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Administração Pública Modelos de Cogestão Humberto Cunha
Tipos societários
INTRODUÇÃO
A expressão “sociedade civil” é daquelas cujo uso prolongado e contínuo, em
diferentes épocas e culturas, a desgasta tanto, a ponto de retirar-‐lhe o sentido original,
o qual, portanto, precisa ser, se não resgatado, ao menos conhecido.
Rodrigo Borja, em sua Enciclopédia da Política, faz um remoto apanhado da
mencionada expressão, identificando sua presença na Roma antiga, para significar a
sociedade formada sob a garantia das leis e com objeto de utilidade comum. Na
modernidade, confunde-‐se de algum modo com o conceito de organização dos
cidadãos, o que dá condições para que celebrem “o contrato social”, que representa a
deliberação consciente e racional de conviver em coletividade. Em termos mais
operacionais, Antonio Gramsci entende a sociedade civil como “o conjunto de
organismos comumente chamados de privados”.
Nota-‐se, assim, que a sociedade civil espelha as formas de organização e atuação com
preponderância não estatal. Tais formas de organização podem ter muitas finalidades
e diferentes destinatários. Quando pessoas do campo privado se reúnem formalmente
em torno de uma vontade e/ou de um patrimônio para o desempenho de atividades
de interesse coletivo, constituindo, para tanto, uma pessoa jurídica, genericamente
diz-‐se que se trata de uma Organização Não Governamental – ONG que, em sentido
estrito e atual (o doravante utilizado), agrega a característica de não ter fins
econômicos.
O presente texto tem por objetivo apresentar os dois tipos mais comuns pelos quais
são constituídas as ONGs – Associações e Fundações -‐, bem como duas importantes
qualificações que podem receber e que as habilitam a ter relações com o poder
público, recebendo ou partilhando recursos para o desempenho de suas atividades
:Organização Social – OS e Organização da Sociedade Civil de Interesse Público –
OSCIP.
O interesse mútuo consiste, por parte do Estado, em obter uma atuação de
particulares que o ajudam a viabilizar certas atividades que, não lhes sendo exclusivas,
ao menos parcialmente são da sua responsabilidade; do lado das ONG, a garantia de
recursos e reconhecimento públicos.
As parcerias ora referidas não se confundem com a terceirização de serviços públicos,
esta que se materializa pela transferência de atividades que, em princípio seriam
executadas pelo próprio Estado, mas que pessoas jurídicas com fins econômicos -‐ ou
que a estas muito se assemelham fazem por ele, segundo a forma de remuneração
que seja pactuada, garantida a disputa entre os interessados, segundo critérios
definidos em uma licitação.
Em síntese, passa-‐se a apresentar o que de mais importante há no chamado terceiro
setor (sociedade civil de fins públicos e não lucrativos), nas suas relações com o
primeiro setor (o Estado), em ambiente de relações diferentes da que este mantém
com o segundo setor (o mercado), isto porque os pactos do Estado com as ONG têm
por base interesses convergentes, de atingir fins comuns, com o máximo de eficiência
e economia; porém, com o mercado, os interesses são antagônicos, sendo que a figura
pública busca o máximo de economia e as empresas, o máximo de lucros.
TIPOS SOCIETÁRIOS PARA AS ENTIDADES CULTURAIS SEM FINS ECONÔMICOS:
ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES.
Tanto o Estado como a Sociedade se organizam e atuam por meio de pessoas jurídicas,
com a diferença de que o primeiro o faz a partir dos critérios do direito público
(normas elaboradas pelo poder público) e o outro do direito privado (normas
elaboradas pelos particulares). Em consequência, as entidades públicas somente
podem ser criadas por normas jurídicas estatais; e as privadas, por atos constitutivos
elaborados por seus fundadores.
As pessoas jurídicas são, portanto:
• de direito público, interno, quando atuam apenas no país;
• de direito público externo, atuantes no campo internacional;
• de direito privado, cuja abrangência da atuação é definida no ato de sua
criação.
São pessoas jurídicas de direito público interno: a União; os Estados, o Distrito Federal
e os Territórios; os Municípios; as autarquias, inclusive as associações públicas; as
demais entidades de caráter público criadas por lei. Por outro lado, são pessoas
jurídicas de direito público externo os Estados (países) estrangeiros e todas as pessoas
jurídicas que forem regidas pelo direito internacional público, como, por exemplo, a
Organização das Nações Unidas -‐ ONU.
As pessoas jurídicas de direito privado são: as associações; as sociedades; as
fundações; as organizações religiosas; os partidos políticos; as empresas individuais de
responsabilidade limitada. Dentre estas, o presente texto focará as associações e
fundações, por serem os tipos societários adequados para a constituição de ONGs,
compreendidas em seu sentido estrito.
A ASSOCIAÇÃO
Uma Associação é constituída pela simples união de pessoas civilmente capazes que se
organizem para desenvolver atividades com fins não econômicos. Sua existência legal
começa com a inscrição do respectivo ato constitutivo, a ata de criação e o estatuto (e
todas as mudanças que venha a sofrer), no registro, ou seja, no cartório competente.
Uma Associação é, portanto, uma pessoa jurídica, que usufrui, no que couber, da
proteção dos direitos da personalidade, tendo, portanto, prerrogativas como proteção
do nome da imagem, integridade moral, respeitabilidade, etc.
A ata de criação é o documento pelo qual os associados consolidam sua deliberação de
instituir a Associação, bem como documentam a eleição dos seus dirigentes, além de
eventuais outras decisões. Além da primeira, todas as demais reuniões e deliberações
devem constar de atas específicas, as quais, para gerarem efeitos contra terceiros,
também precisam ser registradas em cartório, porque isso equivale a dar publicidade
ao referido documento.
Quanto ao estatuto, desde que obedeça à regra geral de adotar finalidades e meios
lícitos, o seu conteúdo é livre, mas, segundo o Código Civil, algumas formalidades
devem ficar explícitas, em favor da segurança das relações com as outras pessoas.
Portanto, o estatuto de uma associação deve conter: a denominação, os fins, a sede, o
tempo de duração; o nome e a individualização dos fundadores e dos diretores; os
requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados; os direitos e deveres
dos associados; o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente,
judicial e extrajudicialmente; o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos
deliberativos; as fontes de recursos para sua manutenção; norma indicando se o ato
constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo; as condições
para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução; deliberação indicando
se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; a
forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas; as condições de
extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso.
A estrutura organizacional de uma Associação é livre, mas costumeiramente são
criados os seguintes órgãos: Assembleia Geral, que reúne todos os associados;
Diretoria, que contém a estrutura administrativa; Conselho Fiscal, que visa pela
regularidade da aplicação dos recursos da entidade.
De todos os possíveis órgãos de uma Associação, o único que obrigatoriamente deve
existir é a Assembleia Geral – AG que, inclusive, pode concentrar todas as funções, no
caso de ser adotada uma administração coletiva. Segundo a lei, a AG desempenha
privativamente duas importantes funções: destituir os administradores e alterar o
estatuto, o que garante estabilidade e mínimas bases democráticas, uma vez que
possibilita o controle da maioria sobre a elaboração das normas e de sua execução.
Contudo, para evitar a chamada ditadura da maioria, alguns direitos são assegurados à
minoria, como o de 1/5 (um quinto) dos associados promover a convocação dos órgãos
deliberativos da Associação.
Por falar em tais órgãos, é oportuno dizer que os mesmos são conduzidos por
administradores eleitos, cujos atos que praticarem, se ficarem nos limites de seus
poderes definidos no ato constitutivo, não os obrigam pessoalmente, ou seja, quem
responde por eles não são as pessoas naturais que os praticaram, mas a própria
Associação. Todavia, se excederem seus poderes, desviando a finalidade e confundindo
o patrimônio da Associação com os próprios, fica caracterizado o abuso da
personalidade jurídica, situação na qual pode o juiz decidir, a requerimento da parte
interessada, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os
efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Pode ocorrer de a Associação ter administração coletiva; neste caso, as decisões se
tomarão pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de
modo diverso. Eventual anulação deste tipo de decisão colegiada, por causa de erro,
dolo, simulação ou fraude, pode ser feita no prazo de até 3 anos da data de sua
publicação.
Não é raro ocorrer a falta de administradores (abandono ou outras causas) de uma
Associação; neste caso, qualquer interessado (pessoa prejudicada pela falta de
comando) pode-‐se recorrer ao Judiciário, que pode nomear gestor provisório.
Importante tópico é o atinente aos direitos e deveres dos sócios. A regra mais geral é a
de que não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos, ou seja, uns não
se subordinam aos outros. Por conseguinte, os associados devem ter iguais direitos,
porém, a Lei admite que o estatuto possa instituir categorias com vantagens especiais.
Ademais, a qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser o
contrário; inclusive, se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio
da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da
qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo, também, disposição
diversa do estatuto.
É admissível a previsão de punições para o associado que cometer faltas, incluindo a
restrição de direitos e até a exclusão dos quadros da Associação. Porém, nenhum
associado poderá ser impedido de exercer direito ou função que lhe tenha sido
legitimamente conferido, a não ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no
estatuto. A exclusão do associado, por seu turno, só é admissível havendo justa causa,
assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos
termos previstos no estatuto.
Importante momento de uma Associação é o da sua dissolução; quando isso ocorre, o
que eventualmente ainda sobrar do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for
o caso, as quotas ou frações ideais dos associados, bem como restituição das
contribuições feitas, será destinado a entidade de fins não econômicos designada no
estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, a instituição municipal,
estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes ou, não existindo, à Fazenda de
um dos mencionados entes da federação.
A dissolução somente se completa com a conclusão da liquidação, com a averbação no
cartório onde foi registrada, promovendo-‐se, em consequência, o cancelamento da
inscrição da pessoa jurídica.
A FUNDAÇÃO
Se uma Associação pode ser constituída para quaisquer fins não econômicos, a Lei
limita o rol de finalidades de uma Fundação: religiosos, morais, culturais ou de
assistência.
Enquanto uma Associação é criada por simples vontade dos associados, uma Fundação
o é por deliberação de seu instituidor, que pode ser pessoa natural ou jurídica; mas não
basta a vontade e a deliberação: é necessário que o instituidor, por escritura pública
(negócio jurídico entre vivos) ou testamento (vontade de pessoa falecida), realize uma
dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se
quiser, a maneira de administrá-‐la. Pode ocorrer de os bens destinados serem
insuficientes para constituir a fundação; neste caso, se de outro modo não dispuser o
instituidor, tais bens devem ser incorporados em outra fundação que se proponha a
fim igual ou semelhante.
Constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a
transferir-‐lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o
fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial.
As pessoas encarregadas de aplicar o patrimônio, tão logo tenham ciência do encargo,
observando e respeitando as determinações do instituidor devem fazer o estatuto da
fundação projetada, submetendo-‐o, em seguida, à aprovação da autoridade
competente, que é o representante do Ministério Público, o qual, se adotar decisão
contrária aos interesses dos responsáveis, de tal decisão cabe recurso ao juiz. Se,
contudo, o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não
havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.
Vê-‐se ser de grande importância a presença do Ministério Público na vida das
fundações. Sendo tal instituição muito complexa, em termos organizacionais, para
balizar os contatos mútuos, podem-‐se fazer as seguintes correlações de
responsabilidades:
ATUAÇÃO DA FUNDAÇÃO MINISTÉRIO PÚBLICO RESPONSÁVEL Em dado Estado da Federação O do respectivo Estado No Distrito Federal ou em Território O do Distrito Federal Em mais de um ente da federação Os estaduais/distrital que atuam em cada
uma
O estatuto de uma Fundação se assemelha ao de uma Associação, com as
peculiaridades já referidas e as que adiante serão acrescentadas. Mudanças
estatutárias somente podem ser levadas a efeito por dois terços dos competentes que
gerem e representam a fundação, não podem contrariar ou desvirtuar o fim desta;
ademais, precisam ser aprovadas pelo Ministério Público, e, caso este seja contra,
poderá o juiz suprir a negativa, a requerimento do interessado. Quando a alteração não
houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao
submeterem o estatuto ao Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria
vencida para impugná-‐la, se quiser, em dez dias.
Também o encerramento das atividades de uma Fundação tem muitos elementos
comuns com o exposto para as Associações. Observa-‐se, contudo, a seguinte
peculiaridade: tornando-‐se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a
fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o Ministério Público, ou qualquer
interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-‐se o seu patrimônio, salvo
disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação,
designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.
Qualificações de ONG
QUALIFICAÇÕES ESPECIAIS PARA AS ONGS DA CULTURA E SUAS RELAÇÕES COM O
PODER PÚBLICO: ORGANIZAÇÃO SOCIAL – OS E ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE
CIVILDE INTERESSE PÚBLICO -‐ OSCIP.
Em princípio, as Associações e Fundações se organizam e atuam livremente segundo as
deliberações de seus fundadores e instituidores; do mesmo modo, ao se constituírem,
devem indicar ou destinar as fontes de recursos e os bens capazes e suficientes ao
cumprimento de seus objetivos. Ocorre que muitas vezes buscam auxílios e parcerias
com o poder público, de maneira a ampliar e viabilizar suas atividades.
Para pleitear referidas parcerias é necessário que obtenham uma qualificação especial
de Organização Social – OS ou de Organização Social de Interesse Público – OSCIP. As
entidades interessadas em qualquer das duas qualificações têm sua liberdade
organizacional sensivelmente diminuída, pois devem adaptar seus estatutos segundo
certos ditames que, em gênero, ampliam os controles sobre alterações estatutárias,
gestão da entidade e destinação dos seus bens, em caso de extinção; tudo isso em
nome da prevalência do interesse público sobre o interesse privado.
Adiante, são apresentados quadros comparativos formulados com base nas leis
federais que disciplinam as OS as OSCIP.
DIPLOMA LEGAL
OS OSCIP Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998. Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999.
ENTIDADES PASSÍVEIS DA QUALIFICAÇÃO
OS OSCIP Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam
dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.
Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que observem o princípio da universalização dos serviços e atuem
em pelo menos um dos seguintes campos: assistência social, cultura, educação, saúde, alimentação, meio ambiente, voluntariado, combate à
pobreza, desenvolvimento econômico, social e democrático, combate à pobreza, assessoria jurídica popular, tecnologias alternativas e experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-‐
produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito.
Exceções: organizações laborais,
religiosas, partidárias, de benefício mútuo e restrito aos sócios, que desenvolvam
atividades não gratuitas, OS, cooperativas, fundações públicas,
entidades de direito civil criadas pelo poder público e organizações creditícias.
REQUISITOS ESSENCIAIS
OS OSCIP Constam dos Art. 2º a 4º e, em síntese,
são:
-‐ Controles sobre o ato constitutivo, com destaque para previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle, além de participação obrigatória de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral, em percentuais fixados na Lei; -‐ Rígido controle sobre a finalidade não
lucrativa e a destinação dos bens em caso
de dissolução;
Constam do Art. 3º, 4º e 5º e, em síntese,
são:
-‐ Controles sobre o ato constitutivo, com destaque para previsão expressa de a entidade ter, como órgão de controle um conselho fiscal ou assemelhado, com a possibilidade de participação de servidor público, desde que sem remuneração. Destaca-‐se a possibilidade remuneração dos dirigentes que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação. -‐ Rígido controle sobre a finalidade não lucrativa e a destinação dos bens em caso de dissolução;
CRITÉRIO PARA O RECONHECIMENTO
OS OSCIP Discricionário, ou seja, organizar-‐se segundo o modelo determinado não garante a qualificação, pois dependem
dos juízos de oportunidade e conveniência de autoridades públicas.
Vinculado, ou seja, organizar-‐se segundo o modelo determinado garante a
qualificação.
INSTRUMENTO DE PACTUAÇÃO COM O PODER PÚBLICO
OS OSCIP Contrato de Gestão
Objetivo: formação de parceria para fomento e execução de atividades
Método: elaborado de comum acordo, com subsequente aprovação ministerial. Conteúdo: discriminação das atribuições,
responsabilidades e obrigações das partes, especificando o programa de
trabalho e a remuneração dos dirigentes. Acompanhamento: fiscalização, prestação
de contas e avaliação.
Termo de Parceria Objetivo: formação de vínculo de
cooperação para o fomento e a execução das atividades de interesse público.
Método: elaborado de comum acordo, com anterior consulta aos conselhos de
políticas públicas. Conteúdo: direitos, responsabilidades e obrigações das partes, especificando o programa de trabalho e a remuneração
dos dirigentes, empregados e consultores. Acompanhamento: fiscalização, prestação
de contas e avaliação.
FOMENTOS ADICIONAIS
OS OSCIP -‐Automaticamente declaradas de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais; -‐ A elas poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos (cessão de uso) necessários ao cumprimento do contrato de gestão; -‐ Possibilidade de receber servidores cedidos pelo poder público, inclusive verba para complementação salarial;
Sem expressa previsão na Lei.
CONCLUSÃO
Do texto que vem de ser apresentado conclui-‐se ser livre a organização de grupos da
sociedade para o desempenho de atividades lícitas, as quais, quando de interesse
coletivo, podem receber apoio e parceria do poder público, se a entidade criada para
tal mister se habilitar e efetivamente receber qualificação, para tanto, nos termos da
legislação vigente.
Esse exercício de qualificarem-‐se como OS ou OSCIP tem um preço, o da limitação
drástica de sua liberdade de auto-‐organização e livre disposição dos bens, o que pode
ser traduzido em máxima da lavra de Norberto Bobbio: quanto mais direitos, menos
liberdade.
Conhecer tal equação é o passo básico para decidir os rumos das Associações e Fundações, tão fartas no Brasil.
Bibliografia
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella: Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2013.
Pereira Júnior, Jessé Torres; Dotti, Marinês Restelatto: Gestão e probidade na parceria entre
Estado, OS e OSCIP. São Paulo: NDJ, 2009.
Torres, Ronny Charles: Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle. Salvador: JusPodivm, 2013.
