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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS NO DIREITO BRASILEIRO
JÚLIA BEATRIZ BETT DE SÁ
Itajaí(SC), 25 de maio de 2009.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS NO DIREITO BRASILEIRO
JÚLIA BEATRIZ BETT DE SÁ
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora Msc. MARIA FERNANDA DO AMARAL PEREIRA
GUGELMIN GIRARDI.
Itajaí(SC), 25 de maio de 2009.
AGRADECIMENTO
A Deus, por ter sido amigo fiel em todas as
horas.
À Professora e Mestre Maria Fernanda, minha
orientadora, pelo auxílio prestado de forma
exemplar, na confecção deste trabalho.
Aos meus pais Júlio e Ivone pela confiança
demonstrada.
Às minhas irmãs Juliana e Juliete pelo carinho
e a todos os meus amigos que contribuíram
direta ou indiretamente para a conclusão
desta etapa.
DEDICATÓRIA
Este trabalho dedico aos meus pais Júlio e
Ivone por me apoiarem e estarem sempre
presente em minha vida. Amo vocês.
“Eterno, é tudo aquilo que dura uma fração
de segundos, mas com tamanha
intensidade, que se petrifica, e nenhuma
força jamais o resgata...”
[Mário Quintana]
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e a Orientadora de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Itajaí(SC), 25 de maio de 2009.
Júlia Beatriz Bett de Sá Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Júlia Beatriz Bett
de Sá, sob o título ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS NO DIREITO BRASILEIRO,
foi submetida em 18 de junho de 2009 à banca examinadora composta
pelas seguintes professoras: Msc. Maria Fernanda do Amaral Pereira
Gugelmin Girardi (Orientadora e Presidente da Banca) e Msc. Eduardo
Erivelton Campos (Examinador) e, aprovada com a nota _______________.
Itajaí(SC), 25 de maio de 2009.
Professora Msc. Maria Fernanda do Amaral Pereira Gugelmin Girardi
Orientadora e Presidente da Banca
Professor Msc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Ampl. Ampliada
Art. Artigo
Atual. Atualizada
CC Código Civil
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Ed. Edição
Min. Ministro
MSc. Mestre
n. Número
p. Página
Rel. Relator
Rev. Revista
v. Volume
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias1 que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos
operacionais2.
Adoção
“A adoção constitui um parentesco eletivo, pois decorre exclusivamente
de um ato de vontade. Trata-se da modalidade de filiação construída no
amor, [...] baseando-se, não em fator biológico, mas em fator
sociológico”. 3
Adolescente
“Adolescente, pessoa entre doze e dezoito anos de idade”.4
Adotado
“Adotado ou filho adotivo, é a pessoa que foi escolhida como filho”. 5
Adotante
“Adotante, ou pai adotivo, é a pessoa que toma alguém como filho”.6
1 “Categoria é apalavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. (PASSOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 7 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002. p. 40). 2 “Conceito operacional (=cop) é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. (PASSOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 7 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002. p. 56). 3 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 426. 4 BRASIL. Estatuto da criança e do adolescente comentado: comentários jurídicos e sociais. Artigo 2. 5 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Família. p. 242. 6 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Família. p. 242.
Criança
“Considera-se criança, [...], a pessoa até doze anos de idade incompletos
[...]”.7
Dignidade da Pessoa
“[…] a dignidade da pessoa encontra-se fundado no valor do próprio ser
humano, possuindo íntima e indissolúvel vinculação com os direitos
fundamentais”.8
Família
(...) “é o complexo de normas que regulam a celebração do casamento,
sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e
econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável,
as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos
complementares da tutela e curatela”. 9
Homossexualidade
“As relações sexuais e afetivas entre pessoas do mesmo sexo”.10
Princípio Constitucional
“Os princípios constitucionais são os conteúdos primários diretores do
sistema jurídico-normativo fundamental de um Estado. Dotados de
originalidade e superioridade material sobre todos os conteúdos que
formam o ordenamento constitucional, os valores firmados pela
sociedade são transformados pelo Direito em princípios. São eles, assim,
colunas mestras da grande construção do Direito, cujos fundamentos se
7 BRASIL. Estatuto da criança e do adolescente comentado: comentários jurídicos e sociais. Artigo 2º. 8 SILVEIRA, Adriana Bina da. Conflitos de interesses na investigação da paternidade biológica: uma abordagem teórica à luz de princípios constitucionais. p. 46. 9 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família. 19 ed. ver., aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 07. 10 FRY, Peter; MACRAE, Edward. O que é homossexualidade? p. 07.
afirmam no sistema constitucional”.11
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
“Tem como núcleo essencial a idéia de que a pessoa humana é um fim
em si mesma, não podendo ser instrumentalizada ou descartada em
função das características que lhe conferem individualmente e imprimem
sua dinâmica pessoal”.12
Princípio da Igualdade
“Igualdade na própria lei , ou seja, não basta que a lei seja aplicada
igualmente para todos. É imprescindível que a lei se considere todos
igualmente [...]”.13
Relação homoafetiva
Relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo.
11 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos e princípios constitucionais. pp. 80-81. 12 RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. p. 89. 13 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 60.
SUMÁRIO
SUMÁRIO......................................................................................... XIII
RESUMO ........................................................................................... XII
INTRODUÇÃO .................................................................................... 1
CAPÍTULO 1........................................................................................ 5
O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E AS ESPÉCIES DE FAMÍLIAS NO DIREITO BRASILEIRO .............................................. 5 1.1 DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: CONCEITUAÇÃO GERAL.....................................................................................................................5 1.1.1 A Consituição da República Federativa do Brasil de 1988 e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: Algumas Conceituações........................ 7 1.1.2 O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana no Direito de Família: Repercussões nas Espécies de Família............................................................10 1.2 ESPÉCIES DE FAMÍLIA.....................................................................................11 1.2.1 Família Matrimonial...................................................................................12 1.2.2 Família Oriunda da União Estável............................................................14 1.2.3 Família Monoparenteal.............................................................................15 1.2.4 Família Substituta.......................................................................................17
O INSTITUTO DA ADOÇÃO NO VIGENTE DIREITO BRASILEIRO........22 2.1 ADOÇÃO: CONCEITO...................................................................................22 2.2 HISTÓRICO DA ORIGEM DO INSTITUTO DA ADOÇÃO.................................24 2.3 ADOÇÃO NA ATUALIDADE: BASES CONCEITUAIS.......................................26 2.4 PRESSUPOSTOS BÁSICOS PARA A ADOÇÃO...............................................28 2.5 PROIBIÇÃO AOS ADOTANTES…....................................................................32 2.6 ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA..........................................................................34 2.7 EFEITOS JURÍDICOS DA ADOÇÃO.................................................................35
HOMOSSEXUALIDADE E A ADOÇÃO NO DIREITO PÁTRIO.............37 3.1 DA HOMOSSEXUALIDADE..............................................................................37 3.1.1 Conceituação e Possíveis Causas da Homossexualidade...................37 3.1.2 O Projeto de Lei nº 1.151/95......................................................................43
3.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A FAMÍLIA HOMOAFETIVA NO BRASIL..................................................................................45 3.2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: Conceito.........................48 3.2.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: Previsão Legal no Ordenamento Juídico Brasileiro........................................................................51 3.2.3 Família Homoafetiva..................................................................................54 3.3 ADOÇÃO INFANTO-JUVENIL E O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE........57 3.4 A ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS..................................................59 3.5 VISÃO JURISPRUDENCIAL DA ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS E CASAIS HOMOAFETIVOS...................................................................................................64
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 66
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ................................................ 69
RESUMO
A presente pesquisa possui como tema a adoção por homossexuais no
direito brasileiro, valendo-se de abordagem legal e doutrinária. O objetivo
geral da pesquisa é analisar, com base na legislação e doutrina brasileira,
a possibilidade jurídica da adoção de crianças e/ou adolescentes por
homossexuais. Constituem objetivos específicos: verificar os tipos de família
juridicamente reconhecidos pelo direito pátrio, à luz do princípio da
dignidade da pessoa humana; obter dados históricos e atuais sobre o
instituto da adoção, com base na doutrina e legislação brasileira; analisar
a possibilidade jurídica da adoção de crianças e/ou adolescentes por
pessoas homossexuais e por casais vivem em uniões homoafetivas,
segundo a legislação e doutrina pátria. Quanto à Metodologia
empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o
Método Indutivo. Ao final, observou-se que as uniões homoafetivas,
embora existentes em nossa sociedade há muito tempo, começam a ser
reconhecidas, juridicamente, como famílias ou entidades familiares. Sendo
assim, o não deferimento da adoção, tendo como único impedimento a
opção sexual do adotante ou dos adotantes, encontra-se calçado no
preconceito. Há menos entraves legais ao deferimento da adoção de um
menor a um adotante homossexual do que a um casal homoafetivo.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o estudo da adoção
por homossexuais no direito brasileiro, com base nos princípios insertos na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a Lei Ordinária
Federal n°. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, bem como as leis esparsas
referentes ao assunto abordado, doutrina e, também, de maneira
ilustrativa, entendimentos jurisprudenciais acerca da matéria.
O objetivo institucional deste trabalho é produzir a presente
Monografia para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí.
O objetivo geral da pesquisa é analisar, com base na
legislação e doutrina brasileira, a possibilidade jurídica da adoção de
crianças e/ou adolescentes por homossexuais. Constituem objetivos
específicos: verificar os tipos de família juridicamente reconhecidos pelo
direito pátrio, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana; obter
dados históricos e atuais sobre o instituto da adoção, com base na
doutrina e legislação brasileira; analisar a possibilidade jurídica da adoção
de crianças e/ou adolescentes por pessoas homossexuais e por casais
vivem em uniões homoafetivas, segundo a legislação e doutrina pátria.
O tema é atual e instigante, pois reflete a realidade sócio-
afetiva contemporânea e, em contra-partida, conflitos de ordem moral e
religiosa, o que faz com que não exista, ainda, posicionamento
sedimentado sobre a matéria.
De uma forma sucinta, o presente trabalho pretende
apresentar um estudo a respeito do direito da criança e do adolescente à
adoção por pessoas que mantém relação homoafetiva.
2
Para essa pesquisa foram levantados os seguintes problemas:
a) É juridicamente reconhecida como família aquela
formada por pessoas do mesmo sexo, ou seja, a união homoafetiva?
b) O não deferimento da adoção de crianças e/ou
adolescentes a pessoas que mantêm uma relação homoafetiva fere
algum princípio constitucional?
c) É possível, no Brasil, a adoção de crianças/adolescentes
por pessoas homossexuais ou por casais homoafetivos?
Buscando respostas para estes problemas, foram levantadas
as seguintes hipóteses:
a) As uniões homoafetivas, embora existentes em nossa
sociedade, não são reconhecidas, juridicamente, como famílias ou
entidades familiares.
b) O não deferimento da adoção, tendo como único
impedimento a opção sexual do adotante ou dos adotantes, encontra-se
calçado no preconceito. Desta forma, fere princípio da dignidade da
pessoa humana e o princípio da convivência familiar, já que impede o
adotando (criança ou adolescente) de ter uma família.
c) A adoção de menores por pessoas que tenham
orientação sexual homossexual é possível. A adoção, conjunta, por
pessoas do mesmo sexo não é permitida no Brasil.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo.14Nas diversas fases da
14 Base lógica da dinâmica da Pesquisa Científica que consiste em pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral. (PASOLD, Luiz César. Prática da pesquisa jurídica, 2005. p. 238.)
3
Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente15, da Categoria16, do
Conceito Operacional17 e da Pesquisa Bibliográfica.18
O presente estudo foi dividido em três capítulos. No primeiro,
foi feito um estudo sobre o princípio da dignidade da pessoa humana e as
espécies de famílias no direito brasileiro, bem como a Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, o direito da família e o vínculo
destes com o princípio da dignidade da pessoa humana e, ainda, serão
abordadas as espécies de famílias, tais como: matrimonial, oriunda da
união estável, monoparental e substituta.
O instituto da adoção no direito brasileiro foi abordado, de
maneira abrangente, no segundo capítulo, destacando-se seu conceito,
o histórico, os pressupostos básicos para a adoção, a proibição aos
adotantes, o estágio de convivência e os efeitos jurídicos da adoção.
No último capítulo foi estudado, de forma específica, o objeto
da presente pesquisa, através de vários entendimentos doutrinários,
apontando-se decisões sobre o assunto, enfocando o conceito de
relação homoafetiva, o direito da criança e do adolescente à adoção,
baseado nos princípios constitucionais brasileiros, no princípio da
dignidade da pessoa humana e da igualdade.
Após a exposição dos capítulos, passa-se às considerações
finais, em que será apresentada breve síntese de cada capítulo e as
15 Explicação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa. (PASOLD, Luiz César. Prática da pesquisa jurídica, 2005. p. 241.) 16 Palavra ou expressão estratégica à elaboração e ou à expressão de uma idéia. (PASOLD, Luiz César. Prática da pesquisa jurídica, 2005. p. 229.) 17 Definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas. (PASOLD, Luiz César. Prática da pesquisa jurídica, 2005. p. 229.) 18 Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. (PASOLD, Luiz César. Prática da pesquisa jurídica, 2005. p. 239.)
4
demonstrações sobre as hipóteses básicas da pesquisa, e se foram ou não
confirmadas.
O que se procura demonstrar com essa pesquisa, não tem
caráter e intuito de esclarecer o tema, é a necessidade de se obter um
maior conhecimento sobre esse assunto para poder efetivar-se a adoção,
sob um novo prisma referente ao bem estar da criança e do adolescente
e obtendo-se reais vantagens ao adotando.
5
CAPÍTULO 1
O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E AS ESPÉCIES
DE FAMÍLIAS NO DIREITO BRASILEIRO
1.1 DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: CONCEITUAÇÃO
GERAL
Os direitos humanos, em sua concepção atualmente
conhecida, surgiram como produtos da fusão de várias fontes, desde
tradições arraigadas nas diversas civilizações, até a conjunção dos
pensamentos filosófico-jurídicos, das idéias surgidas com o cristianismo e
com o direito natural. 19
O princípio da dignidade da pessoa humana é uma
qualidade essencial e particular de cada ser humano que o faz digno do
mesmo respeito e apreço por parte do Estado e da comunidade,
provocando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que garantem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato
de cunho humilhante e desumano, como venham a lhe garantir as
condições existenciais mínimas para uma vida saudável.
Os princípios constitucionais são os pontos mais
importantes do sistema normativo. “Eles são verdadeiras vigas mestras,
alicerces sobre os quais se constrói o sistema jurídico”.20
19 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 4º ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 19. 20 NUNES, Rizzatto. O Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 37
6
Os princípios constitucionais estão no posto mais alto na
escala normativa, eles são as normas supremas do ordenamento jurídico.
Servem de critérios para a avaliação de todos os conteúdos normativos.
Os princípios “recebem como instância valorativa máxima categoria
constitucional, rodeada do prestígio e da hegemonia que se confere às
normas inseridas na Lei das Leis”21. Em outras palavras, os princípios
constitucionais são as normas das normas.
Lisboa comenta que “o Princípio da dignidade humana é
objetivo fundamental da República que deve ser observado em todas as
relações jurídicas públicas ou privadas”.22
A dignidade da pessoa humana é o meio fundamental dos
direitos fundamentais, a fonte jurídico-positiva dos direitos constitucionais,
a fonte ética, que atribui unidade de sentido, de valor e de consentimento
prático, a norma dos direitos fundamentais.
Rios23 assim enuncia a respeito do princípio da dignidade
humana:
Tem como núcleo essencial a idéia de que a pessoa humana é um
fim em si mesma, não podendo ser instrumentalizada ou descartada
em função das características que lhe conferem individualidade e
imprimem sua dinâmica pessoal.
A idéia da dignidade da pessoa humana não pode se separar
da idéia de liberdade, de que todas as pessoas são livres para
21 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 21 ed São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 290. 22 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. 2 ed. rev. e atual. Em conformidade com o novo código civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. 23 RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado , Esmafe, 2001. p. 89.
7
determinarem seus atos e, também de que são iguais entre si. “Todos os
seres humanos, no que diz a sua natureza, são iguais em dignidade.”24
A dignidade da pessoa humana é um princípio de
importância significativa, porque acaba refletindo sobre todo
ordenamento jurídico.
Para Mello25, “a proteção da dignidade da pessoa humana
por meio de um sistema de direitos fundamentais sintetiza a idéia de ‘vida
boa’ para o homem e para a comunidade em uma democracia
constitucional, idéia essa que é voltada para alcançar o máximo de
preservação da subjetividade (da pessoa humana) com o máximo da
participação nos valores comunitários”.
Defende-se, então, que a pessoa humana, enquanto valor, e
o princípio correspondente, de que aqui se trata, é absoluto, e há de
prevalecer, sempre, sobre qualquer outro valor ou princípio.
1.1.1 A Constituição da República Federativa do Brasil de 198826 e o
princípio da pessoa humana: algumas considerações
O princípio da dignidade da pessoa humana está afirmado
no primeiro artigo da Constituição Federal de 1998, é fundante do Estado
Democrático de Direito.
Assim prescreve o artigo 1º da Constituição Federal de 1988:
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento:
24SARLE, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. 5 ed. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 30 25 MELLO, Cláudio Ari. Democracia Constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004. p. 137. 26 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, doravante denominada Constituição Federal de 1988.
8
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
(...).
Para Dias27, “é um macroprincípio do qual se irradiam todos os
demais: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade, e
solidariedade, uma coleção de princípios éticos”.
Nunes28 esclarece que o principal direito fundamental
constitucionalmente garantido, é o da dignidade da pessoa humana:
É ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema
constitucional posto e o último arcabouço da guarida dos direitos
individuais. A isonomia serve, é verdade, para gerar equilíbrio real,
porém visando concretizar o direito à dignidade. É a dignidade que
dá a direção, o comando a ser considerado primeiramente pelo
intérprete. (...).
Sobre a justificação desse princípio, Silveira29 aduz que “o
conceito operacional do princípio da dignidade da pessoa encontra-se
fundado no valor do próprio ser humano, possuindo íntima e indissolúvel
vinculação com os direitos fundamentais”.
A essência do princípio da dignidade da pessoa humana, diz
Dias30, é difícil de prender em palavras, mas acontece sobre uma grande
porção de circunstâncias. Talvez possa ser identificado como sendo o
princípio de manifestação primeira dos valores constitucionais.
27 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2 edição. rev. Porto Alegre : Livraria do Advogado Editora , 2005. p.57. 28 NUNES, Rizzatto. O Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 55. 29 SILVEIRA, Adriana Bina da. Conflitos de interesse na investigação da paternidade biológica: uma abordagem teórica à luz de princípios constitucionais. Univali: 2002. p.46. 30 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4 ed. rev., atual e ampl. 3.tir São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.59.
9
Sua essência é difícil de ser capturada em palavras, mas
incide sobre uma infinidade de situações que dificilmente se podem
elencar de antemão. Talvez possa ser identificado como sendo o princípio
de manifestação primeira dos valores constitucionais, carregado de
sentimentos e emoções. É impossível uma compreensão exclusivamente
intelectual e, como todos os outros princípios, também é sentido e
experimentado no plano dos afetos.31
Ao se desrespeitar um indivíduo por causa da sua opção
sexual está se ferindo o princípio da dignidade da pessoa humana como
se depreende do comentário de Dias32:
Qualquer discriminação baseada na orientação sexual do indivíduo
configura claro desrespeito à Constituição Federal. Infundados
preceitos não podem legitimar restrições a direitos, o que acaba
por fortalecer estigmas sociais e causar sentimentos de rejeição,
sendo fonte de sofrimento a quem não teve a liberdade de
escolher nem mesmo o destino de sua vida. Ventilar-se a
possibilidade de desrespeito ou prejuízos a um ser humano, em
função da orientação sexual, significa dispensar tratamento indigno
a um ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição
pessoal do indivíduo (na qual, sem sombra de dúvida, inclui-se a
orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a
dignidade humana.
Se a Constituição Federal de 1988 diz que a dignidade da
pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil, importa
concluir que o Estado existe em função de todas as pessoas e não estas
em função do Estado. Aliás, a Constituição Federal de 1988, para reforçar
a idéia anterior, colocou, topograficamente, o capítulo dos direitos
fundamentais antes da organização do Estado.
31 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4 ed. rev., atual e ampl. 3.tir São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.59. 32 DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2001. p. 87.
10
Assim, toda e qualquer ação do Estado deve ser avaliada,
como inconstitucional se violar o princípio da dignidade da pessoa
humana.
1.1.2 O princípio da dignidade da pessoa humana no Direito de Família:
repercussões nas espécies de famílias
Pereira ressalva que houve uma grande revolução nas leis até
o ordenamento vigente, atingindo, “o novo conceito de família e
respeitados os princípios da dignidade da pessoa humana, da cidadania,
da positivação e efetivação dos direitos humanos, familiares ou
pessoais”.33
Para Dias34: “A dignidade da pessoa humana encontra na
família o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional dá
especial proteção à família, independente de sua origem”.
A Constituição Federal de 1988 não presume em rol taxativo o
que é família, porém em rol puramente exemplificativo: casamento, união
estável e família monoparental, conforme prescreve o artigo 226, da
seguinte maneira:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado.
§ 1º. O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º. O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º. Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.
33 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Afeta, ética, família e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey , 2004. p. 391. 34 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4 ed. rev., atual e ampl. 3.tir São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.60
11
§ 4º. Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
(...).
A família é um acontecimento social e não deve ser nem
determinado e nem classificado em apontamento exaustivo pelo Estado,
porém reconhecida por este. A família é composta por uma junção
afetiva entre pessoas, e não pelo caráter frio de uma norma
preestabelecida.
Para Cairo35:
A admissão da família moderna no tecido normativo brasileiro
ocorreu com o advento da Constitucional Federal de 1988 que, a
partir dos artigos 226 e parágrafos, constatou normativamente e por
intermédio dos princípios constitucionais que as formas e as
organizações familiares são plurais e são consubstanciadas mais na
solidariedade e assistência mútua dos seus integrantes do que no
comando da lei. O teor do texto constitucional, no que tange ao
direito de família legitimou e reconheceu juridicamente o que a
vida cotidiana na sociedade há muito tempo já expressava:
múltiplas formas de entidade familiar, onde o lar é o lugar de abrigo
e da manifestação do afeto entre seus membros. O modelo clássico
de família, assim, vai sendo substituído pela concepção do modelo
contemporâneo de família.
Direito de Família estabelece um dos campos do Direito que
mais sofreu alterações ao longo do desenvolvimento das relações
políticas, econômicas e sociais ocorridas em todo o mundo ocidental, até
mesmo no Brasil. Isso porque, a família tem sua importância reformulada
de acordo com a mutação de cultura, e sua importância na sociedade.
1.2. ESPÉCIES DE FAMÍLIAS
35 Cairo, Maria Claudia. “A legalidade da adoção nas unidades homoafetivas.” Disponível em <http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Dissertacoes/Integra/. Acessado 24/10/2008>.
12
1.2.1 Família matrimonial
Esta entidade familiar se origina do pacto de união dos
cônjuges. O casamento que nasce deste pacto de amor matrimonial, não
é uma idéia do poder público, mas uma instituição natural e oriunda que
o sucede.
Segundo o artigo 226, da Constituição Federal de 1988,
“família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. O
casamento é civil e gratuito a celebração”.
A família e a vida compõem uma adequada união que
necessita ser resguardada pela sociedade, posto que é o centro vivo do
ciclo (procriação e educação) das gerações humanas.
Ressalta-se que, de acordo com o artigo 1.511, do Código
Civil de 2002, “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com
base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.
O matrimônio e a família cobrem um interesse público e são
núcleos essenciais da sociedade e do Estado e, como tal, precisam ser
adotados e protegidos.
Nessa esteira, notando a modificação do entendimento de
família, a Constituição Federal de 1988, admitiu expressamente como
entidades familiares: o casamento, a união estável entre o homem e a
mulher (art. 226, § 3º, CRFB/88) e a comunidade formada por qualquer dos
pais e seus descendentes (art. 226, § 4º, CRFB/88), esta última chamada,
elos estudiosos do direito, de família monoparental. O casamento,
portanto deixa de ser a única fonte legitimadora do núcleo familiar.36
36 Cairo, Maria Claudia. “A legalidade da adoção nas unidades homoafetivas.” Disponível em <http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Dissertacoes/Integra/. Acessado 24/10/2008>.
13
Segundo Dias37:
O casamento gera o que se chama de estado matrimonial, no qual
os nubentes ingressam por vontade própria, por meio da chancela
estatal. Historicamente, sempre se reconheceu que a constituição
da família nasce da lei que celebra o casamento assegura direitos e
impõe deveres no campo pessoal e patrimonial.
De acordo com as finalidades do casamento, Venosa38 assim
as define:
Quanto às múltiplas finalidades do matrimônio, situam-se mais no
plano sociológico do que no jurídico. Conforme estabelecido
tradicionalmente pelo Direito Canônico, o casamento tem por
finalidade a procriação e educação da prole, bem como a mútua
assistência e satisfação sexual, tudo se resumindo na comunhão da
vida e de interesses.
O casamento objetiva um convívio de auxílio e de relação
entre os cônjuges, uma conexão física e psíquica, além da concepção
dos filhos.
Segundo Venosa39:
Para que exista casamento válido e eficaz é necessário que se
reúnam pressupostos de fundo e forma. A diversidade de sexos é
fundamental para a sua existência, bem como o consentimento, ou
seja a manifestação da vontade. A ausência desses pressupostos
induz a inexistência, ou seja, a manifestação da vontade. A
ausência desses pressupostos induz a inexistência do ato, cujas
conseqüências são as de nulidade em nosso sistema, Os vícios de
consentimento, por aplicação em regra geral, tornam o negócio
anulável. Há outros requisitos impostos pela lei cuja desobediência
ocasionam sanções menos graves sem anular o ato.
37 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.138. 38 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. 39 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. p. 42.
14
No matrimônio, um homem e uma mulher formam entre si uma
união de toda vida, composta pelo seu próprio temperamento natural, ao
bem dos cônjuges e à geração e educação da prole.
1.2.2 Família oriunda da união estável
Consoante o que dispõe o artigo 226, parágrafo 3º, da
Constituição Federal de 1988, o Estado, como forma de proteção,
reconhece “a união estável entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
A União estável é a afinidade de convívio entre o homem e a
mulher com a finalidade de composição familiar. Não é imprescindível
que vivam juntos, ou seja, podem até ter outros lares, mas será
caracterizada a união estável, desde que existam dados que a
comprovam como, por exemplo, a existência de filhos.
Caracteriza-se união estável por uma situação de fato em
que um homem e uma mulher convivem como se casados fossem, de
modo público, contínuo e duradouro, com o objetivo de constituir família,
no entendimento de Fuhrer40.
Ela surge da afeição entre os companheiros, sem limite certo
para durar. Entretanto, a convivência pública não especifica a união
familiar, porém apenas leva a informação de todos, já que o casal vive
com relacionamento social, apresentando-se como esposo e esposa.
Para Lisboa41:
[...] a união estável é a relação íntima e informal, prolongada no
tempo e assemelhada ao vínculo decorrente do casamento civil,
40 FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de direito civil. 30 ed. Malheiros Editores, 2004. p.116. 41 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, volume 5: direito de família e das sucessões. 3.ed, ver., atual. e ampl. Da 2ª edição do livro Manual elementar de direito civil, volume 5 – Direito da família e das sucessões – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 213.
15
entre sujeitos de sexos diversos (conviventes ou companheiros), que
não possuem qualquer impedimento matrimonial entre si.
O companheiro em união estável tem deveres e direitos gerais
iguais, como: lealdade, consideração, amparo, sustento e educação dos
filhos. Além disso, a lei garante direito à pensão alimentícia, nos moldes
dos artigos 1.694 e 1.724, do Código Civil de 2002.
O acordo de convívio formalizado entre o casal, é prova
satisfatória para a união estável, necessitando conter todos os pontos do
patrimônio do casal. Poderão finalizar suas vidas sem alguma oficialidade
à relação, caso apresentem bens contraídos na constância da união
estável, assim como, filhos, estes poderão ser definidos numa ação de
reconhecimento e dissolução da união estável.
1.2.3 Família monoparental
Família monoparental é a definida na Constituição Federal de
1988, no artigo 226, parágrafo 4º, como sendo a “comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes”.
Segundo Dias42:
Esse núcleos familiares passam a ser nominados de famílias
monoparentais, para ressaltar a presença de somente um dos pais
na titularidade do vínculo familiar. A expressão é pertinente, pois
não se pode negar caráter familiar à união de afeto que
caracteriza as entidades com somente uma parentalidade.
As famílias constituídas por um dos pais e seus descendentes
organizam-se pela vontade de assumir a maternidade ou paternidade
sem a participação do outro genitor, quanto por circunstâncias alheias à
vontade humana, entre as quais a morte, a separação, o abandono.
O marco se popularizou com o aumento de lares com apenas
um dos pais, para dar um caráter de formalidade a este novo "modelo de
família", que seria tão certo como a "família tradicional".
42 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 195.
16
Lisboa43 ensina que: “A prova da constituição da relação
monoparental é bastante simples, tornando-se suficiente a juntada das
certidões de nascimento que demonstram o vínculo familiar entre os
interessados”.
De acordo com Coelho44:
Diversas razões podem levar à constituição da família
monoparental: a pessoa ter filhos, mas prefere ficar solteira a se
casar ou constituir união estável, após a separação ou divórcio, os
filhos ficam sob a guarda de um dos ex-cônjuges, tendo o outro se
afastado do convívio com eles; o celibatário adota uma criança; a
celibatária recebe em seu útero embrião fecundado in vitro; o
estado de viuvez se prolonga, contendo-se o viúvo ou viúva em
permanecer familiarmente ligado apenas aos seus descendentes; a
mulher engravida de modo acidental, mas não tem nenhuma
vontade de se vincular maritalmente ao pai do nenê etc.
A família monoparental é comandada, na maior parte, pela
mulher, e essa situação mostra mais uma face desonesta de nossa
realidade social, de modo que a discriminação do mercado de trabalho
induz as mulheres a arcar com a necessidade de sustentar os filhos e de
aceitar menores remunerações.
No entendimento do Dias45 “essas entidades familiares
necessitam de especial atenção, principalmente porque a mulher arca
sozinha com as despesas da família e é sabido que recebe salário menor
do que o homem”.
Tempos atrás, a sociedade associou a monoparentalidade
como uma frustação pessoal, entretanto, o que antigamente era vivido
como uma imposição, hoje em dia mostra-se como uma opção livre. 43 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. 2 ed. rev. e atual. Em conformidade com o novo código civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 154 44 COELHO, Fábio Ulhoa.Curso de direito civil, volume 5. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 133. 45 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4 ed. rev., atual e ampl. 3.tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
17
Para Dias46:
Os fatores decorrentes do fenômeno da monoparentalidade cada
vez mais se mostrem como decisão de um dos membros da família,
quer na ruptura da vida matrimonial, quer na opção por uma forma
de união livre quer na decisão de ter um filho sozinho.
Esse tipo de família tem sua estrutura mais delicada, pois
quem vive sozinho com seus filhos acaba tendo responsabilidades
redobradas, tendo que lutar pelo sustento da família. Assim, imperioso que
o Estado atenda a tais peculiaridades e dispense proteção especial a
esses núcleos familiares. É necessário privilegiá-los por meio de políticas
públicas como, por exemplo, dar-lhes preferência ao realizar
assentamentos. Também na hora de comprovar renda para a aquisição
da casa própria é preciso atentar à peculiaridade de haver somente uma
fonte de rendimento.47
1.2.4 Família substituta
Família substituta é aquela que se propõe ocasionar para
dentro da própria casa, uma criança ou um adolescente que, por algum
caso, foi carente da família natural, para que faça parte complementar
dela. Tratando-se de adoção, passará a ter todos os direitos e deveres do
filho de sangue. Até porque a Adoção é para sempre.
Rizzardo48 comenta que:
Há determinadas situações em que o menor é retirado de sua
família natural e colocado em outra família, no seu interesse ou
conveniência, a qual passa a integrar. Procede-se esta
transferência por necessidade do próprio menor. Muitos fatores
podem determinar o ingresso em nova família, como perda do
poder familiar dos pais, o abandono do menor, ou a simples entrega
pelos pais sangüíneos.
46 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 195. 47 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 195. 48 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 3ed. Rio de Janeiro: editora Forense, 2005. p.563.
18
Para Gonçalves49:
A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela
ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou
adolescente, nos termos desta Lei. §1º Sempre que possível, a
criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua
opinião devidamente considerada. §2 Na apreciação do pedido
levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de
afinidade, a fim de evitar ou minorar as conseqüências decorrentes
da medida.
Explica Sznick50 que “o que se leva em conta, desde logo, na
colocação da criança na família substituta é a necessidade da criança e
a urgência da medida a ser tomada, providenciando, a pronta
colocação e, examinando-se, ao depois, a real situação jurídica da
criança”.
A família substituta necessita garantir suficiente abrigo à
criança ou ao adolescente.
A guarda sujeita à prestação de assistência material, moral e
educacional à criança ou adolescente. Para Venosa51, “a guarda é a
modalidade mais simples de colocação em família substituta; não suprime
o poder familiar dos pais biológicos”.
Alves52 discorre que: “a guarda pode ser deferida a qualquer
pessoa maior e capaz que não revele incompatibilidade com a medida.
Excetuam-se tutores e pais – que já exercem por força de Lei – e os
estrangeiros residentes ou domiciliados fora do país”.
49 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. 50 SZNICK, Valdir. Adoção. 2ed. São Paulo: livraria e editora universitária de direito Ltda, 1993. p.217. 51 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3 ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p.329. v. 6 52 ALVES, Roberto Barbosa. Direito da infância e da juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p.20
19
A guarda não implica na interrupção, destituição ou extinção
do poder familiar, precisando os pais proporcionar sustento e também não
remover o direito de visitas ao menor.
Comenta Sznick53:
(...) muitas vezes levadas pela necessidade, a guarda tem como
objetivo, pelo menos preliminarmente, como finalidade regularizar
situações de menores já existentes, ou seja, regularizar situações de
fato que, sem a guarda, são situações irregulares.
Rizzardo54 explica que:
A guarda envolve certa autoridade ou um poder de controle, na
pessoa e na conduta do menor. Além disso, assegura o direito de
estabelecer seu domicílio legal, de permitir que permaneça com
terceira pessoa, de orientar e impor o comportamento, de restringir
as relações sociais, de obrigar a formação escolar e profissional.
Enfim, acarreta o dever de desenvolver o espírito e as atitudes
sadias da criança e do adolescente, incutindo no espírito o sentido
do bem, do justo e de perspectivas de se tornar um elemento útil à
sociedade.
Tutela é o instituto que tende adaptar o menor em situação
de abandono decorrente da carência do poder familiar, amparo pessoal
e a administração de seus bens, por nomeação judicial de pessoa capaz,
objetivando atender o melhor do menor.
Enfatiza Venosa55: “para assistência e proteção de menores
que não estão sob autoridade dos pais, o ordenamento estrutura a tutela,
instituto pelo qual uma pessoa maior e capaz é investida dos poderes
necessários para a proteção do menor. A tutela é utilizada quando o
53 SZNICK, Valdir. Adoção. 2 ed. São Paulo: livraria e editora universitária de direito Ltda, 1993. p. 229. 54 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 3 ed. Rio de Janeiro: editora Forense, 2005. 55 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3 ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. v. 6.
20
menor não tem pais conhecidos ou forem falecidos e quando os genitores
forem suspensos ou destituídos do pátrio poder”.
Tutela é a supressão da falta de capacidade de menores aos
quais tenham os pais falecido ou encontram-se ausentes ou estejam
derrubados do poder familiar.
Como explica Alves56:
(...) destina-se a tutela a conferir ao tutor a representação legal do
incapaz, nos casos de falecimento a conferir ao tutor a
representação legal do incapaz, nos casos de falecimento ou
ausência dos pais ou de falta de poder familiar. Por isso mesmo,
exige previa suspensão ou extinção do poder familiar.
Rizzardo57 menciona quais são “as três modalidades de tutela:
a testamentária, instituída por ato de última vontade; a legítima, que
decorre de lei, incumbindo-a a parentes até determinado grau; e a
dativa, que advém de sentença ou de decisão judicial”.
A curatela, por sua vez, é o instituto jurídico pelo qual o juiz
escolhe uma pessoa, chamada Curador, com a intenção de conduzir os
interesses de outrem que se acha incapaz de fazê-lo.
Segundo Lisboa58 a “curatela é instituto suplementar ao poder
familiar cujo objetivo é o exercício de atividade assecuratória dos
interesses pessoais e econômicos do incapaz, por motivos diversos da
idade cronológica”.
56 ALVES, Roberto Barbosa. Direito da infância e da juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. 57 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 3ed. Rio de Janeiro: editora Forense, 2005 58 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. 2 ed. rev. e atual. Em conformidade com o novo código civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.175.
21
Além disso, a curatela possui a finalidade de defesa da
pessoa e do patrimônio do curatelado, porém, pode se limitar aos bens ou
a determinado negócio do pupilo, na visão de Lisboa59.
Observados os Princípios da Dignidade de Pessoa Humana e
as espécies de família, no capítulo que segue será apresentado o instituto
da adoção no atual direito pátrio.
59 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. p. 175.
22
CAPÍTULO 2
O INSTITUTO DA ADOÇÃO NO VIGENTE DIREITO BRASILEIRO
2.1 ADOÇÃO: CONCEITO
Na vida moderna ocorrem várias motivações diferentes
relativas à adoção. Segundo Pereira60, a motivação mais comum é a idéia
de “ensejar aos que não tem filhos, particularmente aos casais sem prole,
empregar num estranho a sua carga afetiva. Acresce ainda um interesse
público em propiciar à infância desvalida e infeliz a obtenção de lar e
assistência”.
O número de casais ou pessoas que querem adotar vem
aumentando e, também, daqueles que criam os filhos de outrem com
seus. Bittencourt61 ressalta que os pais de criação sofrem aflições com o
receio de perderem a criança, mais por desconhecimento do direito.
Para Matias e Salem62: “Adoção, conforme definição
amplamente aceita, é o ato jurídico por meio do qual alguém aceita,
como seu, filho de outra pessoa”.
Pereira63 complementa: “A adoção é, pois, o ato jurídico pelo
qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir
entre elas qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim”.
60 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 16 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. p. 390. v. 5. 61 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Família. 5 ed. rev. atual. Campina: Milleniun, 2003. p. 219. 62 MATIAS, Artur J. Jacon; SALEM, Luciano Rossignolli. Prática forense no Direito de Família. 4 ed. Campinas: Milleniun, 2004. p. 3.
23
Nos dias atuais, a adoção está voltada para a pessoa do
adotado e seu bem-estar. Peres64 propugna que o Estado tem o interesse
em inserir crianças carentes ou em estado de abandono num ambiente
familiar, para sua segurança e proteção.
A adoção, segundo Freitas65, é o procedimento definitivo de
colocação do infante em uma família substituta, a qual “atribui a
condição de filho adotado, com os mesmos diretos e deveres, inclusive
sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes [...]”.
Diniz66 conceitua adoção como sendo:
O ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais,
alguém estabelece, independente de qualquer relação de
parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação,
trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que,
geralmente lhe é estranha. Dá origem, portanto, a uma relação
jurídica de parentesco civil entre adotante de adotado. É uma
filiação legal que possibilita que se constitua entre o adotante e
adotado um laço de parentesco de 1º grau na linha reta.
Limas67, apud Weber esclarece que:
Em todos os tempos e em todas as civilizações, existiram e sempre
existirão mães que, por inúmeras razões, abandonam ou entregam
seus filhos, a pessoas estranhas que não querem, ou não podem ter
filhos [...]. Mas, também, existem muitas crianças que ficam sem pais
biológicos ou sem alguém que fique responsável por eles. Então,
diante dessas situações, a sociedade em geral criou [...] maneiras
de implementar outros tipos de relações familiares que não são as
63 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. V.5. 16 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. p. 392. 64 PERES, Ana Paula Barion. Adoção por homossexuais: fronteiras da família na pós-modernidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 67. 65 FREITAS, Douglas Philips. Curso de Direito de Família. Florianópolis: Vox Legem, 2004. p. 238. 66 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. v. 5. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 423. 67 LIMAS, Monica Francine de. As possibilidades de adoção no ordenamento jurídico brasileiro e suas conseqüências: uma abordagem doutrinária e jurisprudencial.Brusque: Unifeb, 2006. p. 5.
24
biológicas [...]. Relações estas visam, principalmente, proteger a
criança em torno de seu melhor interesse.
Tem-se, também, por adoção, o conceito utilizado por
Venosa68:
A adoção moderna é, portanto, um ato ou negócio jurídico que
cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato
da adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de
filho de outra pessoa, independentemente do vínculo biológico.
Para Dias69, “a adoção constitui um parentesco eletivo, pois
decorre exclusivamente de um ato de vontade. Trata-se da modalidade
de filiação construída no amor, [...] baseando-se, não em fator biológico,
mas em fator sociológico”.
Finalizando Diniz70 explica que a adoção é “um vínculo de
parentesco civil, em linha reta estabelecendo entre o adotante, ou
adotantes, e o adotado um liame legal de paternidade e filiação civil”.
Após breves comentários sobre o conceito de adoção,
abordar-se-á, a seguir, sobre a origem da adoção.
2.2 HISTÓRICO DA ORIGEM DO INSTITUTO DA ADOÇÃO
A adoção surgiu nos povos antigos, em virtude da
necessidade de um continuador do culto doméstico aos deuses familiares.
Criando então, para isso, situações jurídicas especiais destinadas a
assegurar esse continuador a quem não tivesse descendentes. Uma das
maneiras mais difundidas foi a adoção, que funcionava como uma fictio
68 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 315. 69 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 2 ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004. p. 426. 70 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. v. 5. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 416.
25
iuris, pela qual uma pessoa recebia na família um estranho na qualidade
de filho, segundo Pereira.71
Foi na Roma Antiga que o instituto da adoção teve sua
intensidade, assim como sua difusão, descobrindo, na adoção uma
disciplina metódica e um ordenamento maior, em todos os tempos até o
período de nossos dias.
A forma pela qual a civilização romana antiga se estruturava
religiosa e socialmente beneficiou o desenvolvimento e a plenitude dos
efeitos da adoção.
O Direito Romano Clássico distinguiu as modalidades de
adoção que são: adoção testamentária, ad-rogação e adoção
propriamente dita.
De acordo com Peres72:
O Direito Romano conheceu três modalidades de adoção: 1ª)
adoção testamentária (ad optio per testamentum), que se
destinava a produzir efeitos após a morte do testador, sendo
necessária a confirmação da cúria ; 2ª) ad-rogação (ad rogatio),
pela qual o adotado capaz se desligava de sua família de origem e
se tornava um herdeiro de culto do adotante, havendo o
consentimento de ambos ; 3ª) adoção propriamente dita (datio
adoptionem), pela qual o incapaz se desligava de sua família de
origem, sendo necessário que seu pai de sangue o emancipasse
por três vezes, na presença do adotante. O pátrio poder se
extinguia em relação ao pai biológico e passava para o adotante,
que iniciava o incapaz nas práticas religiosas.
Conforme Bandeira73:
71 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. V.5. 16 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. p. 387. 72 PERES, Ana Paula Ariston Barion. A adoção por homossexuais: fronteiras da família na pós-modernidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 73 BANDEIRA, Marcos. A adoção na prática forence. Ilhéus :Editus, 2001.
26
A ad rogatio foi utilizada como arma política, pois se trata de meio
utilizado para perpetuar-se o poder, o que fez com que as pessoas
influentes adotassem plebeus, os quais acabaram tornando-se
grandes imperadores, como é o caso de Calígula, Nero e Justiniano.
Para adotar através da ad rogatio era necessário que o
adotante tivesse mais de sessenta anos e ser, pelo menos, dezoito anos
mais velho que o adotado. Como muitas vezes o adotado era um chefe
de família, até então sui juris, que sofria uma capitis diminutio, porque se
convertia em alieni juris, a sua família inteira extinguia-se, passando ao
pátrio poder do adotante, em cuja família se integrava pela linha agnata,
com todos os seus descendentes e bens. Como se pode ver, por ser
medida de suma gravidade e importantíssimos efeitos, a ad-rogatio
somente se realizava por força de uma lei, com o concurso sucessivo da
Religião e do Estado. Para a efetivação da ad-rogatio era necessário,
ainda, a concordância das partes interessadas, ou seja, do ad-rogante e
do ad-rogado.74
2.3 ADOÇÃO NA ATUALIDADE: BASES CONCEITUAIS
Adoção é o ato jurídico solene pelo qual, ressaltados os
requisitos legais, alguma pessoa forma, independentemente de qualquer
analogia de parentesco consangüíneo ou afim, um ligamento fictício de
filiação, ocasionando para sua família, na qualidade de filho, pessoa que,
geralmente, lhe é estranha.
De acordo com Dias75:
A adoção é um ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está
condicionada à chancela judicial. Cria um vinculo fictício de
paternidade-maternidade-filiação entre pessoas estranhas, análogo
ao que resulta da filiação biológica [...]. 74ALVIM,Freitas.EduardoDisponível em: http:://www.franca.unesp.br/A%20Evolucao%20historica%20do%20instituto.pdf. Acessado 24/10/2008>. 75 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4 ed. rev., atual e ampl. 3.tir São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007
27
A adoção depende de um ato de vontade, funda-se no
desejo de amar e ser amado. O ato de adoção faz com que uma pessoa
passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente do
vínculo consanguíneo.
Pereira76 completa: “A adoção é, pois, o ato jurídico pela qual
uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre
elas qualquer relação de parentesco consangüíneo afim.”.
No dias atuais, a adoção está voltada para a pessoa do
adotado e seu bem–estar.
Peres77, ressalta que o Estado tem interesse em inserir crianças
carentes ou em estado de abandono num ambiente familiar, para sua
segurança e proteção.
O Código Civil de 1916 chamava de simples a adoção tanto
de maiores como de menores e o vínculo de parentesco limitava-se ao
adotante e ao adotado. No entanto, hoje a justiça é uníssona em impedir
distinções.
O Código Civil de 1916 instituiu o sistema de adoção plena,
mantendo a orientação do Estatuto da Criança e do Adolescente,
sujeitando-se, em qualquer hipótese, a processo judicial.
Segundo Diniz78:
[...] a adoção plena, era a espécie de adoção pela qual o menor
passava a era, irrevogavelmente, para todos os efeitos legais, filho
dos adotantes, desligando-se de qualquer vínculo com os efeitos
76 Pereira, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. V. 5. 16ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. 77 Peres, Ana Paula A. Barion. Adoção por Homossexuais; Fronteiras da Família na Pós-Modernidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 78 DINIZ, Maria Helena . Curso de direito civil brasileiro-direito de família. v.5. 17ec. São Paulo: Editora Saraiv, 2002. p. 417-418.
28
legais, filho dos adotantes, desligando-se de qualquer vínculo com
os pais de sangue e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.
Peres79 ensina:
[...], a adoção no Estatuto se faz por meio de uma sentença judicial,
de natureza constitutiva, havendo necessidade da presença do
interessado perante o juiz, por ser vedada por procuração. Prevê a
lei o desligamento do adotante da família de origem, salvo os
impedimentos matrimoniais, o que implica completa integração do
adotado com o adotante e seu entorno familiar. O adotado ocupa,
então, a mesma posição conferida à descendência biológica,
tendo os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios [...].
Verifica-se que para se poder adotar, no Brasil, necessário se
faz a vontade do(s) adotante(s), bem como o devido processo legal, visto
que a adoção cria parentesco não apenas entre o adotante e o
adotado, mas entre o adotado e os parentes do adotante.
2.4 PRESSUPOSTOS BÁSICOS PARA A ADOÇÃO
O Estatuto da Criança e do Adolescente enumera condições
indispensáveis ao Adotante, em consonância com o disposto no artigo 42
caput e seus parágrafos previstos no respectivo Estatuto.
De acordo com Matias80:
Comentam que a adoção baseada no Código civil de 1916 era
limitada: mantinha os laços de pai e filho biológicos, só transferia o
pátrio poder e era revogável. Era proibida a adoção à duas
pessoas que não fossem cônjuges. Não teve, portanto, o propósito
assistencialista de conceder àqueles desprovidos de lares a
oportunidade de crescer e educar-se no seio de uma família.
79 PERES, Ana Paula Ariston Barion. A adoção por homossexuais: fronteiras da família na pós-modernidade. Rio de Janeiro:Renovar, 2006. p. 75-76 80 MATIAS, Arthur J. Jacon; SALEM , Luciano Rossignolli. Prática forence no direito de família. 4 ed. Campinas: Millenium, 2004. p. 3-4.
29
Sobre a adoção, o Código Civil de 1916 no seu artigo 368,
dispunha que “só os maiores de cinqüenta anos, sem prole legítima ou
legitimada, podem adotar”.
A idade foi estipulada em 50 (cinqüenta) anos, porque a partir
disso, os adotantes dificilmente teriam filhos consangüíneos, não tendo a
probabilidade de remorso futuro de uma adoção pela vinda de um filho
legítimo, e também pelo amadurecimento do indivíduo em relação à
idéia de uma adoção.
Venosa81 lembra que: “a adoção, no Código Civil de 1.916, de
lei eminentemente patrimonial visava proeminentemente à pessoa dos
adotantes, ficando o adotado em segundo plano aspecto que já não é
admitido na adoção moderna”.
No Brasil, a adoção começou a ter uma ampliação depois do
advento da Lei 3.133/57, essa lei atualiza o instituto da adoção prescrito no
Código Civil de 1916,
A respeito do disposto acima Venosa82 ressalta que:
[...] permitiu a adoção por pessoas de 30 anos, com ou sem prole
legítima ou ilegítima. [...] a relação de adoção não envolvia a
sucessão hereditária. Esse preceito teve vigência até a Constituição
Federal de 1988, pois o artigo 227, parágrafo 6º, equiparou os filhos
de qualquer natureza para todos os fins.
Com a vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente, a
adoção passou a focalizar o interesse da criança e adolescente, de
maneira a condicionar o seu deferimento à constatação de trazer reais
benefícios para o adotante, considerando-o sujeito de direitos.
81 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 322 82 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 322
30
O Código Civil de 2002 segue a mesma diretriz traçada pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente e não o revoga expressamente.
Todavia, deixa de existir a adoção simples, do maior de 18 anos originado
no Código Civil de 1916, pois este diploma foi ab-rogado. Nesse diapasão,
a adoção deixa de apresentar duas modalidades (plena e simples), na
visão de Peres.83
No Estatuto da Criança e do Adolescente, como mostra
Rodrigues84: “O primeiro requisito diz respeito à idade das partes envolvidas
nesse ato jurídico. O adotante há de ter pelo menos 21 anos e ser pelo
menos dezesseis anos mais velho eu o adotante”.
Segundo Monteiro85:
Anteriormente, pelo Código Civil de 1916, em sua redação original,
só os maiores de cinqüenta anos, sem prole, poderiam adotar (art.
368). Com a modificação introduzida na adoção do Código Civil,
pela Lei n. 3.133, de 8 de maio de 1657, os maiores de trinta anos
poderiam adotar, mas, se casados fossem, deveriam aguardar
cinco anos do casamento. O período de carência era estabelecido
para assegurar a firmeza de propósitos do adotante e evitar-lhe o
arrependimento, se ulteriormente lhe sobreviesse filho do
casamento. Com o advento do Estatuto da Criança e do
Adolescente – Lei n. 8.069, de 13 julho de 1990 , tendo o adotante
mais de vinte e um anos de idade, independentemente do estado
civil, passou a poder livremente adotar, tivesse ou não prole; sendo
casados ou vivendo em união estável, deixou de ser exigido prazo
de duração da relação entre os pretendentes `a adoção ,
requerendo-se somente a sua estabilidade (art. 42).
Segundo artigo 1.618 do Código Civil de 2002: “Só a pessoa
maior de dezoito anos pode adotar. Parágrafo único: A adoção por
83 PERES, Ana Paula Ariston Barion. A adoção por homossexuais: fronteiras da família na pós-modernidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 73 84 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 27 ed. São Paulo: Editora saraiva, 2002. pp. 383-384. v. 6. 85 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito de família. 37ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 336.
31
ambos os cônjuges ou companheiros poderá se formalizada, desde que
um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a
estabilidade da família”.
Em assim sendo, entende-se que possuindo 18 (dezoito) anos
de idade, em linhas gerais, a pessoa, já está apta a se candidatar a
adotantes.
A Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990, possibilita ainda que,
divorciados e os judicialmente separados adotem em conjunto, desde
que o estágio de convivência tenha se iniciado na época em que o casal
ainda convivia, bem como prevê esta lei, a possibilidade de a Adoção ser
deferida, mesmo tendo falecido um dos cônjuges no curso do processo
respectivo, (artigo 42, parágrafo 4º do Estatuto da Criança e do
Adolescente).
Na linha de Barboza86:
O Estatuto da Criança e do Adolescente é lei especial que, ao
disciplinar a proteção integral à criança e ao adolescente, atingiu
necessariamente as relações familiares regulamentadas pelo
Código Civil, que devem se amoldar à nova doutrina.
Ainda, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo
42, parágrafo 3º, traz como requisito para a adoção, a diferença de idade
entre o adotante e o adotado que deve ser de pelo menos 16 (dezesseis)
anos.
O motivo da diferença de idade entre o adotante e o
adotado existir na legislação, dar-se-á pela própria finalidade do instituto,
ou seja, imitar a natureza, respeitando o espaço de uma geração.
86 BARBOZA, Heloisa Helena. O Estatuto da criança e do adolescente e a disciplina da filiação no código civil . In: o melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 109.
32
Por outro lado, devem os candidatos à adoção, ou seja, os
adotantes, possuírem idoneidade moral. Tal medida se mostra de grande
relevância para proteção dos maiores interesses dos adotandos. Para
tanto, no ato de inscrição ao cadastro de adoção, deverão juntar
declaração negativa de antecedentes criminais, dentre outras
providências.
2.5 PROIBIÇÕES AOS ADOTANTES
Muito se discute, nos últimos anos, acerca da probabilidade
de casamento ou união estável entre pessoas do mesmo sexo, fato que,
aos poucos, está sendo incorporado aos Tribunais de Justiça pátrios, a
exemplo de recentes decisões reconhecendo uniões homoafetivas.
No Brasil e em diferentes países do mundo, segundo Dias87,
existe uma tentativa de negar a existência dos vínculos afetivos
homossexuais, que gera um preconceito e a exclusão desses casais.
Qualquer discriminação baseada na orientação sexual é um desrespeito
ao princípio da igualdade e à dignidade da pessoa humana.
Segundo Dias88:
[...] a família possuía um perfil conservador, que era matrinonial,
patriarcal, patrimonializada, indissolúvel, hierarquizada e
heterossexual. Por isso, essa visão conservadora e preconceituosa
impede o legislador de aprovar leis em favor de minorias, tais como,
casais que mantém um relacionamento homoafetivo comprova
esse preceito. É como se as pessoas que assim vivem não pudessem
ter direitos.
Ainda, para Dias89:
A adoção não pode ser condicionada à preferência sexual ou a
realidade familiar do adotante, sob pena de infringir-se o mais
sagrado cânone do respeito à dignidade humana, que esse 87 Dias, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade. Porto alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005 p. 105.
33
sintetiza no princípio da igualdade e na vedação de tratamento
discriminatório de qualquer ordem.
Ainda, há que se mencionar o fato de que, as relações
homoafetivas, em muito, assemelham-se ao casamento ou união estável,
tidos por nossa sociedade como normais, devendo os nossos julgadores
atribuir às relações homoafetivas, os mesmo direitos ora concedidos às
relações heterossexuais, no que concerne o direito à adoção.
Já, os avós podem requerer a guarda ou a tutela dos seus
netos, mas não podem adotar. O mesmo serve para os irmãos. Assim
prescreve o parágrafo 1º, do artigo 42, do Estatuto da Criança e do
Adolescente: “Não podem, adotar os ascendentes e os irmãos do
adotado”.
Para Rodrigues90:
[...] a proibição de adotar um neto talvez se justifique na idéia de
que o ato poderá afetar a legítima de herdeiro necessário mais
próximo, tal como o filho. Como o neto adotado assumira a posição
de filho, para todos os efeitos, ele concorrerá com seu próprio pai,
na sucessão do avô.
Esclarece Gonçalves91:
[...] que não há impedimento, todavia, nem na lei, nem na natureza
da adoção, que impeça os tios de adotar os sobrinhos, ou os sogros
de adotar a nora ou o genro, naturalmente depois do falecimento
do filho ou da filha, uma vez que a restrição não alcança os
parentes colaterais de terceiro grau, nem parentes por afinidade.
88 Dias, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade. p. 75. 89 Dias, Maria Berenice. Adoção homoafetiva.disponível em: <<HTTP:WWW.mariaberenicedias.com.br>> Acesso em 21 de maio de 2009. 90 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 383 91 GOLÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 4 ed. São Paulo: saraiva, 2007 p. 337. v. VI.
34
2.6 ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA
O estágio de convivência tem o objetivo de despertar o
vínculo afetivo entre adotante e adotado, e possibilitar ao juiz vislumbrar
se a adequação a essa família substituta será aceitável, antes de deferir a
adoção. O adotante tem que ter uma afinidade muito grande com ele.
Um ambiente familiar adequado é o ambiente acolhedor, no qual as
pessoas envolvidas revelam-se emocionalmente entrosadas entre si.
Para Rodrigues92: “Outro requisito que torna a adoção mais
completa é o estágio de convivência, que deve preceder a adoção, se o
adotando tiver mais de um ano de vida”.
O estágio é um período em que se consolida a vontade de
adotar e de ser adotado. Nesse estágio, terão o juiz e seus auxiliares
condições de avaliar a convivência da adoção, na visão de Venosa93.
Depois de um exame profundo de cada caso, em específico,
é que o magistrado terá condição de responder se o interessado em
adotar tem um ambiente familiar adequado.
É de amplo valor o estágio de convivência, porque
estabelece um período de adequação do adotando e adotantes à nova
forma de vida, previne adoções antecipadas, que provocam situações
irreversíveis e de angústia para todos os envolvidos.
De acordo com Granato94:
(...) ao estabelecer um estágio de quinze dias, no mínimo, para os
menores de dois anos e de trinta dias no mínimo, para os maiores de
dois anos, quando a adoção for pretendida por estrangeiros
92 RODRIGUES, Silvio. Direito civil – direito de família. p. 384. 93 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. p. 340 94 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática com abordagem do novo código civil. 1 ed (2003) 2. tiragem. Curitiba: Juruá editora, 2004.p. 81
35
domiciliados fora do país, dá margem a larga polêmica, como alias
ocorre sempre que se fala em adoção por estrangeiros.
Finalmente, o tempo máximo do estágio de convivência não
é fixado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, precisa ser apurado
pelo juiz, de acordo com as precisões de cada caso.
2.7 EFEITOS JURÍDICOS DA ADOÇÃO
O principal efeito jurídico da adoção é que o adotante e o
adotado passam a ter os mesmos direitos e deveres que surge da
afinidade entre pais e filhos, sendo tão compreensivo que não resta
legalmente qualquer diferença entre os filhos adotivos e os naturais.
Cerqueira95 comente que:
A adoção plena dá ao adotado a mesma posição do filho natural,
com todos os direitos e deveres, sem exceção, diante do art. 227, §
6º, da Constituição Federal proíbe que sejam utilizadas designações
que discriminem os filhos, sejam eles adotivos, tenham nascido
durante o casamento ou fora dele.
Para Gabriel96:
O efeito jurídico da filiação é conseqüência natural da procriação.
Não mais acontecerá que aqueles, que biologicamente eram filhos,
não fossem juridicamente considerados como tais. À filiação civil,
que é aquela resultante da adoção, deu-se o mesmo status de filho
de sangue, inclusive para efeitos sucessórios.
Depois da sentença deferindo a adoção precisa ser remetido
mandado para ser realizada a inscrição no Registro Civil, anulando o
registro existente e fazendo novo registro que não deve conter nenhuma
menção a originar-se a filiação da adoção. Pode ser fornecida uma
certidão, dependendo da ordem do juiz. 95Cerqueira,Tarsis.Disponível em: <http://www.facs.br/revistajuridica/edicao_dezembro2001>.Acessado 24/11/2008 96GABRIEL, Sérgio.Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2822. >Acessado 24/10/2008
36
Segundo artigo 1.628 do Código Civil de 2002:
Art. 1.628. Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em
julgado da sentença, exceto se o adotante vier a falecer no curso
do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do
óbito. As relações de parentesco se estabelecem não só entre o
adotante e o adotado, como também entre aquele e os
descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do
adotante.
Por fim, ressalta-se que a adoção regida pela Constituição
Federal de 1988 e pelo Código Civil de 2002, estabelece a igualdade do
adotado com os filhos biológicos de qualquer natureza.
Observados os pressupostos legais do instituto da adoção, no
capítulo que segue será analisada a possibilidade jurídica da adoção por
pessoas homossexuais e por casais homoafetivos.
37
CAPÍTULO 3
HOMOSSEXUALIDADE E ADOÇÃO NO DIREITO PÁTRIO
3.1 DA HOMOSSEXUALIDADE
3.1.1 Conceituação e possíveis causas da homossexualidade
Para Fry97 a homossexualidade vem a ser “as relações sexuais
e afetivas entre pessoas do mesmo sexo”.
Brito98 ressalta que: “Etimologicamente homossexual vem do
grego homo ou homeo, elemento de composição que exprime a idéia de
semelhança, igual, análogo, ou seja: homólogo ou semelhante ao sexo
que a pessoa figura, ou aspira ter”.
Comenta Suplicy99 que “o homossexual é um indivíduo,
homem ou mulher, que tem uma preferência erótica por membros do
mesmo sexo”.
Ainda, para Suplicy100, “a homossexualidade tem a ver com a
orientação sexual” e esta orientação, por sua vez, “significa a expressão
sexual de cada indivíduo por um membro de outro sexo, do mesmo sexo,
ou por ambos os sexos”.
97 FRY, Peter; MACRAE, Edward. O que é homossexualidade. p. 07. 98 BRITO, Fernanda de Almeida. União afetiva entre homossexuais e seus aspectos jurídicos. p. 43. 99 SUPLICY, Marta. Conversando sobre sexo. p. 268. 100 SUPLICY, Marta. Conversando sobre sexo. p. 268.
38
Segundo o psicólogo Souza101:
[...] assim como a heterossexualidade, a homossexualidade é um
estado mental. Não há nenhuma doença ou desvio de
pensamento ou perversão, como se pretendeu até a algum tempo
atrás. Mas não é raro encontrar pessoas que insistam nisso mesmo
no meio dos profissionais de saúde.
Seguindo esta linha, a união homoafetiva deveria ser tratada
sem, discriminação por parte da sociedade, pois representaria uma
opção sexual, muito embora para a maioria, o padrão social seja a
heterossexualidade.
Souza102 ressalta que:
É importante lembrar que sob o ponto de vista legal, a
homossexualidade não é classificada como doença também no
Brasil. Sendo assim, os psicólogos não devem colocar em eventos e
serviços que se proponham ao tratamento e cura de homossexuais,
nem tentar encaminhá-los para outros tratamentos. Quando
procurados por homossexuais ou seus responsáveis para tratamento,
os psicólogos não devem recusar o atendimento, mas sim
aproveitar o momento para esclarecer que não se trata de
doença, muito menos de desordem mental, motivo pelo qual não
podem propor métodos de cura.
Nesta senda, menciona Kosnik103:
[...] finalmente admite-se que a homossexualidade é uma
<<questão complexa>> [...]. Reconhece-se também que às vezes
um <<homem ou mulher não deseja tornar-se homossexual>>, mas
à certa altura de sua vida <<descobre>> que é, geralmente com
<<certa dose de trauma>>.
101 SOUZA, Claudecy de. Manual do adolescente. Disponível em: http://www.adolescente.psc.br/homossexualidade.htm. Acesso em 15/04/2009. 102 SOUZA, Claudecy de. Manual do adolescente. Disponível em: http://www.adolescente.psc.br/homossexualidade.htm. Acesso em 15/04/2009. 103 KOSNIK, Anthony. A sexualidade humana. pp. 240-241.
39
A clandestinidade ainda impera nos dia de hoje, pois a
heterossexualidade é o padrão predominante e socialmente aceito.
Influências culturais e religiosas aliadas a grandes expectativas familiares
levam o homossexual a se esconder, sentir culpa, vergonha, solidão e
humilhação. São levados a ter uma vida dupla, sofrendo com a
discriminação.
Para alguns, juristas, psicólogos e estudiosos, a
homoafetividade é uma opção de vida, sendo que, com a ajuda e força
de vontade, a pessoa conseguiria se tornar heterossexual, inserindo-se nos
padrões impostos pela sociedade.
Estas questões de ordem teórica e psicológica sobre a origem
e causa da homossexualidade, muito embora relevantes, não serão
abordadas com maior ênfase, pois não se trata do objeto específico
desta pesquisa. Entretanto, de forma sucinta, serão tecidos alguns
comentários a respeito do assunto.
Referente às causas da homossexualidade, Tiba104 explica
que:
Embora seja fácil identificar a homossexualidade, determinar a sua
origem não o é de modo algum, na medida em que ela pode ser
conseqüência de inúmeros fatores que interagem simultaneamente,
sem uma distinção nítida entre si, que vão desde o puramente
psicológico, individual até o da influência do meio ambiente, da
família e, por que não, também o da interferência de hormônio
ainda desconhecido.
Consoante Kosnik105, “existem atualmente três teorias
principais sobre as causas do desvio homossexual de certos indivíduos: (1)
tendências hereditárias; (2) desequilíbrio nos hormônios sexuais; (3)
influência do ambiente”.
104 TIBA, Içami. Sexo e adolescência. pp. 59-60. 105 KOSNIK, Anthony. A sexualidade humana. pp. 95-96.
40
No entendimento de Fry106:
De alguma forma, a tendência é de acreditar que homossexuais
masculinos e femininos são biologicamente ou psicologicamente
tão diferentes dos assim chamados heterossexuais, que seu
comportamento pode ser compreendido em termos mais
psicológicos e biológicos que sociais. É tido como “natural” que o
homossexual masculino seja “afeminado” e a homossexual feminina
“máscula”, e assim as “bichas” e “sapatões” do folclore brasileiro
adquirem o status de uma condição que nunca é social, mas sim
natural.
Já, para Souza107, “a questão de ser a homossexualidade um
desvio ou não está mais ligada a fatores culturais, econômicos e religiosos.
[...], conforme as necessidades de uma determinada cultura, os valores
mudam”.
Nesta temática, discorre Brito108 que:
Atualmente, no campo científico, o conceito de homossexualismo
mudou, deixando de ser considerado uma patologia pela
medicina. Porém, se causar sofrimento ao indivíduo, [...] devem ser
encarados como transtornos sexuais tratados como se doença
fossem. Em 1985, quando o Código Internacional das Doenças (CID)
foi revisado, o homossexualismo “puro e simples” passou dos
distúrbios mentais para o capítulo dos Sintomas Decorrentes de
Circunstâncias Psicossociais, isto é, um desajuste social decorrente
de discriminação religiosa sexual. Em 1995, na última revisão do CID,
o termo homossexualismo deixou de constar nos diagnósticos. O
sufixo “ismo”, que significa doença, foi retirado e substituído pelo
“dade” que designa modo de ser. Os cientistas concluíram que o
homossexualismo não podia ser sustentado enquanto diagnóstico
médico. Isto porque os transtornos dos homossexuais realmente
decorrem muito mais de sua discriminação e pressão social
derivados dos preconceitos do seu desvio sexual.
106 FRY, Peter; MACRAE, Edward. O que é homossexualidade. p. 11. 107 SOUZA, Claudecy de. Manual do adolescente. Disponível em: http://www.adolescente.psc.br/homossexualidade.htm. Acesso em 15/04/2009. 108 BRITO, Fernanda de Almeida. União afetiva entre homossexuais e seus aspectos jurídicos. p. 46.
41
Ainda, propugna Brito109 que “o cientista inglês George V.
Hamilton pesquisou o comportamento dos macacos e concluiu que a
homossexualidade está presente não só nos primatas, mas também em
inúmeros animais mamíferos”.
Fry110 explica que “as outras teorias sugerem que a
homossexualidade seria causada por problemas na etapa fetal do
crescimento ou que tem alguma coisa a ver com o equilíbrio hormonal”.
Suplicy111 discorre a respeito de outra teoria quando ressalta
que “a existência de mãe autoritária, sedutora, e pai hostil, ou distante, é
das teorias que prevalecem para explicar a homossexualidade”.
Freud mencionado por Suplicy112, “acreditava na existência
de uma tendência bissexual no ser humano que deveria ser ultrapassada
até a idade madura. Maturidade significa, entre outras coisas, uma
orientação homossexual.”.
Seguindo, Costa113 alude que “as teorias psicológicas são as
mais conhecidas, desde Freud, e explicam a determinação da orientação
afetivo-sexual através do relacionamento da criança com seu pois, na
resolução do complexo de Édipo ou da triangulação.”.
Acreditava-se que as mães, por serem super-protetoras,
acabariam influenciando a esta tendência sexual, já que elas poderiam
efeminar o indivíduo.
E, ainda, quando o homossexualismo era considerado uma
doença, viu-se uma opção de cura para tal problema.
109 BRITO, Fernanda de Almeida. União afetiva entre homossexuais e seus aspectos jurídicos. p. 48. 110 FRY, Peter; MACRAE, Edward. O que é homossexualidade. p. 70. 111 SUPLICY, Marta. Conversando sobre sexo. p. 271. 112 SUPLICY, Marta. Conversando sobre sexo. p. 271. 113 COSTA, Ronaldo Pamplona T. da. Amor e sexualidade. p. 98.
42
Uma das formas vista para essa possibilidade de cura seria
uma cirurgia, como menciona Fry114, “era considerada válida a realização
de uma operação cirúrgica que consistia na retirada de uma parte dos
lóbulos frontais do cérebro, relacionados à produção de fantasias e do
prazer sexual”.
Após o desuso dessa cirurgia, optou-se por outra técnica: “[...]
de queimar, através de choques elétricos, uma pequena seção do
hipotálamo”115, ou ainda, nos casos de homossexuais que praticassem
crimes sexuais, a cura seria através da castração, uma forma indireta de
punição.
Alude Suplicy116 que “estas sociedades estão tendo uma visão
mudada e passam a encarar, cada vez mais, o homossexualismo como
um comportamento sexual alternativo e não como doença”.
Menciona Herkenhoff117 que:
[...] os homossexuais, no mundo inteiro, vêm tomando consciência
de sua dignidade e lutando por seus direitos. Em primeiro lugar, pelo
direito de não serem discriminados. Depois, pelo direito de serem
respeitados como pessoas, pelo direito de não serem invadidos na
sua escolha no nível da sexualidade.
Com o passar dos tempos, a homossexualidade terá um outro
lugar na sociedade, quem sabe ainda diferenciada, mas talvez sendo
respeitada, pois pode-se perceber como a sociedade evolui, mudando
seus conceitos.
114 FRY, Peter; MACRAE, Edward. O que é homossexualidade. p. 71. 115 FRY, Peter; MACRAE, Edward. O que é homossexualidade. p. 71. 116 SUPLICY, Marta. Conversando sobre sexo. p. 284. 117 HERKENHOFF, João Baptista. Direitos humanos a construção universal de uma utopia. p. 97.
43
3.1.2 O Projeto de Lei nº 1.151/95
O Projeto de Lei nº 1.151 de 1995, de autoria da Deputada
Marta Suplicy, dispõe a respeito da união civil entre pessoas do mesmo
sexo.
O referido projeto possui 18 (dezoito) artigos que objetivam,
sobretudo, proteger os direitos à propriedade e à sucessão das pessoas do
mesmo sexo que tiverem reconhecida a sua união civil.
O artigo 1º, do Projeto assim enuncia: “É assegurado a
duas pessoas do mesmo sexo o reconhecimento de sua união civil,
visando a proteção dos direitos à propriedade, à sucessão e dos demais
assegurados nesta Lei.”.
Ainda os artigos 2º e 3º do Projeto tratam do registro civil,
quando enunciam que:
Art. 2º. A parceria civil registrada constitui-se mediante registro em
livro próprio, nos Cartórios de Registro Civil de Pessoas Naturais na
forma que segue.
§ 1º. Os interessados comparecerão perante os Oficiais de Registro
Civil, apresentando os seguintes documentos:
I – declaração de serem solteiros, viúvos, ou divorciados;
II – prova de capacidade civil absoluta, lente;
III – instrumento público do contmediante apresentação de
certidão de idade ou prova equivarato de parceria civil.
§ 2º. Após a lavratura do contrato a parceria civil deve ser
registrada em livro próprio no Registro Civil de Pessoas Naturais
§ 3º. O estado civil dos contratantes não poderá ser alterado na
vigência do contrato de parceria civil registrada.
44
Art. 3º. O contrato de parceria registrada será lavrado em Ofício de
Notas, sendo livremente pactuado e versando sobre disposições
patrimoniais, deveres, impedimentos e obrigações mútuas.
§ 1º. Somente por disposição expressa no contrato, as regras nele
estabelecidas também serão aplicadas retroativamente, caso
tenha havido concorrência para formação de patrimônio comum.
§ 2º. São vedadas quaisquer disposições sobre adoção, tutela ou
guarda de crianças ou adolescentes em conjunto, mesmo que
sejam filhos de um dos parceiros.
Basicamente, o projeto propõe o direito à herança, sucessão,
benefícios previdenciários, seguro saúde conjunto, declaração conjunta
do imposto de renda e o direito à nacionalidade no caso de estrangeiros.
Necessário se faz a apresentação das principais fases deste
projeto que se encontra ainda em tramitação.
Em 26 de outubro de 1995, foi o projeto apresentado em
plenário pela autora, Deputada Marta Suplicy, sendo em seguida
encaminhado à mesa para despacho inicial, tendo ainda tramitação
pelas diversas comissões.
Em 01 de abril de 1996, foi novamente levado a plenário, o
qual após leitura e publicação da matéria encaminhou à mesa, quando
em 12 de junho de 1996, foi constituída uma comissão especial destinada
a apreciar e proferir parecer sobre o projeto.
Em 26 de novembro de 1996, a comissão especial deu
parecer favorável do relator, deputado Roberto Jefferson, o qual
apresentou um substitutivo.
No dia 10 de dezembro de 1996, foi então aprovado o
parecer do relator, opinando pela constitucionalidade, juridicidade e
técnica legislativa, bem como sendo aprovado o substitutivo.
45
Atualmente, encontra-se o projeto em tramitação, tendo sido
levado a votação no último dia 09 de maio de 2001, sendo novamente
adiado, aguardando nova designação de data para discussão.
3.2 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A FAMÍLIA
HOMOAFETIVA NO BRASIL
Os princípios constitucionais são o ponto mais importante do
sistema normativo, são verdadeiras vigas, alicerces sobres os quais se
constrói o sistema jurídico.
Os princípios constitucionais dão estrutura e coesão ao edifício
jurídico. Assim, devem ser estritamente obedecidos, sob pena de todo o
ordenamento jurídico se corromper.118
O princípio jurídico constitucional influi na interpretação até
mesmo das próprias normas magnas. Funciona como um vetor para o
intérprete, e o jurista deve antes de solucionar qualquer problema jurídico,
por mais comum que este seja alcançar o nível dos grandes princípios.
A importância do respeito aos princípios constitucionais foi
anotada por Konrad Hesse, com base em lição de Burckhardt119:
[...] aquilo que é identificado como vontade da Constituição deve
ser honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de
renunciar a alguns benefícios, ou até a algumas vantagens justas.
Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da
preservação de um princípio constitucional fortalece o respeito à
Constituição e garante um bem da vida indispensável à essência
do Estado democrático. Aquele que, ao contrário, não se dispõe a
esse sacrifício, malbarata, pouco a pouco, um capital que significa
muito mais do que todas as vantagens angariadas, e que,
desperdiçado, não mais será recuperado.
118 NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. 1 ed. 3 tir. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 48. 119 NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. 1 ed. 3 tir. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 68.
46
Assim, a partir dessas considerações, percebe-se que os
princípios cosntitucionais funcionam como verdadeiras supranormas, ou
seja, agem como regras hierarquicamente superiores às próprias normas
positivadas no conjunto das proposições escritas ou mesmo às normas
costumeiras.
A doutrina constitucional contemporânea reconhece a
importância dos princípios constitucionais, apontando, inclusive, suas
especiais e distintas funções.120
Os princípios podem ser classificados em princípios
estruturantes, princípios constitucionais gerais e princípios constitucionais
especiais.
O princípios estruturantes são, conforme o próprio nome diz, a
estrutura política fundamental constitutiva do Estado, e sobre os quais se
assenta todo o ordenamento jurídico. A exemplo tem-se o Princípio
Democrático e o do Estado de Direito.
Já acerca dos princípios constitucionais gerais, estes
densificam os princípios estruturantes, e como exemplos, tem-se o Princípio
da Legalidade dos Atos da Administração, o da Soberania Popular e o da
Independência dos Tribunais.
Os princípios gerais se concretizam mais mediante os princípios
constitucionais especiais, como no caso do Princípio da Soberania
Popular, o Princípio Constitucional Especial do Sufrágio Universal.
Os princípios possuem mera posição auxiliar na aplicação do
direito. Sob o enfoque das distinções de natureza, tem-se que os princípios
constituem expressão de valores fundamentais do ordenamento jurídico e,
do ponto de vista material, seriam superiores que às demais normas.
120 NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. 1 ed. 3 tir. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 72.
47
Pode-se visualizar então, que os princípios fundamentais são
dotados de superioridade com relação aos demais princípios
constitucionais. Devem ser considerados, não só pelo aplicador do Direito,
mas por todos aqueles que de alguma forma ao sistema jurídico se
dirijam.121
Com efeito, dispõe o artigo 126 do Código de Processo Civil:
“O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
obscuridade na lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas
legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos
princípios gerais do direito”.
Percebe-se, então, que o caso concreto apontará o caminho
a ser trilhado para que o intérprete coloque em relevo esse ou aquele
princípio. Contudo, salienta-se que há princípios mais importantes que
outros e que, por essa razão, irão merecer preferência do intérprete, que
irá declinar-se naturalmente na direção desses princípios mais
qualificados.122
Todo e qualquer ordenamento constitucional revela, implícita
e explicitamente, a existência de determinados princípios observáveis
como fundamentais, e que, em virtude deste fato, devem ser
compreendidos como fatores modelantes de uma certa concepção
valorativa do constitucionalismo.123
Por meio destes princípios, constituições escritas são
reconhecidas como uma espécie de moralidade jurídica e, além disso,
tais princípios podem ser observados como regulatórios da criação de
121 NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. 1 ed. 3 tir. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 89. 122 NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. 1 ed. 3 tir. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 89. 123 NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. 1 ed. 3 tir. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 98.
48
normas legislativas e, em sentido amplo, do processo geral de criação do
direito positivo.
Estes princípios não precisariam sequer estar expressamente
relacionados ao texto constitucional, mas devem se apresentar como
ponderação moral do ordenamento jurídico, em termos de se configurar
em requisitos de eticidade básica relacionados à legitimação sócio-
política da constituição.124
Por fim, os princípios constitucionais são, precisamente, a
síntese dos valores principais da ordem jurídica. A Constituição é um
sistema de normas jurídicas. Ela não é um simples agrupamento de regras
que se justapõem ou que se superpõem.
3.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana: conceito
A primeira Constituição Brasileira a tratar do Princípio da
Dignidade da Pessoa Humana foi a de 1988. Esta Constituição transformou
a dignidade da pessoa humana em um valor supremo e de ordem
jurídica, declarando-o em seu artigo 1º, inciso III, como um dos
fundamentos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a
qual se constituiu em Estado Democrático de Direito.125
Dispõe o artigo acima citado: “A República Federativa do
Brasil, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estados Democráticos de Direito e tem como
fundamentos [...] III – a dignidade da pessoa humana”.
Assim, conceber a dignidade da pessoa humana como
fundamento da República significa admitir que o Estado brasileiro se
constrói a partir da pessoa humana, e para servi-la, além de reconhecer
124 NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. 1 ed. 3 tir. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 98. 125 MARTINS, Flademir Gerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: princípio constitucional fundamental. Juruá, 2003. p. 27.
49
que um dos fins do Estado brasileiro deve ser o de propiciar as condições
materiais mínimas para que as pessoas tenham dignidade.
A dignidade da pessoa humana não é uma criação
constitucional, mas sim um valor que a Constituição Federal decidiu
atribuir uma maior relevância jurídica.126
A dignidade nasce com a pessoa, ela é inerente a sua
essência. Mas nenhum indivíduo é isolado, ele cresce e vive num meio
social. Ele nasce com integridade física e psíquica, mas chega um
momento de seu desenvolvimento que seu pensamento tem que ser
respeitado, suas ações e seu comportamento, sua liberdade, sua imagem,
sua intimidade, sua consciência.
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é a inserção da
pessoa dentro de um Estado Democrático de Direito, que constitui o
fundamento do nosso sistema constitucional e da nossa organização
como Estado Federativo, destinado a assegurar o exercício dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade, a justiça como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução
pacífica das controvérsias, como se observa no preâmbulo da nossa
Constituição Federal de 1988.127
Historicamente, o conceito de Estado Democrático de Direito,
seria oriundo da Teoria do Estado do liberalismo, influenciada pelas
126 MARTINS, Flademir Gerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: princípio constitucional fundamental. Juruá, 2003. p. 27. 127 MARTINS, Flademir Gerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: princípio constitucional fundamental. Juruá, 2003. p. 55.
50
concepções jus racionalistas e, fortemente, ligadas à idéia de Legalidade
e à idéia da realização da Justiça.128
Pode-se observar que o Estado Democrático de Direito traz
em seu conceito todo o ideário de justiça, igualdade e dignidade, com
um mínimo normativo capaz de fundamentar os direitos e pretensões da
sociedade e de princípios, também formais do Estado de Direito que são:
soberania, a cidadania, dignidade da pessoa humana, os valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político encartados no
mandamento constitucional.129
A dignidade, como valor moral e, também espiritual, seria um
mínimo indispensável e invulnerável de valores que devem ser respeitados
pela sociedade, tendo o ser humano o direito à autodeterminação e à
liberdade na condução da própria vida, devendo ser protegido pelo
Direito e suas normas, como medida de reconhecimento da própria
essência e da condição de ser humano.
É fácil perceber a importância do Princípio da Dignidade da
Pessoa Humana, já que ao observá-lo em diversos ordenamentos pátrios,
reconhece-se a sua importância e aplicabilidade no meio social, por que
está alicerçada na autodeterminação ou autonomia, cujo valor é superior
a qualquer vontade de dominação ou manipulação.
Cabe aqui fazer um breve relato sobre o princípio da
dignidade humana em alguns países, tais como: Portugal, Alemanha,
Espanha.
Já mencionado o artigo 1º da nossa Carta Magna pode-se
verificar este princípio em outros ordenamentos, como por exemplo, em
128 MARTINS, Flademir Gerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: princípio constitucional fundamental. Juruá, 2003. p. 56. 129 MARTINS, Flademir Gerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: princípio constitucional fundamental. Juruá, 2003. p. 60.
51
Portugal: "Artigo 1º. Portugal é uma República soberana, baseada na
dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na
construção de uma sociedade livre, justa e solidária”.130
Na Alemanha:
Art. 1º. A dignidade do homem é sagrada e constitui dever de todas
as autoridades do Estado seu respeito e proteção.
2 - O povo alemão reconhece, conseqüentemente, os direitos
invioláveis e inalienáveis do homem como fundamento de toda a
comunidade humana, da paz e da justiça no mundo. 3- Os direitos
fundamentais que se enunciam a seguir vinculam o poder legislativo
e os tribunais a título de direito diretamente aplicável.131
Na Espanha:
Articulo 10.1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables
que le son inherentes, el libre desarollo de la personalidad, el
respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del
ordem político y de la paz social.132
Em todos os dispositivos constitucionais observa-se a
importância do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana como valor
absoluto.
3.2.2 Princípio da dignidade da pessoa humana: previsão legal no
ordenamento jurídico brasileiro
A idéia de dignidade da pessoa humana encontra no texto
constitucional aplicação em relação ao planejamento familiar, sendo a
família a célula da sociedade, independente do tipo de formação, se
advinda da união estável ou do casamento, cabendo ao Estado
130 MARTINS, Flademir Gerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: princípio constitucional fundamental. Juruá, 2003. p. 26. 131 MARTINS, Flademir Gerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: princípio constitucional fundamental. Juruá, 2003. p. 26. 132 MARTINS, Flademir Gerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: princípio constitucional fundamental. Juruá, 2003. p. 26.
52
disponibilizar recursos educacionais e científicos para o exercício desse
direito.133
O princípio da dignidade da pessoa humana apresenta duas
concepções, sendo a primeira a que prevê um direito protetivo, e a
segunda estabelece um dever de tratamento igualitário, e esse dever
funda-se no respeito do indivíduo quanto à dignidade de seu
semelhante.134
Para se compreender esse dever fundamental, pode-se
resumir três princípios do direito romano: viver honestamente, não
prejudicar ninguém e dar a cada um o que lhe é devido. Com isso vale
destacar que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada pela
Resolução nº217135 (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas e assinada
pelo Brasil, reconhece a dignidade da pessoa como inerente a todos os
membros da família humana, e como fundamento de liberdade, justiça e
paz no mundo.
Em nossa trajetória constitucional, o reconhecimento da
dignidade da pessoa humana como fundamento de nosso Estado
democrático de Direito, está presente no artigo 1º, inciso III da
Constituição de 1988.136
Pode-se observar que a dignidade da pessoa humana foi
objeto de expressa previsão na Constituição Federal vigente, seja quando
estabeleceu que a ordem econômica tem por finalidade assegurar a
todos uma existência digna, conforme artigo 170, caput, seja na esfera de
ordem social, quando fundou o planejamento familiar nos princípios da
133 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral. Atlas S.A, 2007. p. 46. 134 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral. Atlas S.A, 2007. p. 46. 135 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral. Atlas S.A, 2007. pp. 46-47. 136 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Livraria do Advogado, 2007. p. 63.
53
dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, artigo 226, §
6º, além de assegurar à criança e ao adolescente o direito à dignidade,
constante no artigo 227, caput.137
Levando-se em conta o Mercosul138, o Brasil e o Paraguai são
os únicos países a elevar o valor da dignidade para norma fundamental.
Quanto aos demais países americanos, tem-se a Constituição de Cuba,
da Venezuela e também na do Peru, sendo nesta última, reconhecido
outros direitos que derivam da dignidade humana, da soberania popular,
do Estado social e democrático de Direitos e da formação republicana de
governo.139
A Constituição da Bolívia abarca em seu artigo 6º, inciso III,
que a dignidade e a liberdade são invioláveis, assim como a do Chile,
mesmo com toda sua característica autoritária. Presente tal princípio
também na Constituição da Guatemala, onde cita a primazia da pessoa
humana. Na mesma linha, nos países da Europa Oriental, já há uma
tendência no acolhimento deste princípio.140
Quando se analisa o princípio da dignidade da pessoa
humana, já há um entendimento de considerá-la como uma norma
fundamental de um determinado ordenamento jurídico-constitucional.141
Ao classificar no título dos princípios fundamentais a dignidade
da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado
137 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Livraria do Advogado, 2007. p. 64 138 Mercado Comum do Sul. 139 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Livraria do Advogado, 2007. p. 65. 140 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Livraria do Advogado, 2007. p. 65. 141 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Livraria do Advogado, 2007. p. 67.
54
Democrático de Direito, a nossa Constituição de 1988, reconheceu que o
Estado só existe em função da pessoa humana.142
3.2.3 Família homoafetiva
Quando novas famílias foram surgindo – diferentes daquelas
baseadas no casamento – e o legislador não pode mais contornar a
situação, vendo-se numa situação de injustiça com esses indivíduos que
sobrevinham de relacionamentos desfeitos, passou a regulamentar essas
uniões, criando mais uma entidade familiar denominada de união estável,
com direito e deveres praticamente idênticos aos do casamento.143
A Constituição Federal de 1988 prevê as uniões estáveis entre
homem e mulher, mas não aceita a relação existente entre indivíduos do
mesmo sexo, mesmo não diferenciando em nada da primeira forma de
entidade familiar. Uniões que tenham como base a afetividade não
podem ser excluídas do Direito a ponto de não serem merecedores da
denominação de família e de receber proteção do Estado, pois esta idéia
iria de encontro com o princípio constitucional da dignidade d pessoa
humana.
A estrutura familiar é algo complexo que precede o Direito,
bem como a tentativa de se legislar no sentido de protegê-la. O principal
elemento de constituição da família não são laços de parentescos de
natureza biológica ou civil, mas sim a afetividade. O afeto é hoje o
elemento nuclear de qualquer entidade que pretenda ser família, embora
não seja o único. O núcleo familiar é fonte de companheirismo e afeto,
com valorização de cada membro, para permitir o desenvolvimento da
personalidade de todos. É na família que se estrutura o sujeito, e sendo
assim, esta, merece proteção jurídica especial.
142 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Livraria do Advogado, 2007. p. 68. 143 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 42.
55
As relações de convivência familiar e social já não são mais as
rigidamente estabelecidas pelo CC de 1916, onde a família jurídica era
um conceito fechado, estático e perene, de caráter eminentemente
patrimonialista. Assim, sua função era manter laços e relações políticas e
perpetuar o nome e o patrimônio que se transmitia de geração a geração
e que era “a um só tempo, necessidade econômica e afirmação
simbólica”144.
O comportamento social e a vida familiar evoluíram, e as
mudanças no comportamento social, a emancipação feminina, os
avanços da engenharia genética, tudo isso, fez desabar o mito da antiga
e decantada família patriarcal, pois, se o casamento já não é perpétuo, a
família não é um fim em si mesma e sexo não se destina somente à
procriação. A concepção legal da família contemporânea não encontra
mais um modelo único para se expressar, sendo ela porosa e plural, pois
recebeu e incorporou as modificações ocorridas nos costumes de nossa
sociedade, modificações essas influenciadas por fatores de ordem social,
econômica e tecnológica. A busca da realização e da felicidade pessoal
passou a ser a tônica das relações de convivência familiar e social, e essas
tornaram-se não só mais complexas, como também, plurais.
Com a promulgação da CRFB/88, a sociedade brasileira teve
o acolhimento legal do que os fatos sociais há muito já demonstravam:
existem outras formas de organização familiar que não somente aquelas
fundadas no casamento. A CRFB/88, a partir dos artigos 226 e seguintes,
reconheceu legislativamente que as formas e os arranjos familiares são
plurais e fundamentada contemporaneamente na solidariedade dos seus
membros, não na imposição da Lei.
Reconhecendo-se assim, o papel jurídico do afeto, que irradia
um novo alcance para as normas jurídicas, permitindo o reconhecimento 144 GIRARDI, Viviane. Famílias contemporâneas, filiação e afeto: a possibilidade jurídica da adoção por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005. p. 28.
56
da união estável e das famílias monoparentais, o que acabou por
aumentar o leque das relações familiares legitimadas, que passaram a ser
reconhecidas e tuteladas pelo Estado.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado.
(...)
§ 3º. Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º. Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais ou seus descendentes.
Como se vê, o reconhecimento legal não é mais de um único
modelo de família, mas sim de variadas formas e vinculações afetivas que
podem ser entendidas juridicamente como novos conceitos de família.
Pode-se constatar que o núcleo da família se modificou, e deslocou seu
centro de constituição do patriarcalismo, da solenidade e do principio da
autoridade para o princípio da compreensão e do amor, que nos moldes
da Constituição brasileira, reflete e preenche o princípio basilar do
ordenamento jurídico brasileiro que é o atendimento à promoção da
dignidade da pessoa humana, artigo 1º, inciso II, da CRFB/88.
A CRFB/88, ao romper com o monopólio do casamento tido
como única fonte legítima de constituição da família, abriu o sistema
jurídico para recepcionar outras formas de organização familiar, porque
calcadas no afeto e na solidariedade, e não na lei, estiveram
historicamente excluídas e marginalizadas.
A CRFB/88 emprestou especial proteção às entidades
familiares formadas por um dos pais e sua prole e à união estável entre
homem e mulher, como demonstram os parágrafos 3º e 4º do já citado
artigo 226. Porém, este rol, não exaure todas as formas de convívio dignas
57
de tutela. O artigo em referência deve ser entendido como uma cláusula
geral de inclusão, não podendo ser aceitável a exclusão das outras
entidades que preencham o requisito essencial para a constituição das
relações familiares, a afetividade.145
Esse tipo de formação de família, denominada homoafetiva,
que já ganha espaço no direito previdenciário, vem sendo comparada à
união estável quando necessária é a intervenção do Estado, e os conflitos
são solucionados na vara da família, assegurando-se, por exemplo,
partilha de bens, direitos sucessórios e direito real de habitação.146
3.3 ADOÇÃO INFANTO-JUVENIL E O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE
O direito do menor, mais especificamente referente à adoção
evoluiu, Sznick147 apud Kadushin aponta três estágios na evolução da
adoção, quais sejam:
Primeiro estágio evolutivo:
1 – em comunidade onde a característica é uma economia de
subsistência, com tecnologia rudimentar (agrária), a adoção visa
satisfazer capricho ou necessidade do adotante, sem atentar para
o interesse ou conveniência do adotando. 148
Sznick149 explica que, nesse caso, “a adoção é [...] um
comportamento individual. Visa mais ao interesse do adotante e não
preenche maiores finalidades de cunho social”.
Segundo estágio evolutivo da adoção:
145 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 176. 146 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 43. 147 Sznick, Valdir. Adoção: direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção internacional. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Universitária de Direito, 1999. p. 331. 148 Sznick, Valdir. Adoção: direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção internacional. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Universitária de Direito, 1999. p. 331. 149 Sznick, Valdir. Adoção: direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção internacional. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Universitária de Direito, 1999. p. 331.
58
2 – no segundo estágio, já a sociedade é mais evoluída, conquanto
agrícola, mas capaz de alimentar a todos os seus membros e de
acumular excedentes. Os filhos fazem parte de prosperidade
familiar, pois são mais braços para trabalhar quer nos campos, quer
nas indústrias familiares. 150
No entender de Sznick151 no segundo estágio “o objetivo é
utilitário, ou seja, aumentar a mão-de-obra do adotante. Nesse estágio, a
adoção é uma práxis social obviamente de cunho utilitário, destinada a
crianças de faixas etárias aptas a exercer algum mister”.
Essa é uma modalidade comum de adoção, típica do Código
Civil, a criança abandonada é adotada pelos parentes ou, até mesmo,
por vizinhos.
Terceiro estágio evolutivo da adoção:
3 – nesse estágio, próprio das sociedades urbanas, que surgiram
após a Revolução Industrial, a presença da criança na força do
trabalho, acaba cedendo, perdendo terreno mesmo, surgindo em
seu lugar a preservação à infância e o estabelecimento de um
processo de educação. 152
Ressalta Sznick153 que:
Nesse ponto, a adoção assume regras (garantidas pelas leis) com
provimento próprio, garantindo a presença de uma relação afetiva
(e não mais utilitária) entre adotante e adotado. Daí serem crianças
pequenas, quase sempre recém-nascidas.
150 Sznick, Valdir. Adoção: direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção internacional. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Universitária de Direito, 1999. p. 331. 151 Sznick, Valdir. Adoção: direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção internacional. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Universitária de Direito, 1999. p. 331. 152 Sznick, Valdir. Adoção: direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção internacional. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Universitária de Direito, 1999. p. 331. 153 Sznick, Valdir. Adoção: direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção internacional. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Universitária de Direito, 1999. p. 331.
59
Cabe lembrar que, atualmente, a adoção visa,
especialmente, aos interesses do menor e não mais aos dos seus
adotantes.
A regra do artigo 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente
encontra-se em harmonia como disposto no artigo 1.625, do CC de 2002,
o qual menciona que: “Somente será admitida a adoção que conferir
efetivo benefício ao adotando”. O melhor interesse da criança e do
adolescente deve estar calçado no direito deste ter assegurado o
convívio pleno e saudável no seio familiar.
3.4 A ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS: UMA VISÃO LEGAL E
DOUTRINÁRIA
No Brasil e em vários outros países do mundo, existe uma
tentativa de negar a existência dos vínculos afetivos homossexuais, que
gera um preconceito e a exclusão desses casais.154
A família possuía e para alguns ainda possui, um perfil
conversador, que era matrimonializada, patriarcal, patrimonializada,
indissolúvel, hierarquizada e heterossexual. Por isso, essa visão
conversadora e preconceituosa impede o legislador de aprovar leis em
favor de minorias, tais como, casais que mantÊm um relacionamento
homoafetivo.155
Dias156 explica que “a falta de uma regulamentação à união
civil entre homossexuais comprova esse preconceito. É como se as
pessoas que assim vivem não pudessem ter direitos”.
Sobre casais homoafetivos e a família, Dias157 lembra que:
154 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 105. 155 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 75. 156 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 75.
60
Necessário é encarar essa realidade sem preconceitos, pois a
homossexualidade é considerada um distúrbio de identidade e,
sendo um determinismo psicológico inconsciente, não é uma
doença nem uma opção livre. Assim, descabe estigmatizar quem
exerce orientação sexual diferente.
[...].
Essa outra modalidade de família está a exigir da Psicologia e das
demais ciências do comportamento uma particular atenção. Não
apenas para o surgimento da união homossexual, mas em especial
às suas reivindicações de filiação, de forma que seu entendimento
minimize o preconceito e tente indicar a saída mais saudável
possível. Trata-se de uma realidade premente, que já não é dado
negar, porque, desencadeada por afeto de tudo, diz respeito
também à família.
A respeito desta temática, enuncia o artigo 226, da
Constituição Federal de 1988:
Art. 226. A família, base da sociedade tem especial proteção do
Estado.
§ 1°. [...].
§ 2°. [...].
§ 3°. Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4°. Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
[...].
Andrade158 ao comentar o artigo citado, ressalta que:
157 DIAS, Maria Berenice. Modernas (inter) secções do afeto e da lei. 158 ANDRADE, Diogo de Calasans Melo. Adoção por casais homossexuais: adoção entre pessoas do mesmo sexo e os princípios constitucionais. p. 101.
61
Mesmo para os conservadores que entendem que o rol do citado
artigo é taxativo, não podemos esquecer que tais conceitos devem
ser vistos segundo os princípios a dignidade da pessoa humana, da
igualdade, da liberdade e da afetividade jurídica.
Charini Júnior159 comenta a respeito da omissão legislativa
quanto à adoção por homossexuais e famílias homoafetivas:
Por esse ser um caso de omissão legislativa, cabe aqui a aplicação
analógica, consuetudinária do direito, além de que cabe, também,
e principalmente, uma busca dos princípios gerais do direito; sempre
atentado aos fins sociais da lei, e às exigências do bem comum. E,
todos estes caminhos levam à possibilitar tais adoções.
O artigo 4°, do Código Civil de 2002, versa sobre o papel do
juiz, tornando obrigatório o seu pronunciamento, mesmo quando a lei for
omissa, devendo o magistrado decidir conforme a analogia, os costumes
e os princípios gerais de direito. Assim, deve o juiz apreciar tudo que for
levado a tribunal; é o reconhecimento explícito da plenitude ou
completude do ordenamento jurídico, que não possui lacunas, posto que,
uma lei pode ser omissa, mas não o ordenamento jurídico.
Referente à analogia, Charini Júnior160 continua:
Pela analogia, conclui-se que é possível equiparar a adoção por
homossexual à adoção por heterossexual, posto que o único
elemento discrepante é a orientação sexual do adotante, o qual
não é elemento essencial da adoção, de forma que ambas são
exatamente iguais (o que leva a concluir que, na realidade não
existe qualquer lacuna no direito, estando devidamente legislado o
direito dos homossexuais à adoção).
Pelos costumes é, igualmente, possível o deferimento de adoção a
casais homossexuais, posto que a sociedade, de forma geral, [...],
aceita tal fato.
159 CHARINI JÚNIOR, Enéas Castilho. Da adoção por homossexuais. Disponível em: http://www.jus.uol.com.br. Acesso em: 21/03/2009. 160 CHARINI JÚNIOR, Enéas Castilho. Da adoção por homossexuais. Disponível em: http://www.jus.uol.com.br. Acesso em: 21/03/2009.
62
Pelos Princípios Gerais de Direito – da isonomia, da não-
discriminação por orientação sexual e da legalidade, todos
expressas na Constituição Federal de 1988 – não é possível privar os
homossexuais do direito a adotar.
E, pelos fins sociais do Estatuto da Criança e do Adolescente, fica,
ainda, mais flagrante a possibilidade da adoção por homossexuais,
uma vez que tal Lei busca, acima de tudo assegurar a dignidade
da criança e do adolescente, procurando garantir-lhe um ar
seguro, que lhe ofereça amor e carinho, independentemente da
orientação sexual daqueles que lhe acolhem.
Figueiredo161 comenta a respeito do preconceito quanto ao
tema em estudo, dispondo que:
Entretanto, como ser ou não ser preconceituoso decorre muito mais
de uma carga cultural do que da existência de uma norma jurídica
vedando, permitindo ou estimulando determinada postura
(embora, em tese, a lei devesse acompanhar o fato social), as
análises costumam ser apaixonadas entre os contra ou a favor,
sobrepondo o coração à razão, quando no ECA todas as linhas
gerais de interpretação estão traçadas.
Ainda, para o mesmo doutrinador, “todos os questionamentos
devem ser voltados para se caracterizar se eventualmente sua opção
sexual pode ter alguma influência malévola sobre o adotando”.162
Sucintamente, Rios163 alude que: “Exposto o estágio atual do
debate científico a respeito da homossexualidade, não há como justificar
vedação, em princípio, da adoção de crianças por homossexuais”. E mais:
a orientação sexual não é uma doença ou uma anormalidade, “não
autorizando, portanto, a sustentação de uma regra geral impeditiva da
adoção”.164
161 FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção para homossexuais. p. 84. 162 FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção para homossexuais. p. 84. 163 RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. p. 139. 164 RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. p. 139.
63
Dias165 enfatiza que:
[...] a filiação sócio-afetiva sobrepõe-se a qualquer outro vínculo,
que biológico, que legal. Negar a possibilidade do reconhecimento
da filiação, quando os pais são do meso sexo, é uma forma cruel de
discriminar e de punir. Há uma legião de filhos esperando alguém
para chamar de mãe ou pai. Se forem dois pais, ou duas mães, não
importa, pois o amor irá receber.
O critério para a adoção, segundo entendimento de
Pereira166:
[...] deve ser a afetividade, elemento estruturante na filiação sócio-
afetiva. Não reconhecer a paternidade homoparental é retroagir
um século, ressuscitando a perversa classificação do Código Civil
de 1916, que, em boa hora, foi banida em 1988 pela Constituição
Federal.
Nesta senda, Andrade167 conclui:
Assim, não restam dúvidas de que um casal que possua união
homoafetiva e que deseje adotar uma criança ou um adolescente,
desde que preencha os requisitos legais e procedimentais para a
adoção, possa realizar este intuito, uma vez que o Código Civil, o
Estatuto da Criança e do Adolescente e a Constituição Federal de
1988 não proíbem a adoção para homossexuais, pelo contrário, os
princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade
da pessoa humana, a jurisprudência sulista e a moderna doutrina
do direito de família estão a seu favor.
O sistema legal brasileiro ainda não disciplinou o direito à
adoção por homossexuais indivíduos ou parceiros. Peres168 ressalta que, na
ausência de leis, cabe ao juiz julgar: “utilizando-se, para tanto, da
analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito”.
165 DIAS, Maria Berenice. Adoção homoafetiva. p. 439. 166 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Afeto, ética, família e o novo código civil. p. 396. 167 ANDRADE, Diogo de Calasans Melo. Adoção por casais homossexuais: adoção entre pessoas do mesmo sexo e os princípios constitucionais. p. 120. 168 PERES, Ana Paula A. Barion. Adoção por homossexuais: fronteiras da família na pós-modernidade. p. 90.
64
Ilustrativamente, decisões de alguns Tribunais de Justiça
Brasileiros sobre a questão da adoção por casais homoafetivos serão
trazidas no próximo item.
3.5 VISÃO JURISPRUDENCIAL DA ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS E CASAIS
HOMOAFETIVOS
No ano de 2008, a Bélgica se tornou o sexto país do mundo a
autorizar a adoção de crianças por casais homossexuais. Espanha, Reino
Unido, Suécia, Canadá e África do Sul são os outros países que permitem a
adoção a pessoas do mesmo sexo, sem restrições.
A Lei Nacional de Adoção, apresentada em 2003 e, ainda,
não apreciada pelo plenário da Câmara dos Deputados, não prevê a
possibilidade de adoção das crianças.169
Dias170 cita trecho de decisões judiciais referentes à adoção
por casais homoafetivos:
Inéditas em âmbito nacional as decisões do magistrado Siro Darlan
de Oliveira, da Primeira Vara da Infância e da Juventude da
Comarca do Rio de Janeiro. Em 26/03/97, deferiu a uma
homossexual feminina a adoção de um menor de um ano de
idade, que lhe havia sido entregue com poucos dias de vida com
sérios problemas de saúde, face à importância de um contexto
familiar e acolhedor para a criança, ao invés de uma existência
marcada pela impessoalidade institucional. De ofício, determinou o
acompanhamento psicoterápico à adotante seua companheira
conjugal.
[...].
Essa mesmo magistrado, sob o argumento de que a lei não
acolhe razões que tem por fundamento o preconceito e a
discriminação, portanto, o que a lei não proíbe não pode o
169 Disponível em: http://www.g1.globo.com/notícias. Acesso em 01/06/2009. 170 DIAS, Maria Berenice. Adoção homoafetiva. p. 62.
65
intérprete inovar, diante do estudo social e do parecer
favorável do Ministério Público, deu em adoção a um
homossexual masculino um menino que, dos 2 aos 12 anos de
idade, esteve abandonado em uma instituição. A sentença
foi confirmada pela 9º Câmara Civil do Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro.
Em 2006, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, deferiu a
adoção para um casal que mantinha um relacionamento
homoafetivo.171
Blum172 defende e acrescenta às decisões acima destacadas,
ressaltando que “se a pessoa está dentro dos requisitos
exigidos para a adoção ela poderá adotar
independentemente da sua opção sexual. E isso, [...], deveria
acontecer também com casais homossexuais”.
Verifica-se que em um dos casos citados, o deferimento da
adoção se deu com enfoque no bem estar da criança e do
adolescente. A solução deverá considerar todos iguais e sem
preconceitos ou discriminação e observar o melhor interesse
para o menor.
Entende-se, assim, que o direito de ser inserido em um
ambiente familiar pertence à criança e ao adolescente,
sendo que constatada a possibilidade sócio-econômica e
psicológica dos requerentes, a adoção, independentemente
de suas opções sexuais deverá ser deferida.
171 Disponível em: http://www.tj-rs.org.br//. Acesso em 01/04/2009. 172 BLUM, Melissa de Mattos. Adoção homoafetiva.
66
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz da
legislação, da doutrina e da jurisprudência, a possibilidade de casais
homossexuais utilizarem-se do instituto da adoção.
O interesse pelo tema deu-se em razão de sua atualidade e
diversidade do modo como o tema vem sendo abordado no contexto
nacional e internacional, principalmente, pelas manifestações de
“paradas” realizadas por homossexuais, reivindicando pelos seus direitos e
mostrando que, hoje, formam uma “classe social” altamente organizada.
Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido em
três capítulos. No primeiro, abordou-se o princípio da dignidade da pessoa
humana, conceituação geral, a CRFB/88 e o princípio, bem como o direito
de família e as repercussões nas espécies de família, quais sejam: a
matrimonial, a oriunda da união estável, a monoparental e a substituta.
Conforme disposto daquele capítulo, obteve-se
embasamento para chegar-se ao tipo de família na atualidade, bem
como, na forma de parentesco e filiação nos dias atuais, para seguir
adiante, no que se refere ao estudo apresentado no segundo capítulo.
No segundo capítulo, procurou-se explicar a adoção, origem
e sua evolução histórica, desde a fase pré-romana até a atualidade; para
encerrar o segundo capítulo, fez-se breves considerações quanto a
adoção no nosso direito brasileiro, por qual vem apresentando algumas
mudanças.
E, no terceiro e último capítulo, trabalhou-se a respeito da
possibilidade de homossexuais adotarem, através do Estatuto da Criança
67
e do Adolescente, bem como através de garantias constitucionais
previstas na CRFB/88
Demonstrou-se que em consonância com a Lei, é totalmente
possível um homossexual, independentemente de seu sexo, homem ou
mulher, desde que comprovado estar em condições de exercer a
condição de pai ou mãe da criança ou adolescente, ter este sob sua
condição de filho legítimo.
Como última seção do referido capítulo, optou-se por trazer,
de forma ilustrativa, alguns julgados para contribuir e melhor ilustrar a
presente monografia e, ainda, dar maior embasamento legal no que se
refere ao assunto em pauta, demonstrando que, muito dos nossos
julgadores têm concedido adoção a homossexuais, por concluírem que,
depois defeito o acompanhamento psicossocial, estes apresentam todas
as condições necessárias para educarem um menor, ao invés de
deixarem estes em instituições para menores.
Passa-se, agora, à verificação da confirmação ou não das
hipóteses levantadas na introdução:
a) As uniões homoafetivas, embora existentes em nossa
sociedade, não são reconhecidas, juridicamente, como famílias ou
entidades familiares.
Esta hipótese restou parcialmente confirmada. Se, por um
lado, não há texto legal atinente à questão, por outro, alguns
doutrinadores e decisões judiciais, baseados, principalmente, no Princípio
da dignidade da pessoa humana, já têm entendido a união homoafetiva
como um tipo de família.
68
b) O não deferimento da adoção, tendo como único
impedimento a opção sexual do adotante ou dos adotantes, encontra-se
calçado no preconceito. Desta forma, fere princípio da dignidade da
pessoa humana e o princípio da convivência familiar, já que impede o
adotando (criança ou adolescente) de ter uma família.
Por todo o exposto no texto monográfico, esta hipótese restou
totalmente confirmada.
c) A adoção de menores por pessoas que tenham
orientação sexual homossexual é possível. A adoção, conjunta, por
pessoas do mesmo sexo não é permitida no Brasil.
Esta hipótese final restou parcialmente confirmada. Há menos
entraves legais ao deferimento da adoção de um menor a um adotante
homossexual do que a um casal homoafetivo. Todavia, como não existe
proibição legal expressa de adoção por casais homoafetivos, comporta
interpretação favorável. O que se deve levar em conta, em toda e
qualquer adoção é, acima de tudo, o melhor interesse do menor.
Não foram encontrados entendimentos jurisprudenciais
atinentes à adoção por casais homoafetivos, apenas entendimento
doutrinário. Maria Berenice Dias, que aborda, em várias de suas obras
jurídicas, este assunto tão polêmico, defende que a adoção de menores
no Brasil deve ser totalmente permitida às famílias homoafetivas.
69
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