Almeida, Proteção Contra a Dispensa Arbitrária

7/25/2019 Almeida, Proteo Contra a Dispensa Arbitrria

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Resumo:A relao de emprego est protegida no texto constitucionalbrasileiro contra a despedida arbitrria ou sem justa causa. Esta proteoest prevista no art. 7, inciso I, da Constituio Federal de 1988, comodireito fundamental. Pretende-se examinar, numa primeira parte, qual osentido e o alcance da classificao da proteo da relao de empregocontra a despedida arbitrria ou sem justa causa como direito fundamen-tal, e, numa segunda parte, quais as consequncias jurdicas previstas nonosso ordenamento jurdico para as hipteses de violao desse direitofundamental, isto , nos casos em que a despedida seja arbitrria ou semjusta causa.

Palavras-chave:Relao de emprego. Demisso imotivada. Direitos fun-damentais.

Abstract: The employment relationship is protected in BrazilianConstitutional text against arbitrary dismissal or without cause. Thisprotection is set forth in art. 7, paragraph I of the 1988 Brazilian FederalConstitution, as a fundamental right. Intends to examine, in the firstpart, witch is the meaning and scope of the classification of employmentprotection against arbitrary dismissal or without just cause as afundamental right, and in a second part, what are the legal consequencesset out in our legal system to the cases of violation of fundamental rights,

where the dismissal is arbitrary or without cause.

Keywords: Employment relationship. Dismissal without cause.Fundamental rights.

PROTEO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRRIA OUSEM JUSTA CAUSA

PROTECTION AGAINST ARBITRARY DISMISSAL ORWITHOUT JUST CAUSE

Renato Rua de Almeida*

*Advogado trabalhista. Doutor em Direito pela Universidade de Paris I (Panthon-Sorbonne).Professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito - PUC/SP. Membro da ANDT e do IBDSCJ.

1 A proteo da relao de empregocontra a despedida arbitrria ou semjusta causa como direito fundamen-tal no texto constitucional brasileiro

A Constituio brasileira de1988 consagrou os direitos huma-nos como direitos fundamentais,como o fizeram anteriormente

http://portal.trt15.jus.br/documents/124965/125459/Rev40_art3/2d704923-6dc2-4baf-8546-9cac309f5ca6


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a Constituio alem de 1949, aConstituio portuguesa de 1976 ea Constituio espanhola de 1978.

A consagrao dos direitos hu-manos como direitos fundamentais,tanto os assim chamados de primeiragerao ou dimenso os direitos dacidadania previstos pelo art. 5 da CFde 1988 , quanto os de segunda gera-o ou dimenso os direitos sociais

previstos pelos arts. 6 a 11 da CF de1988 -, implica dizer que essa positi-vao constitucional dos direitos hu-manos como direitos fundamentaisexige aplicao imediata e vincula asentidades pblicas e privadas, isto ,garante a eficcia tcnica e social des-ses direitos perante o Estado e peran-te as relaes privadas.

Essa a interpretao confor-me o art. 5, 1, da CF de 1988, aodispor que as normas definidoras

dos direitos e garantias fundamen-tais tm aplicao imediata.1

A propsito, o art. 18, I, daConstituio da Repblica Por-tuguesa, mais claro que o textoconstitucional brasileiro na afir-mao da efetividade dos direitosfundamentais perante o Estado eperante as relaes privadas, aodispor que os preceitos constitu-cionais respeitantes aos direitos,

liberdades e garantias so directa-mente aplicveis e vinculam as en-tidades pblicas e privadas.

No entanto, o sentido e oalcance da aplicao imediata

dos direitos fundamentais eda vinculao das entidadespblicas e privadas, tanto no textoconstitucional brasileiro quanto noportugus, so os mesmos, dianteda perspectiva da efetividade dosdireitos fundamentais numa visops-positivista do direito, em queos princpios constitucionais sonormas jurdicas, assim como o so

as regras jurdicas.2

Portanto, a proteo da rela-o de emprego contra a despedi-da arbitrria ou sem justa causa ,no texto constitucional, um direitofundamental social que exige apli-cao imediata e vincula as entida-des pblicas e privadas.3

Trata-se de direito fundamen-tal social que adquiriu autonomia,como espcie, em relao ao Direitoao Trabalho, como gnero, na inter-

pretao sistemtica dos arts. 6 e 7,inciso I, ambos da CF de 1988.

Alis, essa distino entregnero e espcie de direito funda-mental social feita, tambm commaior clareza, pela Constituioda Repblica Portuguesa de 1976,no cotejo da leitura dos arts. 53,que consagra a estabilidade noemprego, e 58, ao assegurar o di-reito ao trabalho, incumbindo ao

Estado a execuo de polticas depleno emprego.4

Na verdade, a proteoda relao de emprego contra adespedida arbitrria ou sem justa

1SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais na perspectivaconstitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.2ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008 eDWORKIN, Ronald. Levando o direito a srio.Rio de Janeiro: Martins Fontes, 2002.3ALMEIDA, Renato Rua de. Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes de trabalho.In:______.Direitos fundamentais aplicados ao Direito do Trabalho. So Paulo: LTr. 2010, p.143-149.4CAUPERS, Joo. Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituio.Lisboa: Almedina, 1985.


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causa vincula negativamente oempregador, na busca da eficciahorizontal dessa espcie de direitofundamental social, ao passo queo direito ao emprego vinculapositivamente as entidades estataisna promoo de polticas pblicasde pleno emprego, tendo em vistaa eficcia vertical desse gnero dedireito fundamental social .

Essa distino entre o direitoao trabalho, como gnero, e a pro-teo da relao de emprego contraa despedida arbitrria ou sem justacausa, como espcie autnoma dedireito fundamental social, impor-tante para a efetividade dos conceitosda aplicao imediata e da vinculaodas entidades pblicas e privadas.

Por fim, preciso dizer quea proteo da relao de empregocontra a despedida arbitrria refere-se

hiptese da despedida coletiva(conhecida no Brasil tambm comodespedida em massa), que seria jus-tificada quando houver uma cau-sa objetiva da empresa, de ordemeconmico-conjuntural ou tcnico--estrutural, ao passo que a proteocontra a despedida sem justa cau-sa refere-se hiptese da despedi-da individual, que seria justificadaquando o empregado praticar faltadisciplinar ou contratual.5

2 As consequncias jurdicas pre-vistas pelo ordenamento jurdiconas hipteses da despedida arbi-trria ou sem justa causa

A proteo da relao deemprego contra a despedida

arbitrria ou sem justa causacatalogada no texto constitucionalbrasileiro como direito fundamentalimplica dizer que conceitualmenteo empregador no mais possui odireito potestativo de despedir.

O exerccio do direito do em-pregador de despedir s ocorrerquando a despedida coletiva nofor arbitrria ou quando a despe-dida individual for em decorrnciado cometimento pelo empregadode falta disciplinar ou contratual.

Da concluir-se que tanto as des-pedidas coletivas quanto as indivi-duais s teriam validade se justificadas.

No havendo justificao paraas despedidas coletivas e individuais,isto , ocorrendo a despedidaarbitrria ou sem justa causa, o atounilateral do empregador ilcito.

Na despedida individual

sem justa causa a ilicitude est esti-pulada pelo art. 186 do CC, em de-corrncia do direito fundamentalprevisto pelo art. 7, inciso I, da CFde 1988, ao garantir, como visto,aos trabalhadores que a relao deemprego protegida contra a des-pedida sem justa causa.

A ilicitude da despedida in-dividual sem justa causa acarretadano ao empregado pela perda

do emprego.Consequentemente, o art. 7,inciso I, da CF de 1988, prev inde-nizao compensatria decorrenteda ilicitude do ato unilateral doempregador que ensejou a despe-dida sem justa causa e provocoudano ao empregado.

5ALMEIDA, Renato Rua de. O regime geral do direito do trabalho contemporneo sobrea proteo da relao de emprego contra a despedida individual sem justa causa: estudocomparado entre a legislao brasileira e as legislaes portuguesa, espanhola e francesa.Revista LTr, So Paulo, v. 71, n. 3, p. 336-345, mar. 2007.


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Da concluir-se que esse princ-pio normativo constitucional autori-za dizer que a ilicitude da despedidasem justa causa, causadora do danodo desemprego, encontra tambmfundamento no art. 186 do CC, peloque dever ser reparada, nos termosdo art. 927 do mesmo diploma comum.

A indenizao compensat-ria, nos termos dos arts. 7, inciso I,

da CF de 1988, 10, inciso I, do Atodas Disposies ConstitucionaisTransitrias da CF de 1988, e 18, 1, da Lei n. 8.036, de 11 de maio de1990, corresponde ao pagamentode quarenta por cento do montantede todos os depsitos do FGTS rea-lizados na conta vinculada do em-pregado, at que lei complementarvenha a regulamentar o valor des-sa indenizao compensatria.

No entanto, a despedida in-

dividual sem justa causa podertambm ser revestida de outra ili-citude, aquela por abuso de direi-to, tal qual prevista pelo art. 187do CC, isto , quando a despedidaviolar a boa-f objetiva, j que, naconformidade dos arts. 422 e 472do CC, compete s partes, no casoao empregador, guardar os prin-cpios da boa-f objetiva, tanto naconcluso e na execuo do contra-to, quanto na extino.

A despedida abusiva ocorrenas hipteses da violao pelo em-pregador da boa-f objetiva con-substanciada, por exemplo, na figu-ra do venire contra factum proprium,encontrada, quase sempre, na prti-ca do assdio moral.

Portanto, ocorrendo a despe-dida abusiva, alm da indenizaocompensatria prevista pela des-pedida sem justa causa, o emprega-dor arcar com outra indenizao aser arbitrada em funo do abusode direito cometido, nos termosdos arts. 927 e 944, ambos do CC.6

Ainda em relao proteoconstitucional da relao de empre-

go contra a despedida individualsem justa causa, poder ocorrerabuso de direito do empregador,nos termos dos arts. 187 e 422 do CC,quando, na hiptese de alegao dejusta causa, no for assegurado aoempregado, antes da consumaoda despedida, o direito informa-o do motivo alegado, bem comoo direito ao contraditrio e ampladefesa, uma vez que o trabalhadorgoza do direito da cidadania dapresuno de inocncia (art. 5, in-ciso LVII, da CF de 1988), mesmo narelao de emprego.

Alis, assim como o direito presuno de inocncia, so tambmdireitos fundamentais do trabalha-dor-cidado, isto , so direitos fun-damentais do cidado-trabalhadorna relao de emprego o direito informao (art. 5, inciso XIV, daCF de 1988) e o direito ao contradi-

trio e ampla defesa (art. 5, incisoLV, da CF de 1988) (direitos inespe-cficos dos trabalhadores na relaode emprego conforme a expressocidado-trabalhador que os exerceenquanto trabalhador-cidado de-senvolvida por Palomeque Lopes)7,

6MENEZES, Cludio Armando Couce et al. Direitos fundamentais e poderes doempregador : o poder disciplinar e a presuno de inocncia do trabalhador. Revista LTr,So Paulo, v. 73, n. 8, p. 963-972, ago. 2009.7MOREIRA, Teresa Alexandra Coelho. Da esfera privada do trabalhador e o controlodo empregador. Coimbra: Coimbra Ed., 2004.


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que vinculam as entidades pbli-cas e privadas.

Portanto, a despedida sob aalegao de justa causa, se no pre-cedida do direito do empregado informao do motivo alegado, bemcomo do direito ao contraditrio e ampla defesa, em razo do direito presuno de inocncia de que tam-bm goza o trabalhador enquanto

empregado, implicar a caracteriza-o de despedida abusiva, a ser repa-rada por indenizao a ser arbitrada.

No tocante proteo constitu-cional da relao de emprego contraa despedida arbitrria, que, comovisto, refere-se despedida coletiva,implica dizer que ela s ser admiti-da, sob pena de ilicitude por abuso dedireito, prevista pelos arts. 187 e 422,ambos do CC, quando precedida documprimento pelo empregador dos

deveres anexos da boa-f objetiva.Esses deveres anexos da boa-

-f objetiva na despedida coletivacompreendem o dever de infor-mao ao conjunto dos trabalha-dores e seus representantes (eleitosna empresa ou, na sua falta, sindi-cais) da causa objetiva da empresa,de ordem econmico-conjuntural outcnico-estrutural, a justificar a des-pedida coletiva (o direito informa-o direito fundamental do con-

junto dos trabalhadores, conformeo art. 5, inciso XIV, da CF de 1988),bem como o dever da tentativa danegociao coletiva ( direito funda-mental dos trabalhadores participa-rem da negociao coletiva, conformeo art. 7, inciso XXVI, da CF de 1988 e

Convenes 98 e 154 da OIT, ratifi-cadas pelo Brasil), visando substi-tuio da extino do contrato pormecanismos encontrados no orde-namento jurdico brasileiro, como,por exemplo, a suspenso dos con-tratos de trabalho para participaodos trabalhadores em programa oucurso de qualificao profissional,com recebimento do empregadorde ajuda compensatria mensal derecursos provenientes do FAT, nostermos dos arts. 476-A e seguintesda CLT, e, tambm, os institutos dasfrias coletivas, do trabalho a tempoparcial, da reduo da jornada e dosalrio, sendo, esta ltima hiptese,a teor do art. 7, inciso VI, da CF de1988 e Lei n. 4.923, de 23 de dezem-bro de 1965.8

V-se, portanto, que a efetivi-dade da aplicao imediata do direi-

to fundamental social da proteo darelao de emprego contra a despe-dida arbitrria ou sem justa causa eda vinculao das entidades pblicase privadas passa pela aplicao dosinstitutos das clusulas gerais (boa-fobjetiva e funo social do contrato)existentes no Direito Civil constitu-cionalizado brasileiro (CC de 2002 eseus arts. 187, 421 e 422), em razo dafora irradiante e da dimenso objetivados direitos fundamentais.9

3 Concluso

A proteo da relao de em-prego contra a despedida arbitr-ria ou sem justa causa positivadano texto constitucional brasileirocomo direito fundamental enseja

8ALMEIDA, Renato Rua de. Susbsiste no Brasil o direito potestativo do empregadornas despedidas em massa? Revista LTr, So Paulo, v. 73, n. 4, p. 391-393, abr. 2009 ePANCOTTI, Jos Antonio. Aspectos jurdicos das dispensas coletivas no Brasil. RevistaLTr, So Paulo, v. 74, n. 5, p. 529-541, maio 2010.9ALMEIDA, idem.


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aplicao imediata e a vinculaodas entidades pblicas e privadas.

A violao desse direito fun-damental social dos trabalhadoresimplica a prtica da ilicitude peloempregador, tanto na despedidacoletiva quanto na despedida indi-vidual, resultando-lhe a obrigaode indenizar como reparao pelodano do desemprego causado aostrabalhadores. Essa indenizao cor-responde ao pagamento de quaren-ta por cento do montante de todosos depsitos do FGTS realizados naconta vinculada do empregado.

Portanto, as despedidas cole-tivas e individuais s sero admiti-das se justificadas, j que o direitofundamental social da proteo darelao de emprego contra a despe-dida arbitrria ou sem justa causaextinguiu o direito potestativo do

empregador de despedir.Ademais, o princpio constitu-cional da proteo da relao de em-prego contra a despedida arbitrria ousem justa causa, como direito funda-mental dos trabalhadores, tem foranormativa irradiante e sua dimensoobjetiva impregna o Direito Civil dosvalores constitucionais, que, por meiodas clusulas gerais da boa-f objetivae da funo social do contrato, fulminade abusividade tanto as despedidas

coletivas quanto as individuais, estas,estas em situaes especiais acima exa-minadas, quando no precedidas dosdeveres anexos da boa-f objetiva, egarante aos trabalhadores a indeniza-o reparadora a ser arbitrada de acor-do com a extenso do dano causado.

4 Referncias

ALEXY, Robert. Teoria dos di-reitos fundamentais. So Paulo:Malheiros, 2008.

ALMEIDA, Renato Rua de. Eficciados direitos fundamentais nas rela-es de trabalho. In Direitos fun-damentais aplicados ao Direito doTrabalho. So Paulo: LTr. 2010.

ALMEIDA, Renato Rua de. O re-gime geral do direito do trabalhocontemporneo sobre a proteoda relao de emprego contra adespedida individual sem justacausa : estudo comparado entre alegislao brasileira e as legislaesportuguesa, espanhola e francesa.Revista LTr.So Paulo, v. 71, n. 3,p. 336-345, mar. 2007.

ALMEIDA, Renato Rua de. Sub-siste no Brasil o direito potestativodo empregador nas despedidas emmassa? Revista LTr.So Paulo, v.73, n. 4, p. 391-393, abr. 2009.

CAUPERS, Joo. Os direitos funda-mentais dos trabalhadores e a Cons-

tituio. Lisboa: Almedina, 1985.DWORKIN, Ronald. Levando o di-reito a srio. Rio de Janeiro: Mar-tins Fontes, 2002.

MENEZES, Cludio Armando Couceet al. Direitos fundamentais e pode-res do empregador : o poder disci-plinar e a presuno de inocncia dotrabalhador. Revista LTr, So Paulo,v. 73, n. 8, p. 963-972, ago. 2009.

MOREIRA, Teresa Alexandra Coelho.

Da esfera privada do trabalhador e ocontrolo do empregador. Coimbra:Coimbra Editora, 2004.

PANCOTTI, Jos Antonio. Aspec-tos jurdicos das dispensas coletivasno Brasil. Revista LTr.So Paulo, v.74, n. 5, p. 529-541, maio 2010.

SARLET, Ingo Wolfgang, A eficciados direitos fundamentais na pers-pectiva constitucional.10. ed. PortoAlegre: Livraria do Advogado, 2009.

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