AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.790/DF E 5… · 2020. 5. 7. · Usurpação da competência do legislador ordinário (CF, art. 22, I) e ofensa ao princípio da reserva

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALPROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA

AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.790/DF E 5.793/DFRELATOR: MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKIREQUERENTE: ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO BRASIL – AMBADVOGADOS: ALBERTO PAVIE RIBEIRO E OUTROSREQUERENTE: CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO

BRASILADVOGADA: LIZANDRA NASCIMENTO VICENTE INTERESSADO: CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CNMPPARECER SFCONST/PGR Nº 136792/2020

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DEINCONSTITUCIONALIDADE. DERROGAÇÃOPARCIAL DE DISPOSITIVOS QUESTIONADOS.PERDA PARCIAL DO OBJETO. RESOLUÇÃO181/2017 DO CONSELHO NACIONAL DOMINISTÉRIO PÚBLICO. PROCEDIMENTOINVESTIGATÓRIO CRIMINAL A CARGO DOMINISTÉRIO PÚBLICO. CONSONÂNCIA COMPODER REGULAMENTAR DO CNMP.INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À LEGALIDADE EÀ COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARALEGISLAR SOBRE DIREITO PROCESSUAL. PODERINVESTIGATÓRIO DO MP.1. Verificada a relação de continência, uma vez queuma das ações volta-se parte do mesmo atonormativo, a reunião dos processos para análiseconjunta dos pedidos é medida que permite o examecompleto da quaestio iuris, sistematiza os argumentose otimiza a prestação jurisdicional, sem prejuízo doexame dos aspectos particulares apresentados em

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Documento assinado via Token digitalmente por PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA ANTONIO AUGUSTO BRANDAO DE ARAS, em 07/05/2020 17:21. Para verificar a assinatura acesse

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cada demanda, em atenção às diretrizes processuaisde celeridade e de eficiência na prestaçãojurisdicional.2. Os arts. 28 e 28-A do CPP, com a redaçãoconferida pela Lei 13.964/2019, por terem tratado dainvestigação criminal pelo Ministério Público e dapossibilidade jurídica do acordo de não persecuçãopenal, acarretaram a perda de objeto das açõesdiretas quanto aos arts. 2º, IV; 6º, §§ 2º e 3º; 18 e 19;todos da Resolução 181/2017, após as alteraçõespromovidas pela Resolução 183/2018, ambas doCNMP.3. Não extrapola o poder regulamentar do CNMPresolução que disciplina atuação de membros doMinistério Público em procedimento investigatóriocriminal.4. Não usurpa competência privativa da União paralegislar sobre direito processual resolução doCNMP que regulamenta a atuação dos membros doMP, a fim de uniformizar práticas e de assegurartransparência no exercício de atribuiçõesinvestigatórias.5. Resolução do CNMP que disciplinaprocedimentos de investigação criminal (PIC) nãoafronta atribuições da magistratura (CF/1988, art. 5º,XXXV, LIII, LIV, LV, LVI, LXI, LXII e LXV, e art. 93)ou da polícia judiciária (CF/1988, art. 144, §§ 1º, IV, e4º), uma vez que o MP detém poder investigatóriona esfera criminal. Precedentes. Parecer pelo conhecimento parcial das ações diretase, no mérito, pela improcedência dos pedidos.

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Excelentíssimo Senhor Ministro Ricardo Lewandowski,

Trata-se de ações diretas de inconstitucionalidade, com pedido de

medida cautelar, propostas pela Associação dos Magistrados do Brasil –

AMB, contra a integralidade da Resolução 181, de 7.8.2017, do Conselho

Nacional do Ministério Público, e pelo Conselho Federal da Ordem dos

Advogados do Brasil – CFOAB, contra os arts. 1º, caput; 2º, V; 7º, I, II e III; e

18, do mesmo ato normativo.

Em razão da maior abrangência do objeto da ADI 5.790/DF, verifica-

se a continência da ADI 5.793/DF, voltada ao questionamento parcial da

Resolução 181/2017 do CNMP.

A análise conjunta das ações diretas é medida que permite o exame

completo da quaestio iuris, sistematiza os argumentos e otimiza a prestação

jurisdicional, sem prejuízo do exame dos aspectos particulares apresentados

em cada demanda, em atenção às diretrizes processuais de celeridade e de

eficiência na prestação jurisdicional.

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ADI 5.790/DF – ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO BRASIL (AMB)

Proposta em 6.10.2017 e distribuída ao Ministro Ricardo

Lewandowski, a ADI 5.790/DF questiona a integralidade da Resolução

181/2017 do CNMP, afirmando-se que tal ato invade competência da União

para legislar sobre matéria penal e processual penal (CF/1988, arts. 5º, II, e 22,

I), além de ser incompatível com o Estatuto da Magistratura (LOMAN, art. 33,

parágrafo único, c/c CF/1988, art. 93, caput) e ferir direitos e garantias

individuais.

Em síntese, a AMB argumenta que a possibilidade de o

procedimento de investigação criminal (PIC) ser realizado pelo Ministério

Público sem submissão ao Judiciário desrespeita a dinâmica estabelecida pelo

CPP e afronta o princípio da legalidade (CF/1988, art. 5º, II).

Sobre o acordo de não persecução, questiona a criação do instituto

por resolução, à míngua de previsão legal, usurpando competência do

Judiciário para processar e julgar infrações penais, em descompasso com o

art. 5º, II, XI, XII, XXXV, LIII, LIV, LV e LVI, todos da Constituição.

A Associação dos Delegados de Polícia do Estado de São Paulo

pediu ingresso na qualidade de amica curiae (peça 9).

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Em despacho proferido em 26.10.2017, o Ministro Relator solicitou

prévias informações ao CNMP (peça 16).

A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público

(CONAMP) e a Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR)

requereram ingresso na condição de amica curiae (peça 18).

O CNMP, em informações prestadas em 14.11.2017, afirmou a

inépcia da petição inicial; o não cabimento de ação direta contra ato de

natureza regulamentar; a relevância do papel do Ministério Público em

investigações criminais; e a legitimidade do acordo de não persecução penal.

Na mesma oportunidade, expôs as providências tomadas pelo

órgão a fim de considerar as ponderações apresentadas tanto pela AMB (ADI

5.790/DF) quanto pelo CFOAB (ADI 5.793/DF), a fim de que se promovesse a

compatibilização da Resolução 181/2017 com as preocupações externadas

pelos proponentes. Noticiou a existência da Proposição 1.00927/2017-69, de

relatoria do Conselheiro Lauro Machado Nogueira, com vistas ao

aprimoramento da Resolução 181/2017 do CNMP (peça 28).

A Associação Nacional dos Delegados de Polícia (ADPF) peticionou

requerendo a admissão na qualidade de amica curiae (peça 32).

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A AMB, em atenção ao acórdão proferido na Proposição

1.00927/2017-69, publicado no Diário Oficial de 15.12.2017, apresentou

aditamento à petição inicial. A requerente esclareceu que ao menos três

inconstitucionalidades apontadas na exordial foram sanadas: (i) com o

acréscimo do § 2º ao art. 1º e da expressão “bem como prerrogativas funcionais

do investigado” ao art. 21, afastou-se a possibilidade de magistrados (ou outras

autoridades) com prerrogativa de foro serem submetidos a PIC sem

observância de garantias legais e constitucionais; (ii) inclusão de expressões

que implicaram a observância “da reserva de jurisdição” no art. 7º, caput e § 1º; e

(iii) alteração parcial do capítulo destinado ao “acordo de não persecução”,

especialmente quanto à necessidade de submissão do acordo à homologação

pelo Poder Judiciário.

Ao tempo em que reconheceu a mudança promovida no texto da

Resolução 181/2017, a AMB afirmou a permanência de inconstitucionalidade

“pelo fato de terem sido criadas hipoteses de acordo de nao persecucao penal

que NAO estao previstas em lei, porque não adianta a submissão ao Poder

Judiciário de acordo de não persecução penal, sem previsão legal” (grifo original) e

concluiu (peça 42):

Subsistem, assim, as inconstitucionalidades sustentadas noscapitulos V, VI, VII e IX:

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“V – O ‘procedimento investigatorio criminal do Ministerio Publico’ou se submete ao rito do CPP para o Inquerito Policial ou dependeráde lei para sua instituição válida. Usurpação da competencia dolegislador ordinário (CF, art. 22, I) e ofensa ao principio da reservalegal (CF, art. 5º, III).VI – Vicio de inconstitucionalidade formal da Resolução 181 doCNMP por criar uma delação premiada ’sem lei’.VII – Vicio de inconstitucionalidade material (CF, art. 5º, XXXV,LIII, LIV, LV, LVI, LXI, LXII e LXV) da Resolução 181, pois apretexto de fazer acordo, está o CNMP usurpando a competencia doPoder Judiciário para julgar e impor sanção aos jurisdicionados.IX – Medida cautelar necessária, porque a Resolução 181 do CNMPestá inovando em ’materia penal’, que a CF vedou ser objeto atemesmo por Medida Provisoria, quanto mais por Ato Normativo.Se o membro do Ministerio Publico responsável pelo procedimentoinvestigatorio criminal se convencer da inexistencia de fundamentopara a propositura de ação penal publica ou constatar o cumprimentodo acordo de não persecução, nos termos do art. 17, promoverá oarquivamento dos autos ou das peças de informação, fazendo-ofundamentadamente”.

Ao fim, a AMB expôs a perda parcial de objeto e requereu o

prosseguimento do feito em face do teor do art. 19 da Resolução 181/2017,

com o texto inserido pela Resolução 183/2017 (peça 42), com a seguinte

redação:

Se o membro do Ministerio Publico responsável pelo procedimentoinvestigatorio criminal se convencer da inexistencia de fundamentopara a propositura de ação penal publica ou constatar o cumprimentodo acordo de não persecução, nos termos do art. 17, promoverá o

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arquivamento dos autos ou das peças de informação, fazendo-ofundamentadamente.

O CNMP acostou aos autos o inteiro teor do acórdão que aprovou a

alteração da Resolução 181/2017 (peça 51).

Em 14.10.2018, a Câmara dos Deputados manifestou-se

favoravelmente ao acordo de não persecução penal, mas anotou o caráter de

ato normativo primário da Resolução 181/2017 do CNMP, por inovar na

ordem jurídica à mercê da atuação do Poder Legislativo (peça 52).

A Advocacia-Geral da União sustentou a inconstitucionalidade do

acordo de não persecução penal previsto na Resolução 181/2017 do CNMP,

em 12.3.2018 (peça 54).

A Associação Nacional das Defensoras e dos Defensores Públicos –

ANADEP, em 3.4.2019, requereu sua admissão como amica curiae (peça 60).

O Senado Federal, em informações, afirmou a exorbitância do

poder regulamentar constitucionalmente reconhecido ao CNMP tanto com

relação a procedimentos ministeriais para apuração de crime quanto no que

se refere ao acordo de não persecução penal. Registrou a existência de

projetos de lei com vistas ao aprimoramento do CPP, inclusive em matéria de

persecução penal (peça 65).

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A Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE) requereu

admissão como amica curiae em 12.4.2019 (peça 68).

É o relatório.

ADI 5.793/DF – CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOSDO BRASIL (CFOAB)

Na ADI 5.793/DF, proposta em 6.10.2017, questiona-se os arts. 1º,

caput; 2º, V; 7º, I, II e III; e 18 da Resolução 181/2017, do CNMP.

A requerente aponta incompatibilidade das previsões normativas

da Resolução com a Constituição Federal, por extrapolação do poder

regulamentar pelo CNMP (art. 130-A, § 2º, I); usurpação de competência

privativa da União (art. 22, I); desatenção às instituições policiais; ofensa aos

princípios da reserva legal e da segurança jurídica (art. 5º, caput); ofensa à

indisponibilidade da ação penal (art. 129, I); desrespeito aos princípios da

impessoalidade e da imparcialidade (art. 37, caput); afronta aos princípios da

ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV); violação do devido processo

legal (art. 5º, LIV); e desrespeito à garantia de inviolabilidade de domicílio

(art. 5º, XI).

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Questiona, ainda, as atribuições do Ministério Público na condução

dos Procedimentos Investigatórios Criminais (PICs), bem como a

possibilidade de celebração de acordos de não persecução por titulares da

ação penal.

O Relator, Ministro Ricardo Lewandowski, em 26.10.2017, solicitou

informações ao Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP (peça 9).

A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público –

CONAMP requereu o ingresso no feito na qualidade de amica curiae (peça 11).

O CNMP, em informações, sustentou a validade da Resolução

181/2017, bem como a regularidade formal do trâmite adotado para

aprovação do ato normativo e a compatibilidade com a jurisprudência

firmada pelo STF e com as leis em vigor quanto aos poderes dos membros do

Ministério Público em atuação criminal (peça 21).

A Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal – ADPF

pleiteou intervenção na condição de amica curiae (peça 25).

Em razão da alteração do texto da Resolução 181/2017 na 23ª Sessão

Ordinária de 2017 do CNMP, levada a efeito pela Resolução 183/2018, o

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Ministro Relator abriu nova vista ao CFOAB. Outrossim, determinou a oitiva

da Câmara dos Deputados e do Senado da República (peça 35).

O CFOAB afirmou que, na Resolução 181/2017 do CNMP, mesmo

após as alterações promovidas pela Resolução 183/2018, “(…) permanecem as

inconstitucionalidades dos seus arts. 1º, caput, 2º, inciso V, e 18 apontadas na

petição inicial, razão pela qual remanesce o interesse no julgamento da presente ação”

(peça 41).

Em 14.2.2018, a Câmara dos Deputados manifestou-se

favoravelmente ao acordo de não persecução penal, mas anotou o caráter de

ato normativo primário da Resolução 181/2017 do CNMP, por inovar na

ordem jurídica à mercê da atuação do Poder Legislativo (peça 43).

A Advocacia-Geral da União sustentou a inconstitucionalidade do

acordo de não persecução penal previsto na Resolução 181/2017 do CNMP,

em 23.3.2018 (peça 45).

A Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas –

ABRACRIM requereu sua admissão como amica curiae (peça 53), bem como a

Associação Nacional das Defensoras e dos Defensores Públicos (peça 58).

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O Senado Federal, em informações, afirmou a exorbitância do

poder regulamentar constitucionalmente reconhecido ao CNMP tanto com

relação a procedimentos ministeriais para apuração de crime quanto no que

se refere ao acordo de não persecução penal. Registrou a existência de

projetos de lei com vistas no aprimoramento do CPP, inclusive em matéria de

persecução penal (peça 63).

A Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE) requereu

admissão como amica curiae em 12.4.2019 (peça 65).

É o relatório.

PERDA PARCIAL DO OBJETO: LEI POSTERIOR À RESOLUÇÃO181/2017 DO CNMP, REGULAMENTANDO INTEGRALMENTE AMATÉRIA (LINDB, ART. 2º, § 1º)

Em atenção às ADIs 5.790/DF e 5.793/DF, ajuizadas ainda em 2017,

o Conselho Nacional do Ministério Público envidou esforços para a

compatibilização do texto do diploma questionado com as preocupações

externadas tanto pela AMB quanto pelo CFOAB.

A Resolução 183, de 24.1.2018, alterou os arts. 1º, 3º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10,

13, 15, 16, 18, 19 e 21, que passaram a ostentar a seguinte redação:

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Art. 1º O art. 1º da Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017, passa avigorar com a seguinte redação:

“Art. 1º O procedimento investigatorio criminal e instrumentosumário e desburocratizado de natureza administrativa einvestigatoria, instaurado e presidido pelo membro do MinisterioPublico com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar aocorrencia de infraçoes penais de iniciativa publica, servindo comopreparação e embasamento para o juizo de propositura, ou não, darespectiva ação penal.§ 1º O procedimento investigatorio criminal não e condição deprocedibilidade ou pressuposto processual para o ajuizamento de açãopenal e não exclui a possibilidade de formalização de investigação poroutros orgãos legitimados da Administração Publica.§ 2º A regulamentacao do procedimento investigatoriocriminal prevista nesta Resolucao nao se aplica asautoridades abrangidas pela previsao do art. 33, paragrafounico, da Lei Complementar nº 35, de 14 de marco de 1979”.

Art. 2º O art. 3º da Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017, passa avigorar com a seguinte redação:

“Art. 3º O procedimento investigatorio criminal poderá ser instauradode oficio, por membro do Ministerio Publico, no ambito de suasatribuiçoes criminais, ao tomar conhecimento de infração penal deiniciativa publica, por qualquer meio, ainda que informal, oumediante provocação.§ 1º O procedimento investigatorio criminal deverá tramitar,comunicar seus atos e transmitir suas peças, preferencialmente, pormeio eletronico.§ 2º A distribuição de peças de informação deverá observar as regrasinternas previstas no sistema de divisão de serviços.§ 3º No caso de instauração de oficio, o procedimento investigatoriocriminal será distribuido livremente entre os membros da instituiçãoque tenham atribuiçoes para apreciá-lo, incluido aquele que determinoua sua instauração, observados os criterios fixados pelos orgãos

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especializados de cada Ministerio Publico e respeitadas as regras decompetencia temporária em razão da materia, a exemplo de gruposespecificos criados para apoio e assessoramento e de forças-tarefasdevidamente designadas pelo procurador-geral competente, e asrelativas a conexão e a continencia.§ 4º O membro do Ministerio Publico, no exercicio de suas atribuiçoescriminais, deverá dar andamento, no prazo de 30 (trinta) dias a contarde seu recebimento, as representaçoes, requerimentos, petiçoes e peças deinformação que lhe sejam encaminhadas, podendo este prazo serprorrogado, fundamentadamente, por ate 90 (noventa) dias, nos casosem que sejam necessárias diligencias preliminares”.

Art. 3º O art. 6º da Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017, passa avigorar acrescido do § 3º, com a seguinte redação:

“Art. 6º (…) (…) § 3º Nas hipoteses de investigaçoes que se refiram a temas queabranjam atribuiçoes de mais de um orgão de execução do MinisterioPublico, os procedimentos investigatorios deverão ser objeto dearquivamento e controle respectivo com observancia das regras deatribuição de cada orgão de execução”.

Art. 4º O art. 7º da Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017, passa avigorar com a seguinte redação em seu caput e em seus §§ 1º e 5º:

“Art. 7º O membro do Ministerio Publico, observadas ashipoteses de reserva constitucional de jurisdicao e semprejuizo de outras providencias inerentes a sua atribuicaofuncional, podera:(…) § 1º Nenhuma autoridade publica ou agente de pessoa juridica noexercicio de função publica poderá opor ao Ministerio Publico, sobqualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuizo da subsistenciado caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou dodocumento que lhe seja fornecido, ressalvadas as hipoteses dereserva constitucional de jurisdicao.

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(…) § 5º A notificação deverá mencionar o fato investigado, salvo nahipotese de decretação de sigilo, e a faculdade do notificado de se fazeracompanhar por defensor”.

Art. 5º O art. 8º da Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017, passa avigorar com a seguinte disposição de seus parágrafos:

“Art. 8º (…) § 1º Somente em casos excepcionais e imprescindiveis deverá ser feitaa transcrição dos depoimentos colhidos na fase investigatoria.§ 2º O membro do Ministerio Publico poderá requisitar ocumprimento das diligencias de oitiva de testemunhas ouinformantes a servidores da instituição, policiais civis, militares oufederais, guardas municipais ou a qualquer outro servidor publicoque tenha como atribuiçoes fiscalizar atividades cujos ilicitos possamtambem caracterizar delito.§ 3º A requisição referida no parágrafo anterior deverá sercomunicada ao seu destinatário pelo meio mais expedito possivel, e aoitiva deverá ser realizada, sempre que possivel, no local em que seencontrar a pessoa a ser ouvida.§ 4º O funcionário publico, no cumprimento das diligencias de quetrata este artigo, apos a oitiva da testemunha ou informante, deveráimediatamente elaborar relatorio legivel, sucinto e objetivo sobre oteor do depoimento, no qual deverão ser consignados a data e horaaproximada do crime, onde ele foi praticado, as suas circunstancias,quem o praticou e os motivos que o levaram a praticar, bem aindaidentificadas eventuais vitimas e outras testemunhas do fato, sendodispensável a confecção do referido relatorio quando o depoimento forcolhido mediante gravação audiovisual.§ 5º O Ministerio Publico, sempre que possivel, deverá fornecerformulário para preenchimento pelo servidor publico dos dadosobjetivos e sucintos que deverão constar do relatorio.§ 6º O funcionário publico que cumpriu a requisição deverá assinar orelatorio e, se possivel, tambem o deverá fazer a testemunha ouinformante.

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§ 7º O interrogatorio de suspeitos e a oitiva das pessoas referidas nos§§ 6º e 7º do art. 7º deverão necessariamente ser realizados pelomembro do Ministerio Publico. § 8º As testemunhas, informantes e suspeitos ouvidos na fase deinvestigação serão informados do dever de comunicar ao MinisterioPublico qualquer mudança de endereço, telefone ou e-mail”.

Art. 6º O art. 9º da Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017, passa avigorar com a seguinte redação em seu caput, acrescido dos §§ 1º,2º, 3º e 4º:

“Art. 9º O autor do fato investigado poderá apresentar, querendo, asinformaçoes que considerar adequadas, facultado o acompanhamentopor defensor.§ 1º O defensor podera examinar, mesmo sem procuracao, autosde procedimento de investigacao criminal, findos ou emandamento, ainda que conclusos ao presidente, podendo copiarpecas e tomar apontamentos, em meio fisico ou digital. § 2º Para os fins do paragrafo anterior, o defensor deveraapresentar procuracao, quando decretado o sigilo dasinvestigacoes, no todo ou em parte.§ 3º O orgao de execucao que presidir a investigacao velara paraque o defensor constituido nos autos assista o investigadodurante a apuracao de infracoes, de forma a evitar a alegacao denulidade do interrogatorio e, subsequentemente, de todos oselementos probatorios dele decorrentes ou derivados, nos termosda Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994.§ 4º O presidente do procedimento investigatorio criminal poderadelimitar o acesso do defensor aos elementos de prova relacionados adiligencias em andamento e ainda nao documentados nos autos,quando houver risco de comprometimento da eficiencia, da eficacia ouda finalidade das diligencias”.

Art. 7º O art. 10 da Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017, passaa vigorar com a seguinte redação:

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“Art. 10. As diligencias serão documentadas em autos de modosucinto e circunstanciado”.

Art. 8º O § 2º do art. 13 da Resolução nº 181, de 7 de agosto de2017, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 13. (…) (…)§ 2º O controle referido no parágrafo anterior poderá ter nivel de acessorestrito ao Procurador-Geral da Republica, ao Procurador-Geral deJustiça, ao Procurador- Geral de Justiça Militar e ao respectivoCorregedor-Geral, mediante justificativa lançada nos autos”.

Art. 9º Os incisos II e III do parágrafo unico do art. 15 da Resoluçãonº 181, de 7 de agosto de 2017, passam a vigorar com a seguinteredação, havendo a renumeração do primitivo inciso III:

“Art. 15. (…) (…) II – no deferimento de pedidos de extracao de copias, comatencao ao disposto no § 1º do art. 3º desta Resolucao e aouso preferencial de meio eletronico, desde que realizados deforma fundamentada pelas pessoas referidas no inciso I, pelosseus procuradores com poderes especificos ou por advogado,independentemente de fundamentacao, ressalvada a limitacaode acesso aos autos sigilosos a defensor que nao possuaprocuracao ou nao comprove atuar na defesa do investigado;III – no deferimento de pedidos de vista, realizados de formafundamentada pelas pessoas referidas no inciso I ou pelodefensor do investigado, pelo prazo de 5 (cinco) dias ou outroque assinalar fundamentadamente o presidente doprocedimento investigatorio criminal, com atencao a restricaode acesso as diligencias cujo sigilo tenha sido determinado naforma do § 4º do art. 9º desta Resolucao;IV – na prestacao de informacoes ao publico em geral, a criteriodo presidente do procedimento investigatorio criminal,

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observados o principio da presuncao de inocencia e as hipoteseslegais de sigilo”.

Art. 10. O caput do art. 16 da Resolução nº 181, de 7 de agosto de2017, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 16 O presidente do procedimento investigatorio criminalpoderá decretar o sigilo das investigaçoes, no todo ou em parte, pordecisão fundamentada, quando a elucidação do fato ou interessepublico exigir, garantido o acesso aos autos ao investigado eao seu defensor, desde que munido de procuracao ou de meiosque comprovem atuar na defesa do investigado, cabendo aambos preservar o sigilo sob pena de responsabilizacao”.

Art. 11. O art. 18 da Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017, bemcomo seus parágrafos, passa a vigorar com a seguinte redação,acrescido dos §§ 9º, 10, 11, 12 e 13:

“Art. 18. Nao sendo o caso de arquivamento, o MinisterioPublico podera propor ao investigado acordo de naopersecucao penal quando, cominada pena minima inferior a 4(quatro) anos e o crime nao for cometido com violencia ougrave ameaca a pessoa, o investigado tiver confessado formale circunstanciadamente a sua pratica, mediante as seguintescondicoes, ajustadas cumulativa ou alternativamente:I – reparar o dano ou restituir a coisa a vitima, salvoimpossibilidade de faze-lo;II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicadospelo Ministerio Publico como instrumentos, produto ouproveito do crime;III – prestar servico a comunidade ou a entidades publicas porperiodo correspondente a pena minima cominada ao delito,diminuida de um a dois tercos, em local a ser indicado peloMinisterio Publico;IV – pagar prestacao pecuniaria, a ser estipulada nos termosdo art. 45 do Codigo Penal, a entidade publica ou de interessesocial a ser indicada pelo Ministerio Publico, devendo a

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prestacao ser destinada preferencialmente aquelas entidadesque tenham como funcao proteger bens juridicos iguais ousemelhantes aos aparentemente lesados pelo delito;V – cumprir outra condicao estipulada pelo MinisterioPublico, desde que proporcional e compativel com a infracaopenal aparentemente praticada.§ 1º Não se admitirá a proposta nos casos em que:I – for cabivel a transação penal, nos termos da lei;II – o dano causado for superior a vinte salarios-minimos oua parametro economico diverso definido pelo respectivo orgaode revisao, nos termos da regulamentacao local;III – o investigado incorra em alguma das hipoteses previstas noart. 76, § 2º, da Lei nº 9.099/95;IV – o aguardo para o cumprimento do acordo possa acarretar aprescrição da pretensão punitiva estatal;V – o delito for hediondo ou equiparado e nos casos deincidencia da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;VI – a celebracao do acordo nao atender ao que seja necessario esuficiente para a reprovacao e prevencao do crime.§ 2º A confissão detalhada dos fatos e as tratativas do acordo serãoregistrados pelos meios ou recursos de gravação audiovisual,destinados a obter maior fidelidade das informaçoes, e o investigadodeve estar sempre acompanhado de seu defensor.§ 3º O acordo será formalizado nos autos, com a qualificação completado investigado e estipulará de modo claro as suas condiçoes, eventuaisvalores a serem restituidos e as datas para cumprimento, e será firmadopelo membro do Ministerio Publico, pelo investigado e seu defensor.§ 4º Realizado o acordo, a vitima sera comunicada por qualquermeio idoneo, e os autos serao submetidos a apreciacao judicial.§ 5º Se o juiz considerar o acordo cabivel e as condicoesadequadas e suficientes, devolvera os autos ao MinisterioPublico para sua implementacao.§ 6º Se o juiz considerar incabivel o acordo, bem comoinadequadas ou insuficientes as condicoes celebradas, fara

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remessa dos autos ao procurador-geral ou orgao superiorinterno responsavel por sua apreciacao, nos termos da legislacaovigente, que podera adotar as seguintes providencias:I – oferecer denuncia ou designar outro membro para oferece-la;II – complementar as investigacoes ou designar outro membropara complementa-la;III – reformular a proposta de acordo de nao persecucao, paraapreciacao do investigado;IV – manter o acordo de nao persecucao, que vinculara toda aInstituicao.§ 7º O acordo de nao persecucao podera ser celebrado namesma oportunidade da audiencia de custodia.§ 8º E dever do investigado comunicar ao Ministerio Publicoeventual mudanca de endereco, numero de telefone ou e-mail, ecomprovar mensalmente o cumprimento das condicoes,independentemente de notificacao ou aviso previo, devendo ele,quando for o caso, por iniciativa propria, apresentarimediatamente e de forma documentada eventual justificativapara o nao cumprimento do acordo.§ 9º Descumpridas quaisquer das condicoes estipuladas no acordoou nao observados os deveres do paragrafo anterior, no prazo enas condicoes estabelecidas, o membro do Ministerio Publicodevera, se for o caso, imediatamente oferecer denuncia.§ 10. O descumprimento do acordo de nao persecucao peloinvestigado tambem podera ser utilizado pelo membro doMinisterio Publico como justificativa para o eventual naooferecimento de suspensao condicional do processo.§ 11. Cumprido integralmente o acordo, o Ministerio Publicopromovera o arquivamento da investigacao, nos termos destaResolucao.§ 12. As disposicoes deste Capitulo nao se aplicam aos delitoscometidos por militares que afetem a hierarquia e a disciplina.

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§ 13. Para afericao da pena minima cominada ao delito, a que serefere o caput, serao consideradas as causas de aumento ediminuicao aplicaveis ao caso concreto”.

Art. 12. O art. 19 da Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017, passaa vigorar com a seguinte redação, acrescido do § 2º:

“Art. 19. Se o membro do Ministerio Publico responsavel peloprocedimento investigatorio criminal se convencer da inexistencia defundamento para a propositura de acao penal publica, nos termos doart. 17, promovera o arquivamento dos autos ou das pecas deinformacao, fazendo-o fundamentadamente.§ 1º A promocao de arquivamento sera apresentada ao juizocompetente, nos moldes do art. 28 do Codigo de Processo Penal,ou ao orgao superior interno responsavel por sua apreciacao, nostermos da legislacao vigente.§ 2º Na hipotese de arquivamento do procedimento investigatoriocriminal, ou do inquerito policial, quando amparado em acordode nao persecucao penal, nos termos do artigo anterior, apromocao de arquivamento sera necessariamente apresentada aojuizo competente, nos moldes do art. 28 do Codigo de ProcessoPenal“.

Art. 13. O art. 21 da Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017, passaa vigorar com a seguinte redação, revogado o parágrafo unico:

“Art. 21. No procedimento investigatorio criminal serão observadosos direitos e as garantias individuais consagrados na Constituição daRepublica Federativa do Brasil, bem como as prerrogativasfuncionais do investigado, aplicando-se, no que couber, as normasdo Codigo de Processo Penal e a legislação especial pertinente”.

Os trechos assinalados correspondem a modificações indicadas pelo

CNMP como fruto do acórdão preferido nos autos da Proposição

1.00927/2017-69. A despeito disso, tanto a AMB quanto o CFOAB

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manifestaram que, em seu entender, parte dos vícios apontados na petição

inicial continuavam a atingir a Resolução 181/2017, mesmo com as alterações

promovidas pela Resolução 183/2018 do CNMP.

Apesar do aditamento de ambas as iniciais e da reiteração do

pedido para prosseguimento do feito, em 24.12.2019, a Lei 13.964 realizou

profundas alterações na legislação penal e processual penal.1

No que se refere aos temas tratados pela Resolução 181/2017 do

CNMP, houve duas novidades importantes: (i) a nova redação do art. 28 do

CPP prevê sistemática para arquivamento do inquérito policial ou “de

quaisquer elementos informativos da mesma natureza” dentro do próprio

Ministério Público, sem necessidade de homologação judicial; e (ii) a inclusão

da possibilidade, no art. 28-A do CPP, de o órgão do Ministério Público

1 A constitucionalidade das alterações providas pela Lei 13.964/2019 tem lugar emações próprias. Em face da Lei 13.964/2019, foram apresentadas ao STF a ADI 6.298(Associação dos Juízes Federais do Brasil); ADI 6.299 (partidos PODEMOS eCidadania); ADI 6.300 (Partido Social Liberal – PSL); e ADI 6.305 (Associação Nacionaldos Membros do Ministério Público – CONAMP), todos de relatoria do Ministro LuizFux. As decisões liminares proferidas nos citados autos suspenderam a eficácia dosseguintes dispositivos: arts. 3º-A, 3º-B, 3º-C; 3º-D; 3º-E; 3ºF do CPP (juiz de garantias enormas correlatas); nova redação do art 28 do CPP (alteração do procedimento paraarquivar inquéritos policiais); art. 157, § 5º, do CPP (alteração do juiz que conheceuprova declarada inadmissível); e art. 310, § 4º, do CPP (ilegalidade da prisão pela nãorealização da audiência de custódia no prazo de 24 horas). Houve indeferimento dacautelar para suspensão do acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A, III e IV, e§§ 5º, 7º, 8º).

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propor acordo de não persecução penal quando preenchidos os requisitos

legais.

O art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

(LINDB) dispõe que “lei posterior revoga lei anterior quando expressamente o

declare, quando seja com ela incompativel ou quando regule inteiramente a materia

de que tratava a lei anterior”.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido

de que a revogação, expressa ou tácita (LINDB, art. 2º, § 1º), do ato normativo

impugnado após o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade

implica a prejudicialidade da sua análise em razão da perda superveniente do

objeto, consoante se extrai do trecho da ementa do seguinte julgado:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COMAGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI ESTADUAL 12.971/98PARCIALMENTE REVOGADA PELA LEI 20.375/2012. PERDAPARCIAL DO OBJETO DA AÇÃO. MATÉRIA REMANESCENTEDECIDIDA CONFORME JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. A jurisprudencia desta Corte tem se firmado no sentido daconstitucionalidade da Lei 12.791/1998, do Estado de Minas Gerais.Precedentes. 2. Agravo Interno parcialmente provido para extinguir parcialmentea ação, por perda superveniente do objeto, ante a revogação do incisoII do art. 2º da Lei 12.971/98 pela Lei 20.375/2012, ambas do Estadode Minas Gerais.

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(STF, Primeira Turma, AgRg no ARE 734.362, Rel. Min.Alexandre de Moraes, DJe de 4.12.2018.)

Processo constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade. Perdade objeto.1. A jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentidode que e inadmissivel o prosseguimento de ação direta deinconstitucionalidade contra lei ou ato normativo já revogado, expressaou tacitamente, verificando-se, nesses casos, perda de objeto da ação.2. Ação direta julgada prejudicada.(STF, ADI 3.584/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de16.10.2018.)

Idêntico raciocínio é aplicável à incorporação de diretrizes típicas da

justiça consensual negociada, como a inclusão do acordo de não persecução

penal, ao texto do CPP, como medida de implementação da eficiência prevista

no art. 37, caput, da Constituição. A Lei 13.964/2019 regulou inteiramente a

matéria antes tratada apenas no texto da Resolução 181/2017, implicando perda

de objeto em razão da revogação2 por norma posterior.

Especificamente quanto ao novel art. 28-A do CPP, cuja eficácia não

fora suspensa nos autos das ADIs 6.298; 6.299; 6.300 e 6.305, é fato notório a

existência de milhares de acordos de não persecução celebrados anteriormente à

Lei 13.964/2019, muitos noticiados nos autos das ADIs sob análise. Não obstante

2 O art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) dispõeque “lei posterior revoga lei anterior quando expressamente o declare, quando seja com elaincompativel ou quando regule inteiramente a materia de que tratava a lei anterior”.

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isso, os efeitos residuais concretos são inaptos à fiscalização abstrata de

constitucionalidade, nos termos da jurisprudência do STF:

Agravo regimental em ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 2ºda Lei estadual nº 1.654/57 (com a redação atual, dada pela Leiestadual nº 12.053/96, e com a redação originária), bem como, porarrastamento, excepcionalmente, do art. 1º da Lei estadual nº 1.654/57(com a redação dada pela Lei Estadual nº 6.806/76), todas do Estadode Minas Gerais. Concessão de pensão vitalicia a ex-Governadores doEstado e a seus dependentes. Revogação expressa dos dispositivosquestionados. Prejudicialidade da acao. Efeitos concretosremanescentes. Conforme entendimento pacificado no ambitodesta Corte, a remanescencia de efeitos concretos preteritos arevogacao do ato normativo nao autoriza, por si so, a continuidadede processamento da acao direta de inconstitucionalidade. A solucaode situacoes juridicas concretas ou individuais nao se coaduna com anatureza do processo objetivo de controle de constitucionalidade.Precedentes. Agravo a que se nega provimento. (ADI 4.620 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJ de1º.8.2012 – grifo nosso.)

Ante as inovações legislativas apontadas e da impossibilidade de

apreciação dos efeitos normativos concretos residuais em controle concentrado,

fica prejudicada a análise dos pedidos de declaração de inconstitucionalidade

dos arts. 2º, IV; 6º, §§ 2º e 3º; 18 e 19, todos da Resolução 181/2017, após as

alterações promovidas pela Resolução 183/2018, ambas do CNMP.

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O PODER REGULAMENTAR DO CNMP

O poder regulamentar outorgado pelo art. 130-A, § 2º, I, da

Constituição (incluído pela Emenda Constitucional 45, de 30.12.2014) ao

Conselho Nacional do Ministério Público defere-lhe competência para, em

suas atribuições constitucionais, expedir atos normativos a fim de dar

concretude a essas mesmas atribuições.

A propósito do Conselho Nacional de Justiça, em considerações de

todo aplicáveis ao CNMP, destaca José Adércio Leite Sampaio:

Se a Constituição determina ao orgão constitucional o cumprimentode certos fins, implicitamente estão autorizando os meios necessáriospara realizá-los. Os meios são tanto materiais ou de atividade quantonormativos. É moeda corrente, como pensamento derivado de taispoderes, que se o administrador pode ordenar ou proibir no casoconcreto, pode ordenar ou proibir em abstrato para situaçoesequivalentes (Ferraz, 1977, p. 107). O poder regulamentar estariaassim enriquecido com esses elementos, de tal sorte que decorreria dacompetencia que possui o Conselho para declarar a invalidade de umato, por exemplo, por violar o principio da impessoalidade ou damoralidade, a sua atribuição normativa para disciplinarabstratamente aquilo que estará sujeito ao seu poder de invalidação.3

Insere-se nas competências constitucionais do Conselho Nacional

do Ministério Público a regulamentação de questões administrativas

3 SAMPAIO José Adércio Leite. O Conselho Nacional de Justiça e a independencia doJudiciário. Belo Horizonte: Del Rey, 2007 p. 281.

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relacionadas à atuação dos membros do MP, a fim de uniformizar práticas e

assegurar transparência no exercício das atribuições constitucionais e legais.

A edição da Resolução 181/2017 do CNMP foi precedida pelo

Procedimento de Estudos e Pesquisas 01/2017. As análises tiveram por

objetivo verificar procedimentos passíveis de adoção pelo Ministério Público

nacional a fim de se evitar o desperdício de recursos públicos; mitigar os

prejuízos (pessoais, morais, financeiros) que o atraso no oferecimento de

denúncias pode gerar ao patrimônio jurídico dos indivíduos envolvidos;

preservar direitos fundamentais; e diminuir burocracias internas com vistas

em “ambiente de eficiencia não arbitrária”.4

Ante as ponderações jurídico-sociais verificadas, a Resolução

183/2018 do CNMP, adaptou o texto da Resolução 181/2017 com o objetivo de

esclarecer aspectos do desempenho das atividades ministeriais pertinentes a

investigações criminais, sem se olvidar da posição do Ministério Público

como destinatário final dos elementos de informação colhidos durante as

apurações – policiais ou administrativas (CF/1988, arts. 127, caput, e 129, I, II,

VIII e IX).

4 Disponível em: <https://www.cnmp.mp.br/portal/images/Pronunciamento_final.pdf>.Acesso em: 21 abr. 2020.

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Em linhas gerais, a Resolução 181/2017, com as alterações

promovidas pela Resolução 183/2018, além de repetir parte de atribuições e

providências já listadas pela LC 75/1993 e pela Lei 8.625/1993, promove a

compatibilização do ciclo investigativo com as demandas sociais e jurídicas

contemporâneas.

O paradigma trazido em 1941, pelo CPP vigente, ante a evolução do

sistema de justiça criminal e estudos correlatos, mostra-se burocrático e

segmentado. Demora excessiva para a conclusão de diligências e

desarticulação entre órgãos geram revitimização e prejudicam a celeridade

dos trabalhos.

A homogeneização de procedimentos e a construção de protocolos

operacionais, em última análise, visam à preservação de direitos e de

garantias fundamentais, reforçando o papel do Ministério Público como

custos iuris. Segurança jurídica e efetividade são objetivos compatíveis com o

poder regulamentar conferido ao CNMP pela Constituição.

Nesse contexto, a Resolução 181/2017 atende às limitações

constitucionais ao poder regulamentar do CNMP, definidas por Streck, Sarlet

e Clève, nos seguintes termos:

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Os Conselhos enfrentam, pois, duas limitaçoes: uma, stricto sensu,pela qual não podem expedir regulamentos com caráter geral eabstrato, em face da reserva de lei; outra, lato sensu, que diz respeitoa impossibilidade de ingerencia nos direitos e garantias fundamentaisdos cidadãos. Presente, aqui, a cláusula de proibição de restrição adireitos e garantias fundamentais, que se sustenta na reserva de lei,tambem garantia constitucional. Em outras palavras, não se concebe– e e nesse sentido a lição do direito alemão – regulamentos desubstituição de leis (gesetzvertretende Rechtsverordnungen) enem regulamentos de alteração das leis (gesetzänderndeRechtsverordnungen). É neste sentido que se fala, com razão, deuma evolução do principio da reserva legal para o de reservaparlamentar.5

A partir da análise da Resolução 181/2017, nota-se que o CNMP não

extrapolou o poder regulamentar concedido pela Constituição, porquanto a

resolução cingiu-se ao disciplinamento administrativo da atuação ministerial

em procedimentos de investigação penal. Em outras palavras, a norma

regulamentou situações concretas decorrentes do exercício das atribuições

constitucionais do Ministério Público, sem restringir direitos fundamentais e

sem criar obrigações aos administrados.

Sobre o tema, Emerson Garcia assevera:

5 STRECK, Lenio Luiz; SARLET, Ingo Wolfgang; CLÈVE, Clemerson Merlin. Os limitesconstitucionais das resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e ConselhoNacional do Ministério Público (CNMP). Portal de e-Governo, Inclusão Digital eSociedade do Conhecimento, 5 mar. 2011. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/os-limites-constitucionais-das-resoluções-do-conselho-nacional-de-justiça-cnj-e-conselho-na>. Acesso em: 22 abr. 2020.

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O regulamento e um relevante mecanismo de colaboração entre asfunçoes estatais, permitindo seja conferida maior maleabilidadeoperacional aos comandos legais, que podem ser ajustados, aepoca da execucao, aos circunstancialismos de ordemadministrativa e social. Por refletir um mecanismo decolaboração, não de absorção ou usurpação, há uma relação deverticalidade entre lei e regulamento: o segundo somente podedesenvolver-se no espaço de conformação deixado pela primeira.6

(Grifo nosso.)

A definição de estratégias investigativas pelo Ministério Público é

útil à proposição da ação penal, se couber. O órgão ministerial é o primeiro

interessado no regular andamento das investigações, mostrando-se as

regulamentações exaradas pelo CNMP legítimo norte para a promoção da

celeridade e da eficiência, sem espaço para arbitrariedades incompatíveis com

a ordem constitucional vigente.

Disciplinar e uniformizar rotinas administrativas relacionadas ao

procedimento de investigação criminal parece inserir-se no correto

funcionamento do órgão de controle externo, afastando excessos e evitando

contradições.

6 GARCIA, Emerson. As resoluções do Conselho Nacional do Ministério Público e o seunecessário balizamento. Revista Eletronica do CEAF, Porto Alegre, RS: MinistérioPúblico do Estado do RS, 2011. Disponível em:<https://www.mprs.mp.br/media/areas/biblioteca/arquivos/revista/edicao_01/vol1no1art2.pdf>. Acesso em: 22 abr. 2020.

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A Resolução 181/2017 apenas detalha e reforça previsões

normativas já delineadas tanto pela LC 75/1993, nos arts. 7º, I, II e III; 8º, I, II,

IV, V, VI, VII, IX; 38, I, II, III; e 150, I, II, III, quanto pela Lei 8.625/1993, art. 26,

I e II, pautadas no perfil do Ministério Público delineado pela Constituição e

necessário à realização das finalidades institucionais.

Por tais razões, não se vislumbra interferência em matéria

processual (CF/1988, art. 22, I), tampouco na atividade jurisdicional (CF/1988,

art. 93). A participação de membros do Ministério Público em procedimentos

de investigação criminal (PICs) está em consonância com o sistema

processual penal brasileiro, de feição acusatória, tendo como pilares os incisos

I, VI, VII e VIII do art. 129 da Constituição.

As atribuições dos magistrados e da polícia judiciária remanescem

íntegras e essenciais à fase pré-processual e à persecução penal, revelando-se

a Resolução 181/2017, com a redação conferida pela Resolução 183/2018,

ambas do CNMP, compatível com a Constituição por estar voltada à

salvaguarda da autonomia funcional e à consecução dos objetivos sociais e

institucionais do Ministério Público nacional.

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Em face do exposto, opina o PROCURADOR-GERAL DA

REPÚBLICA pelo conhecimento parcial das ações diretas e, na parte

conhecida, pela improcedência dos pedidos.

Brasília, data da assinatura digital.

Augusto ArasProcurador-Geral da República

Assinado digitalmente

TSS

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AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.790/DF E 5… · 2020. 5. 7. · Usurpação da competência do legislador ordinário (CF, art. 22, I) e ofensa ao princípio da reserva