusiones de hecho. No le bastaria decir: está probadoque Juan murió. Es preciso que sustente esa afirmación emelementos probatórios. La motivación debe ser sobre todos ycada uno de los presupuestos de la decisión; debe ser, em unapalabra, completa”.A MOTIVAÇÃO DA SENTENÇA NA APLICAÇÃO DA PENA (*)

Heleno Cláudio Fragoso - Texto integral e original do artigo publicado na

Revista de Direito do Ministério Público da Guanabara, n.° 08, 1969.

A Carta de 88 ao estabelecer o Estado Democrático deDireito lançou luzes mais fortes sobre a motivação das sentenças,justificando o alcance ampliado da função:

Eduardo Couture, quanto ao dever da fundamentaçãodas decisões judiciais, diz que se trata de "uma maneira de fiscalizara atividade intelectual do Juiz frente ao caso, a fim de poder-secomprovar que sua decisão é um ato refletido, emanado de umestudo das circunstâncias particulares, e não um ato discricionáriode sua vontade arbitrária."

Neste mesmo sentido Antônio Scarance Fernandes aoexpor a evolução de tal princípio:

263

Evoluiu a forma de se analisar a garantia da motivaçãodas decisões. Antes, entendia-se que se tratava de garantia técnicado processo, com objetivos endoprocessuais: proporcionar àspartes conhecimento da fundamentação para poder impugnar adecisão; permitir que os órgãos judiciários de segundo graupudessem examinar a legalidade e a justiça da decisão. Agora,fala-se em garantia de ordem política, em garantia da própriajurisdição. Os destinatários da motivação não são mais somenteas partes e os juízes de segundo grau, mas também a comunidadeque, com a motivação, tem condições de verificar se o juiz, e porconseqüência a própria Justiça, decide com imparcialidade e comconhecimento de causa. É através da motivação que se avalia oexercício da atividade jurisdicional. Ainda, às partes interessaverificar na motivação se as suas razões foram objeto de examepelo juiz. A este também importa a motivação, pois, através dela,evidencia a sua atuação imparcial e justa.A SENTENÇA JUDICIAL E A SUA FUNDAMENTAÇÃO - Ana Luiza Berg

Barcellos – 29/05/2008*

http://www.mt.gov.br/wps/portal?cat=Direito, +Justiça +e+Legislação& cat1=

com.ibm .workplace. wcm.api. WCM_Category/ Defesa+na+ Ordem+ Jurídica/

dc97b1481cba6a3& con=com .ibm. workplace .wcm.api.WCM _ Content /A+SEN-

TENÇA +JUDICIAL+ +E+A+SUA+ FUNDAMENTAÇÃO / e54c9c0366c48

8a&show Form= no&site Area = Início& WCM _GLOBAL _ CONTEXT = /wps/

wcm / connect/e-MatoGrosso /Estado /Informações/ A+SENTENÇA+JUDICIAL+

+E+ A+ SUA+FUNDAMENTAÇÃO - acessado 08072009 0647

Do ponto de vista da ordem pública, ou função exopro-cessual, sendo Portugal um dos signatários da Convenção paraa proteção dos Direitos do Homem e das LiberdadesFundamentais e possuindo uma constituição de mesmos princípiosque a brasileira, vale citar:

1 — Como justamente observa o juiz Franz Matscher nasua comunicação, a necessidade de motivar a decisão é uma das

264

exigências do processo equitativo, um dos Direitos do Homemconsagrado no artigo 6.º, § 1, da Convenção Europeia.

Mas logo acrescenta que a motivação não deve ter umextensão “épica” sem embargo de dever permitir ao destinatárioda decisão e ao público em geral apreender o raciocínio queconduziu o juiz a proferir tal e tal sentença.

Corolariamente, só uma decisão revestida de motivaçãosuficiente, permite de modo eficaz o exercício do direito de recursopara um Tribunal Superior.

...Uma fundamentação deficiente pode ser causa de nulidade,

dado que a motivação deve ser tal que, intraprocessualmente,permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o examedo processo lógico ao racional que lhe subjaz; e, extraprocessual-mente, a fundamentação deve assegurar, pelo seu conteúdo, umrespeito efectivo do princípio de legalidade na sentença.A MOTIVAÇÃO DA SENTENÇA - MANUEL ANTÓNIO LOPESROCHA - Juiz do Supremo Tribunal de Justiça e do TribunalEuropeu dos Direitos do Homemwww.gddc.pt/actividade-editorial/pdfs-publicacoes/7576-c.pdf -acessado 08072009 0706

22.8 - Da extensão da motivação

Os magistrados costumam ser abundantes na declaraçãodos motivos de fato e de direito quando formulam a existência docrime: transcrevem depoimentos, arrolam doutrina e jurisprudência,e expõe raciocínios.

O propósito da abundância, do ponto de vista técnico, éassegurar que a precisão e a coerência do ditado possam ser

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conferidas.Conquanto aceitável que um motivo possa ser referido às

folhas dos autos onde pode ser encontrado – e o número da folhaé sempre declarado – os magistrados, pela próprio esforço deconstrução da sentença preferem transcrever, e as exceções corremsão a citação dos dispositivos legais apenas pelo número da lei edos artigos, o que é razoável por se tratar de universalidades.

Assim, é corrente e reconhecível à simples leitura, que osmagistrados são abundantes quanto aos motivos de fato do crimee econômicos, beirando a metalinguagem, quanto aos motivos dedireito.

Observado que a sentença é obra de perito, o encadea-mento do discurso é tal que os elementos do tipo são definidossem que o verbo núcleo ou o nome dos elementos sejam citados,na conformidade de garantir que a definição não contenha o termodefinido.

Igual esforço não é verificado na construção da penaatravés do manejo do art. 59 do CP, causando a impressão que acerteza da existência do crime prevalece sobre a certeza da pri-vação da liberdade.

A existência do crime resulta do critério da certeza obje-tiva, ou seja, o pensamento e a declaração estão de acordo comos fatos expostos ao conhecimento.

No tocante à privação da liberdade não está sendo postoem dúvida que o juiz tenha pensado e concluído corretamente,mas está sendo atacado que não declarou de forma suficientepara que o leitor possa verificar a conformidade da declaraçãocom os fatos expostos ao conhecimento (motivos de fato) que seajustam à conclusão (adequação aos motivos de direito).

A validação da declaração insuficiente é feita com justi-ficativa de que é sucinta.

O uso do sucinto é autorizado por lei (art. 381, III, CPP),não fora um estilo válido de composição de texto, mas sucinto

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não é sinônimo de incompleto.O sucinto – poucas palavras – deve conter os mesmos

elementos essenciais que o abundante e ser inteligível para quema mensagem é dirigida.

A declaração no dispositivo condenatório enquanto funçãoendoprocessual atende aos aspectos formais do devido processolegal e satisfaz os atores peritos, mas o cumprimento da funçãoexoprocessual se dá no plano material dos efeitos quanto aosujeito condenado, sendo esperado que lhe seja inteligível porconhecimento próprio, direito decorrente da dignidade da pessoahumana: conhecer dos motivos de fato e de direito que lhe privama liberdade sem necessidade de intérprete.

O poder que o magistrado tem apenas lhe dá a exclusivi-dade de cumprir o dever de fundamentar a decisão (discriciona-riedade da autoridade), não se transferindo para o fundamento e,se transferido ganha o nome de abuso de poder ou arbitrariedade.

A decisão discricionária fundamentada revela a escolhados argumentos e permite que o recurso ataque os fundamentosou a conclusão.

Por falta de fundamentação do dispositivo condenatório,em especial quanto à culpabilidade, os recursos de “misericórdia”formam um volume expressivo a desafiar a capacidade dos tribu-nais, e pior, com a consequência de banalizarem a decisão de pri-meiro grau.

Al culpado que cayere debajo de tu juridición considerálehombre miserable, sujeto a las condiciones de la depravada

naturaleza nuestra, y en todo cuanto fore de tu parte, sinhacer agravio a la contraria, muéstrate piadoso y clemente,

porque aunque los atributos de DIOS todos son iguales,más resplandece y campea a nuestro ver el de la misericordia

que el de la justicia". (CERVANTES)A Misericórdia e a Justiça não são excludentes, como

afirmou Cervantes, mas mesmo a misericórdia, em decisão judi-

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cial, precisa ser fundamentada com motivos de fato, embora nãoexistam para ela os de direito.

Um dispositivo sucinto deve conter declarações suficien-tes para que os motivos de fato e de direito confiram a máximaextensão da recorribilidade.

A máxima extensão da recorribilidade deve ser entendidacomo a exposição de todos os motivos de fato e de direito quefundamentam o dispositivo, independentemente da avaliação deque o condenado tenham ou não “merecido” a pena.

Da leitura de um dispositivo sucinto fundamentado deveresultar que, tanto para o perito como para o não perito, pelos mo-tivos de fato e de direito expostos a conclusão não podia ser outra.

O dispositivo sucinto fundamentado evita que a acusaçãodiante de um juiz de caneta leve recorra na esperança de que umrelator caneta pesada a reforme para mais ou, ao contrário paraa defesa, visto que uma e outra haverão de atacar os motivos ex-postos e não apenas “clamar”.

Sucinto não é forma superior de linguagem, e a técnicade estilo o define:

CONCISÃO é o dispêndio minimo de esforço com omáximo efeito de expressão.

TÉCNICAS DO ESTILO – Albertina Fortuna Barros –EFC Brasil – 1968 – pág 21

O sucinto ou conciso pode ser definido pelo que não deveconter: palavras supérfluas ou inúteis, circunlóquios, orações su-bordinadas desenvolvidas, redundâncias etc.

Por conter os elementos essenciais à inteligibilidade osucinto, ou conciso, é estilo que agrada nas sentenças judiciais,ao contrário da prolixidade que desagrada.

O ideal como estilo de composição de sentença é a dis-sertação (intróito, exposição, argumentos, provas, conclusão),estilo que é usado com mais frequência para determinar a exis-tência do crime.

268

A cultura judicial de que a fixação da pena é um “ato depoder” tem raízes históricas fincadas no poder soberano do reique nomeava seus magistrados: o soberano não precisa justificarsuas decisões e, por corolário, os prepostos do rei também não.

A evolução do pensamento judicial passou a exigir que omagistrado de carreira (que não é preposto do rei) fundamentetodas as decisões de forma completa e inteligível, por todos osmotivos de fato e de direito, ainda que sucinta ou concisa.

Num Estado Democrático de Direito não é admissívelconcluir que com ou sem fundamentação a pena imposta seria amesma e que, por isso, não ocorreria prejuízo para o condenado.

O prejuízo que se examina sob a luz do regime democrá-tico decorre, na espécie, da inadimplência do estado-jurisdicional.

O devido processo legal, na sua reconhecida duplaacepção formal/substancial é uma obrigação que o estado-jurisdi-cional garante que cumprirá por inteiro (ninguém ser privado daliberdade sem o devido processo legal). Assim, iniciada a perse-guição penal, o estadojurisdicional torna-se devedor e deve adimplirpor inteiro.

Desta sorte, não existe prestação inútil, qual seja, o estado-jurisdicional prestará ainda que o credor não queira a prestação,como é o caso daquele que se crê inocente, a prova da inocênciaé clara, e por isto se recusa a nomear ou constituir defensor: terádefensor para sua absolvição.

O que parece um absurdo (hipótese retro) nada mais édo que a efetivação da força normativa da Constituição, ou demodo raso: é a auto defesa que o devido processo legal faz dasua integridade.

A idéia da exigência de demonstração de prejuízo quandoo devido processo legal não é cumprido na integralidade é assus-tadora porque consagra que os meios não importam se o fim éatingido.

O Estado Democrático de Direito é inteiramente balizado

269

pela garantia dos meios a serem utilizados para que os fins sejamatingidos.

A incidência da força normativa da Constituição sobre odevido processo legal nela mesma garantido, no particular dafundamentação das decisões judiciais independe – embora o tenha– de caminho aberto pela legislação inferior.

Aquela posição por mim designada vontade deConstituição (Wille zur Verfassung) afigura-se decisiva para apráxis constitucional. Ela é fundamental, considerada global ousingularmente. O observador crítico não poderá negar a impressãode que nem sempre predomina, nos dias atuais, a tendência desacrificar interesses particulares com vistas à preservação de umpostulado constitucional; a tendência parece encaminhar-se parao malbaratamento no varejo do capital que existe no fortalecimentodo respeito a Constituição. Evidentemente, essa tendência afigura-se tanto mais perigosa se se considera que a Lei Fundamentalnão está plenamente consolidada na consciência geral, contandoapenas com um apoio condicional.DIE NORMATIVE KRAFT DER VERFASSUNG – Konrad Hesse, tradução de

Gilmar Ferreira Mendes, ED. SAFE, 1991, pag. 29

22.9 - Fundamentação da sentença

O mestre Miguel Reale, na sua teoria tridimensional dodireito, diz que a norma é a integração em fato e valor, estes emestado de bipolaridade e em implicação necessária.

O Direito Penal apresenta os tipos punitivos com essaconstrução integrativa, implicando necessariamente o fato (p.e.:matar alguém) a um valor (não matar alguém).

É relevante observar - a lição é de Manlio la Rocca - que

270

para o Direito Penal "fato é tudo aquilo que, mudando umacircunstância, muda o fato", o que é evidenciado pelas qualifi-cadoras, causas, condições e circunstâncias que determinam aconstrução da sanção. A lição de Rocca se traduz também na"imutatio libeli".

Tal cenário é de garantia, garantia de que o fato do autorseja o fato por ele produzido (o crime e todas as suas circunstâncias)submetido à adequação típica.

O homicídio - por ser definido por apenas duas palavras- mostra que, qualquer que seja a configuração circunstancial deum homicídio simples - ainda que descrito em muitas laudas,ocorre a redução ao "matar alguém" (raciocínio indutivo > do geralpara o particular).

A sanção prevista no tipo mostra que a aplicação da penasegue o inverso, qual seja: a simples previsão do intervalo entreum mínimo e um máximo diz que para um "matar alguém" podemexistir muitas penas diferentes.

Para um leigo o autor de um crime "merece" pena, e o leigo"merece" significa razão, justiça, conveniência, enfim: pelo quepraticou o autor é merecedor de pena.

Um juiz, pensando leigamente, chega à mesma conclu-são, mas não pode ditá-la sem responder porque é razoável, justoou conveniente, e é assim que diz a Constituição: todas as decisõesjudiciais serão fundamentadas.

Para o leigo basta que o crime seja cometido, o autor jul-gado e a pena estabelecida, porque assim o dizem a lei, os juízese a "noção de castigo", mas o mesmo universo de leigos que acabaencontrando razões para considerar que uma pena foi alta oubaixa, em razão da pessoa, e em razão da pessoa o direito penalpossui uma série de figuras que aumentam, diminuem, isentam eimunizam conforme a pessoa.

Não é difícil automatizar a adequação típica para que oprocesso penal se transforme em uma série de cliques na tela do

271

computador, respondendo sim ou não a proposições objetivas,como também não há dificuldade em construir calculadoras paraa dosimetria da pena nas quais a extensão do subjetivo é trans-formada em uma escala objetiva.

Todo o processo de dosimetria da pena, assinalado pelosmagistrados como "subjetivo", culmina por uma clara objetividade:a espécie e quantidade de pena.

A culpabilidade entrou para o direito penal para liquidarcom a subjetividade "não jurídica" constituída por "acho" ou "asociedade repudia", ou com o simples "merece".

A doutrina cuidou de assinalar as variáveis a seremaferidas (imputabilidade, potencial consciência do injusto e exigi-bilidade de conduta diversa) pelo magistrado, qual seja, a aferição,principalmente do ponto de vista da recorribilidade (ampla defesa)consiste na declaração do conteúdo das variáveis, de tal sorteque a medida da culpabilidade tenha fundamento e possa serconferida pelo condenado.

Por óbvio, não seria possível conferir o resultado daequação a+b+c=7 dado que as variáveis (a,b,c) podem assumirinfinitos valores cuja soma seja 1 (um) mas é perfeitamente claroque se a=1, b=2 e c=4 então o resultado é 7 (sete) o que permitiráao recorrente arguir sobre o valor de cada variável.

Em tese, um magistrado, conhecendo o tipo, e sabendoque a faixa de sanção é de X a Y anos, poderá aplicar a penamínima (X), a máxima (Y) ou a média (X/2+Y/2), ou com habilidadequalquer pena no intervalo, sabedor apenas de que a faixa desanção guarda proporcionalidade com o fato e o valor envolvidos.Sua decisão, por falta de valores numéricos, necessitará defundamentação que justifique a dosimetria e será inteligível paratodos os sabedores da proporcionalidade retro referida.

Com a tese fica demonstrado que a fundamentação corretaproduz a abstração numérica sem comprometer a inteligibilidade.

Na busca da inteligibilidade (e o corolário da recorribilidade)

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é que se tem exigido dos magistrados, catilinariamente, quedeclarem o conteúdo individualizado das variáveis (ou elementosda culpabilidade).

Expressões singelas como "culpabilidade acentuada","imputável", "possuia consciência do injusto", "era exigível condutadiversa", entre outras de igual construção, são tão genéricas quepodem ser aplicadas a qualquer condenado em qualquer processo.

Razoável exigir que os magistrados declarem o tamanhodo acento da culpabilidade, o grau de imputabilidade, o quanto deconsciência do injusto tinha o autor do fato e porque era exigíveloutra conduta, e isto só pode ser feito quando o magistrado "conhe-ce" do autor tanto quanto conhece de outras matérias dos autos.

"Conhecer" do autor exige mais do que a mecânica inda-gação prevista no código de processo penal para o interrogatório,e isto se aplica a todo o artigo 59 do CP, e não apenas à culpabi-lidade, exige que o magistrado compreenda que está julgando sereshumanos pela sua capacidade de "não cometer crimes", que é o"normal" desejado pela sociedade.

Desta sorte, quanto mais capaz de "não cometer crime"maior o "desvio" da normalidade quando o crime é cometido emaior a pena se, circunstancialmente, não tinha o autor como evitaro "desvio".

Humanos não são "padrões jurídicos definidos", logo,não se resolve o que pertence ao humano legalidade, mas com oajuste do "conteúdo humano" aos parâmetros que a lei assinalae a doutrina especifica, e isto pode ser feito em "cidadanês".

Enfim, para dar a cada um o que é seu é necessário sa-ber quem é ele e qual a sua capacidade de recepção.

273

22.10 - Conclusão

A análise dos elementos que compõe a culpabilidade deveser feita e demonstrada através da declaração dos motivos de fatoe de direito, não subsistindo nenhuma justificativa de economia,obviedade, ou poder, capaz de afastar a força normativa daConstituição e a força histórica da evolução do pensamento jurídicoem favor de que os magistrados devem aos jurisdicionados todasas explicações que estes necessitem para compreensão formale material da incidência das decisões.

A forma concisa ou sucinta do dispositivo condenatóriodeve conter todos os motivos de fato e de direito em que a decisãopela graduação da censura se funda, e tais motivos, por imposiçãotambém da Constituição devem revelar a individualização, vedado,então, que a pena base seja construída através de declaraçõesgenéricas e estereotipadas que a qualquer indivíduo servem.

A culpabilidade, como expressão da reprovação propor-cional à conduta, é um juízo de locação da reprovação dentro dafaixa de sanção oferecida no tipo, deve, por isto, ser expressa porum grau, índice ou medida (Art. 29, CP e Exposição de Motivosda Nova Parte Geral, 50. ... visto que graduável é a censura, cujoíndice, maior ou menor, incide na quantidade da pena.) que permita,pela simples declaração, antever o ponto central da locação.

As demais circunstâncias judiciais do art. 59 são comu-mente referidas em grau, índice ou medida inteligível (escala defavorabilidade positiva ou negativa) não sendo exigível coisa melhor,mas estão igualmente subordinadas à terem a referência suportadapor motivos de fato e de direito que possam ser aferidos e conferidos,como é o caso dos antecedentes que se provam por anotaçõesjudiciárias, o mesmo não se podendo dizer em relação às outrasque se definem subjetivamente, como é o caso da “personalidadevoltada para o crime”.

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Assim, este arrazoado deve ser estendido para todo oconteúdo da dosimetria da pena para segurança de que a restriçãoda liberdade imposta pela sentença penal condenatória mantenhaa inviolabilidade do direito à liberdade (Art. 5º, CF).

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23.1 - Fundamentação das decisões que restringem a liberdade

(*) COERÊNCIA: qualidade de quem defende sempre osmesmos valores, as mesmas soluções, para os mesmos problemas.SUMA 101 - ART. 59 DO CP. CULPABILIDADE. NULIDADE. Ojuízo da circunstância judicial da culpabilidade é a razão legal paraa pena, logo, a ausência, insuficiência ou deficiência da individua-lização fundamentada por motivos de fato (elementos concretos)é ausência, insuficiência ou deficiência de razão legal, implicandoem liberar o condenado do constrangimento de pena sem causalegal pela via do refazimento na instância original.

São examinadas as hipóteses de decisões que privam aliberdade, quer cautelares, provisórias ou definitivas, independenteda sede e da nomenclatura, arrolando-as dentro do gêneroRESTRIÇÃO DE LIBERDADE.

23.2 - Do exame dos casos concretos

O site do TJGO apresenta pelo menos 84 decisõesoriundas da busca "Todas as palavras (E)" com a expressão"prisão elementos concretos", estas, refinadas com a expressão"habeas corpus prisão elementos concretos conceder", resultaramem 28, e com a expressão "habeas corpus prisão elementos

23. Embargos de Coerência23. Embargos de Coerência

276

concretos denegar" resultaram em 46.A pesquisa por amostragem de leitura mostrou que:1. conceder (conceder a ordem de habeas corpus) estáligado à inexistência de elementos concretos declaradoscomo fundamento das decisões;2. denegar (denegar a ordem de habeas corpus) estáligado à existência de elementos concretos declaradoscomo fundamento da decisãoAs decisões repudiam que a restrição cautelar da liberdade

ocorra com a simples referência aos motivos de direito (Art. 312do CPP) ou com essa referência acompanhada de motivosabstratos ou simples preocupações.

Com relação às decisões examinadas resulta certo queo TJGO é coerente no tratamento dado às hipóteses de constran-gimento ilegal como causa da restrição da liberdade POR INEXIS-TÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS, casos em queCONCEDE A ORDEM DE HABEAS CORPUS.

A posição inversa é verificada POR EXISTÊNCIA DEELEMENTOS CONCRETOS, casos em que DENEGA A ORDEMDE HABEAS CORPUS.

A prisão cautelar conquanto gênero de gravosidade"restrição de liberdade" é espécie de grau menor do que a prisãodefinitiva pois pode cessar por inconsistente, por excesso de prazoou por desaparecimento dos motivos ensejadores, medianteprovocação ou de ofício.

A prisão definitiva por sentença condenatória é, de regra,não cessante pelos mesmos motivos da cautelar, e só termina pelocurso do tempo, intercorrência de inimputabilidade, ou descons-tituição da condenação.

Na prisão cautelar o TJGO vem interpretando que odispositivo de restrição cautelar da liberdade deve expressar osmotivos de direito (previsão legal das hipóteses) e os motivos defato, na forma de "elementos concretos" que permitam concluir

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que O INDIVÍDUO é quem enseja a cautela, não se contentandocom rumores, clamores, opiniões ou preocupações que nãotenham base de fato para incidência do conhecimento.

Na prisão definitiva, orientada pela dosimetria da pena,o TJGO vem admitindo que a culpabilidade, como circunstânciade fixação da pena, prevista no art. 59 do CP, seja fundamentadaapenas pelos motivos de direito (inimputabilidade especial,potencial consciência do injusto e exigibilidade de conduta diversa)calçados em expressões genéricas, ou universais, sem os"elementos concretos" (motivos de fato) que permitam concluirque o INDIVÍDUO é quem enseja a censura, por sua conduta.

Dispositivo de decisão por prisão cautelar e dispositivopor sentença condenatória são do mesmo gênero "restrição daliberdade" que devem seguir o mesmo balizamento constitucionalda fundamentação e da individualização.

Conhecendo de habeas corpus em caso de prisão cautelaro TJGO tem decidido que a ausência dos elementos concretos(motivos de fato) constituem CONSTRAGIMENTO ILEGAL.

Com fundamento em que todas as modalidades de prisãopertencem ao gênero "restrição de liberdade" e estão regidas pelasmesmas normas superiores que, incidindo no gênero não podemser excluídas para nenhuma espécie ao gênero pertencente, econsiderando que em sede de habeas corpus o TJGO tem sidorigoroso na verificação dos motivos de fato (elementos concretos)que devem acompanhar os motivos de direito (hipóteses legaisde prisão cautelar), está sendo requerido que todas as hipótesesde decisão restritiva de liberdade sejam tratadas de igual modo:exigência de motivos de fato (elementos concretos) que seadequem aos motivos de direito.

No tocante à culpabilidade do art. 59 do CP, os motivosde fato são os elementos concretos da realidade do indivíduo:capacidade psíquica maior ou menor para enfrentamento dasituação; circunstâncias pessoais e de cenário capazes de influir

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na decisão; e capacidade de domínio do fato e suas circunstâncias.Conduzir-se de forma censurável (motivos de fato ou

elementos concretos) no pertinente a dar causa à restriçãodefinitiva de liberdade é de mesma natureza que conduzir-se deforma censurável (motivos de fato ou elementos concretos) nopertinente a dar causa à restrição cautelar da liberdade.

É requerido o enfrentamento da incoerência, para que oTJGO adote uma de duas posições possíveis, em exame de gênero:

24. enfrentando decisões restritivas de liberdade aceitarcomo fundamentação apenas os motivos de direito, ouhipóteses legais, lançados em razão de prevençãogenérica e previsões ou expressões vagas não referentesà realidade do indivíduo e sua conduta;25. enfrentando decisões restritivas de liberdade aceitarcomo fundamentação apenas os motivos de direito, ouhipóteses legais, que tenham como suporte motivos defato lançados em razão de elementos concretos referentesà realidade do indivíduo e sua conduta.As duas hipóteses conduzem à coerência, mas apenas

a segunda atende ao que pode ser tomado como vontade decumprir a Constituição.

No caso do Habeas Corpus a concessão da ordem éapoiada no constrangimento ilegal causado pela ausência,deficiência ou insuficiência de motivos de fato como suporte dosmotivos de direito, levando à conclusão:

A ausência, deficiência ou insuficiência de motivos de fatoque deem suporte aos motivos de direito na decisão que restringea liberdade constitui constrangimento ilegal a ser corrigido com adeclaração de ineficácia executória, implicando em livrar oindivíduo da restrição.

É de relevância examinar que a restrição provisória deliberdade ocorre em sede de conhecimento da hipótese derestrição definitiva, diferindo, portanto, em relação ao fim: a

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provisória visa alcançar a pena através do processo de conheci-mento; a definitiva visa alcançar a execução da pena.

Como espécies em comparação a restrição definitivaresulta de maior gravosidade que a provisória. em função dosseus efeitos e limites temporais.

Deve ser cuidado, então, que sobre a espécie de maiorgravosidade (restrição definitiva) recaiam as mesmas exigênciase garantias de fundamentação que na espécie de menor gravosi-dade (restrição provisória).

É possível que existam atitudes psicológicas diferentesem relação a uma e outra espécies em razão da hipótese de inci-dência da força maior (restrição definitiva) em sequência à inci-dência de força menor (restrição provisória), o que leva àinclinação para anular as decisões provisórias mas manter asdefinitivas em face de igualdade de fundamentação.

A anulação de uma decisão de restrição definitiva, con-denatória, enfrenta duas questões delicadas: o desvalor do esforçode finalização e frustração da expectativa social da punição.

A conciliação entre a garantia do devido processo legal,na espécie consubstanciado como fundamentação suficiente, ea “sensação de impunidade” é tormentosa mas precisa serenfrentada.

De pouca compreensão na plataforma social que o crimi-noso confesso condenado com base em provas “cabais” devalivrar-se da execução da pena porque o juiz não escreveu o queestava obrigado a escrever, mas as funções jurisdicionais existempara garantir que os juízes escrevam tudo a que estão obrigados.

Desta forma é pretendido que o indivíduo e a sociedaderecebam o máximo de proteção e efetivação de seus direitos eexpectativas, considerando que o prejuízo para o devido processolegal atinge igualmente o indivíduo e a sociedade, causando opior dos danos, que é a insegurança jurídica.

A rigor, a anulação por ausência, deficiência ou insufi-

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ciência de fundamentação quanto aos motivos de fato ocorre pordois motivos:

1. Os motivos de fato não existem ou são insuficientes, im-plicando que a decisão não tem causa (aspecto material).2. Os motivos de fato existem mas não foram declarados,implicando que a decisão tem causa mas não tem decla-ração (aspecto formal).O devido processo legal resulta adimplido por inteiro

apenas quando as formas prescritas abrigam os efeitos materiais.Ao entrar no artigo 59 para dosar a pena base a sentença

já resolveu as questões gerais de não-pena, de tal sorte que nestepasso a hipótese de não-pena é única: ausência de culpabilidade.

De regra – pela abundância dos casos - a culpabilidadeé positiva, ou ensejante de pena, ou apresenta motivos de fatoque preenchem os motivos de direito de forma a fazer incidircensura sobre a conduta e graduar proporcionalmente a pena, ajustificar, então, que tais motivos de fato sejam buscados, encon-trados e declarados.

É válido, num dispositivo não fundamentado, considerar“a priori” que a pena base fixada está no padrão da razoabilidadecom apoio na presunção de ter existido um juízo que apenas nãofoi declarado, logo, não se parte do pressuposto de que a penabase seja arbitrária, mas tão somente de que a ausência (defi-ciência ou insuficiência) de fundamentação impede a conferênciado juízo e afeta gravemente a extensão da recorribilidade, resul-tando em que restaurar a conferência do juízo e a extensão darecorribilidade corrige a decisão.

A solução estaria sendo encaminhada no sentido decompletar a sentença incompleta pois a incompletude fere odevido processo legal, enfim, solução restauradora do devidoprocesso legal cujo adimplemento, como obrigação quetransforma em dívida na ação penal, é cometido ao Estado-jurisdicional por imposição constitucional, independente de

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requerimento de interessado.Sentença penal condenatória incompleta é uma figura

de eficácia restringida, e a hipótese em estudo é a de incertezaexecutória por ausência de causa (ato jurídico perfeito subja-cente) para o título executivo, mesmo tido esse como líquido(quantidade de pena e regime de cumprimento) e exigível(não atingido por causa extintiva da punibilidade).

Na seara penal a restauração da eficácia executóriado dispositivo condenatório não fundamentado torna-se umdever do Estado-jurisdicional a ser cumprido antes da ocorrênciado trânsito em julgado para todas as partes.

O trânsito em julgado para acusação e defesa torna-se,pela linha de raciocínio, a única hipótese de “trancamento” daexecução, logo, enquanto não ocorrente tal trânsito poderá oEstado-jurisdicional adimplir sua prestação faltante do devidoprocesso legal, vez que efetivador do mesmo. Desta sorte, semrefluir de sua posição em relação a que em recurso exclusivo dadefesa o trânsito em julgado para a acusação impediria a correçãodo dispositivo, o autor apenas endossa a tese em favor da defesapara que esta a argua.

Ao assegurar ao condenado em dispositivo não funda-mentado a restauração em favor da conferência do juízo e daextensão da recorribilidade é necessário garantir a sociedadeem relação à não impunidade mantendo indene as demaispartes da sentença não atacadas, ou seja, a restauração emexame se dará apenas no âmbito do artigo 59.

Agregue-se por imperativo que a restauração não poderesultar na “reformatio in pejus” mas não impede a “reformatioin mellius” se os motivos de fato (elementos concretos) encon-trados a justificarem.

Restaurar o devido processo legal é um ato de garantiainterna do Estado-jurisdicional. A prisão antes da sentença é decaráter processual e provisório e após a sentença não transitada

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em julgado é de caráter condenatório e provisório, sendo a provi-soriedade o atributo que permite a devolução à origem pararestauração do devido processo legal vez que a causa legal daprovisoriedade não desaparece.

Prejuízo para o condenado não haverá, visto que regimese tempos impostos na condenação podem ser executados provi-soriamente.

O único complicador aparente é que a restauração nãoocorra antes do término da pena, o que configuraria a execuçãode pena sem causa legal, mas não se pode permitir que paraevitar tal ocorrência o Estado-jurisdicional consagre sua inadim-plência do devido processo legal.

Afasta-se a hipótese de o Tribunal proceder a restauração,em respeito à instância primeira do juízo natural.

O trancamento da execução penal não é pedido nestepasso à consideração de um anômalo mas plausível "efeitodevolutivo", mas terá seu cabimento examinado com o trânsitoem julgado do acórdão.

Este Gabinete requer a declaração da nulidade do dispo-sitivo condenatório à vista da ausência motivos de fato, ouelementos concretos, individualizados para a determinanteculpabilidade, e que sejam os autos remetidos à instância originalcomo providência de ofício, para que dispositivo seja completadoe, restaurada a conferência e extensão da recorribilidade, e inti-madas as partes, subam para apreciação do recurso renovado ouratificado.

É o parecer.

23.3 - Jurisprudência

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DESAFORAMENTO CRIMINAL Nº 624-1/215 (200805073609) TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS RELATOR DES. ALUÍZIO ATAÍDES DE SOUSAEMENTA: DESAFORAMENTO. DÚVIDA SOBRE A IMPARCIA-LIDADE DO JÚRI. INOCORRÊNCIA. Se do substrato fático em que assentada apretensão de desaforamento, não se tem como extrair elementosconcretos que ponham em dúvida a isenção dos jurados, é derigor o indeferimento do pedido. PEDIDO INDEFERIDO

DESAFORAMENTO CRIMINAL Nº 627-6/215 (200900474844)Relator : Des. JAMIL PEREIRA DE MACEDO EMENTA: DESAFORAMENTO CRIMINAL. DÚVIDA QUANTO ÀIMPARCIALIDADE DOS JURADOS. RISCO A SEGURANÇAPESSOAL DOS ACUSADOS E DE SEUS ADVOGADOS.NÃO-DEMONSTRAÇÃO. INDEFERIMENTO. O desaforamento, por ser medida excepcional,só pode ser deferido se demonstrada por elementos concretos.Meras suposições abstratas e infundadas de falta de segurançano local destinado a sessão de julgamento não são insuficientespara modificar a competência do julgamento. E, o fato da famíliada vítima ser conhecida na cidade, por si só, não respalda opedido de desaforamento, em especial quando não está instruídopor qualquer documento hábil a comprovar as alegações aventadas.PEDIDO INDEFERIDO.

HABEAS CORPUS nº. 34263-8/217 (200900542777) Relator em substituição: Juiz CARLOS ALBERTO FRANÇA EMENTA: Habeas Corpus. Prisão em flagrante. Liberdadeprovisória. Garantia da ordem pública. Constitui constrangi-mento ilegal a manutenção da segregação cautelar, cuja decisão,

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que indefere o pedido de liberdade provisória, se funda apenasna necessidade da prisão em face da natureza do delito, paragarantia da ordem pública, sem indicação de elementos con-cretos a justificar a medida. Ordem concedida. HABEAS CORPUS Nº 34288-1/217(200900599973)RELATOR DR. MÁRCIO DE CASTRO MOLINARI EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA.AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADEDO CONSTRANGIMENTO. A manutenção da custódia cautelardo paciente mediante simples alusão a dispositivo legal - artigo312 do CPP, sem demonstração inequívoca de fatos concretose objetivos que a justifique, caracteriza constrangimento ilegala ser reparado via do writ. ORDEM CONCEDIDA.

HABEAS CORPUS Nº 34.746-2/217 (200901347560) Relator : JAMIL PEREIRA DE MACEDO EMENTA: HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE INDEFEREPEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. USO DE EXPRESSÕESGENÉRICAS. DECISÃO NÃO FUNDAMENTADA. CONSTRAN-GIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. O despacho que indefereo pedido de liberdade provisória, tal como o que decreta a prisãopreventiva, deve ser adequadamente fundamentado, com indi-cação objetiva de atos ou fatos concretos susceptíveis de causarprejuízo à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação dalei penal. Indeferimento de pedido de liberdade provisória arrimadonas circunstâncias tratadas no artigo 312, do CPP exige funda-mentação explícita, não suprida pelo manejo de expressõesgenéricas. A Constituição Federal prescreve, nos termos do artigo93, inciso IX, que “todos os julgamentos dos órgãos do poderjudiciário serão públicos, e fundamentadas todas as .....

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HABEAS CORPUS Nº 34866-0/217 (200901496477) RELATORA Dra. CAMILA NINA ERBETTA NASCIMENTO E MOURA EMENTA: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTEQUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. PEDIDO DE REVOGA-ÇÃO. INDEFERIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO NOS REQUISITOSDO ART. 312, DO CPP. FUGA APÓS O FATO. RESIDÊNCIA FORADO DISTRITO DA CULPA. ORDEM DENEGADA. A custódiacautelar, por ser medida excepcional a restringir a liberdade indi-vidual, exige fundamentação calcada em elementos concretos,que indiquem a necessidade da cautela, conforme previstos noart. 312 do Código de Processo Penal. Não há falar em arbitrarie-dade ou excesso na segregação, se mantida por se encontrarpresente o requisito da prisão preventiva, qual seja, assegurar aaplicação da lei penal, sobretudo se demonstrado que o pacientepossui residência fora do distrito da culpa, e encontrava-se fora-gido há mais de quinze anos. ORDEM DENEGADA.

STJ - HABEAS CORPUS: HC 45175 DF 2005/0104201-3 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇARelator(a): Ministra LAURITAVAZ Julgamento: 05/12/2005 Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMAPublicação: DJ 13.02.2006 p. 836 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/56838/habeas-corpus-hc-45175-df-2005-0104201-3-stjEmenta HABEAS CORPUS. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOSTENTADOS E CONSUMADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA.CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE "EXTREMA".AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES.PROCESSOS EM ANDAMENTO. IMPROPRIEDADE. VIOLAÇÃODO PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE. REGIME PRISIONALMAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

1. A culpabilidade foi considerada "extrema" sem a devidae necessária motivação concreta , sendo certo que a inexistência

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de "motivo relevante à prática do crime" não se presta a tanto. 2.Inquéritos ou ações penais em andamento não se prestam paraconfigurar maus antecedentes no momento da fixação da pena-base, bem como para a fixação do regime prisional, em respeitoao princípio da não-culpabilidade. Precedentes do STJ e do STF.3. Ordem concedida para, corrigidas as impropriedades, reformara individualização da pena, nos termos do voto

Acordão Vistos, relatados e discutidos estes autos,acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal deJustiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a se-guir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto daSra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima,Felix Fischer e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora.

STJ - HABEAS CORPUS: HC 44710 SP 2005/0094443-9 Relator(a): Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA Julgamento:14/12/2005 Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA Publicação:DJ 13.02.2006 p. 852 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/56262/habeas-corpus-hc-44710-sp-2005-0094443-9-stj Ementa HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍ-CITO DE ENTORPECENTES. REVOGAÇÃO. PRISÃO PRE-VENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP.NECESSIDADE DA CUSTÓDIA NÃO DEMONSTRADA. ORDEMCONCEDIDA. 1. A manutenção preventiva no cárcere, por sermedida excepcional que restringe a liberdade individual, em faceda presunção de não-culpabilidade, exige a devida fundamenta-ção calcada em elementos concretos que indiquem a necessi-dade da custódia cautelar. 2. A fuga do paciente não seria motivopara a prisão celular, se a verificação concreta de evasão doacusado não constituiu motivação do decreto prisional no instanteem que foi exarado. 3. Ordem concedida para que o paciente

seja colocado em liberdade, se por outro motivo não estiverpreso, ou salvo, nova imposição de medida restritiva cautelardevidamente fundamentada. Acordão Vistos, relatados e discu-tidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordamos Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça,na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir,por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, nos termosdo voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs.Ministros PAULO GALLOTTI e PAULO MEDINA. Ausente,justificadamente, o Sr. Ministro HAMILTON CARVALHIDO.Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro NILSON NAVES.Presidiu o julgamento o Sr. Ministro PAULO GALLOTTI.

STJ - HABEAS CORPUS: HC 90008 MS 2007/0209500-5Relator(a): Ministra LAURITA VAZ J ulgamento: 07/05/2008Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA Publicação: DJ 02.06.2008p. 1 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/619156/habeas-corpus-hc-90008-ms-2007-0209500-5-stj Ementa HABEASCORPUS. PENAL. HOMICÍDIO CULPOSO. PENA-BASEFIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIR-CUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONDUTASOCIAL E CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME. POSSIBILIDADE.CULPABILIDADE DO AGENTE. SIMPLES MENÇÃO AO GRAUELEVADO DA CULPA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Muitoembora o descumprimento das condições do sursis processualnão se refira exatamente à personalidade do agente, encaixa-se no conceito de conduta social, ensejando, do mesmo modo,a exasperação da pena, em igual patamar. 2. Mostra-se desar-razoada a elevação da pena em razão da culpabilidade doagente, na medida em que não houve indicação de razõesválidas e suficientes para justificar a consideração da aludida

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circunstância como desfavorável ao réu, limitando-se o julgadora afirmar que o grau de culpa é alto, o que não se admite. 3.Conquanto a graduação do dolo ou culpa constitua fator idôneoa ser sopesado no exame da culpabilidade do agente, o juiznão se desimcumbe da tarefa de indicar elementos concreta-mente aferíveis a dar suporte à essa consideração. 4. Ordemparcialmente concedida para, mantida a condenação, anular asentença condenatória, tão-somente, na parte relativa à dosi-metria da pena, a fim de que outra seja elaborada, em primeirainstância, sem o aumento relativo à culpabilidade do agente.

Acordão Vistos, relatados e discutidos estes autos,acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunalde Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficasa seguir, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nostermos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. MinistrosArnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho, JorgeMussi e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora.

STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 427339 GOSUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Parte: HENRIQUE BARBA-CENA NETO Parte: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DEGOIÁS Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento:04/04/2005 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação: DJ27-05-2005 PP- 00021 EMENT VOL-02193-03 PP-00578http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/765433/recurso-ex-traordinario-re-427339-go-stfEmenta I. Contraditório e ampla defesa: art. 5º, LV, daConstituição: conteúdo mínimo. A garantia constitucional daampla defesa (CF, art. 5º, LV)tem, por força direta daConstituição, um conteúdo mínimo essencial, que independe dainterpretação da lei ordinária que a discipline 255.397, 1ª T.,Pertence, DJ 07.05.2004). II. Recurso extraordinário: improce-

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dência das alegações de violação à garantia da ampla defesa:desprovimento. 1. Alegação de que a defesa não teve tempo hábilpara estudar os autos corretamente afastada pelo acórdão, em facedas peculiaridades do caso. 2. Substituição de testemunhas daacusação: pedido justificado: decisão recorrida suficientementemotivada: ausência de violação do art. 93, IX, da Constituição. 3.Júri: inquirição de testemunhas: não se computa como testemunhaa ser inquirida no plenário, a leitura de depoimento prestado ante-riormente. 4. Júri: falta de intimação de uma das testemunhas arro-ladas pela defesa, residente fora da Comarca, para depor emPlenário: nulidade que, acaso existente, para ela concorreu a defe-sa. III. Individualização da pena: constrangimento ilegal: habeascorpus de ofício. 1. Ausência de constrangimento ilegal na conside-ração do fato de o recorrente estar respondendo a outros proces-sos, o que, segundo a jurisprudência da Corte, configura mausantecedentes, circunstância não considerada em nenhum outromomento da fixação da pena. 2. Manifesto constrangimento,contudo, decorrente da ilegalidade da majoração da penabase pela culpabilidade considerada "incisiva", sob o funda-mento de que o recorrente era "plenamente imputável, cônscioda reprovabilidade de sua conduta, sendo que outra lhe eraexigida", pressupostos do elemento subjetivo do crime.3.Concessão de habeas corpus de ofício, para que o Tribunala quo proceda a nova fixação da pena, reduzindo-a, comoentender de direito.Decisão Por unanimidade de votos, a Turma negou provimentoao recurso extraordinário. Concedeu, porém, de ofício, a ordemde habeas corpus, por maioria, nos termos do voto do Relator;vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, que a concedia emmaior extensão. 1a. Turma, 05.04.2005.

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O autor tem a vantagem de haver começado a estudar aculpabilidade ainda durante a elaboração do anteprojeto da reformae concluir seus estudos nas mesmas fontes em que se louvouum dos anteprojetistas (Francisco de Assis Serrano Neves) falecidoantes da vigência da reforma.

A desvantagem foi o tempo de maturação, pois até atingiro ponto de certeza passaram tantos anos quantos, na média, játinham de estudos os anteprojetistas.

A inspiração para dedicar-se à culpabilidade vem tantoda homenagem ao tio Advogado quanto da homenagem ao entãoMinistro Ibraim Abi-Ackel a quem se atribui ter dito, em plenaditadura militar quando confrontado sobre o espírito da reforma:"Antes de ser ministro sou Advogado".

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25. Declaração de copyleft25. Declaração de copyleft