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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA – PROPPEC
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ
CURSO DE DOUTORADO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CDCJ
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: CONSTITUCIONALIDADE, TRANSNACIONALIDADE E
PRODUÇÃO DO DIREITO
AFETO E ECONOMIA: REFLEXÕES SOBRE O DUPLO DISCURSO NO DIREITO DE FAMÍLIA E A APLICAÇÃO DA
ANÁLISE ECONÔMICA
DÓRIS GHILARDI
Itajaí-SC 2015
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA – PROPPEC
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ
CURSO DE DOUTORADO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CDCJ
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: CONSTITUCIONALIDADE, TRANSNACIONALIDADE E
PRODUÇÃO DO DIREITO
AFETO E ECONOMIA: REFLEXÕES SOBRE O DUPLO DISCURSO NO DIREITO DE FAMÍLIA E A APLICAÇÃO DA
ANÁLISE ECONÔMICA
DÓRIS GHILARDI
Tese submetida ao Curso de Doutorado em Ciência
Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do título
de Doutor em Ciência Jurídica.
Orientador: Professor Doutor Alexandre Morais da Rosa
Itajaí-SC 2015
AGRADECIMENTOS
O trabalho científico na área jurídica, de modo geral, é um trabalho
bastante solitário, do pesquisador dialogando com os diversos autores utilizados.
Nem por isso, o auxílio, a força, o carinho e a ajuda extra são dispensáveis, pelo
contrário, além de necessários, são fundamentais para que esta longa jornada se
torne um pouco mais suave.
Por esta razão agradeço, primeiramente, ao meu querido e competente
orientador, o Professor Doutor Alexandre Morais da Rosa, que foi fundamental não
só na fase de elaboração desta Monografia de Qualificação, como também na
construção do projeto, ainda na fase de seleção do doutorado. Sem ele
provavelmente esta tese não existiria. Já antes era sua fã, agora faltam palavras
para agradecer por todo o carinho, acolhida, troca de conhecimentos,
disponibilidade, material e auxílio prestados.
Agradeço também a todos os professores do curso que auxiliaram para o
amadurecimento acadêmico e crescimento como pesquisadora e aos funcionários
da Secretaria que cuidam de toda a parte burocrática.
Um agradecimento especial ao querido Professor Paulo de Tarso
Brandão, meu orientador de mestrado que designado como meu orientador inicial
também no doutorado, gentilmente me acolheu e depois entendeu as razões para a
substituição. Pela atenção e carinho dispensados sempre.
Não poderia deixar também de registrar o meu muito obrigada ao meu
amor, que esteve ao meu lado ao longo dessa longa caminhada, me incentivando,
me apoiando, compreendendo os momentos de ausência e de estudo, dividindo
comigo aflições diversas. Jonas Machado Ramos, tens um lugar especial em meu
coração.
Aos meus pais devo muito, desde as primeiras lições que me fizeram
compreender a importância do estudo, até a busca pelos sonhos, por mais difíceis e
impossíveis que poderiam ser à primeira vista. Por todo o amor e acolhida, por
serem meu porto seguro.
Às minhas irmãs que tenho um amor profundo, simplesmente por fazerem
parte da minha vida, por alegrarem os meus dias, por dividirem comigo os
momentos mais difíceis mas, principalmente, por terem me possibilitado ser tia de
quatro seres especiais: Pedro Henrique, Eduardo, Vinícius e Sofia, vocês são um
excelente motivo para eu prosseguir sempre.
Aos meus colegas de doutorado que dividiram as mesmas dificuldades,
aflições e cobranças, que compartilharam momentos de importantes debates, e dos
alentadores cafés nos intervalos, Kleber Cazzaro, Alexandre Bizzoto, Gilson
Jacobsen e João Lazzari, em especial, à minha querida colega, que logo se
transformou em grande amiga: Viviane Candeia Paz, criar uma disciplina com o meu
tema no programa de pós-graduação em que coordenas não tem preço. Sérgio
Ricardo Fernandes de Aquino, valeu pela parceria de sempre e por todas as
contribuições prestadas.
Às minhas amigas e amigos, aos colegas de trabalho por fazerem parte
do meu dia-a-dia, dos meus projetos e conquistas, vocês são fundamentais nessa
jornada. Deixando muitos de fora, mas tendo a certeza de que cada um de vocês
sabe a importância que representam para mim, destaco, aqui, apenas os que
estiveram mais próximos e dividiram comigo as angústias dessa caminhada: Denise
Pinheiro, Isabela P. Medeiros Gonçalves da Silva, Adriana Rammé, Ana Paula
Antunes Guedes, Clarice Solano, Eunice Schlieck, muito obrigada.
Não ousaria deixar de fora os meus principais inspiradores, os meus
alunos. Vocês não têm dimensão de quanto os debates contribuíram para o
amadurecimento de várias questões aqui trabalhadas. Estar em sala de aula e dividir
conhecimento com vocês foi essencial.
Aos membros da banca por aceitarem o convite de participar e
engrandecer um momento tão especial na vida de qualquer pesquisador.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a todos os amantes da Pesquisa, principalmente os
da área do Direito de Família.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a Coordenação do Curso de Doutorado em Ciência Jurídica, a Banca
Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí-SC, 08 de março de 2015.
Dóris Ghilardi Doutoranda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
(A SER ENTREGUE PELA SECRETARIA DO PPCJ/UNIVALI)
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AED Análise Econômica do Direito
CC/1916 Código Civil de 1916
CC/2002 Código Civil de 2002
CFRB/1988 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e
emendas constitucionais posteriores
CNJ Conselho Nacional de Justiça
IPEA Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada
IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Família
PNAD Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios
STJ
Superior Tribunal de Justiça
STF
Supremo Tribunal Federal
TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina
ROL DE CATEGORIAS
Afeto: “É matéria prima da subjetividade, como também é ele que
pavimenta as relações intersubjetivas. 1 O afeto é estrutura permissiva da
personalidade, é instância constitutiva do ser humano, integrante da esfera do
sensível, dos sentimentos, das emoções, mas é também nutriente das relações
entre os Sujeitos, revelando-se através da “capacidade de afetar e de ser afetado;
de agir e de reagir; de atuar sobre os outros e de receber atuações sobre si mesmo;
é a capacidade de dar e de receber afetos; de estabelecer trocas afetivas”2. Possui
como característica principal a liberdade de expressão. Na área jurídica tornou-se
fundamento constitutivo e integrante das relações familiares, valor fundamental do
ser humano, por vezes, gerador de efeitos jurídicos.
Análise Econômica do Direito: é um movimento nascido nos Estados
Unidos da América, na década de 60, que resultou em uma teoria científica, dividida
em várias correntes e escolas diferentes, porém, todas elas com uma proposta em
comum, a implementação de métodos e instrumentos próprios da Economia ao
Direito.3
Bem-estar: reflete o estado de um sujeito que o possibilita ter um bom
funcionamento de sua atividade física, psicológica e mental. Também pode ser
traduzido como a somatória de aspectos necessários para se ter uma vida
adequada.
Capitalismo: É um sistema “[...] econômico-social caracterizado pela
liberdade dos agentes econômicos – livre iniciativa, liberdade de contratar,
propiciando o livre mercado – e pelo desenvolvimento dos meios de produção,
sendo permitida a propriedade particular destes.”4
1 GROENINGA, Giselle Câmara. Os Direitos da Personalidade e o Direito de ter uma Personalidade. In: ZIMERMAN, David; COLTRO, Antônio Carlos Mathias (Orgs.) Aspectos Psicológicos na Prática 2 SANTOS. Romualdo. A tutela jurídica da afetividade. Curitiba: Juruá, 2011, p. 83. 3 Conceito construído com base em ROSA, Alexandre Morais; LINHARES, José Manuel Aroso. Diálogos com a Law & Economics. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 59. 4 OLIVEIRA, Daniel Almeida. Capitalismo. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionário de filosofia política. São Leopoldo, (RS): UNISINOS, 2010, p. 85.
Contemporaneidade: designa o momento atual, não necessariamente a
superação da Modernidade e de seus ideais, mas pouco a pouco surgem
transformações culturais, políticas, econômicas e sociais, desmantelando valores e
crenças e remodelando as relações de um modo geral.
Cultura: “[...] é o conjunto de tudo aquilo que, nos planos material e
espiritual, o homem constrói sobre a base da natureza, quer para modificá-la, quer
para modificar-se a si mesmo. É, desse modo, o conjunto dos utensílios e
instrumentos, das obras e serviços, assim como das atitudes espirituais e formas de
comportamento que o homem veio formando e aperfeiçoando, através da história
[...]”5
Dignidade da Pessoa Humana: de acordo com a concepção material, é
um fim material, correspondente à preocupação de ver o ser humano cumprir seus
desejos e necessidades nos contextos em que está inserido. Um objetivo que se
concretiza no acesso igualitário e generalizado aos bens que fazem com que a vida
seja ‘digna’ de ser vivida. A dignidade humana diz respeito, portanto, ao próprio
sentido da vida, e se concretiza no alcance e realização dos objetivos pretendidos e
compartilhados socialmente.6
Direito: corresponde a uma instituição artificialmente criada que visa
regular as interações intersubjetivas e o comportamento humano, cristalizando
condutas, segundo as diretrizes da estrutura social e econômica vigente.
Direito de Família: “é um conjunto de normas-princípios ou normas-
regras jurídicas que regulam as relações decorrentes do vínculo afetivo, mesmo sem
casamento, tendentes à promoção da personalidade humana, através de efeitos
pessoais, patrimoniais e assistenciais.” 7
Direitos Fundamentais: “[...] son derechos fundamentales aquellos
derechos subjetivos que correspondem universalmente a ‘todos’ los seres humanos
em cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con 5 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 23/24. 6 HERRERA-FLORES. Joaquín. A (re)invenção dos direitos humanos. Tradução de Carlos Roberto D. Garcia; Antonio Graciano Suxberger; Jefferson Aparecido Dias. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2009. 7 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Famílias. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. p. 50.
capacidad de obrar”.8
Economia: corresponde ao processo econômico que se contrapõe a
politização da vida econômica, ou seja, é o processo econômico movido pela ordem
espontânea, tendo como pressupostos a superação da escassez dos bens
existentes, a competitividade e a liberdade de atuação dos indivíduos para
conduzirem sua vida, segundo a lógica do projeto neoliberal.9 Como ciência social “é
o estudo de como a sociedade administra seus recursos escassos. Na maioria das
sociedades, os recursos são alocados não por um único planejador central, mas
pelos atos combinados de milhões de famílias e empresas. Assim sendo, os
economistas estudam como as pessoas tomam decisões: o quanto trabalham, o que
compram, quanto poupam e como investem as suas economias. Estudam também
como as pessoas interagem umas com as outras. [...] Por fim, os economistas
analisam as forças e tendências que afetam a economia como um todo [...].10
Eficiência: meta de obter o resultado vantajoso ou máximo nas ações
realizadas com o menor custo possível.
Estado Constitucional de Direito: Surge em meados do século XX,
apresentando como característica a subordinação da legalidade a uma Constituição,
considerada como o ápice do sistema jurídico, trazendo como requisito intrínsico a
Dignidade Humana, a prioridade dos Direitos Fundamentais, os valores
democráticos, a divisão e a independência dos poderes, a pluralidade e a
tolerância.11
Família: na visão jurídica é instituição formada pela união de pessoas, de
preferência vinculadas pelo afeto, sob o manto das regras estabelecidas pelo Direito,
como síntese das relações culturais e socioeconômicas vigentes. É também
instrumento de realizações pessoais. Condicionada pela história, ela é também 8 FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. 4. ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 19. 9 Conceito construído com base no conceito de economia de mercado formulada por LAVAL, Cristian; DARDOT, Pierre. La nueva razón del mundo: ensayo sobre la sociedade neoliberal. Barcelona: Gedisa, 2013. 10 MANKIW, N. Gregory. Introdução à economia. Tradução de Allan Vidigal Hastings e Elisete Paes e Lima. São Paulo: Cengage Learning, 2009, p. 03-04. 11 Conceito construído com base em HÄBERLE, Peter. El Estado constitucional. Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 3; e PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La Universalidad de los derechos humanos y el Estado Constitucional. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 94-95.
articulada com o contexto na qual está inserida, provocando, na maioria das vezes,
o descompasso do instituto jurídico com o instituto social.
Família Líquida: é uma realidade marcada por relações complexas,
líquidas e voláteis, constituída por laços juridicamente reconhecidos ou não, em
busca de seu espaço e da realização pessoal de seus componentes, que objetivam
um propósito de vida familiar em comum, preferencialmente unidos pelos vínculos
de afeto.
Indivíduo: ser reduzido à condição de agente econômico, diminuído em
sua subjetividade, condicionado por um processo mercadológico.
Liberalismo econômico: doutrina econômica que tem como cânone o
funcionamento da Economia por si só, consoante as suas próprias leis, separando
estado e a política da Economia.12
Mal-Estar: desconforto, crise, lugar comum que atinge as instituições, os
sujeitos, o modo de viver e de se relacionar, causando distúrbios e dificuldades que
poderiam ser evitados ou tratados caso diagnosticados. Revestem-se de
características específicas em cada cultura, variando seus estágios e sintomas nos
diversos períodos históricos.
Mercado: estrutura que permite o atendimento da satisfação de
interesses específicos, destinada a regular e a manter a estrutura de poder
construída consoante os ditames do projeto neoliberal global. E, ainda, “processo de
autoformação do sujeito econômico”.13
Modernidade: É um marco, um momento histórico que teve início na
Europa e se difundiu por todo o Ocidente, perdurando entre os XVII e XIX,
caracterizada não pela pura mudança, “[...] sucessão de acontecimentos; ela é
difusão dos produtos da atividade racional, científica, tecnológica, administrativa. Por
isso, ela implica a crescente diferenciação dos diversos setores da vida social:
política, Economia, vida familiar, religião, arte em particular, porque a racionalidade 12 Conceito criado a partir das ideias expostas por NUNES, António José Avelãs. As voltas que o mundo dá…reflexões a propósito das aventuras e desventuras do estado social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 15. 13 LAVAL, Cristian; DARDOT, Pierre. La Nueva Razón del Mundo: Ensayo sobre la sociedade neoliberal. Barcelona: Gedisa, 2013, p. 140.
instrumental se exerce no interior de um tipo de atividade e exclui que qualquer um
deles seja organizado do exterior, isto é, em função da sua integração em uma visão
geral, da sua contribuição para a realização de um projeto societal […]. A ideia da
Modernidade substitui deus no centro da sociedade pela ciência, deixando as
crenças religiosas para a vida privada. [...] A ideia da Modernidade está portanto
estreitamente associada à da racionalização.”14
Neoliberalismo: doutrina econômica caracterizada pela difusão em
âmbito global de políticas econômicas liberais e eficientistas. É o “[..] o reencontro do
capitalismo consigo mesmo”.15
Sujeito: ser pensante, atuante, agente de conhecimento, consciente de
sua subjetividade, não manipulado, sujeito de Direitos Fundamentais, mas também
de obrigações.
14 TOURAINE, Alain. Crítica da Modernidade. 6. ed. Tradução de Elia Ferreira Edel. Petrópolis-RJ: Vozes, 1994, p. 17-18. 15 AVELÃS NUNES, António José. As voltas que o mundo dá… reflexões a propósito das aventuras e desventuras do estado social. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 253.
SUMÁRIO
RESUMO ................................................................................................................... 16 ABSTRACT ............................................................................................................... 17 RESUMEN ................................................................................................................ 18 INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 19 CAPÍTULO 1: MAL-ESTAR: UM INCÔMODO PERMANENTE .............................. 24 1.1 DESCONFORTO INAUGURAL: DA CRISE DA ERA PRIMITIVA À CRISE DA
ERA MODERNA ........................................................................................................ 29
1.2 A CRISE PERMANECE: O MAL-ESTAR CONTEMPORÂNEO ......................... 42
1.3 ECONOMIA, MERCADO E A ATUAÇÃO DO CAPITALISMO GLOBAL ............ 52
CAPÍTULO 2: FAMÍLIA LÍQUIDA CONTEMPORÂNEA: UM NOVO PARADIGMA 66 2.1 A TRAVESSIA DA FAMÍLIA NO TEMPO: O VIÉS PATRIMONIALISTA EM
DESTAQUE ............................................................................................................... 68
2.1.1 A Família brasileira sob a égide do Código Civil de 1916 .......................... 74 2.1.2 A família constitucionalizada: fotografia contemporânea ......................... 83 2.2 A REINVENÇÃO DA FAMÍLIA SOB O MOLDE DO AFETO: ENCONTROS E
DESENCONTROS .................................................................................................... 91
2.2.1 O papel do Afeto no Direito de Família Contemporâneo .......................... 100 2.3 FAMÍLIA LÍQUIDA: UM NOVO CONCEITO ...................................................... 106
CAPÍTULO 3: O DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO SOB AS LENTES DA ANÁLISE ECONÔMICA ......................................................................................... 111 3.1 O DIREITO E A NECESSÁRIA CONTEXTUALIZAÇÃO DA ANÁLISE
ECONÔMICA .......................................................................................................... 116
3.2 REFLEXÕES SOBRE A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO ...................... 125
3.3 ANÁLISE ECONÔMICA APLICADA AO DIREITO DE FAMÍLIA SEGUNDO O
PENSAMENTO DE GARY BECKER E RICHARD POSNER ................................. 135
3.3.1 Produção Doméstica e Divisão do Trabalho ............................................. 137
3.3.2 A Teoria Econômica do Casamento e do Divórcio conforme Becker e Posner ................................................................................................................... 142 3.3.3 Novos Arranjos Familiares e o Direito de Filiação .................................... 155 CAPÍTULO 4: AFETO, ECONOMIA E APLICAÇÃO DA ANÁLISE ECONÔMICA: UM RECORTE AO DIREITO DE FAMÍLIA ............................................................. 163 4.1 AFETO E ECONOMIA ...................................................................................... 164
4.2 A ECONOMIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA VERSUS DIREITO DE FAMÍLIA
AFETIVO ................................................................................................................. 171
4.2.1 O Casamento e a Escolha do Regime de Bens ......................................... 172 4.2.2 A Indenização por Abandono Afetivo ........................................................ 183 4.3 O DIREITO DE FAMÍLIA SOB AS LENTES DA ANÁLISE ECONÔMICA DO
DIREITO .................................................................................................................. 194
4.3.1 Divórcio ......................................................................................................... 198 4.3.1.1 O divórcio na perspectiva do Estado ........................................................... 200
4.3.1.2 O divórcio na perspectiva do Mercado e dos Sujeitos ................................ 204
4.3.2 Uniões Homoafetivas ................................................................................... 207 4.3.2.1 União Homoafetiva na Perspectiva do Estado ............................................ 208
4.3.2.2 União Homoafetiva na Perspectiva do Mercado e dos Sujeitos ................. 211
CONCLUSÕES ....................................................................................................... 215 REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS ............................................................. 222
222
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS
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