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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO
TERCEIRIZAÇÃO E O DIREITO DO TRABALHO
ANDERSON BARBOSA DA SILVA
RIO DE JANEIRO
2006
2
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO
TERCEIRIZAÇÃO E O DIREITO DO TRABALHO
ANDERSON BARBOSA DA SILVA
Monografia apresentada como
exigência final do Curso de Pós-Graduação da
Universidade Cândido Mendes.
RIO DE JANEIRO
2006
3
AGRADECIMENTOS
Aos meus amigos e professores que
me ajudaram ao longo de todos esses
anos, principalmente a minha família por
me incentivar constantemente.
II
.
4
DEDICATÓRIA
Dedico a todos os colegas de classe
e a minha família .
III
5
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO................................................................................................. 07
CAPÍTULO I - TERCEIRIZAÇÃO
1.1.HISTÓRICO........................................................................................ 09
1.2.CONCEITO ......................................................................................... 11
1.3.FINALIDADE E OBJETIVO DA TERCEIRIZAÇÃO
.......................................................................................................................... 14
1.4.O INSTITUTO DA TERCEIRIZAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
.......................................................................................................................... 15
1.5. NATUREZA JURÍDICA ......................................................................... 16
CAPÌTULO II - A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
2.1. COMENTÁRIOS GERAIS .................................................................... 17
2.2.EFEITOS JURÍDICOS DA TERCEIRIZAÇÃO
.......................................................................................................................... 18
2.3. OS BENEFÍCIOS TRAZIDOS PELA TERCEIRIZAÇÃO E SUAS
DESVANTAGENS ............................................................................................ 19
CAPITULO III - A RESPONSABILIDADE NA TERCEIRIZAÇÃO
3.1. O LITISCONSÓRCIO PASSIVO ........................................................ 22
3.2. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ................................................... 26
3.3.A RESPONSABILIDADE SUBSIDÌARIA...............................................27
3.4. A RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS, INCLUSIVE
PREVIDENCIÁRIA E FISCAL .......................................................................... 29
3.5. COMENTÁRIOS AO ENUNCIADO 331 ...............................................31
CAPÍTULO IV - A TERCEIRIZAÇÃO DIANTE DAS COOPERATIVAS E A
TERCEIRIZAÇÃO DIANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
4.1. A COOPERATIVA VISTA COMO FORMA DE TERCEIRIZAÇÃO
.......................................................................................................................... 35
6
4.2. A TERCEIRIZAÇÃO E O ORGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
.......................................................................................................................... 36
CONCLUSÃO
.......................................................................................................................... 38
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
...........................................................................................................................41
IV
7
INTRODUÇÃO
O direito do trabalho é, sem dúvida, o ramo do direito que mais tem evoluído,
passando por etapas que bem retratam o nível das relações que se estabelecem
entre empregado e empregador ao longo dos anos.
A dinâmica social interfere diretamente nas relações de trabalho, impondo-
lhes novas idéias. Passou-se do nada, do simplório, ao complexo e rico sistema
de relações de trabalho, evidenciando-se, de tempos em tempos, modificações
bastante profundas no processo laboral, sempre com o fito de atingir-se uma
maximização dos resultados e uma diminuição dos custos.
Como parte deste fenômeno surge a terceirização e o crescimento
significativo desta modalidade, em caráter mundial, impulsionando profundas
mudanças nas relações sócio-econômicas, desaparecendo a tão difundida tese de
que o trabalho é sempre exercido em prol do empregador; que a relação de
trabalho e uma relação a dois, sem intervenção de qualquer terceiro. Exatamente
pela idéia de espírito renovador com que se apresenta, a terceirização tem sido
tema em debates, principalmente quando um dos envolvidos no processo é um
órgão da administração pública.
A responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quando este é um
órgão público, em face do inadimplemento do prestador dos serviços, quando a
débitos trabalhistas. A responsabilidade subsidiária das cooperativas, quando
entendida pelo Poder Judiciário, como, manobra, tornando-se um convite a
fraude trabalhista.
A terceirização é sem dúvida, um marco de extrema relevância e muito
significativa para o Direito do Trabalho, tornando-se assim um fenômeno nos
últimos trinta anos. E como é comum, ao conhecimento de novos fenômenos,
surgem alguns problemas na terceirização que para alguns, significa “a
transferência para terceiros, de atividades não essenciais da empresa”; para
outros, “é a horizontalidade da atividade econômica, que se distingue da
descentralização”; finalmente, há quem afirme que “esse processo libera a
empresa dos ônus sociais ou encargos trabalhistas” (Delgado, 1994, pág. 49).
8
Ante esse conflito de opiniões sobre um tema indisfarçavelmente econômico,
mas com reflexos na área trabalhista, se tornou necessário escrever esta obra
pertinente à tema tão palpitante quão atual.
A breve pesquisa monográfica revela que terceirizar provém de terceiro, do
latim “tertiariu”. Na terminologia jurídica, terceiro é a pessoa estranha a uma relação
jurídica, inclusive a processual.
Acredita-se o que esse neologismo (não se encontra nos dicionários
consultados), como é o vocábulo terceirização, em sendo transplantado para o
âmbito empresarial ou econômico, significa a realização, por um terceiro, de
atividade-fim ou atividade-meio da empresa contratante. Nota-se neste passo,
que já cabe ao administrador do empreendimento verificar o que mais lhe
convém, isto é, se a terceirização deve limitar-se a algo que se relacione com a sua
atividade principal ou se esta poderá, também, ser incluída no processo.
A Constituição Federal de 1988 não abriga qualquer disposição que vede tal
tipo de negócio jurídico e, por conseqüência, inexiste lei ordinária que proíba
semelhante operação.
9
CAPITULO I
TERCEIRIZAÇÃO
1.1. HISTÓRICO
A terceirização originou-se nos EUA, logo após a eclosão da II Guerra
Mundial. As indústrias bélicas tinham como desafio concentrar-se no
desenvolvimento da produção de armamentos a serem usados contra as forças do
eixo, e passaram a delegar algumas atividades de suporte a empresas
portadoras de serviços mediante contratação. Daí se verificou a primeira
manifestação do instituto.
No final da última década (década de 90), como o mercado sinalizou para
novas mudanças nas empresas, a terceirização então readquiriu nova força na
sociedade, pois o que se tratava com essas mudanças, era uma questão máxima a
ser imposta, ou seja, cada vez mais é o cliente que se torna o “centro das
atenções” das empresas, que por sua vez, tenta dirigir a eles todas as atenções.
Assim, as pequenas e médias empresas, mais ágeis e percebendo o
momento de mutação, aproveitaram-se da situação e começaram a conquistar fatias
significativas deste mesmo mercado.
Foi então, a oportunidade para que as grandes empresas praticassem um
exercício de reflexão, olhando para dentro e descobrindo saídas que a
colocassem novamente no mercado, de forma competitiva. Descobriu
finalmente que a adoção da terceirização era o caminho, uma vez que a contratação
de serviço especializado para exercer uma determinada atividade na qual os
prestadores de serviços seriam profissionais universais naquela atividade, isto
agradaria e muito o consumidor final.
O certo é que a pratica da terceirização não é novidade no mundo dos negócios,
nem diante dos países de primeiro mundo e nem diante de nosso país, pois
se pratica a contratação, via prestação de serviços de empresas
especializadas em atividades especificas, que não cabem ser desenvolvidas no
10
ambiente interno da empresa. Muitos seguimentos e até o Brasil se especializou
nesta prática, utilizando-se com freqüência da contratação de serviços para o setor de
produção, tais como as empresas que compõem o setor da indústria gráfica e o setor
da indústria têxtil.
Hoje, no entanto, a Terceirização se investe de uma ação mais caracterizada
como uma técnica moderna, que leva a mudanças estruturais da empresa, a
mudanças de cultura, procedimentos, com um objetivo único quando adotada:
atingir melhores resultados, concentrando todos os esforços e energia da
empresa para a sua atividade principal. Vale a pena, portanto, analisarmos
como o conceito de Terceirização se introduziu no cenário das empresas. Com
isso, o próximo passo foi responder à questão: Por que não reexaminar o papel da
empresa, transferindo para terceiros a incumbência pela execução das atividades
secundárias, passando a empresa a concentrar todos os seus esforços na
atividade principal gerando com isso mais resultados?
O “outsourcing” expressão em inglês, que significa “terceirização”, foi então,
desbravado e adotado de forma plena pelas empresas, referenciado sempre
pela concepção estratégica de implementação.
A recessão como pano de fundo levou também as empresas refletirem
sobre sua atuação. O mercado, cada vez mais restrito, acabou determinando a
diminuição das oportunidades, possibilitando que novas abordagens fossem
aplicadas para buscar a minimização das perdas.
O exemplo da aplicação em outros países rapidamente foi acolhido pelas
nossas empresa, pois o ambiente era propício. Ao mesmo tempo, a terceirização
demonstrava lucro, ou seja, significava o fomento para a abertura de novas
empresas, com oportunidades de oferta de mão-de-obra, restringindo assim, de
certo modo, o impacto social da recessão e do desemprego.
E ainda mais, o brasileiro, “amplamente pesquisado, sempre confessou
que o ‘seu principal sonho’ seria abrir uma empresa e ser o dono do seu
próprio negócio”1.
11
Assim, o cenário estava completo para permitir, em nosso país, o rápido
aceleramento da Terceirização, invadindo manchetes, sendo matéria expressiva e
constante de vários jornais e revistas especializadas.
1.2. CONCEITO
Antes de darmos conceituação ao instituto, cumpre fazermos algumas
considerações essenciais.
Inicialmente, é mister dizer que, embora o trabalhador seja considerado
empregado da prestadora de serviços e com ela forme o vínculo legal de
emprego, será em relação ao tomador dos serviços que verificar-se-á a subordinação.
O trabalho desenvolvido pelo obreiro é sempre fiscalizado por aquele a
quem se dirige à energia de trabalho e que, diretamente dela se beneficia. E
nessa relação jurídica, o beneficiado direto é a tomadora dos serviços, sendo,
portanto, a ela devida a subordinação do empregado, muito embora não haja o
obreiro contratado com a mesma, a referida relação de emprego.
Mister observar que haverá sempre uma reserva de subordinação destinada
ao seu contratador. É evidente que, formando-se o vínculo de emprego entre o
trabalhador e a prestadora de serviços, deve o laborista a esta se submeter, nos
limites ditados pelas normas legais, ao tratar do poder diretivo do empregador.
O que não se pode negar é que, com a terceirização, a figura do empregador é, ainda
que por ficção Jurídica, deslocada para uma terceira pessoa, e é com esse
“deslocamento”, que verificamos uma ampliação da figura do empregador,
refletida no cliente, para quem se confere, a partir de então, o mesmo poder
diretivo.
Francisco Ferreira Jorge Neto, de maneira muito lúcida nos aclara a questão
da dupla subordinação que se submete o empregado de uma prestadora de
serviços:
“Com a Terceirização, há a intermediação da mão-de-obra
pelas empresas prestadoras de serviços. De um lado, temos a
12
empresa tomadora e, de outro, a prestadora. Os trabalhadores
são subordinados diretamente à empresa prestadora e não à
tomadora. A relação jurídica é triangular, existindo entre a
empresa tomadora e a prestadora um contrato regido pelas leis
do direito civil, de evidente prestação de serviços. Já entre a
empresa prestadora e o trabalhador há um contrato de trabalho
que corresponde à relação jurídica ” (Jorge Neto, 2003, pág. 408).
É indiscutível, contudo, que a relação de emprego vai formar-se, tão-somente,
entre o trabalhador e aquele que o tratou, no caso, a prestadora-locatária. Por
sua vez entre o tomador e o fornecedor de mão-de-obra, teremos um contato
civil.
Ainda conceitualmente e em outros termos, podemos dizer que consoante
o entendimento primitivo, a Terceirização é o neologismo oriundo da palavra
“terceiro” sendo compreendida como intermediário, interveniente. É um fenômeno
relativamente novo no direito do trabalho, em nosso país. Agora a presença de
figuras delimitadas de “Terceirização”, como a empreitada e sub-empreitada.
A respeito da responsabilidade trabalhista do empreiteiro o artigo 455 da
CLT enuncia:
“Art.455 d CLT – Nos contratos de sub empreitada os sub
empreiteiros pelas obrigações derivadas do contrato de
trabalho que celebrar, cabendo todavia, aos empregados o
direitos de reclamações contra o empreiteiro principal pelo
inadimplemento daquelas obrigações e por parte do primeiro”.
11
Ainda na conceituação do instituto em tela, temos a Terceirização também
definida por Cardone e Florione, que lecionam: “Terceirizar vem de terceiro, ou
seja, o medianeiro, ou também o que se colocava em segundo acrescentando
que o verbo terceirizar usa-se modernamente para significar a entrega à
terceiros de atividades não essenciais da empresa” (Carbone e Florione, 2003,
pág. 128).
13
Em outros termos, consiste na possibilidade de contratar terceiro para a
realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa
contratação pode envolver tanto a produção de bens, como de serviços de limpeza,
de vigilância ou até de serviços temporários.
Podemos conceituar também a terceirização como sendo o processo pelo
qual a relação de trabalho não mais é limitada a dois pólos, estando, de um lado,
aquele que presta serviços, que dispõe de sua energia de trabalho, e, de outro,
aquele que se beneficia desse labor, oferecendo-lhe em contra partida uma
remuneração equivalente. É justamente a entrada, nessa relação jurídica, de um
terceiro envolvido, intermediando os interesses dos outros dois, que caracteriza
a terceirização. O terceiro é sempre uma pessoa jurídica, uma empresa de trabalho
temporário prestadora de serviços, comumente chamada de locatária, denominação
esta perfeitamente compreensível visto que é ela quem põe a disposição do cliente a
mão-de-obra de que dispõe.
Os outros dois sujeitos desta relação triangular são a empresa tomadora e o
empregado. A empresa tomadora é também chamada de locadora, visto que ela
se socorre da força de trabalho (empregado) oferecida pela locatária,
sempre de maneira temporária. É a empresa cliente.
O tomador dos serviços pode ser, indistintamente, uma pessoa física ou
Jurídica, ao contrário do que acontece com a prestadora dos serviços, esta
sempre pessoa Jurídica.
Por fim, o empregado. Este é o que sempre foi, o executor de tarefas
subordinado, submetido a horários e regras disciplinares, incumbindo-lhes
os mesmos direitos e obrigações de um qualquer contrato de trabalho. Duas
peculiaridades, contudo, evidenciam-se de plano: a questão da subordinação e o
direito de ação.
A terceirização, vem se expandindo, com a adoção de muitos empresários, que
por acharem melhor transferir suas atividades–fim, asseguram obter grandes
lucros, melhor atendimento e melhor qualidade.
A Terceirização é um dos seguimentos que vem ocupando um grande espaço
no mercado de trabalho, e sendo também utilizada de diversas formas, como já
14
foram mencionadas anteriormente, contudo, é mister também citarmos a
terceirização de frotas.
1.3. FINALIDADE E OBJETIVO DA TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização é vista como uma das maneiras que empresas possuem de
alcançar lucros e melhorar a qualidade de seus serviços. E com isso transferem
suas atividades à terceiros. A crise mundial do comércio, a gigantesca evolução nos
meios de comunicação e as novas relações que se instalam entre os Estados
independentes, geram efeitos igualmente sobre as atividades produtivas e via
de conseqüência sobre seus protagonistas, trabalhadores e empregos.
Em linhas gerais, com a terceirização, a empresa descentraliza suas
atividades, com a finalidade de que sejam desempenhadas por outras
empresas, com o objetivo de reduzir os custos, aumentam a produtividade, a
qualidade do produto ou do serviço.
A crise econômica no tempos modernos, tem obrigado de certa forma, o
setor produtivo das empresas, a caminhar em busca de novas alternativas para
não sucumbir ante a nova realidade.
A competitividade, na atual conjuntura econômica, ocasionou o
surgimento da Terceirização, que nos leva a crer que é uma forma de sobrevivência
com a especialização, ou seja, as empresas terceirizam, passando à terceiros
determinadas atividades, contratam terceiros no tocante a transferir atividade
que não quer mais executar, exigindo especialidade e qualidade do contratado.
Isto requer do terceirizado, uma prestação de serviço altamente qualificada, a fim
de satisfazer o contratante.
1.4. O INSTITUTO DA TERCEIRIZAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
O instituto da terceirização é constitucionalmente legal. O art. 5º da Carta Magna
de 1988, Inciso II e XIII, dispõe:
15
“II- Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude da lei”;
XII- É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendida as qualificações profissionais que a lei
estabelecer”.
O artigo 170 do mesmo Diploma Jurídico, que versa sobre a ordem
econômica e financeira, estabelece que: “É assegurado a todos o livre exercício
de qualquer atividade econômica e financeira, independentemente de
autorização de órgão público, salvo nos casos previstos em lei”.
Tudo aquilo, que não é atividade fim das empresas, pode ser entregue a um
terceiro, ou melhor a empresa terceirizada. Mediante a esta atividade, bem ou
serviço, fica por conta da contratada executar um serviço de qualidade, pois esse
será a sua atividade fim.
Cabe lembrar que a empresa terceirizada deve ser especializada.
Significa,
então, colocar sobre a responsabilidade da empresa terceirizada, alheios ao
quadro de empregados da empresa contratante a parte acessória da atividade
empresarial, buscando redução de custos, um melhor aprimoramento de sua
atividade-fim e visando melhor lucratividade.
O objetivo das empresas, é tornar seus quadros enxutos, como
abordamos anteriormente, evitando assim custos trabalhistas e concentram do
investimento e especialização na atividade fim. Entretanto, surgem
desvantagem, como podemos evidenciar: a desconcentração da categoria
profissional; a redução de salários é um ponto que tem sido de suma
relevância que é o inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte das
empresas terceirizadas. Logo, porém, conclui-se que ocorrendo diminuição de
membros das categorias originárias da empresa contratante, em um segundo,
haverá o surgimento de novas categorias profissionais e respectivos sindicatos,
esses com condições de tutelas de maneira especifica essa nova atividade.
Como foi apresentado, como desvantagem, a redução de salários, desta forma se
16
faz necessário lembrar que dependerá da especialização dos trabalhadores e de
sua real produtividade.
No que tange ao inadimplemento das obrigações trabalhistas, o TST
(Tribunal Superior do Trabalho) com edição do Enunciado de Sumula 331, que
substituiu o Enunciado 256, que manifestou o entendimento que as empresas
contratantes e contratadas no tocante à responsabilidade subsidiária do tomador
de serviços, e por que não dizermos assim: se a empresa terceirizada não arcar
com os encargos trabalhistas de seus empregados, a tomadora de serviços, ou
melhor, a empresa contratante arcará.
1.5. NATUREZA JURíDICA
De acordo com os elementos essenciais para a formação dos contratos, que
diz que para sua validade requer (dentre outros requisitos), a manifestação da
vontade, pactuado entre duas partes, conclui-se então que a natureza jurídica da
terceirização é contratual.
Vale ressaltar que a terceirização representa a execução de uma obra e/ou de
um serviço, deixando evidente que a observância do contrato pactuado irá impor
todas as normas a serem aplicadas no Direito Civil, sendo esta nesta situação,
denominada como empreitada ou denominada como locação de serviços.
Contudo, o que concretamente vale e convém para a Lei Trabalhista é que
não haja no instituto quaisquer atos que venham a fraudar, burlar ou impedir a
aplicação dos já estabelecidos direitos trabalhistas, impedindo assim, sua justa a
aplicação.
CAPÍTULO II
A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
17
2.1. COMENTÁRIOS GERAIS
Sabemos que a redução de custos já foi a razão principal para se terceirizar
uma atividade.
Atualmente, o maior motivo é a agilidade na execução de serviços. Em virtude
disso é que cada vez mais as companhias estão contratando empresas e se
concentrando na sua área de atuação.
Todas as funções que não representam o “core business” (centro
empresarial) da organização, podem ser terceirizadas, ou seja, aquelas que não são
o foco do negócio.
Como já foi visto anteriormente, os setores mais terceirizados são os de
limpeza, segurança, alimentação e dentre esses, podemos evidenciar também:
recrutamento e seleção, Assessoria jurídica, fiscal, tributária, de comunicação,
tecnologia, serviços gerais, vendas e atendimento ao cliente.
Em nosso país, formamos empresas que possuem 60% de pessoas que
trabalham em seu interior, são elas prestadoras de serviço, ou melhor,
terceirizados. Essa empresa é a Xerox do Brasil, e que segundo seu Diretor
Executivo de Recursos Humanos, diz que: “o mais importante é saber
identificar os fornecedores. A melhoria nos processos de atividade são
espontâneas”. Afirma ainda o diretor: “a terceirização só dá errado quando
não é feita com a empresa certa. Mas, a fim de garantir resultados, a Xerox
implementa projetos em parceria com seus contratados.4
A terceirização é considerada como um fenômeno relativamente novo no
Direito do Trabalho no Brasil, e sem contar a presença de figuras delimitadas de
“terceirização”, como a empreitada e subempreitada (art. 455 da CLT), como já
evidenciamos no capítulo anterior.
Somente nas últimas três décadas, passou a ter impacto sócio-econômico
no mercado do trabalho. Do ponto de vista legal, algumas legislações como:
Decreto Lei 200/67, a lei 5.645/70, a lei 6.019/74, a lei 7.102/83, a lei
8.036/90, passaram a firmar posição diante o tema, vindo a ultrapassar o âmbito
restrito do art. 455 da CLT. No aspecto jurisprudencial junto às compreensões
interpretativas lançadas nas decisões judiciais da últimas décadas, o Tribunal
18
Superior do Trabalho (TST), editou os Enunciados 256 de 1986 e o 331 de
dezembro de 93.
Contudo é evidente que se tem atualmente uma clara percepção de que o
Instituto da Terceirização tem produzido diversas modificações de formas até mesmo
inquestionáveis no mercado de trabalho e de ordem jurídica trabalhista no país.
2.2. EFEITOS JURÍDICOS DA TERCEIRIZAÇÃO
Atualmente o processo de terceirização tem produzido, necessariamente
efeitos jurídicos quer seja ela considerada lícita ou até mesmo quando
considerada ilícita. Vindo a ser configurada a hipótese de terceirização ilícita,
desfaz-se judicialmente o vínculo com o empregador aparente, reconhecendo-
se para todos os efeitos a relação de emprego do obreiro com o emprego dos
dissimulado, efetivo tomador de serviços.
Semelhante resultado jurídico, somente não pode ocorrer quando o
tomador de serviços for Entidade da Administração Pública Direta, Indireta ou
Funcional (art. 37, II e § 2º, CF/88; Enunciado 331, II, TST)5.
A dinâmica concreta de gestão de relações trabalhistas tem inspirado, após
1964, a formulação de mecanismos distintos de contratação de força de trabalho.
Semelhante processo que se vem ampliando no contexto econômico,
social e trabalhista, tem questionado a absoluta singularidade, na ordem
jurídica, da fórmula clássica de relação empregatícia bilateral (contida no art. 2º,
caput; 3º caput; CLT)6.
Isso tem sido verificado no âmbito da Administração Pública e no âmbito
empresarial Privado. A Administração Pública, em consonância a uma manifestada
meta de descentralização organizacional, tem criado menos assalariados sem
que ocorra uma contratação direta pelo tomador e beneficiário dos serviços
concedidos. As empresas privadas, de outro lado, também como já foi enfocado,
contratam para funções específicas, assalariando sem contratação própria.
É importante lembrar que não só as empresas particulares terceirizam. As
empresas públicas também o fazem e se beneficiam, sendo que através do
substituto da Licitação.
19
2.3. OS BENEFÍCIOS TRAZIDOS PELA TERCEIRIZAÇÃO E SUAS
DESVANTAGENS
É importante que se faça uma análise do referido Instituto do ponto de vista
Jurídico e Trabalhista. Alguns doutrinadores defendem teses referentes a
terceirização, de forma ser este instituto repelido pelas ordenações jurídicas
positivas. O trabalhador não fica permanentemente na empresa tomadora, pois
ela somente utiliza sua mão-de-obra quando for necessário. Do ponto de vista
econômico empresarial, apresenta o instituto da Terceirização algumas vantagens
que iremos analisar a seguir:
Como vantagens (a empresa), temos:
- Ao terceirizar, a empresa pode perfeitamente direcionar toda atenção
possível, apenas para sua atividade central, ou seja, sua atividade fim.
Mediante a isto, podemos concluir que ocorre sem sombra de dúvidas um
melhoramento indiscutível, no que tange a qualidade total em seu produto ou
serviço;
- Ocorre quando uma empresa Terceiriza, uma redução quanto aos
encargos trabalhistas e sociais, vindo a ocasionar economia de custos de
contratação e treinamento;
- O quadro funcional da empresa que Terceiriza diminui
consequentemente, posto que, os empregados que executavam as atividades
ora delegadas à terceiros não são mais necessários;
- A estrutura da empresa fica altamente simplificada elimina parte de
operações não essenciais da empresa, liberando o capital para aplicação em
melhorias do processo produtivo, adquirindo novas tecnológicas e novos
produtos;
- Concentração de muito mais recursos na área de produção, com uma grande
melhora na qualidade e na competitividade do produto;
- Recursos são automaticamente liberados à aplicação em outras tecnológias;
- Faz com que ocorra concentração de esforços quanto ao surgimento de
novos produtos;
20
- Agiliza nas tomadas de decisões;
- Diminui o nível de hierarquia dentro das empresas;
- Aumento do lucro;
- Faz com que haja racionalização nas compras;
- Ocorre redução das perdas;
- Pulveriza a ação sindical;
- Desmobilização das ações de greve;
- Permite melhor distribuição de renda criando assim, mais oportunidades de
empregos, em novas empresas;
Quando uma empresa adota o fenômeno da terceirização, o que se observa é
que sua estrutura clássica se transforma em uma estrutura altamente flexível,
pois desconcentra parte de sua atividade. Atividade esta que, ao ser transferida
a terceiros, será muito mais fácil de ser controlada a nível de qualidade.
O Instituto de Terceirização, como já evidenciamos anteriormente, permite
que ocorram parcerias entre as empresas, sendo que cada qual especializa-se
em sua área, ou melhor, em sua atividade. A empresa cliente, ou tomadora de
serviços obtêm a vantagem de receber um corpo funcional qualificado,
experimentado, responsável, aptos a prestar o serviço que lhe estão sendo
entregues.
Como desvantagem a empresa, não vislumbra-se quase nada, ou o pouco
que se verifica, não se equipara ao aspecto vantagem, descrito nas linhas
anteriores.
Quanto ao trabalhador, é importante destacar que do ponto de vista jurídico
e trabalhista, vemos como desvantagens o seguinte:
- A terceirização é responsável pela criação de empregos precários e eventuais,
pois, as empresas fornecedoras necessitam de grande flexibilidade e
mobilidade externa, conforme os movimentos de mercado;
- Pode ocasionar desemprego e subemprego;
- É causa de redução salarial, pois, algumas empresas visam com a
terceirização pagar menos do que pagariam aos especialistas se fossem seus
próprios empregados;
21
- Ocorre uma piora sensível nas condições de saúde e segurança no trabalhos
dos empregados prestadores de serviços, com eliminação de benefícios sociais
diretos e indiretos;
- Traz insegurança no emprego, já que ocorre uma ampliação da rotatividade
de mão-de-obra;
- Permite desagregação do ambiente de trabalho e das condições de segurança
e higiene, já que as subcontratadas geralmente não tem a estrutura das
empresas contratantes;
- Gera paradoxo de existir dois patrões a comandar o processo, ou em
certos casos, de inexistir patrões definidos;
- Desintegra a identidade de classe de trabalhadores;
- Dificulta a filiação, organização e militância sindical;
- Com a terceirização, é patente a tendência de individualização das relações
profissionais;
- Ocorre em maior número a instalação ou deslocamento de empresas para
regiões de fraca industrialização, de “incipiente organização sindical;
- Impossibilidade de integração e participação dos empregados na empresa;
A terceirização pode ser considerada um instrumento para combater o
movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores7.
E finalmente, sob o aspecto vantajoso ao trabalhador, unicamente se
verifica que, por intermédio do instituto, abre-se maiores possibilidades de oferta
de trabalho, o que é um ponto a ser considerado, haja vista os atuais índices de
desemprego que assolam o País.
CAPITULO III
A RESPONSABILIDADE NA TERCEIRIZAÇÃO
3.1. O LITISCONSÓRCIO PASSIVO
A formação do litisconsórcio ocorre quando mais de uma pessoa integra um
dos pólos de determinada ação judicial. “Trata-se, portanto, numa palavra, da
22
possibilidade, contemplada pelo sistema, de que exista, no processo,
cumulação de sujeitos (cumulação subjetiva)” 8.
Chama-se “litisconsórcio passivo” aquele cuja ação é movida contra duas ou
mais pessoas. Por sua vez, é chamado de “litisconsórcio ativo” quando há uma
pluralidade de pessoas que movam ação pretendendo obter reconhecimento do
direito de que se dizem titulares.
Diferente do litisconsórcio ativo, previsto no art. 842 da CLT, o litisconsórcio
passivo, embora encontre previsão especifica e pequena, nos arts. 2º, § 2º e 455
da CLT, é possível sim seu pedido no curso do processo.
Por certo, quando da elaboração desta norma legal, o legislador não previu
situações em duas empresas poderiam integrar o pólo passivo da demanda. Daí,
estabeleceu a possibilidade de reunião das ações a fim de possibilitar a tutela do
empregado, que em ação plúrima poderia obter melhores resultados do que
litigando isoladamente, com todos as dificuldades que adviriam daí. Ocorre
que a CLT prevê no art. 769 aplicação subsidiária do Direito Processual Comum
quando não houver incompatibilidade com as normas do processo do trabalho.
Assim, o litisconsórcio está regulado pelo Código de Processo Civil, que dispõe
o seguinte:
“Art. 46 – Duas ou mais pessoas podem litigar, em
conjunto, ativa ou passivamente, quando:
entre elas houver comunhão de obrigações relativamente
à lide;
os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo
fundamento de fato de fato ou de direito;
entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela
causa de pedir;
ocorre afinidade de questão por um ponto comum de fato
ou de direito”.
23
Portanto, existindo litígio onde de um lado esteja o empregado de empresa
prestadora de serviços, poderão estar presentes no outro a empregadora e a
beneficiária indireta dos prestadores pelo trabalhador.
Trata-se no caso, de litisconsórcio facultativo art. 46 (supra), pois não existe
obrigatoriedade de figurar a tomadora dos serviços no pólo passivo da demanda
senão para que a execução possa também ser promovida contra esta.
A fundamentação de integração da lide pela tomadora dos serviços pode estar
circunscrita no inciso II ou no inciso IV, pois nos fatos que desencadearam a
lide estão presentes o trabalhador, a empregadora e a tomadoras.
Portanto, a autorização de integração da lide pela tomadora decorre do
simples fato de que esta se beneficiou indiretamente da força de trabalho do
trabalhador, e não deveria deixar de ser responsabilizada pelo inadimplemento
dos créditos, pois presente estão as culpas in eligendo (eleger) e in vigilando
(vigiar).
Cumpre fazer breves comentários acerca das modalidades culposas
descritas acima.
A culpa propriamente dita é caracterizada pela violação de um dever de
cuidado. Embora unitário o seu conceito, a conduta culposa pode-se dar de
maneiras diversas, importando, isso, dizer que as modalidades em que se
desdobra a culpa nada mais são que maneiras diversas de violação do dever
jurídico de cuidado. Atingem o princípio da unidade da culpa apenas superficial
ou aparentemente, deixando incólume o seu conceito ontológico. Pode-se dizer
que são ângulos diversos de exame do mesmo fenômeno.
Examinada pelo ângulo da gravidade, a culpa será grave se o agente atuar
com grosseira falta de cautela, com descuido injustificável ao homem normal,
impróprio ao comum dos homens.
Informa a doutrina que quando o fato é praticado por terceiro, chama-se
culpa in eligendo aquela que se caracteriza pela má escolha do preposto. A
culpa do patrão ou comitente é presumida pelo ato culposo do empregado ou
preposto, consoante a Súmula nº 34 do Supremo Tribunal Federal, em razão da má
escolha do mesmo.
24
Por seu turno a culpa in vigilando, decorre da falta de atenção ou cuidado
com o procedimento de outrem que está sob a guarda ou responsabilidade do
agente. A título exemplificativo, podemos mencionar o exemplo tradicional de
que os pais respondem pelos atos dos filhos menores, via de regra pela falta
de vigilância.
Não obstante, entendemos extremamente aconselhável que se estabeleça o
litisconsórcio passivo independentemente da idoneidade financeira que
ostente a empresa prestadora de serviços no inicio da lide, pois eventual
desaparecimento desta no curso da demanda não prejudicará a satisfação de
direitos do trabalhador, evitando-se fraudes.
Este entendimento não é compartilhado por Sérgio Pinto Martins, que
sustenta a não–admissão da propositura de ação contra a tomadora quando
ausente justificativa na petição inicial para a inclusão da mesma no pólo passivo.
Entende o Autor ser necessário constar na inicial o motivo dessa inclusão, com
“prova ou afirmação de que há inidoniedade financeira da prestadora dos
serviços ou que simplesmente a última desapareceu sem pagar seus
empregados9.
Nesta situação, seria o mesmo que a marchandage, pois o empregado
dificilmente conhecerá a real situação financeira de sua empregadora enquanto os
salários não atrasarem, e somente a partir daí poderá verificar que os depósitos do
FGTS não foram procedidos e a que a empresa já não cumpria outras obrigações há
muito tempo.
Se a integração da lide é aconselhável em decorrência dos fatos, também o é em
relação ao Direito. A conjugação dos art. 832e 880 da CLT obriga a que a tomadora
tenha integrado o processo de conhecimento, pois do contrario contra ela não
poderá ser promovida a execução.
O art. 832 determina que “da decisão deverão constar o nome das
partes, o resumo do pedido e da defesa, apreciação das, provas os
fundamentos da decisão e a respectiva conclusão”. O § 1º desse artigo
estabelece, ainda, que, em caso de concluir pela procedência do pedido, a
decisão determinará o prazo e as condições para o seu cumprimento.
25
Por sua vez, o art. 880 da CLT estabelece que “o juiz ou presidente do
tribunal, requerida a execução, mandará expedir mandado de citação ao
executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e
sob as comunicações estabelecidas, ou, em se tratando de pagamento em
dinheiro, para que pague em 48 horas, garanta a execução, sob pena de
penhora”.
Além dos dispositivos legais consolidados acima expostos, encontramos
outras normas que determinam a integração da lide pela tomadora dos serviços,
inclusive por aplicações análogas. São eles: o art. 472 do Código de Processo Civil,
estabelece que “a sentença faz coisa julgada as partes entre as quais é dada,
não beneficiando, nem prejudicando terceiros”; o Enunciado 205 do TST, que
tem a orientação no sentido de que “o responsável solidário, integrante de grupo
econômico, que não participou da relação processual como reclamado, e que,
portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser
sujeito passivo na execução”, art. 80 do Código de Processo Civil, que confere
natureza de título executivo à sentença condenatória de co-devedores contra o
devedor principal; o parágrafo único do art. 455 da CLT; e, ainda o art. 16 da Lei
6.019, de 1974. Logo, se não houver integrado a lide não poderá ser a tomadora
obrigada a cumprir a decisão prolatada e menos ainda sofrer constrição de bens
para satisfação de crédito do trabalhador. Alias, não fosse o impeditivo legal
reintegrar a lide somente na execução, é recomendável que o faça desde o princípio,
assim poderá valer-se da garantia constitucional da ampla defesa e do devido
processo legal, oferecendo documentos e outros meios de prova necessários à
real prestação jurisdicional, até mesmo como assistente (art. 50 do CPC ).
3.2. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
O Código Civil estabelece que “a solidariedade não se presume; resulta da
lei ou da vontade das partes”10.
Maria Helena Diniz11 conceitua obrigação solidária como sendo:
26
“Aquela que, havendo multiplicidade de credores ou de
devedores, ou de uns e outros, cada credor terá direito à
totalidade da prestação, como se fosse o único credor, ou cada
devedor estará obrigado pelo debito todo, como se fosse o
único devedor”.
Prossegue esclarecendo que:
“No nosso Direito será inadmissível a solidariedade
presumida, resultando ela de lei ou de vontade das partes
(RT217/215, 485/94, 486/77 (...); Revista Jurídica 46/108; RF
97/121, 187/249 e 67/532), por importar em um agravamento
da responsabilidade dos devedores, que passarão a ser
obrigados pelo pagamento total da prestação. Os vários
credores ou vários devedores acham-se unidos ou por força de
lei ou por ato de vontade para consecução de um objetivo
comum. Se a lei não a impuser ou o contrato não se terá a
solidariedade “(RT 155/76;RF 109/465).
A responsabilidade solidária das obrigações trabalhistas pode decorrer de
estipulação entre as partes como, por exemplo, em acordo ou convenção coletiva
de trabalho; ou da própria lei, como, por exemplo, o § 2º do art. 2º da CLT; o
artigo
16 da Lei 6.019, de 1974; o art. 455 da CLT; o § 1º do art. 15 da Lei 8.036, de
1990, decorrendo daí que o Enunciado não poderia estabelecer a solidariedade
dessas obrigações, sob pena de não gerar eficácia neste ponto, por conflitar
diretamente
com norma vigente do Direito Civil.
Além das hipóteses acima, em que a lei determina expressamente a
responsabilidade solidária, também encontramos nas relações ilícitas a presença
desta determinação legal. Portanto, sempre que duas empresas praticarem atos
com o propósito de fraudar, desvirtuar ou impedir a aplicação das normas do
27
Direito do Trabalho, deverão ser condenadas solidariamente nos art. 1.518 do
seu Código, a responsabilidade solidária dos responsáveis pela ofensa ou violação
do direito de outrem. Logo, em consonância com o estatuído pelo Direito Civil, o
TST, quando da edição do Enunciado 331, escorreitamente estabeleceu a
responsabilidade subsidiária nas relações de terceirização, ante o reconhecimento de
licitude dessas relações, garantindo maior eficácia da norma e o direito do tomador
de contratar terceiros para a execução de tarefas acessórias sem que incorra no
risco de assumir, sem qualquer motivo de ordem legal, a responsabilidade
pelos créditos dos empregados da contratada.
3.3. A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A responsabilidade subsidiária esta contida na redação do Enunciado 331 do
TST com o objetivo de garantir a aplicação das normas do Direito do Trabalho
nas hipóteses de existência da terceirização.
Estando a tomadora presente na ação desde o seu início, será
responsabilizada pelo inadimplemento das verbas decorrentes da relação de
emprego havia entre o trabalhador e a empresa que tenha lhe prestado
serviços ligados a atividade-meio. Essa responsabilização subsidiária garantirá a
satisfação do credito do trabalhador se a empresa prestadora de serviços não for
encontrada, se possui patrimônio ou se for insuficiente. Trata-se, portanto, de
construção jurisprudencial evolutiva, que visa a “assegurar ao empregado a
liquidez de seus direitos”.
O conceito de responsabilidade subsidiária é o seguinte:
“Entende-se a que vem reforçar a responsabilidade
principal desde que não seja esta suficiente para atender aos
imperativos da obrigação assumida. É o que ocorre em relação
à responsabilidade subsidiária. E por isso é que, quando a
sociedade não tem haveres para cumprir suas obrigações,
subsidiariamente vêm os sócios cumpri-las com o produto de
seus bens particulares”.
28
Amauri Mascaro Nascimento13, discorrendo sobre a sub-contratação, propõe
o argumento das formas de responsabilidade trabalhista em quatro situações
diferentes:
“A responsabilidade direta e total, a responsabilidade
subsidiária, a responsabilidade sucessiva – que se distingue
da anterior porque é secundária, enquanto a primeira é
alternativa – e a inexistência de responsabilidade”.
Assim, aproveitando o inicio da lição, poder-se-á dizer que a responsabilidade em
total e direta – para as hipóteses de existência de dois ou mais devedores responsáveis
individualmente pela totalidade da divida e com direito de regresso contra os demais;
subsidiária, para as hipóteses em que se esgotaram os meios de obter a satisfação do
crédito por conta do devedor principal, passando a responder o devedor subsidiário; e
ausência de responsabilidade – para as hipóteses em que não é possível imputar
qualquer responsabilidade, por ausência de nexo entre o dano e o fato
praticado ou por existência de excludente.
Portanto, é importante que o Direito regulamente a responsabilidade da
tomadora de serviços na terceirização, como também para outras hipóteses de
interposição de empresas, até mesmo para aquelas ilícitas, pois assim atenderá aos
princípios de Direito do Trabalho, protegendo o hipossuficiente e criando
obstáculos para a tentativa de fraudar direitos trabalhistas consagrados.
3.4. A RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS, INCLUSIVE
PREVIDENCIÁRIA E FISCAL
A terceirização dos serviços, em que pese as suas reconhecidas vantagens,
pode trazer para os obreiros grandes prejuízos quando são eles contratados por
firmas inidôneas, sem qualquer estrutura financeira, interessadas que estão, tão
somente, no lucro fácil obtido como o contrato celebrado com o cliente.
29
O trabalhador não poderá ser prejudicado pela inadimplência do seu
empregador. Comprometida financeiramente está a prestadora de serviços,
cabendo tão somente a tomadora efetuar o pagamento das verbas devidas ao
trabalhador em relação ao período em que este se beneficiou do seu labor.
Não se trata de reconhecimento de vínculo empregatício uma vez, que o
artigo 9º, da CLT, dispõe que somente será reconhecido o vínculo empregatício
quando evidenciada a fraude à lei que trata do trabalho temporário. Fora dessa
hipótese, é inegável que o verdadeiro empregador do trabalhador é a empresa de
trabalho temporário; o cliente ou tomador de serviços continua exercendo o seu
primitivo papel de mero locador de trabalho. O que se verifica é, contudo, a
necessidade de punir aquele beneficiado com o trabalho pelo fato de ter ele
contratado com empresa sem a exigida credibilidade.
Quanto a responsabilidade previdenciária, esta está prevista na Lei 8.212,
de 1991:
“Art.31. O contratante de quaisquer serviços executados
mediante cessão de mão-de obra, inclusive em regime de
trabalho temporário, responde solidariamente com o executor
pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos
serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.
§ 1º. Fica ressalvado o direito regressivo do contratante
contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este
devidas para a garantia do cumprimento das obrigações desta
Lei, na forma estabelecida em regulamento.
§ 2º. Entende-se como cessão de mão-de-obra a
colocação, à disposição do contratante, em suas dependências
ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços
contínuos relacionados diretamente com as atividades normais
da empresa, tais como construção civil, limpeza e conservação,
manutenção, vigilância e outros, independentemente da
natureza e da forma de contratação.
30
§ 3º . A responsabilidade solidária de que trata este artigo
somente será elidida se for comprovada pelo executor o
reconhecimento prévio das contribuições incidentes sobre a
remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura
correspondente aos serviços executados, quando da quitação
da referida nota fiscal ou fatura.
§ 4º . Para efeito do parágrafo anterior, o cedente de mao-
de-obra deverá elaborar folhas de pagamento e guias de
recolhimento distintas para cada empresa tomadora de
serviços, esta exigir do executor, quando da quitação da nota
fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento
quitada e respectivamente folha de pagamento”.
Por força do dispositivo legal acima coligido, está patente que a tomadora é
responsável solidariamente pelas contribuições previdenciárias oriundas do
trabalho terceirizado. Assim, compete às tomadoras proceder a rígida fiscalização
das empresas por elas contratadas, sob pena de amargarem prejuízos
extremamente elevados por se valerem, de empresas inidôneas.
No que concerne a esta responsabilidade é necessário fazer menção à
Emenda Constitucional 20, de 15.12.1998, que acrescentando o § 3º ao art. 114
da Constituição Federal, fixou a competência da Justiça do Trabalho para executar,
de oficio, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, “a” , e II, decorrentes
das sentenças que proferir.
Neste sentido encontramos o dispositivo no art. 128 do Código Tributário
Nacional, que confere a possibilidade de atribuição da “responsabilidade pelo
crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva
obrigação excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este
em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.”
Portanto, é imperativo que a terceirização seja lícita e que as normas legais
aplicáveis tanto à relação de emprego quanto aos encargos decorrentes sejam
31
controladas, a fim de evitar que a tomadora seja responsabilizada por débitos da
prestadora de serviços.
3.5. COMENTÁRIOS AO ENUNCIADO 331
O Tribunal Superior do Trabalho editou, no ano de 1993, revisando o
anterior verbete 256, o Enunciado de Súmula nº 331, nos seguintes termos:
“Contrato de prestação de serviços-legalidade-revisão do
Enunciado n.256”.
I- A contratação de trabalhadores por empresas
interpostas é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o
tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário
(Lei n. 6.019, de 3.1.74);
II- A contratação irregular de trabalhador, através de
empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os
órgãos da administração Pública Direta, Indireta ou
Fundacional (art.37,II, da Constituição da República);
III- Não forma vínculo de emprego com o tomador a
contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.6.83),
de conservação e limpeza, bem como a de serviços
especializados ligados a atividade-meio do tomador,desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinação direta;
IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por
parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do
tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que
este tenha participado da relação processual e conste também
do título executivo judicial”.
Como visto, aquele tribunal declarou a licitude da contratação temporária de
serviços de vigilância, conservação e limpeza. Mais ainda isentou os tomadores de
32
serviços do vínculo de emprego com os empregados, desde que as atividades
por eles exercidas fossem relativas a atividade-meio da empresa.
Dessa maneira, a terceirização tornou-se mais abrangente, passando a ser
aceita, ainda que não estritamente na hipótese da lei 6.019/74, que apenas
permite a contratação de trabalho temporário em duas hipóteses: substituição
temporária de pessoal permanente da tomadora e em função de aumento
extraordinário e momentâneo de seus serviços.
O entendimento delineado no Enunciado 331 autoriza o trabalho
temporário, sem formação de vínculo com o tomador, em qualquer ramo de
atividade, desde que observadas três condições: 1) a atividade desenvolvida pelos
trabalhadores cedidos pela locatária deve estar dissociada da atividade-fim do
cliente, ou seja, é preciso que os serviços em questão estejam afastados do núcleo
da empresa, de sua própria essência; 2) não deve haver pessoalidade; e 3) não
deve haver subordinação.
Quanto à pessoalidade, o problema pode ser facilmente resolvido. Com a
repetição ou renovação do contrato de prestação de serviços de natureza civil,
celebrado entre tomador e prestador de serviços, não poderá aquele exigir deste a
colocação especificada e continuada de um determinado trabalhador
(empregado).
Em relação à subordinação, a questão é mais delicada. É que, embora sendo
empregado da prestadora de serviços, o trabalhador recebe ordens do cliente,
restando impossível a total ausência do elemento subordinação.
O que, no entanto, quis dizer o Enunciado foi que a subordinação não se
transfere, ou se desloca plenamente para o terceiro, locador da mão-de obra,
remanescendo de grande parte nos limites do “jus variandi” da prestadora de
serviços. Satisfeitos, então, esses requisitos, a terceirização é plenamente válida, não
havendo que se falar em relação de emprego entre aquele que presta o trabalho
e aquele que dele se beneficia.
É oportuno frisar, nas palavras de Sérgio Pinto Martins14 que “a atividade-fim
é aquela em que a empresa concentra seu mister, isto é, em que é
especializada”.
33
O item I do Enunciado, visando reafirmar o espírito da lei 6.019/74,
vedou a contratação de trabalhadores por empresas interpostas, excetuando
justamente os casos de trabalho temporário previstos nesse texto legal.
O que se visou coibir foi à fraude aos dispositivos contidos na Consolidação
das Leis Trabalhistas, em prejuízo do trabalho, evitando-se, para tanto, que
verdadeiras relações de emprego fossem contratados sob o disfarce da
terceirização.
Cumpre ainda mencionar que, conforme se verifica o último item do
Enunciado nº 331, que o tomador dos serviços, desde que tenha sido parte no
processo de conhecimento e conste do título judicial, é subsidiariamente
responsável pelas obrigações trabalhistas do fornecedor, quando este não as
cumpre. Portanto, percebe-se de logo que, o que neste item se verifica é medida
de elevado alcance social.
Nos casos em que empresas prestadoras de serviços encerram atividades
irregularmente, deixando de satisfazer as obrigações trabalhistas do período de
encerramento para com seus empregados, contam-se anualmente aos
milhares, atravancando a Justiça do Trabalho e o que é pior, quase sempre sem
resultado prático, resultando infrutífera a execução movida após a obtenção de
sentença favorável. É que esse tipo de empresa normalmente demanda capital
insignificante para sua formação, não tendo patrimônio próprio nem sendo
indispensável que seus sócios o tenha. A experiência tem mostrado que se tratam
de empresas instaladas em imóvel alugado, com telefones alugados, e que
como patrimônio têm quando muito alguns móveis e máquinas de pequeno valor; e
os sócios que se conseguem identificar - porque decerto há testas-de-ferro
em bom número delas – são de pobreza franciscana. Essas empresas
chegam a ter algumas vezes mais de quinhentos empregados, sem patrimônio
algum que os garanta. Contudo, o Enunciado protege os empregados desses
maus intencionados empresários e faz da terceirização um instituto de suma
importância para o universo jurídico bem como para a sociedade propriamente
dita. É clara a disposição do Código Civil, no sentido de que a responsabilidade não
se presume, resultado da lei ou da vontade das partes. Se nenhuma lei
estabelece essa responsabilidade solidária do tomador dos serviços, e se inexistir
34
cláusula que a estabeleça no contrato correspondente, qual a origem da
“responsabilidade subsidiaria” mencionada no enunciado? A vontade do juiz?
O seu conceito de justiça social? Mas então não é necessária uma Constituição, nem é
necessário um Congresso para legislar. Bastam os juizes, e seu superior
entendimento.
É mister mencionar finalmente que, por força do contido no inciso II do art.
37 da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional 19, de 1988,
o vínculo de emprego com o Estado somente se estabelece após o
preenchimento dos requisitos estabelecidos em Lei e a aprovação em concurso
público.
Dispõe o indigitado inciso que “a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou e provas e
títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.
Assim, atendendo aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência, inerentes ao Ente Público, não se pode
desrespeitar desrespeitar a norma constitucional para estabelecer vínculo
empregatício entre o trabalhador de empresa prestadora de serviço e o Estado.
O enunciado autoriza a Administração Pública contratar terceiros, e por isso o
Enunciado foi recepcionado pela Lei 8.666/93, que regulamentou o inciso XXI
do art. 37 da Constituição Federal, evidenciando a admissão perfeita de terceirização
no âmbito da Administração Pública, a norma consolidada não tem o condão de
sobrepor-se à norma constitucional.
CAPÍTULO IV
A TERCEIRIZAÇÃO DIANTE DAS COOPERATIVAS E A TERCEIRIZAÇÃO
DIANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
4.1. A COOPERATIVA VISTA COMO FORMA DE TERCEIRIZAÇÃO
35
Na interpretação do Código Comercial ou Civil, têm o tomador e locador como
empresas Mercantis ou Civis a mesma Estrutura Jurídica, cujo texto do Código
Civil transcreve-se: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que
mutuamente se obrigam a combinar esforços ou recursos, para lograr fins
comuns”. (art. 705 ).
Fins comuns em uma sociedade, nos termos do contido na legislação
brasileira, é a obtenção do lucro, objetivo maior do empreendimento em que se
associam as pessoas em sociedade comercial ou civil, contrariando, as
sociedades em Cooperativas, reguladas em sua formação pelo disposto na Lei
5.764, de 16/12/71, que tem como fundamento o preceito no artigo 3º, cujo texto
transcreve-se: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que
reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício
de atividade econômica de proveito comum, sem objetivo de lucro”.
Vê-se, pois, que na perspectiva de lucro é que a grande diferença entre as
pessoas jurídicas envolvidas no negócio.
Discabível a visão dada às cooperativas como forma de terceirização, o
tomador e locador, existem e promovem seus esforços, concentra-se no objetivo
maior do negócio que se lhes é permitidos para que atinja seu fim comum, o
lucro.
Não há o que duvidar as cooperativas é uma das alternativas para quem
pretende contratar mão-de-obra de terceiros, é sem dúvida um grande negócio uma
vez que está descartada o vínculo empregatício entre cooperativa e seus
associados, entre os associados e os tomadores de serviços da cooperativa,
prevista na lei que o texto transcreve-se: “qualquer que seja o ramo de
atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e
seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela” (Lei nº
8.949/94).
Ressalva-se, no entanto, que poderá surgir problemas trabalhistas e
entender o poder Judiciário como uma manobra, um convite à fraude trabalhista,
a qual poderá trazer ao contrário do que se pretende, um passivo trabalhista e
desconforto perante a fiscalização.
36
4.2. A TERCEIRIZAÇÃO E O ORGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Muito se tem discutido, no que se refere à responsabilidade pelos débitos
trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho, quando a Administração Pública
terceiriza serviços e a prestadora desses serviços não tem idoneidade financeira.
Duas são as correntes de seguidores. A primeira corrente defende a tese
de que a responsabilidade da Administração Pública e subsidiária, quando
inadimplente a empresa que com ela contratou, a outra corrente segue a tese
de caminho oposto, ou seja, que não há responsabilidade da Administração Pública.
Nem mesmo a edição do enunciado 331 foi suficiente para pôr fim às dúvidas
existentes, uma vez que este enunciado somente trata dos entes públicos em
seu item II, dispondo a respeito da impossibilidade de formação de vínculo de
emprego, em sendo constatada “contratação irregular de trabalhador através
de empresa interposta”. Vê-se, então, que não se tratou da questão da
responsabilidade.
A controvérsia gira em torno dos artigos 37 inciso II e parágrafo 6º, da
Constituição Federal, e artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93.
O legislador constituinte estabeleceu, como regra a ser observada em
todas as contratações feitas por órgãos públicos, a realização de prévio concurso público,
objetivando estabelecer critérios de qualidade e, conseqüentemente, evitar o mau
uso dos recursos públicos. É certo também que a realização de prévio certame público
atende diretamente aos princípios da impessoalidade, moralidade, legalidade e
publicidade, que, como sabido, norteiam os atos da Administração Pública.
Os que são contrário á responsabilização subsidiária de ente público invocam
também o artigo 37 inciso II, da Carta Magna como fundamento. Afirmam que a
intenção do constituinte não pode ser esquecida, não sendo admissível o dispêndio
de recursos com mão-de-obra, a menos que observado o comando
constitucional.
Há ainda o disposto no parágrafo 1º do artigo 71 da lei 8666/93, cujo texto
prescreve-se:
“A inadimplência do contrato, com referencia aos
encargos estabelecidos neste artigo (comerciais, trabalhistas e
37
fiscais), não transfere à Administração Pública a
responsabilidade por seu pagamento”.
Como visto, este dispositivo legal isenta a Administração Pública, enquanto
tomadora de serviços, de qualquer responsabilidade perante o empregado,
quando o verdadeiro empregador, o prestador de trabalho temporário inadimple
com suas obrigações.
O fundamento desta norma é o de que o órgão público, beneficiado com o
labor, observou os ditames legais quando procedeu à necessária licitação, não
podendo, ser penalizado posteriormente por culpa alheia.
Não podemos, não obstante as considerações acima, concordar com esse
posicionamento. Para tanto, invocamos a norma inserida no artigo 37, parágrafo
6º, da Carta Magna em vigor, na qual se prevê a responsabilidade objetiva do
Estado, em relação a terceiros prejudicados, resguardando-se às pessoas jurídicas
de direito público e as de direito privado, desde que prestadoras de serviços
públicos, o direito à ação regressiva contra o responsável pelos danos.
Vê-se, pois, é que o artigo mencionado, enquanto norma constitucional,
sobrepõe-se ao disposto na lei 8.666/93, e, sendo as disposições referidas
conflitantes, torna-se inaplicável o artigo 71 desta lei.
A regra constitucional deve nortear os julgadores, operadores do direito, a
fim de que a Administração Pública restitua os prejuízos sofridos pelo terceiro
prejudicado, no caso, o laborista.
Ademais a culpa nesse caso é presumida, sendo vista sob dois aspectos:
culpa “in elegendo” (eleger) e culpa “in vigilando”, (vigiar) dizendo respeito á
primeira o erro no procedimento licitatório, culminando com a contratação de uma
empresa inidônea economicamente. A segunda uma vez que cabe ao ente
público fiscalizar a execução do pacto por parte da empresa contratada.
A culpa da Administração Pública é perfeitamente admissível nas palavras de
Diógenes Gasparin:
“Durante a vigência do contrato, cabe à Administração Pública
acompanhar sua execução, isto é, velar para que o contratante particular
observe ou realize tudo o que foi pactuado”.
38
CONCLUSÃO
Como vimos, a terceirização surgiu da necessidade de as empresas
despenderem suas atenções para as atividades-fim. Essa recente modalidade de
administração empresarial trouxe novas situações para o Direito do Trabalho,
exigindo do Poder Judiciário especial atenção no campo do Direito.
Num primeiro momento, o que foi concedido para melhorar o
desempenho da empresa foi visto como uma forma de fraudar direitos
consagrados pelas leis do trabalho. Porém, a presunção deverá ser sempre no
sentido de entender a realidade fática pelo seu propósito de melhorar, e jamais de
desvirtuar, as relações entre capital e trabalho.
A terceirização, apesar das diversas críticas sofridas, incorporou-se ao âmbito
das relações empresarias e, por conseqüência, às relações de emprego. Trata-se de
realidade mundial e face ao processo de globalização no qual o Brasil também se
insere, não podemos fechar os olhos frente a essa nova concepção de relação
contratual que se apresenta. Especialmente porque o cotidiano das relações
sociais já consagrou tal modelo, presente nos diversos setores da economia e
ganhando espaço cada vez maior.
Tem origem de longa data – uma vez que o art. 455 da CLT já autorizava a
interposição de empresas na execução de atividades, porém aprimorou-se
definitivamente na última década, ocasião em que forçou a revisão do Enunciado 256
pelo Enunciado 331,ambos do TST.
Incorporada como está à economia nacional, a dificuldade de combatê-la é
maior do que a de regulamentá-la com regras que possibilitem sua adaptação às
necessidades de criação de empregos. Não há como se negar que é mais benéfica
que a colocação de trabalhadores na informalidade.
Diante da globalização da economia, cada vez mais se impõe o
aprimoramento das técnicas produtivas. Compete aos instrumentadores do
Direito atentar para a formação de normas justas, válidas e eficazes, no sentido de
fazê-las acompanhar essas mudanças.
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A terceirização visa à sobrevivência da empresa, à geração de empregos, ao
desenvolvimento econômico etc., o que beneficia a coletividade a que pertence
o trabalhador, que em princípio parecia desprotegido.
Portanto, a terceirização, antes fortemente combatida, por força do
Enunciado 331 do Egrégio TST, das disposições legais esparsas e assemelhadas
a das normas infra-legais que dão origem à sua regulamentação, acaba por firma-se
definitivamente no cenário jurídico-econômico nacional, cabendo exclusivamente
ao Poder Legislativo proceder à sua regulamentação lógica, a fim de que fielmente
cumpra os seus fins.
Quanto a terceirização com a Administração Pública, é notório que esta deve
responder subsidiariamente por débitos trabalhistas da empresa que lhe
forneceu mão-de-obra, tendo em vista a inconstitucionalidade da lei ordinária
8.666/93, cujo art. 71, parágrafo 1º, isenta o órgão público dessa responsabilidade.
O fundamento desse entendimento é a responsabilidade objetiva do
Estado. Adotada pelo texto constitucional em seu artigo 37 parágrafo 6º, em razão
porque presumíveis a culpa “in elegendo” e “in vigilando” da Administração Pública.
A aplicação do item IV, do enunciado 331 do TST, a todos,
indiscutivelmente, seja os tomadores de serviço pessoa física ou jurídica, de
direito público ou privado, ou ainda, de direito público se em atividades próprias do
Poder Público.
Cumpre aduzir que, embora entende-se que o Legislativo tenha uma
atuação mais efetiva, igualmente se reconhece que em situações nas quais o Poder
Legislativo deixa a desejar, o Judiciário exerce a função heróica e “salvador da
pátria”, vez que mesmo em situações nas quais se verifique lacunas na Lei, o
mesmo cumpre com toda dignidade seu papel, pois não se isenta de julgar e
tomar posição quanto ao litígio.
Urge ressaltar por derradeiro, que, sendo a terceirização ilícita, ilegítima, com
dolo, e por conseqüência, prejudicial ao hipossuficiente, pela sua menor força
social e pela protetividade originária do Direito do Trabalho, nada mais justo que
o empregador causador do dano deva por isso ser penalizado, mesmo porque
usufruiu da força de trabalho e ao contratar assumiu de forma concreta, não pode
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ocorrer terceirização através das cooperativas. Pois, as sociedades civis ou
comerciais têm finalidade diversa na sociedade cooperativa.
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