ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO - atual7.com · expressamente a necessidade de concurso público para provimento dos 'cargos em exame. Impossibilidade de análise das atribuições efetivamente

ADVOCACIA-GERAL DA UNIO

ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL N 451

Arguente: Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino

Arguido: Instituto de Proteo e Defesa do Consumidor

Relator: Ministro Alexandre de Moraes

Administrativo. Di,sposies das Leis estaduais n 10.30512015 e 10.43812016. que versam sobre o Instituto de Proteo e Defesa do Consurnidor do Estado do Maranho. Preliminares. Ausncia de pertinncia temtica. Inobservncia do requisito da subsidiariedade.Mrito. Inexistncia de fumus bani iuris. As normas estaduais atacadas preveem expressamente a necessidade de concurso pblico para provimento dos 'cargos em exame. Impossibilidade de anlise das atribuies efetivamente exercidas pelos cargos comissionados em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Possibilidade da edio de decreto para regulamentar atribuies j estabelecidas em lei. Precedentes dessa Suprema Corte. Ausncia de periculum in mora. Man(festao pelo no conhecimento da arguio e. quanto ao pedido de medida cautelar. pelo seu indeferimento.

Egrgio Supremo Tribunal Federal,

A Advogada-Geral da Unio vem, em ateno ao despacho

proferido pelo Ministro Relator em 19 de maio de 2017, manifestar-se quanto

presente arguio de descumprimento de preceito fundamental.

I - DA ARGUIO

Trata-se de arguio de descumprimento de preceito fundamental,

com pedido de medida cautelar, ajuizada pela Confederao Nacional dos

Estabelecimentos de Ensino - CONFENEN, tendo por objeto o artigo 1 da Lei

nO 10.305, de 04 de setembro de 2015, bem como os "'anexos' da Lei

10.30512015, introduzidos pelo art. 2 0 c/c art. 3~ da Lei Estadual 10.438/2016"

(fi. 76 da petio inicial), ambas do Estado do Maranho. Eis o teor das normas

impugnadas:

Lei n 10.305/2015.

Art. 1 Fica criado o Instituto de Proteo e Defesa do Consumidor PROCON, autarquia com personalidade jurdica de direito pblico, vinculado Secretaria de Estado dos Direitos Humanos e Participao Popular - SEDIHPOP, que se reger por esta Lei e pelos seus Estatutos, a serem aprovados por Decreto.

Lei n 10.438/2016.

Art. 2 Ficam transferidos para o Instituto de Proteo e Defesa do Consumidor - PROCONIMA os cargos comissionados e as funes gratificadas da estrutura da Secretaria de Estado dos Direitos Humanos e Participao Popular - SEDIHPOP, conforme disposto nos anexos I e II desta Lei.

Art. 3 Ficam criados os cargos comissionados dispostos no Anexo IH desta Lei, os quais passam a compor a estrutura do PROCON/MA.

(...)

ANEXO I

CARGOS COMISSIONADOS

SMBOLO QTD,DENOMINAO "","~"_"'_"'" "_-0" ,

DIRETOR DE PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR

01

ADPF n 451, Rei. Min. Alexandre de Moraes 2

SECRETRIA EXECUTIVA

ASSESSOR JURDICO

CHEFE DA ASSESSORIA JURDICA

ASSESSOR ESPECIAL III

ASSESSOR SNIOR

GESTOR ADMINISTRATIVO-FINANCEIRO

ASSESSOR JNIOR

SUPERVISOR ADMINISTRATIVO

AUXILIAR DO SERVIO DE PROTOCOLO

AUXILIAR DE SERVIOS DE TRANSPORTES OFICIAIS

ENCARREGADO DO SERVIO DE RECURSOS HUMANOS

ENCARREGADO DO SERVIO DE MATERIAL, PATRIMNIO E TRANSPORTES

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DAS-3

DAS-l . N'~_'.' NN~,_ _"".

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01

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01

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01

01 ~ ~.-"-"" .._ ~ _, , _ _.~ ..+ _ + ..

UPERVISOR FINANCEIRO

UXILIAR TCNICO

ENCARREGADO DO SERVIO DE EXECUO ORAMENTRIA E FINANCEIRA

SUPERVISOR DE TECNOLOGIA

AUXILIAR TCNICO

ENCARREGADO DO SERVIO DE SUPORTE EM TECNOLOGIA DA INFORMAO

......... ,

PRESIDENTE DA COMISSO SETORIAL DE LICITAO

...... . , .. .~

ASSESSOR SNIOR

GESTOR DE ORIENTAO E ASSISTNCIA AO CONSUMIDOR

ASSESSOR JNJOR

SUPERVISOR DE ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR

COORDENADORDOPROCON

DANS-3

DAI-3

DAS-2

DANS-3

DAI-3 ..... ....~w~~.,

DAS-2 , .

DANS-l

DAS-l ~,,'N_.' ' .. _"" _'.A'

DGA

DAS-2

DANS-3

DAS-2

01

01

01

01

01

01

01

02

01

01

01

01


COORDENADOR DO PROCON

COORDENADOR DO PROCON

SUPERVISOR DE CONCILIAO , ..~~."',,..-.m'~ __ ~~ ~.'''" ~','". ,. '.'.

r iTTAL

Inicialmente, a autora defende sua legitimidade para o ajuizamento

da presente arguio, bem como aduz que o ato atacado disporia de "coeficiente

mnimo de abstrao e generalidade" (fi. 26 da petio inicial). Assevera,

tambm, que no haveria outro instrumento de controle concentrado capaz de

sanar a suposta leso ao Texto Constitucional.

No mrito, aps esclarecer que o objeto da arguio corresponde

Lei estadual n 10.305/2015 (fi. 20 da petio inicial), sustenta que, em

contrariedade ao disposto em seu artigo 13, pargrafo nico I, os agentes fiscais

do Instituto de Proteo e Defesa do Consumidor do Estado do Maranho no

teriam sido devidamente aprovados em concurso pblico, mas ocupariam cargos

de provimento em comisso, em suposta afronta ao artigo 37, inciso V, da

Constituio Federal2 Com o intuito de comprovar o alegado, anexa aos autos a

cpia de atos de nomeao publicados na imprensa oficial daquele ente

federado.

Ademais, a arguente assevera que a lei estadual mencionada

somente teria criado cargos comissionados, sem especificar as atribuies de

assessoramento que poderiam justificar sua existncia como cargos de livre

I "Art. 13. Os servidores do Instituto sero admitidos sob o regime estatutrio. Pargrafo nico. O pessoal do Instituto ser admitido mediante concurso pblico. na forma da legislao em vigor. "

2 "Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio. dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade. publicidade e ~ficincia e, tambm, ao seguinte: ( ...) V - asfunr;es de con.fiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo. e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condir;es e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuii5es de direo, ch~fia e assessoramento;"

ADPF n 451, ReI. Min. Alexandre de Moraes 5

nomeao, o que afrontaria o postulado do concurso pblico.

Nessa linha, afirma "que todas as funes na autarquia Interessada

- e nao somente 'atribuies de direo, chefia e assessoramento' - so

exercidas por servidores nomeados em cargos de comisso, em notvel

descumprimento do princpio da aprovao prvia em concurso pblico" Cfl. 43 da petio inicial).

Salienta, tambm, que as atribuies da autarquia de fiscalizar e

aplicar sanes somente poderiam ser desempenhadas por servidores pblicos

efetivos, em observncia ao artigo 37, incisos 11 e V, da Constituio FederaP. A

esse respeito, entende que, "enquanto 'o pessoal do Instituto' no for

efetivamente admitido mediante concurso pblico (. .. ), deve ser declarada

suspensa, por inconstitucionalidade, a atribuio genrica de 'fiscalizar a

execuo das leis de defesa do consumidor e aplicar as respectivas sanes

(art. 4~ X da Lei Estadual 10.305120154)." Cfl. 45 da petio inicial).

Por fim, a arguente alega que seria necessrio conferir interpretao

conforme a Constituio ao artigo 10 da Lei n 10.3O5/2015, de modo a exigir

que os estatutos mencionados nesse dispositivo legal sejam veiculados mediante

lei em sentido formal, e no por meio de decreto, como previsto em seu texto,

3 "Art. 37. (...) /I - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego. nafrma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao;"

4 "Art. 4 Para a consecuo de seus o~ietivos, dever o Instituto: ( ... ) X -fiscalizar a execuo das leis de defesa do consumidor e aplicar as respectivas sanes;"

ADPF n 45 I, Rei. Min. Alexandre de Moraes 6

em atendimento ao artigo 61, 1, inciso 11, alnea "a", da Constitui05

Com esteio em tais argumentos, a arguente formula os seguintes

pedidos:

01) Cautelarmente, seja concedida liminar para determinar que seja conferida interpretao conforme o texto constitucional ao art. 1, parte final, da Lei Estadual 10.305/2015, para que onde se l "decreto", se entenda "lei de iniciativa do chefe do poder executivo";

02) Suspenso liminar da eficcia dos "anexos" da Lei 10.305/20] 5, introduzidos pelo art. 2 clc art. 3, da Lei Estadual 10.438/2016, determinando, ainda, a imediata exonerao dos respectivos servidores comissionados que no exeram atribuies de direo, chefia e assessoramento devidamente especificadas em lei prpria, de iniciativa do chefe do executivo;

02.]) Seja determinado autarquia interessada que se abstenha de atribuir o exerccio do poder de polcia administrativa a ocupantes de cargos em comisso de livre nomeao e exonerao, em face da apontada violao do texto constitucional (art. 37, 11 e V) e, por consequncia, determinado que adote providncias necessrias efetivao do princpio do concurso pblico, em prazo razovel de ]80 dias;

No julgamento do mrito, seja confirmada a liminar requerida e conferida interpretao conforme o texto constitucional ao art. 1, parte final, da Lei Estadual 10.305/2015, para que onde se l "decreto", se entenda "lei de iniciativa do chefe do poder executivo" , e ainda:

4.1) Seja confirmada a determinao de observncia e efetivao do princpio do concurso pblico (art. 37, lI, da Constituio) e em cumprimento ao art. 13, pargrafo nico, da Lei Estadual 10.305/2015, no prazo de 180 dias, no mbito da autarquia interessada, dando-se cincia s autoridades competentes para tanto;

4.2) Seja confirmada a suspenso liminar do exerccio do poder de polcia por ocupantes de cargo em comisso e em decorrncia da inconstitucionalidade sej a declarada a nulidade dos atos de polcia

5 "Art. 61. (... ) la So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: (...) JJ - disponham sobre: a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao; "

A DPF na 45 I, ReI. Min. Alexandre de Moraes 7

administrativa praticados por comissionados da autarquia interessada investidos na funo de agentes fiscais;

4.3) Seja confirmada a suspenso liminar da eficcia dos "anexos" da Lei 10.305/2015, introduzidos pelo art. 2 c/c art. 3, da Lei Estadual 10.438/2016, declarando sua inconstitucionalidade material, confirmando, ainda, a exonerao dos respectivos servidores comissionados que no exeram atribuies de direo, chefia e assessoramento devidamente especificadas em lei prpria, de iniciativa do chefe do executivo. (Fls. 75/76 da petio inicial).

o processo foi despachado pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes, que, nos tem10S do 2 do artigo 5 da Lei nO 9.882, de 03 de dezembro

de 1999, solicitou informaes prvias autoridade requerida, Assembleia

Legislativa e ao Governador do Estado do Maranho, assim como determinou a

oitiva da Advogada-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica.

Em atendimento solicitao, a Assembleia Legislativa do Estado

do Maranho informou que as leis impugnadas tiveram regular trmite

legislativo.

Por sua vez, o Governador estadual sustentou, preliminarmente, a

ilegitimidade ativa da arguente, por ausncia de pertinncia temtica, bem como

a inviabilidade da instaurao do controle concentrado de constitucionalidade

para impugnar ofensa meramente reflexa ao Texto Constitucional. Ainda em

sede preliminar, afirmou a inobservncia do princpio da subsidiariedade, dada a

possibilidade de ajuizamento de ao direta de inconstitucionalidade para

questionar a validade de lei estadual.

Quanto ao mrito, sustentou a constitucionalidade da lei estadual

impugnada. Argumentou, a propsito, que, embora o concurso pblico seja a

regra para a contratao de pessoal na Administrao Pblica direta e indireta, a

ADPF nO 451, ReI. Min. Alexandre de Moraes 8

prpria Constituio Federal permite a nomeao para cargos em comisso, de

livre nomeao e exonerao.

Aps destacar que a Lei nO 10.305/2015 prev a necessidade de

concurso pblico, esclareceu o Governador maranhense que, "como informado

pelo PROCON-MA no documento em anexo, ao contrrio do que tenta aduzir a

autora, o quadro atual de servidores na entidade autrquica tambm tem

grande quantidade de servidores efetivos" (fi. 18 das informaes prestadas).

o Chefe do Poder Executivo estadual aduziu, ainda, que a intepretao sustentada pela arguente no sentido de que o quadro de pessoal da

autarquia deveria ser exclusivamente preenchido por servidores concursados no

se compatibilizaria com o Texto Constitucional, que expressamente excepciona

os cargos comissionados da regra do concurso pblico.

o Instituto de Proteo e Defesa do Consumidor do Estado do Maranho no apresentou as informaes solicitadas no prazo legal.

Na sequncia, VIeram os autos para manifestao da Advogada

Geral da Unio.

11 - PRELIMINARES

11.1- Da ausncia de pertinncia temtica

Inicialmente, cumpre registrar que a autora no logrou demonstrar

sua legitimidade para o ajuizamento da presente arguio de descumprimento de


preceito fundamental, uma vez que no atende ao requisito da pertinncia

temtica.

Com efeito, segundo a jurisprudncia desse Supremo Tribunal

Federal, a legitimidade ativa das confederaes sindicais, no controle abstrato de

constitucionalidade, est condicionada ao preenchimento do requisito da

pertinncia temtica, ou seja, da relao de pertinncia especfica entre o objeto

da ao e as atividades institucionais da autora. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ENTIDADE SINDICAL. LEGITIMAO ATIVA ESPECIAL. PERTINNCIA TEMTICA ENTRE O CONTEDO DO ATO IMPUGNADO E A FINALIDADE INSTITUCIONAL DA ENTIDADE SINDICAL. AUSNCIA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E NO PROVIDO. falta de estreita relao entre o objeto do controle e os interesses especficos da classe profissional representada, delimitadores dos seus objetivos institucionais, resulta carecedora da ao a confederao sindical autora, por ilegitimidade ad causam. Agravo regimental conhecido e no provido. (ADI n 5023 AgR, Relatora: Ministra Rosa Weber, rgo Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em 16110/2014, Publicao em 0611112014).

Na espcie, a autora sustenta que as normas estaduais hostilizadas,

ao supostamente permitirem a fiscalizao da execuo de leis de defesa do

consumidor por servidores sem vnculo efetivo com a autarquia requerida,

violariam o artigo 37, incisos II e V, da Constituio Federal.

Desse modo, constata-se que os comandos da lei hostilizada no

detm relao direta com os objetivos institucionais da autora. Com efeito,

extrai-se do artigo 3 de seu Estatuto Social que a Confederao Nacional dos

Estabelecimentos de Ensino foi constituda para "(... ) estudo, defesa e

ADPF n 451. ReI. Min. Alexandre de Moraes \0

coordenao dos interesses culturais, econmicos e profissionais da categoria e

das atividades compreendidas no Grupo dos Estabelecimentos Particulares de

Ensino, regendo-se por este Estatuto (...)" (fi. 9 do documento eletrnico nO 3).

Assim, em consonncia com a jurisprudncia dessa Suprema Corte,

evidencia-se a ilegitimidade da autora para instaurar o controle concentrado de

constitucionalidade em face das normas sob invectiva, que tratam da

organizao de autarquia voltada proteo e defesa dos consumidores de

formal geral.

Feitas essas consideraes, conclui-se que a presente arguio no

merece conhecimento.

lI. II - Da inobservncia do requisito da subsidiariedade

Ademais, o conhecimento da presente arguio tambm encontra

bice no princpio da subsidiariedade, previsto pelo artigo 4, 1, da Lei nO

9.882/1999, in verbis:

Art. 4 A petio inicial ser indeferida liminarmente, pelo relator, quando no for o caso de arguio de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.

1 No ser admitida arguio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. (Grifou-se).

Ao interpretar referido dispositivo de lei, esse Supremo Tribunal

Federal concluiu que a arguio de descumprimento de preceito fundamental

somente pode ser utilizada no caso de no existir outro meio processual eficaz


para sanar a suposta leso a preceito fundamental de forma ampla, geral e

imediata. Veja-se:

Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Medida Cautelar. 2. Ato regulamentar. Autarquia estadual. Instituto de Desenvolvimento Econmico-Social do Par - lDESP. Remunerao de pessoal. Vinculao do quadro de salrios ao salrio mnimo. 3. Norma no recepcionada pela Constituio de 1988. Afronta ao princpio federativo e ao direito social fundamental ao salrio mnimo digno (arts. 7, inciso IV, 1 e 18 da Constituio). 4. Medida liminar para impedir o comprometimento da ordem jurdica e das finanas do Estado. 5. Preceito Fundamental: parmetro de controle a indicar os preceitos fundamentais passveis de leso que justifiquem o processo e o julgamento da argio de descumprimento. Direitos e garantias individuais, clusulas ptreas, princpios sensveis: sua interpretao, vinculao com outros princpios e garantia de eternidade. Densidade normativa ou significado especfico dos princpios fundamentais. 6. Direito pr-constitucional. Clusulas de recepo da Constituio. Derrogao do direito pr-constitucional em virtude de coliso entre este e a Constituio superveniente. Direito comparado: desenvolvimento da jurisdio constitucional e tratamento diferenciado em cada sistema jurdico. A Lei nO 9.882, de 1999, e a extenso do controle direto de normas ao direito pr-constitucional. 7. Clusula da subsidiariedade ou do exaurimento das instncias. Inexistncia de outro meio eficaz para sanar leso a preceito fundamental de forma ampla, geral e imediata. Carter objetivo do instituto a revelar como meio eficaz aquele apto a solver a controvrsia constitucional relevante. Compreenso do princpio no contexto da ordem constitucional global. Atenuao do significado literal do princpio da subsidiariedade quando o prosseguimento de aes nas vias ordinrias no se mostra apto para afastar a leso a preceito fundamental. 8. Plausibilidade da medida cautelar solicitada. 9. Cautelar confirmada. (ADPF n 33 MC, Relator: Ministro Gilmar Mendes, rgo Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em 29/1 0/2003, Publicao em 06/08/2004; grifou-se).

Como visto, a presente arguio tem por objeto disposies

constantes da Lei nO 10.305/2015 do Estado do Maranho. A propsito, confira

se o seguinte excerto da petio inicial (fi. 20; grifou-se):

Assim, em sntese, pode-se esquematizar o objeto da presente


arguio de descumprimento de preceito fundamental do seguinte modo: o ato questionado a Lei Estadual 10.305/2015, que dispe sobre a criao do Instituto de Proteo e Defesa do Consumidor do Estado do Maranho - PROCON/MA e o exerccio do poder de polcia por ocupantes de cargo em comisso, os quais no possuem atribuies definidas na norma que os criou (cargos).

Com efeito, o controle de constitucionalidade de lei estadual

posterior Constituio de 1988 pode ser adequadamente realizado mediante o

ajuizamento de ao direta de inconstitucionalidade, nos termos do artigo 102,

inciso I, alnea "a", da Lei Maior, in verbis:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

Desse modo, havendo outro melO eficaz para sanar, de forma

ampla, geral e imediata, a lesividade supostamente decorrente das normas

estaduais questionadas, resta evidente o no atendimento ao requisito da

subsidiariedade, o que tambm implica a inviabilidade da presente arguio.

111 DA AUSNCIA DOS REQUISITOS NECESSRIOS

CONCESSO DA MEDIDA CAUTELAR

1I1! - Do fumus boni iuris

Conforme relatado, a requerente sustenta que as disposies

questionadas violariam o artigo 37, incisos II e V, da Constituio Federal,

porquanto permitiriam que ocupantes de cargos em comisso exercessem

ADPF n 45 J. ReI. Min. Alexandre de Moraes 13

atribuies distintas das atividades de direo, chefia ou assessoramento, em

especial a funo consistente em "fiscalizar a execuo das leis de defesa do

consumidor e aplicar as respectivas sanes" (artigo 4, inciso X, da Lei n

10.305/2015).

Como cedio, a Carta Maior assegura ampla acessibilidade a cargos

e empregos pblicos aos brasileiros que atendam s exigncias legais, por meio

da aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos

(artigo 37, incisos I e 11, da Constituio6).

Segundo Hely Lopes Meirelles7, o concurso pblico representa "o

meio tcnico posto disposio da Administrao Pblica para obter-se

moralidade, eficincia e apelfeioamento do servio pblico, e, ao mesmo

tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos

requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou

emprego, consoante determina o art. 37, lI, da CF".

De outro lado, o Texto Constitucional excepciona da regra geral do

concurso pblico as hipteses de nomeao para cargos em comisso e funes

de confiana, bem como os casos de contratao por tempo determinado para

atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (artigo 37,

inciso 11, parte final, e inciso IX, da Carta Republicana8).

6 "Art. 37. (...) 1 - os cargos, empregos e fitnes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na[orma da lei;"

7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 30' ed., 2005, So Paulo: RT, p. 419.

8 "Art. 37. (...)

ADPF nO 451, Rei. Min. Alexandre de Moraes 14

Na espcie, merecem destaque os cargos em comisso, que, por sua

natureza, so de ocupao temporria, baseada na relao de confiana entre

seus titulares e a autoridade nomeante, destinando-se ao desempenho das

atribuies de direo, chefia e assessoramento. Confira-se, a propsito, a

redao do artigo 37, incisos II e V, da Lei Maior:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; ( ...) V - as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento; (grifou-se).

Nesses termos, a Constituio Federal, com suporte em relevantes

razes de interesse pblico, ressalva da regra do concurso pblico o regime dos

cargos em comisso. Sobre o tema, confira-se o entendimento de Uadi

Lammgo Bulos, verbis:

Cargos em comlssao so aqueles providos atravs de livre nomeao, sendo, tambm, exonerveis ad nu/um. Trazem a marca da transitoriedade, porque so ocupados em carter passageiro por pessoa de confiana da autoridade competente, prescindindo de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos.9 (Grifou-se).

IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;"

9 BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 5. ed. rev. e atual. at a Emenda Constitucional n. 39/2002 - So Paulo: Saraiva, 2003, cit., p. 643.


Conforme se depreende da petio inicial, a arguente questiona a

criao de cargos em comisso, no mbito do Instituto de Proteo e Defesa do

Consumidor do Estado do Maranho, para o desempenho de funes

supostamente distintas daquelas previstas pelo artigo 37, inciso V, da Carta

Republicana.

No entanto, no possvel extrair das normas impugnadas as

concluses sustentadas pela arguente. Pelo contrrio, observa-se que a Lei n

10.305/2015, em seu artigo 13, pargrafo nico, declara expressamente a

necessidade de que os servidores da autarquia sejam admitidos mediante

concurso pblico. Veja-se:

Art. 13 - (...)

Pargrafo nico - O pessoal do Instituto ser admitido mediante concurso pblico, na forma da legislao em vigor.

Ademais, o diploma impugnado no contempla apenas cargos

comissionados, mas tambm funes de confiana, que correspondem a

atividades gratificadas exercidas, exclusivamente, por ocupantes de cargos

efetivos. Importa, ainda, destacar que, em suas informaes, o Governador do

Estado do Maranho afirmou que o quadro de pessoal da autarquia mencionada

formado tanto por servidores efetivos, como por ocupantes de cargos

comissionados.

Nesse contexto, no h como concluir, conforme alegado pela

arguente, que "todas as funes tm sido, desde sua criao em setembro de

2015, exercidas por servidores nomeados para cargos em comisso, conforme

se depreende da srie de publicaes oficiais, em anexo" (fi. 39 da petio

inicial).


Alm disso, quanto aos referidos cargos comissionados, tambm

existe a possibilidade de que sejam ocupados por titulares de cargos efetivos e,

como ressaltado, a sistemtica constitucional, nos termos do inciso TI do artigo

37 da Lei Maior, que permite o eventual vnculo, exclusivamente baseado na

confiana, para o gerenciamento das polticas pblicas.

Nesse contexto, considerando-se as disposies constitucionais

referidas, no se pode taxar determinada lei de inconstitucional em decorrncia,

to somente, de prever a criao de cargos em comisso. Ressalte-se, mais uma

vez, que a lei sob invectiva resguarda, de modo expresso, o postulado do acesso

a cargo pblico mediante concurso.

De fato, a mera circunstncia de os anexos das leis em exame

criarem cargos comissionados no suficiente para tom-las inconstitucionais.

Conforme ressaltado, a Constituio Federal permite que o acesso a cargos

comissionados seja efetivado sem a observncia de concurso pblico. Alis, essa

Suprema Corte j decidiu, justamente, que a simples criao de cargos

comissionados no implica violao ao artigo 37, incisos TI e V, da Constituio

Federal, consoante se imfere da ementa abaixo transcrita:

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2 DA LEI N. 11.075/2004. CRIAO DE CARGOS E FUNES GRATIFICADAS NO MINISTRIO DA AGRICULTURA, PECURIA E ABASTECIMENTO. POSSIBILIDADE DE FUSO DE PROJETO DE LEI EM PROJETO DE CONVERSO DE MEDIDA PROVISRIA EM LEI QUANDO PROPOSTOS PELA MESMA AUTORIDADE. A CRIAO DE CARGOS EM COMISSO E DE FUNES GRATIFICADAS IMPUGNADA FOI ACOMPANHADA DE ESTIMATIVA DE DESPESA E DA RESPECTIVA FONTE DE CUSTEIO E NO IMPORTA CONTRARIEDADE AOS PRINCPIOS DO CONCURSO PBLICO E DA PROPORCIONALIDADE. AO JULGADA IMPROCEDENTE. (ADI n 3942, Relatora: Ministra Crmen Lcia,

A DPF n 451, ReI. Min. Alexandre de Moraes 17

rgo Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em 05/02/2015, Publicao em 03/03/2015; grifou-se).

Confira-se, por oportuno, o seguinte excerto do voto condutor

proferido pela Ministra Relatora Carmn Lcia em tal ocasio:

Assevera tambm o Autor que a criao de 435 (quatrocentos e trinta e cinco) cargos em comisso e funes gratificadas no Ministrio da Agricultura, Pecuria e Abastecimento desrespeitaria o "princpio da proporcionalidade ou da proibio do excesso re que] constituirria] arbitrariedade (...) substituirr] a regra pela exceo, violando o art. 37, lI, da Lei Maior" (fls. 16-17).

Como apontado pelo Procurador-Geral da Repblica, a criao dos cargos em comisso e das funes gratificadas no importa, por si s, em ofensa aos princpios do concurso pblico e da proporcionalidade.

Primeiro, porque "asfunes de confiana s podem ser ocupadas por servidores de carreira, sendo-lhes facultada, tambm. a ocupao dos cargos em comisso (dos quais a Constituio da Repblica determina lhes seja reservado percentual mnimo)" (fl. 171).

Tambm porque, como salientado na Exposio de Motivos n. 49/2004 - MAPA, a criao desses cargos e funes no Ministrio da Agricultura, Pecuria e Abastecimento foi precedida "de abrangente processo de consulta (00') e de um diagnstico de auto-avaliao feito com base no Modelo de Excelncia na Gesto Pblica" (fls. 71-72) e decorreu da necessidade de reorganizao da sua estruturao organizacional para compatibiliz-la com as necessidades do setor produtivo. (Grifou-se).

Nota-se, destarte, que a arguente pretende transmudar a presente

ao de controle concentrado de constitucionalidade em um processo de feio

subjetiva, visando a fiscalizar os atos de nomeao realizados pela autarquia

requerida, bem como as atribuies exercidas por cada um dos servidores

daquele instituto. Tal providncia , entretanto, incompatvel com a via eleita

pela autora.

Nesse contexto, considerando-se, to somente, o disposto nos

artigos impugnados pela arguente, no se observa nenhuma incompatibilidade


com o suscitado artigo 37, incisos II e V, da Constituio Federal.

A autora pede, ainda, que seja conferida interpretao conforme a

Constituio ao artigo 1 da Lei nO 10.305/2015, de modo que os estatutos

mencionados nesse dispositivo sejam, necessariamente, veiculados mediante lei

de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, em suposta observncia ao disposto

pelo artigo 61, 1, inciso lI, alnea "a", da Constituio Federal, in verbis:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao ProcuradorGeral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio.

10 So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: (...) II - disponham sobre: a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao;

A Constituio expressa, no entanto, ao dispor que a reserva de lei

mencionada somente se aplica criao de cargos, funes ou empregos

pblicos, o que no impede a edio de decretos regulamentares para especificar

as normas legais que versam sobre a instituio de autarquia e dos respectivos

cargos. Alis, o prprio Texto Constitucional permite que a organizao da

Administrao Pblica seja regulamentada mediante decreto, consoante se

depreende do seu artigo 84, incisos IV e VI, alnea "a", in verbis:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; (...) VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no

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implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;

No presente caso, observa-se que as normas impugnadas so

compatveis com a Carta Republicana, uma vez que os cargos sob exame foram

devidamente criados por lei, tendo sido autorizada a edio de decretos to

somente para a pormenorizao das atribuies e atividades da autarquia

requerida.

Cumpre ressaltar, a propstio, que, no mencionado julgamento da

Ao Direta de Inconstitucionalidade nO 3942, a Ministra Relatora Crmem

Lcia assentou a possibilidade da edio de decreto para especificar as

atribuies de cargo comissionado criado por lei. Nesse sentido, veja-se o

seguinte trecho do voto condutor do acrdo citado:

Como apontado pelo Procurador-Geral da Repblica, a criao dos cargos em comisso e das funes gratificadas no importa, por si s, em ofensa aos princpios do concurso pblico e da proporcionalidade.

Primeiro, porque "asfunes de confiana s podem ser ocupadas por servidores de carreira, sendo-lhes facultada. tambm. a ocupao dos cargos em comisso (dos quais a Constituio da Repblica determina lhes seja reservado percentual mnimo)" (fi. 171).

(...) Ainda porque a Lei impugnada no especificou as competncias e as atribuies dos cargos e das funes criadas e autorizou fosse essa definio feita por meio de Decreto (art. 3 da Lei 10.075/2004), o que no torna possvel, nesse momento, "afirmar que os cargos e as funes criados no se enquadram entre aqueles que exigem absoluta confiana" (grifou-se).

Desse modo, constata-se, em sede de cognio sumria, que os

dispositivos impugnados so compatveis com as normas constitucionais

suscitadas pela arguente como parmetros de controle.

ADPF n 451. ReI. Min. Alexandre de Moraes 20

111.11 - Do periculum in mora

Constata-se, ainda, a inexistncia de periculum in mora acerca da

pretenso da autora.

De fato, a arguente no comprovou a ocorrncia de pengo da

demora para justificar o deferimento do seu pleito cautelar. Alm disso, observa

se que a Lei estadual nO 10.305 foi editada em 04 de setembro de 2015 e alterada

em 20 de abril de 2016, de modo que eventual interferncia na nomeao dos

cargos comissionados da autarquia referida poderia implicar danos ao

funcionamento da instituio e, por conseguinte, proteo da sociedade diante

das violaes aos direitos do consumidor, o que caracteriza a existncia de

periculum in mora inverso.

A propsito, note-se que, em situao anloga, esse Supremo

Tribunal Federal decidiu pelo indeferimento de pedido liminar formulado em

ao direta de inconstitucionalidade em razo da irreparabilidade dos danos

decorrentes da suspenso da lei ento impugnada. Confira-se:

Ao direta de inconstitucionalidade. Lei nO 3.542/01, do Estado do Rio de Janeiro, que obrigou farmcias e drogarias a conceder descontos a idosos na compra de medicamentos. Ausncia do periculum in mora, tendo em vista que a irreparabilidade dos danos decorrentes da suspenso ou no dos efeitos da lei se d, de forma irremedivel, em prejuzo dos idosos, da sua sade e da sua prpria vida. Periculum in mora inverso. Relevncia, ademais, do disposto no art. 230, caput da CF, que atribui famlia, sociedade e ao Estado o dever de amparar as pessoas idosas, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida. Precedentes: ADI nO 2.163/RJ e ADI n 107-8/AM. Ausncia de plausibilidade jurdica na alegao de ofensa ao 7 do art. 150 da Constituio Federal, tendo em vista que esse dispositivo estabelece mecanismo de restituio do tributo eventualmente pago a maior, em decorrncia da concesso do desconto ao consumidor final. Precedente: ADI n

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1.851/AL. Matria relativa interveno de Estado-membro no domnio econmico relegada ao exame do mrito da ao. Medida liminar indeferida. (ADI n 2435 Me, Relatora: Ministra Ellen Gracie, rgo Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em 13/03/2002, Publicao em 31/10/2003; grifou-se).

Destarte, conclui-se pela ausncia do requisito do periculum In

mora, impondo-se o indeferimento da medida cautelar pretendida.

IV - CONCLUSO

Ante o exposto, a Advogada-Geral da Unio manifesta-se,

preliminarmente, pelo no conhecimento da presente arguio de

descumprimento de preceito fundamental e, quanto ao pedido de medida

cautelar, pelo seu indeferimento.

So essas, Excelentssimo Senhor Relator, as consideraes que se

tem a fazer em face do despacho proferido em 19 de maio de 2017, cuja juntada

aos autos ora se requer.

Braslia, t:1- de junho de 2017.

GRACE MARIA FE' A DES MENDONA Advogada- eral da Unio

~A~.//~ISADOltf\MARIA B. R:-CA1{TAXO DE ARRUDA

Advogada da Unio Secretria-Geral de Contencioso

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO - atual7.com · expressamente a necessidade de concurso público para provimento dos 'cargos em exame. Impossibilidade de análise das atribuições efetivamente