Curso Renato Saraiva 2 semestre de 2013Carreiras Jurdicas - Mdulo IDireito PenalProfessores: Rogrio Sanches (quase todo o curso) e Fbio Roque (apenas no tema culpabilidade)

Sumrio:

I - Noes Introdutrias (conceito, misso, classificao doutrinria, fontes e interpretao)........................................................................................................................PG.02

II - Princpios Gerais do Direito Penal....................................................................................PG.14

III Eficcia da Lei Penal no Tempo.......................................................................................PG.28

IV Eficcia da Lei Penal no Espao.......................................................................................PG.39

V Eficcia da Lei Penal em Relao s Pessoas...................................................................PG.46

VI Teoria Geral da Infrao Penal........................................................................................PG.48- Fato tpico............................................................................................................................PG.54- Ilicitude................................................................................................................................PG.92- Culpabilidade....................................................................................................................PG. 107- Iter Criminis...................................................................................................................PG.114VII Concurso de Pessoas...................................................................................................PG. 126

VIII Prescrio...................................................................................................................PG.139Noes Introdutrias

I - Conceito

1 Aspecto formal ou esttico: Direito Penal o conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infraes penais, define os seus agentes e fixa sanes a serem-lhes aplicadas.

2 Aspecto material: O Direito Penal refere-se a comportamentos considerados altamente reprovveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurdicos indispensveis prpria conservao e progresso da sociedade.

3 Aspecto sociolgico ou dinmico: Neste aspecto, deve-se lembrar de controle social. DP mais um instrumento de controle social, visando assegurar a necessria disciplina para a harmnica convivncia dos membros da sociedade.

Necessidade de regras: A manuteno da paz social demanda a existncia de normas destinadas a estabelecer diretrizes.

Quem viola regras, pratica infraes: Quando violadas as regras de conduta, surge para o Estado o dever de aplicar sanes (civis ou penais).

Nessa tarefa de controle social atuam vrios ramos do Direito. Um desses ramos o DP. Este o que tem, dentre todos os ramos do Direito, a consequncia jurdica mais drstica. Por isso, o DP um soldado de reserva, devendo ser a derradeira trincheira.

Quando a conduta atenta contra bens jurdicos especialmente tutelados merece reao mais severa por parte do Estado, valendo-se do Direito Penal.

O que diferencia a norma penal das demais a espcie de consequncia jurdica (pena privativa de liberdade).

O DP no se confunde com poltica criminal ou criminologia:

Direito PenalCriminologia (Cincia Penal)Poltica Criminal (Cincia Penal)

Analisa os fatos humanos indesejados, define quais devem ser rotulados como crime ou contraveno, anunciando as penas.Cincia emprica que estuda o crime, o criminoso, a vtima e o comportamento da sociedade.Trabalha as estratgias e meios de controle social da criminalidade.

Ocupa-se do crime enquanto norma.Ocupa-se do crime enquanto fato.Ocupa-se do crime enquanto valor.

Exemplo: define como crime leso no ambiente domstico e familiar. Art. 129, 9, CP.Exemplo: quais fatores contribuem para a violncia domstica e familiar.Exemplo: Estuda como diminuir a violncia domstica e familiar.

II - Misso

1 Mediata ou indireta: Divide-se em:

a) Controle social: Ao lado dos demais ramos do direito. o aspecto sociolgico.

b) Limitao ao poder de punir do Estado: O DP serve como controle do cidado e do Estado. Este, ao punir, no pode agir com abusos.

Se de um lado o Estado controla o cidado, de outro lado necessrio tambm limitar seu prprio poder de controle, evitando hipertrofia da punio.

2 Imediata ou direta: H duas correntes que so cobradas em provas:

a) Proteger bens jurdicos. Um grande defensor dessa corrente Roxin. Essa posio foi batizada como Funcionalismo Teleolgico. a que tem prevalecido, inclusive no Brasil.

b) Assegurar o ordenamento jurdico, isto , a vigncia da norma. Um grande defensor dessa corrente Jacobs. Tal posio denominada de Funcionalismo Sistmico.

III - Classificao doutrinria1)

Direito Penal Substantivo: Corresponde ao DP material.

Direito Penal Adjetivo: Seria o Processo Penal. uma classificao ultrapassada, de quando o processo penal era um mero instrumento a servio do DP. Hoje, o processo penal ramo autnomo.

2)

- Direito Penal Objetivo: Corresponde ao conjunto de leis penais em vigor no pas. Ex. Cdigo Penal, Lei de Txicos, Lei de Contravenes Penais etc.

- Direito Penal Subjetivo: o direito de punir do Estado. Divide-se em:

a) Positivo: Criao e execuo das normas penais. Cabe ao Estado (Congresso, administrao penitenciria).

b) Negativo: o poder de derrogar normas penais ou restringir seu alcance. Cabe, principalmente, ao STF, quando realiza o seu controle de constitucionalidade.

O DP Subjetivo no absoluto, mas sim condicionado. Encontra limites, por exemplo:

- Quanto ao modo: O DP deve respeitar os direitos e garantias fundamentais, por ex. Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.

- Quanto ao espao: Ver art. 5 do CP. Em regra, aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no territrio nacional.

- Quanto ao tempo: O direito de punir no eterno. Exemplo disso a prescrio. uma garantia do cidado quanto eternizao do direito de punir do Estado.

Somente o Estado possui o direito de punir; monoplio do Estado. A justia privada pode caracterizar o delito do art. 345 do CP (exerccio arbitrrio das prprias razes). Todavia, h um caso em que o Estado tolera uma sano penal com predicados de justia privada imposta pelo particular. Tal sano paralela justia estatal. Ver 57 da lei 6001/73 (Estatuto do ndio).

O TPI no seria uma exceo exclusividade do direito de punir do Estado? O TPI no impede ou concorre com o Estado brasileiro no seu direito de punir. Na verdade, o princpio que o orienta o da complementariedade, se e quando nosso estado falhar. O artigo 1 do Estatuto de Roma consagrou o Princpio da Complementariedade, segundo o qual, o TPI ser chamado a intervir somente se e quando a justia repressiva interna falhar, se tornar omissa ou insuficiente.

3)

- Direito Penal de Emergncia: aquele criado para atender demanda de criminalizao, ou seja, ao anseio da sociedade. O Estado d a sensao de segurana criando crimes e estabelecendo penas. Ex. Lei de Crimes Hediondos.

Atendendo s demandas de criminalizao, o Estado cria normas de represso ignorando garantias do cidado.

Tem a finalidade de devolver o sentimento de tranquilidade para a sociedade.

- Direito Penal Promocional, Poltico ou Demagogo: O Estado, visando a consecuo de seus objetivos polticos, emprega leis penais desconsiderando o princpio da interveno mnima.

Tem a finalidade de usar o DP para a transformao social.

Exemplo: Estado criando contraveno penal de mendicncia (revogada) para acabar com os mendigos ao invs de melhorar polticas pblicas.

- Direito Penal Simblico: A lei, necessria, nasce sem qualquer eficcia social. Ex. Cria-se o tipo penal com pena desproporcional.

Velocidades do Direito Penal: Idealizada por Silva Snchez. Trabalha com o tempo que o estado leva para punir uma infrao penal mais ou menos severa.

1 Velocidade: Enfatiza infraes penais mais graves, punidas com pena privativa de liberdade, exigindo procedimento mais demorado, observando todas as garantias penais e processuais. Exemplo seria o nosso CPP.

2 Velocidade: Est-se diante de infraes menos graves. Flexibiliza-se direitos e garantias fundamentais, possibilitando punio mais clere, mas, em contrapartida, prev penas alternativas. Exemplo seria a lei 9099/95.

3 Velocidade: Mescla as duas anteriores:

a) Defende a punio do criminoso com pena privativa de liberdade (1 velocidade).

b) Permite, para determinados crimes, a flexibilizao de direitos e garantias constitucionais (2 velocidade).

Muitos dizem que no direito penal de 3 Velocidade est o Direito Penal do Inimigo. Exemplo seria a lei de organizao criminosa.

4 Velocidade: Criada por outros doutrinadores, est ligada ao Direito Internacional. Para aqueles que uma vez ostentaram a posio de Chefes de Estado e como tais violaram gravemente tratados internacionais de tutela de direitos humanos, sero aplicadas a eles as normas internacionais (TPI). Nessa velocidade, h uma ntida diminuio dos direitos e garantias penais e processuais penais desses rus, defendida inclusive pelas ONGs. O exemplo maior o TPI. Tem-se a internacionalizao do direito penal.

IV - Fontes do Direito Penal

Fonte quer dizer o lugar de onde vem (fonte material) e como se exterioriza (fonte formal) o DP.

Fonte material: a fbrica, isto , a fonte de produo da norma penal. rgo encarregado de criar o DP. No Brasil, s a Unio pode criar DP, segundo o art. 22, I, da CF.

Observa-se que Lei Complementar pode autorizar o Estado a legislar sobre DP incriminador no seu mbito. Exemplo seriam os crimes ambientais, quando determinado Estado tem uma fauna especfica, querendo protege-la, ser autorizado a criar normas penais incriminadoras. Ver art. 21, PU, da CF.

Fonte formal: o instrumento de exteriorizao, de conhecimento do DP, o modo como as regras so reveladas (fonte de conhecimento ou cognio).

Fonte Formal (Doutrina Clssica)Fonte Formal (Doutrina Moderna)

Imediata: Lei.Imediata: - Lei- Constituio Federal- Tratados Internacionais de Direitos Humanos- Jurisprudncia- Princpios- Atos administrativos

Mediata: - Costumes- Princpios Gerais de DireitoMediata: Doutrina

Lei: a primeira fonte formal imediata. nico instrumento normativo capaz de criar infraes penais e cominar sanes. a nica fonte incriminadora.

Constituio Federal: Muito embora no possa criar infraes penais ou cominar sanes, nos revela o DP estabelecendo patamares mnimos (mandados constitucionais de criminalizao) abaixo dos quais a interveno penal no se pode reduzir.

Se a CF superior lei, porque ela no pode criar infraes penais ou cominar sanes? Em razo do seu processo moroso de alterao.

Exemplos de mandados constitucionais de criminalizao:

a) Art. 5, XLII, CF;

b) Art. 5, XLIV, CF

A CF no cria o crime, apenas estabelece patamares mnimos. A lei observa o patamar mnimo.

Existem mandados constitucionais de criminalizao implcitos? De acordo com a maioria, a resposta positiva, com a finalidade de evitar a interveno insuficiente do Estado (imperativos de tutela). Ex. O legislador no poderia retirar o crime de homicdio do ordenamento jurdico, porque a CF/88 garante o direito vida. Pelo exposto, com base no mandado constitucional de criminalizao implcito questiona-se a legalizao do aborto.

Tratados Internacionais de Direitos Humanos: Ingressam no nosso ordenamento jurdico de duas formas: a) status de constitucional (aprovado com qurum de EC); b) status supralegal (aprovado com qurum comum).

No podem criar infraes penais ou cominar sanes para o direito interno, somente para o Direito Penal Internacional, julgados perante o TPI.

Observa-se que antes da lei n 12694/12 (que definiu organizao criminosa), o STF, no julgamento do HC 96.007, decidiu pela proibio da utilizao da definio de organizao criminosa dada pela Conveno de Palermo, reafirmando que tratados internacionais no podem criar infraes penais ou cominar sanes penais para o Direito interno, mas apenas para o Direito Penal Internacional.

Jurisprudncia: Revela DP, podendo ter inclusive carter vinculante.

Exemplo seria o art. 71 do CP. A jurisprudncia sedimentou o prazo de 30 dias para as condies de tempo.

Princpios: Os Tribunais, em alguns julgados, absolvem ou reduzem penas com fundamentos em princpios. Ex. Princpio da Insignificncia, causa de atipicidade material.

Atos administrativos: So fontes formais imediatas quando complementam, por ex., as normas penais em branco. Ex. Lei de drogas complementada por uma portaria da Anvisa.

Fontes Mediatas: A doutrina a nica fonte mediata.

E os costumes? So classificados como fontes informais do DP.

V - Interpretao da Lei Penal

O ato de interpretar necessariamente feito por um sujeito que, empregando determinado modo, chega a um resultado.

Interpretao quanto ao sujeito (quanto origem):

1 Autntica ou legislativa: Aquela fornecida pela prpria lei. Ex. art. 327 do CP, conceito de funcionrio pblico para fins penais.

2 Interpretao doutrinria ou cientfica: a interpretao feita pelos estudiosos. Ex. livro de doutrina.

3 Interpretao jurisprudencial: o significado da lei dado pelos Tribunais. Ex. smulas.

Observao: A Exposio de Motivos do CP um exemplo de interpretao doutrinria, feita pelos doutos que trabalharam no projeto do CP. Por outro lado, a Exposio de Motivos do CPP dada por uma lei, sendo classificada como autntica ou legislativa.

Intepretao quanto ao modo:

1 Gramatical, filolgica ou literal: Considera o sentido literal das palavras.

2 Teleolgica: Perquire a inteno objetivada na lei. Exemplo quando se discutiu o crime do art. 319-A (entrada de celulares em presdio) do CP, sendo que o STF entendeu que abrange tambm os acessrios.

3 Histrica: Indaga a origem da lei. Foi usada para se chegar concluso de que a ao penal no delito de leso corporal no ambiente domstico e familiar contra a mulher pblica incondicionada. Na discusso da lei, tentaram colocar como condicionada representao e essa proposta foi abolida.

4 Sistemtica: a interpretao em conjunto com a legislao em vigor e com os princpios gerais do direito.

5 Progressiva ou evolutiva: Busca o significado legal de acordo com o progresso da cincia.

Interpretao quanto ao resultado:

1 Declarativa ou declaratria: aquela em que a letra da lei corresponde exatamente quilo que o legislador quis dizer (nada suprimindo, nada adicionando).

2 Restritiva: A interpretao reduz o alcance das palavras da lei para corresponder vontade do texto.

3 Extensiva: Amplia-se o alcance das palavras da lei para que corresponda vontade do texto.

Admite-se interpretao extensiva contra o ru?

1 corrente) Nucci e Luiz Regis Prado. indiferente se a interpretao extensiva beneficia ou prejudica o ru (a tarefa do intrprete evitar injustias). A CF/88 no probe a interpretao extensiva contra o ru.

2 corrente) LFG e defensorias. Socorrendo-se do princpio in dubio pro reo, no admite interpretao extensiva contra o ru (na dvida, o juiz deve interpretar em seu benefcio).

Nesse sentido, ver Estatuto de Roma, Artigo 22, 2.

3 corrente) Zaffaroni. Em regra, no cabe interpretao extensiva contra o ru, salvo quando interpretao diversa resultar num escndalo por sua notria irracionalidade.

Exemplo: art. 157, 2, I, CP (roubo majorado praticado com emprego de arma). Pergunta-se: qual o significado de arma? a) somente instrumento blico interpretao restritiva; b) qualquer instrumento, blico ou no interpretao extensiva. Os tribunais adotam a tese da interpretao extensiva, pois no aplica-la nesse caso resulta em um escndalo por sua notria irracionalidade. Assim, pedaos de pau, facas de cozinha, cacos de vidro so considerados armas para a majorao.

No se pode confundir interpretao extensiva ( pega-se a expresso e amplia-se o seu alcance) com interpretao analgica (h exemplos seguidos de um encerramento genrico interpretao intralegem). Nesta, o Cdigo, atento ao Princpio da Legalidade, detalha todas as situaes que quer regular e, posteriormente, permite que aquilo que a elas seja semelhante, passe tambm a ser abrangido no dispositivo (exemplos seguidos de frmula genrica de encerramento). Exemplos de interpretao analgica:

a) art. 121, 2, I, III e IV, do CP.

b) Artigo 306 do CTB.

Para Rogrio Greco:

Interpretao Extensiva (Sentido amplo)

Interpretao extensiva (sentido estrito) Interpretao analgica

Amplia o alcance de uma expressoFrmula casustica seguida de encerramento genrico.

Interpretao sui generis: Divide-se em:

I Exofrica: O significado da norma interpretada no est no ordenamento normativo. Exemplo seria o art. 20 do CP. Quem define o que tipo legal a doutrina e no a lei.

II Endofrica: O texto normativo interpretado empresta o sentido de outros textos do prprio ordenamento normativo (interpretao muito utilizada nas normas penais em branco). Exemplo seria o art. 237 do CP, onde a expresso impedimento para o casamento interpretada de acordo com o CC.

Interpretao conforme a constituio: A Constituio informa e conforma as normas hierarquicamente inferiores. Assume ntido relevo dentro da perspectiva do Estado Democrtico de Direito.

A interpretao analgica no se confunde com a analogia. Todavia, para Paulo Queiroz, a interpretao analgica seria uma espcie de analogia in malam partem autorizada por lei.

Analogia: No forma de interpretao, mas de integrao de lacunas ( falta de previso legal para o caso). Parte-se do pressuposto de que no existe uma lei a ser aplicada no caso concreto, motivo pelo qual preciso socorrer-se de previso legal empregada outra situao similar.

Pressupostos da analogia no DP:

a) Certeza de que sua aplicao ser favorvel ao ru ( in bonam partem);

b) Existncia de uma efetiva lacuna a ser preenchida (omisso involuntria do legislador).

Ex. escusa absolutria do art. 181, I, do CP: no abrange o companheiro, o convivente em unio estvel. Admite analogia, pois a mesma benfica (isenta o ru de pena) e a lacuna involuntria.

Ex. furto privilegiado (art. 155, 2, CP): O crime de roubo no tem dispositivo semelhante. No se pode emprestar o privilgio do furto para o roubo. Num primeiro momento, tem-se que beneficia o ru. Porm, a lacuna no involuntria, por conta da violncia e da grave ameaa.

Interpretao ExtensivaInterpretao AnalgicaAnalogia

Forma de interpretaoForma de interpretaoForma de integrao

Existe norma para o caso concretoExiste norma para o caso concretoNo existe norma para o caso concreto

Amplia-se o alcance da palavraExemplos seguidos de encerramento genricoCria-se nova norma a partir de outra (s quando favorvel ao ru e a lacuna for involuntria)

Princpios Gerais do Direito Penal

I Princpios relacionados com a MISSO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL

A) Princpio da Exclusiva Proteo dos Bens Jurdicos

O DP deve servir apenas e to somente para proteger bens jurdicos relevantes (trabalha-se na linha de pensamento de Roxin).

Bem jurdico: o ente material ou imaterial (honra por ex.), haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual, reputando como essencial para a coexistncia e desenvolvimento do homem em sociedade.

Ex. o DP protege a vida, pois este um bem jurdico essencial para a coexistncia e desenvolvimento do homem em sociedade. Porm, o DP no deve proteger a religio A, pois deve respeitar a pluralidade no campo religioso, sendo que cada pessoa deve ter a sua liberdade de crena.

Espiritualizao/liquefao do DP: Percebe-se uma expanso da tutela penal para abranger bens jurdicos de carter coletivo e difuso, ensejando a denominada espiritualizao/ desmaterializao/ dinamizao/ liquefao do bem jurdico. Ex. tutela penal do meio ambiente.

B) Princpio da Interveno Mnima

O DP se preocupa com fatos. Estes podem ser humanos ou da natureza. Os da natureza no interessam ao DP. H fatos humanos desejados (ex. casar) e fatos humanos indesejados. O DP se importa com os fatos humanos indesejados pelo meio social. Porm, nem todos os fatos humanos indesejados interessam ao DP (ex. parar na faixa de pedestres). Pelo exposto, o DP norteado pelo princpio da interveno mnima. Por conta da sano que ele traz, qual seja pena, o DP subsidirio; fragmentrio.

O Direito Penal s deve ser aplicado quando estritamente necessrio, de moda que sua interveno fica condicionada ao fracasso das demais esferas de controle (carter subsidirio), observando somente os casos de relevante leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado (carter fragmentrio).

Para alguns doutrinadores, interveno mnima, subsidiariedade e fragmentariedade seriam expresses sinnimas. Contudo, para o professor, a fragmentariedade e a subsidiariedade seriam caractersticas da interveno mnima.

O princpio da insignificncia desdobramento lgico de qual caracterstica da interveno mnima? Fragmentariedade.

Princpio da Insignificncia: um princpio limitador do DP. causa de atipicidade material da conduta.

Requisitos de acordo com os tribunais superiores:

I Ausncia de periculosidade social da ao;

II Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

III Mnima ofensividade da conduta do agente;

IV Inexpressividade da leso jurdica causada.

Para Paulo Queiroz, os requisitos dizem a mesma coisa de formas diferentes.

Observaes:

1 - STF e STJ: Para aplicao do princpio da insignificncia, consideram a capacidade econmica da vtima. (STJ Resp.1.224.795).

2 - H julgados no STF e STJ (prevalece) negando o princpio da insignificncia para o reincidente, portador de maus antecedentes, ou o criminoso habitual ( STF HC 107.674; STJ Resp 1.277.340). Nesse caso, no existe reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. Contudo, para o professor, nesse caso, estar-se-ia diante direito penal do autor. A reincidncia prepondera sobre o direito penal do fato.

3 - Prevalece no STF e no STJ no ser possvel o princpio da insignificncia no furto qualificado (falta o requisito do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento).

4 - STF e STJ no admitem o princpio da insignificncia nos crimes contra a f pblica, mais precisamente moeda falsa (STF HC 105.829).

5 STF admite o princpio da insignificncia nos crimes contra a Administrao Pblica praticados por funcionrio pblico. O STJ no admite.

No entanto, STF e STJ admitem o princpio da insignificncia nos crimes contra a Administrao Pblica praticados por particulares.

6 - Em deciso recente, o STF no admitiu o princpio da insignificncia no crime do art. 334 do CP (contrabando e descaminho).

7 Prevalece que STF e STJ no admitem o princpio da insignificncia no porte de drogas para uso prprio.

8 STF e STJ no admitem o princpio da insignificncia em nenhuma forma de trfico (drogas, mulheres, pessoas etc.).

9 STF e STJ tm decises admitindo o princpio da insignificncia nos crimes ambientais (h importante divergncia sobre o assunto).

10 Os tribunais tm admitido o princpio da insignificncia nos crimes militares, desde que, atendidos os requisitos j expostos, o fato no coloque em risco a hierarquia e disciplina militares.

Princpio da Bagatela:

Bagatela Prpria (insignificncia)Bagatela Imprpria

Os fatos j nascem irrelevantes para o direito penal.Embora relevante a infrao penal praticada, a pena diante do caso concreto desnecessria.

Causa de atipicidade material- Tipicidade material (exclui o desvalor do resultado jurdico irrelevncia da leso).Falta de interesse de punir exclui a punibilidade (consequncia jurdica do crime).Ateno: o fato tpico, ilcito e culpvel, s no punvel.

Ex. subtrao de caneta BIC.Ex. perdo judicial no homicdio culposo.

Princpio da Adequao Social: No podemos confundir Princpio da Insignificncia com o Princpio da Adequao Social (apesar de uma conduta se ajustar a um tipo penal, no ser considerada tpica se for socialmente adequada ou reconhecida). Ambos os princpios limitam o Direito Penal. Porm, no Princpio da Insignificncia h irrelevncia da leso ao bem jurdico tutelado, enquanto que no Princpio da Adequao Social h aceitao da conduta pela sociedade.

II Princpios relacionados com o FATO DO AGENTE

A) Princpio da Exteriorizao ou Materializao do Fato

O Estado s pode incriminar condutas humanas voluntrias, isto , fatos.

No se pode punir a pessoa pelos seus pensamentos ou desejos. Veda-se o Direito Penal do Autor, consistente na punio do indivduo baseada em seus pensamentos, desejos e estilo de vida. Por isso que recentemente foi abolida a contraveno penal de mendicncia. Tambm, deve-se abolir a contraveno penal de vadiagem.

O Direito Penal brasileiro um Direito Penal do Fato. Exemplo seria o art. 2 do CP.

O nosso ordenamento penal, de forma legtima, adotou o Direito Penal do fato, mas que considera circunstncias relacionadas ao autor, especificamente quando da anlise da pena. Ex. art. 59 da CP; reincidncia.

B) Princpio da Legalidade

Ver art. 5, II, da CF.

Ver art. 5, XXXIX, da CF.

Ver art. 1, do CP.

Documentos internacionais:

I Convnio para Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Roma 1950);

II Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto San Jos da Costa Rica - 1969);

III Estatuto de Roma (Tribunal Penal Internacional - 1998).

Conceito:

Real limitao ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais ( uma garantia do cidado, da a sua incluso na Constituio Federal e nos Tratados Internacionais).

A Legalidade nasce da juno das garantias da reserva legal e da anterioridade.

Fundamentos:

Fundamento Poltico

Vincula o Poder Executivo e o Poder Judicirio a leis formuladas de forma abstrata (impede o poder punitivo arbitrrio).

Fundamento Democrtico

Representa o respeito ao Princpio da Diviso de Poderes.

Compete ao Parlamento a misso de elaborar as leis.

Fundamento Jurdico

Lei prvia e clara produz importante efeito intimidativo.

Artigo 1 do CP:

Na expresso crime tambm estaria inclusa a contraveno penal? E na expresso pena tambm estaria inclusa a medida de segurana?

No h infrao penal (crime + contraveno) ou sano penal (pena + medida de segurana) sem lei anterior. Contraveno penal uma espcie de infrao penal, assim como a medida de segurana uma espcie de sano penal.

Ver art. 3 do Cdigo Penal Militar. Este dispositivo respeitou o Princpio da Reserva Legal, mas ignorou o Princpio da Anterioridade. Assim, na parte em que desrespeita o Princpio da Legalidade/anterioridade, no foi recepcionado pela CF.

Desdobramentos:

I No h crime ou pena sem lei (princpio da reserva legal):

- lei ordinria (regra)

- lei complementar (excepcionalmente)

Medida de Provisria pode criar crimes? No sendo lei, mas ato do Poder Executivo com fora normativa, a medida provisria no cria crime e comina pena.

possvel medida provisria versando sobre Direito Penal no incriminador? Por exemplo, medida provisria pode criar causa extintiva da punibilidade? O art. 62, 1, b, CF, probe medida provisria versando sobre Direito Penal (matria includa pela EC 32/01). Contudo, a doutrina diverge:

1 corrente) Com o advento da EC 32/01, ficou claro que medida provisria no pode versar sobre Direito Penal, incriminador ou no incriminador. Esta corrente prevalece entre os constitucionalistas.

2 corrente) A EC 32/01 refora a proibio de medida provisria sobre Direito Penal incriminador, permitindo matria de Direito Penal no incriminador.

Posio do STF:

Antes da EC 32/01Depois da EC 32/01

STF admitiu medida provisria versando sobre Direito Penal no incriminador (MP 1571/97) extinguia a punibilidade pela reparao do dano em crimes tributrios e previdencirios.STF admitiu a medida provisria no incriminadora (MP 417/08) que impedia a tipificao de determinados comportamentos relacionados com a posse de armas.

Assim, pelo exposto, parece que o STF adota a 2 corrente.

Resolues de quaisquer espcies podem criar infraes penais e cominar penas? No sendo leis em sentido estrito, no podem criar crimes e cominar penas. Ex. resoluo do CNJ ou do TSE. Deve-se ressaltar que as menes a condutas criminosas indicadas nas Resolues do TSE so mera consolidaes de tipos penais previamente tipificados por lei.

II No h crime ou pena sem lei anterior (Princpio da Anterioridade):

Proibio da retroatividade malfica da lei penal (a retroatividade benfica uma garantia constitucional).

O princpio da retroatividade impede a retroatividade da lei penal: uma assertiva falsa, pois apenas impede a espcie de retroatividade malfica.

III No h crime ou pena sem lei escrita:

Probe-se o costume incriminador.

Para que serve o costume no Direito Penal? Para a interpretao. O costume interpretativo secundum legem exerce importante misso no DP, atua dentro dos limites do tipo penal. Ex. art. 155, 1, do CP (repouso noturno momento em que a comunidade se recolhe costumeiramente para o descanso dirio). Tambm era muito utilizado para explicar o antigo termo mulher honesta.

Costume pode revogar infrao penal (ex. contraveno do jogo de bicho)?

1 corrente) Admite-se o costume abolicionista ou revogador da lei nos casos em que a infrao penal no mais contraria o interesse social deixando de repercutir negativamente na sociedade. Para esta corrente, jogo do bicho no mais deve ser punido, pois a contraveno foi formal e materialmente revogada pelo costume.

2 corrente) No possvel o costume abolicionista. Entretanto, quando o fato j no mais indesejado pelo meio social, a lei no deve ser aplicada pelo magistrado. Por isso, a prtica do jogo do bicho, apesar de ser formalmente uma contraveno, no serve para punir o autor da conduta, pois foi materialmente abolida.

3 corrente) Somente a lei pode revogar outra lei. No existe costume abolicionista. Assim, a prtica do jogo do bicho considerada uma contraveno penal, servindo a lei para punir os contraventores enquanto no revogada por outra lei (ver LINDB). a corrente que prevalece. Observa-se que o STF e o STJ adotaram esta corrente quando decidiram que o crime de violao de direitos autorais (art. 184, 2, CP) permanece vigente, formal e materialmente.

IV No h crime ou pena sem lei estrita:

Probe-se a utilizao da analogia para criar tipo incriminador. Todavia, a analogia in bonam partem admissvel.

O art. 155, 3, do CP abrange o sinal de TV cabo? A 2 Turma do STF, no julgamento do HC 97.261, declarou a atipicidade da conduta do agente que subtrai sinal de TV cabo, asseverando ser impossvel a analogia incriminadora com o crime de furto de energia eltrica. Sinal de TV cabo no forma de energia. Observa-se que tal raciocnio tambm pode ser aplicada para o wi-fi, sinal de telefonia etc. O grande argumento que a energia gasta com o uso, enquanto que o sinal de TV no gasta com o uso.

Contudo, para outra corrente, abrange sinal de TV cabo, pois este forma de energia com valor econmico.

O STF, em deciso recente, decidiu que a associao para o trfico (art. 35 da lei de drogas) no crime equiparado a hediondo, pois, caso contrrio, teria-se uma analogia in malam partem.

V No h crime ou pena sem lei certa (Princpio da Taxatividade ou da Determinao):

Exige-se clareza dos tipos penais. Deve-se lembrar do fundamento jurdico do Princpio da Legalidade. No tipo, no se pode utilizar expresses ambguas e duvidosas.

A doutrina entende que o art. 288-A, do CP, viola o Princpio da taxatividade. O que organizao paramilitar? Milcia particular? Grupo ou esquadro? Quantas pessoas devem integrar esses grupos? Para Bitencourt, esse dispositivo de duvidosa constitucionalidade.

Outro exemplo de ofensa ao Princpio da Determinao reside no Estatuto do Torcedor, em seu art. 41-B: O que significa provocar tumulto nos estdios?

VI No h crime ou pena sem lei necessria:

um desdobramento lgico do Princpio da Interveno Mnima. Como exemplos da aplicao deste desdobramento, temos a revogao dos crimes de adultrio e de seduo. errado dizer que estes delitos foram revogados pelos costumes!

O Direito Penal Simblico e o Direito Penal Promocional ofendem este desdobramento, e, consequentemente, o Princpio da Legalidade.

Garantismo:

um modelo de Direito, bero de inmeros princpios, sendo o mais importante, a Legalidade. O Princpio da Legalidade o vetor basilar do garantismo. Visa impedir a ingerncia arbitrria do Estado na esfera particular do cidado. Este o mnimo poder punitivo do Estado em face das mximas garantias do cidado.

Quando se fala em mnimo poder do Estado, tem-se que o mesmo deve ser eficiente. Enquanto eficiente, deve ser o mnimo possvel: pena mnima, necessria.

Legalidade formal x legalidade material:

Legalidade formalLegalidade material

Obedincia ao devido processo legislativo.Contedo do tipo deve respeitar os direitos e garantias individuais do cidado.

Lei vigenteLei vlida

A lei 8072/90, em seu art. 2, 1, previa o regime integralmente fechado. O STF decidiu que, apesar de vigente, tal dispositivo no vlido.

III - Lei Penal

O Princpio da Legalidade exige a edio de lei certa, precisa e determinada.

Espcies de lei penal:

I Lei penal completa: aquela que dispensa complemento valorativo ou normativo. Ex. art. 121, caput, do CP.

II Lei penal incompleta: a norma que depende de complemento valorativo ou normativo.

Subespcies:

Tipo aberto: Depende de complemento valorativo, dado pelo juiz na anlise do caso concreto. Ex. crimes culposos, que so descritos em tipos abertos. O legislador no enuncia as formas de negligncia, imprudncia e impercia, ficando a critrio do juiz na anlise do caso concreto. Para no ofender o Princpio da Legalidade, a redao tpica deve trazer o mnimo de determinao. Ver art. 121, 3, do CP.

Observao: H casos excepcionais de crimes culposos em que o legislador retira do juiz a anlise do caso concreto, estabelecendo no tipo penal quais comportamentos ele entende como configuradores da culpa. Ex. art. 180, 3, CP.

Norma penal em branco: Depende de complemento normativo, dado por outra norma.

Espcies:

a) Prpria/ em sentido estrito/ heterognea: O complemento normativo no emana do legislador, mas sim de fonte normativa diversa. Ex. portaria. A Lei de Drogas complementada por uma espcie normativa diversa, conforme o seu art. 1, PU ( Portaria 344/98, do Ministrio da Sade/Secretaria de Vigilncia Sanitria).

b) Imprpria/ em sentido amplo/ homognea: O complemento normativo emana do legislador.

Subespcies:

1) Homovitelina/homloga: A lei penal complementada por uma lei penal. Ex. Peculato (art. 312 do CP), onde a expresso funcionrio pblico esclarecida pelo art. 327 do CP.

2) Heterovitelina/heterloga: A lei penal complementada por uma lei extrapenal. Ex. Ocultao de Impedimento Para o Casamento (art. 237 do CP), onde a expresso impedimento esclarecida pelo Cdigo Civil.

O que norma penal em branco ao revs(inversa)? O complemento refere-se sano, ao preceito secundrio, no ao contedo da proibio. Por isso, o complemento da norma em branco ao revs deve ser necessariamente fornecido por lei. Ex. art. 1 da lei 2889/56.

A norma penal em branco heterogna constitucional?

1 corrente) Impossibilita a discusso amadurecida da sociedade sobre o complemento da norma penal em branco. Ofende o fundamento democrtico do Princpio da Legalidade. Tal espcie fere o art. 22, I, CF, sendo assim, inconstitucional. Nesse sentido, Greco e Paulo Queiroz.

2 corrente) constitucional. O legislador criou o tipo com todos os seus requisitos bsicos. A remisso ao Executivo absolutamente excepcional e necessria por razes de tcnica legislativa. O Executivo apenas esclarece um requisito do tipo. Nesse sentido, Nucci, Prado e STF e maioria.

C) Princpio da Ofensividade ou da Lesividade

Exige que do fato praticado ocorra leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. o legislador quem opta, ao criar crime, se o mesmo de dano ou de perigo.

Crimes de Dano: Ocorre efetiva leso ao bem jurdico.

Crimes de Perigo: Basta risco de leso ao bem jurdico. Divide-se em:

I Perigo abstrato: O risco de leso presumido por lei. Da conduta j se presume o risco de leso ao bem jurdico, no se admitindo prova em sentido contrrio.

II Perigo concreto: O risco deve ser demonstrado. Divide-se em:

A Com vtima determinada: H a necessidade de comprovar que esse risco atingiu pessoa certa e determinada.

B - Com vtima difusa: No necessria uma pessoa certa e determinada correndo riscos.

Tem doutrina entendendo que o crime de perigo abstrato inconstitucional. Presumir prvia e abstratamente o perigo significa em ltima anlise que o perigo no existe. uma tese de defensoria pblica.

Todavia, o STF entende que a criao de crimes de perigo abstrato no representa, por si s, comportamento inconstitucional, mas proteo eficiente do Estado ( HC 104.410).

Ex. 1) Embriaguez ao volante STF entendeu que o brio no precisa dirigir de forma anormal para configurar o crime, bastando estar embriagado (crime de perigo abstrato).

Ex. 2) Arma desmuniciada STF jurisprudncia atual crime de perigo abstrato demanda efetiva proteo do Estado.

IV Princpios relacionados com o AGENTE DO FATO

A) Princpio da Responsabilidade Pessoal

Probe-se o castigo pelo fato de outrem. Est vedada a responsabilidade penal coletiva.

Desdobramentos:

1 Obrigatoriedade da individualizao da acusao. proibida a denncia genrica, vaga ou evasiva (Promotor deve individualizar os comportamentos).

Observa-se que nos crimes societrios, os Tribunais flexibilizam essa obrigatoriedade.

2 Obrigatoriedade da individualizao da pena.

B) Princpio da Responsabilidade Subjetiva

No basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, ficando a sua responsabilidade condicionada existncia da voluntariedade (dolo/culpa).

Em sntese, est proibida a responsabilidade penal objetiva.

Observa-se que h doutrina que anuncia dois casos de responsabilidade objetiva:

1 Embriaguez voluntria:

Crtica: A teoria da actio libera in causa exige no somente uma anlise pretrita da imputabilidade, mas tambm da conscincia e vontade do agente.

2 Rixa qualificada pela leso grave ou morte:

Crtica: S responde pelo resultado agravador quem atuou frente ele com dolo ou culpa, evitando-se a responsabilidade penal objetiva.

3 Responsabilidade penal da pessoa jurdica nos crimes ambientais

C) Princpio da Culpabilidade

um postulado limitador do direito de punir.

S pode o Estado impor sano penal ao agente imputvel (plenamente capaz), com potencial conscincia da ilicitude (possibilidade de conhecer o carter ilcito do comportamento), quando dele exigvel conduta diversa (podendo agir de outra forma).

D) Princpio da Isonomia

Ver art. 5, caput, da CF.

Tem-se a isonomia substancial e no a formal.

Deve-se tratar de forma igual o que igual e desigualmente o que desigual.

O STF, julgando a ADC n 19 afastou as alegaes de que o tratamento especialmente protetivo conferido mulher pela lei n 11.340/06 violaria a isonomia. Nesse julgamento foi observado que o princpio constitucional o da isonomia substancial. A Lei Maria da Penha uma ao afirmativa.

E) Princpio da Presuno de Inocncia

Ver Art. 8, 2, da Conveno Americana de Direitos Humanos. Adota o Princpio da Presuno de Inocncia.

Ver art. 5, LVII, CF. A Constituio brasileira no permite presumir culpa.

Adota o princpio da presuno de inocncia ou de no culpa?

Concurso da Defensoria Pblica: no trabalha com o princpio da presuno de no culpa (s com o princpio da presuno de no culpa).

Demais concursos: trabalham com os princpios como sinnimos (presuno de inocncia e no culpa).

Desdobramentos do Princpio da Presuno de Inocncia:

1 Qualquer restrio liberdade do investigado ou acusado somente se admite aps a condenao definitiva.

Observa-se que a priso provisria cabvel quando imprescindvel.

Ver art. 312 do CPP. Conveniente para a instruo deve ser lido como imprescindvel para a instruo.

2 Cumpre acusao o dever de demonstrar a responsabilidade do ru ( e no a este provar a sua inocncia).

3 A condenao deve derivar da certeza do julgador (in dubio pro reo). O princpio do in dubio pro reo um desdobramento da presuno de inocncia.

A smula vinculante n 11 do STF foi derivada do princpio da presuno de incocncia.

V Princpios relacionados com a PENA

A) Princpio da Dignidade da Pessoa Humana

B) Princpio da Individualizao da Pena

C) Princpio da Proporcionalidade

D) Princpio da Pessoalidade

E) Princpio da Vedao do BIS IN IDEMEsses princpios sero analisados no Mdulo II

Eficcia da Lei Penal no Tempo

Ver artigos 2, 3 e 4 do CP.

I - Introduo

Como decorrncia do Princpio da Legalidade, aplica-se em regra, a lei penal vigente ao tempo da realizao do fato criminoso. Assim, aplica-se o Princpio do tempus regit actum

Excepcionalmente, no entanto, ser permitida a retroatividade da lei penal para alcanar os fatos passados, desde que benfica ao ru.

possvel que a lei penal se movimente no tempo, em um fenmeno denominado extra-atividade, que tem como espcies a ultra-atividade e a retroatividade.

Ultra-atividadeRetroatividade

A lei revogada por outra mais gravosa continua aplicando-se para os fatos cometidos na sua vigncia.A lei posterior mais benfica retroage para alcanar fatos anteriores quando ainda no existia.

Quando (no tempo) um crime se considera praticado:

1 Teoria da Atividade: Considera-se praticado o crime no momento da conduta.

2 Teoria do Resultado: Considera-se praticado o crime no momento do resultado.

3 Teoria Mista/da Ubiquidade: Considera-se praticado o crime no momento da conduta ou do resultado.

O Cdigo Penal, em seu artigo 4, adotou a Teoria da Atividade.

Pelo Princpio da Coincidncia, Congruncia ou Simultaneidade, no momento da conduta que devem estar presentes todos os substratos do crime, quais sejam, tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Ex. No momento da conduta o agente era menor de dezoito anos; no momento do resultado, era maior de dezoito anos: Neste caso, deve-se aplicar o ECA ou o CP? Aplica-se o ECA, pois analisa-se a idade que o agente tinha no momento da conduta.

O momento do crime tambm o marco inicial para saber a lei que, em regra, vai reger o caso concreto. A exceo seria quando sobreviesse lei mais benfica.

II - Sucesso de Leis no Tempo

A regra geral a irretroatividade da lei penal, excetuada somente quando a lei posterior for mais benfica (retroatividade). Exemplos possveis:

Tempo da condutaLei posterior(IR) retroatividade

1Fato atpicoFato tpicoIrretroatividade (art. 1 do CP)

2Fato tpico (ultra-ativa)Mais graveIrretroatividade (art. 1 do CP)

3Fato tpicoSupresso da figura criminosa: o que era crime deixou de ser crime.Retroatividade (art. 2, caput, do CP)

4Fato tpicoMenos graveRetroatividade (art. 2, PU, do CP)

5Fato tpicoMigra o contedo criminoso para outro tipoPrincpio da Continuidade normativo-tpica.

1 No primeiro exemplo h a sucesso de lei incriminadora ( novatio legis incriminadora).

Exemplo: Lei 12.550/11:

AntesDepois

Cola eletrnica era fato atpico (STF e STJ).Cola Eletrnica: Pode caracterizar o art. 311-A do CP. Neocriminalizao (novo crime que no existia anteriormente)A lei irretroativa.

2 No segundo exemplo h a hiptese da novatio legis in pejus/ lex gravior, ou seja, lei nova que de qualquer modo prejudica o ru.

Exemplo: Lei 12.234/10:

AntesDepois

O prazo prescricional para crimes com pena inferior a 1 ano = 2 anosO prazo prescricional para crimes com pena inferior a 1 ano = 3 anos

Dotado de ultra-atividade para crimes praticados durante a sua vigncia.Norma irretroativa.

Crime continuado e crime permanente: Comea-se durante a vigncia da lei A (menos grave) e termina-se durante a vigncia da lei B (mais grave). Aplica-se a Smula 711 do STF. Em suma, aplica-se a lei vigente no momento em que cessar a continuidade ou a permanncia, ainda que mais grave.

3 O terceiro exemplo apresenta a hiptese da abolitio criminis: a supresso da figura criminosa. a revogao de um tipo penal pela supervenincia de lei descriminalizadora. Ver art. 2, caput, do CP.

Exemplo: Lei n 11.106/05:

AntesDepois

Art. 240 do CP: Adultrio era crime.Adultrio no mais crime.Fato atpico (abolitio criminis).A lei retroativa.

Observao: A abolitio criminis no deixa de ser um desdobramento lgico do Princpio da Interveno Mnima, na sua vertente negativa, isto , onde o DP deve deixar de intervir.

Natureza jurdica da abolitio criminis:

1 corrente) Causa que exclui a tipicidade. defendida por Flvio Monteiro de Barros.

2 corrente) Causa extintiva da punibilidade. Est prevista no art. 107, III, do CP. a corrente que prevalece.

Consequncias da abolitio criminis:

I - Cessa a execuo: Lei abolicionista no respeita coisa julgada.

E o art. 5, XXXVI, da CF? Este dispositivo uma garantia do cidado contra o Estado, e no uma garantia do Estado para punir o cidado. Assim, a lei poder prejudicar a coisa julgada para favorecer o indivduo contra o Estado.

II - Cessa os efeitos penais da sentena condenatria: Faz cessar somente os efeitos penais (ex. reincidncia). Os efeitos extrapenais permanecem (efeitos dos artigos 91 e 92 do CP ex. reparao do dano).

4 O quarto exemplo dispe a novatio legis in mellius/lex mitior

Tem-se a lei que de qualquer modo favorece o ru.

Ver art. 2, PU, do CP.

Esta lei retroage alcanando fatos decididos por sentena condenatria definitiva. Assim, tambm no respeita coisa julgada.

Ex. Lei 12.015/09:

AntesDepois

Art. 229 do CP Manuteno de casa de prostituioArt. 229 do CP Manuteno de casa de explorao sexual

Tipo penal mais amploTipo penal menos amploLei retroativa

Depois do trnsito em julgado quem o juiz competente para aplicar a lei mais benfica?

A doutrina diverge:

1 corrente) Juiz da execuo. Smula 611 do STF.

2 corrente) Depende. Se de aplicao meramente matemtica (ex. criao de uma causa de diminuio de pena), compete ao juiz da execuo. Contudo, se implicar juzo de valor (ex. criao de uma causa de diminuio de pena, quando houver pequeno prejuzo para a vtima), necessria a reviso criminal.

possvel a aplicao de lei mais benfica durante o seu perodo de vacatio legis?

1 corrente) Sim. O tempo de vacatio tem como finalidade principal promover o conhecimento da lei promulgada. No faz sentido, portanto, que aqueles que j se inteirarem do teor da lei nova fiquem impedidos de lhe prestar obedincia quanto aos seus preceitos mais brandos. Nesse sentido, Alberto Silva Franco e Rogrio Greco.

2 corrente) No. No perodo de vacatio a lei penal no possui eficcia jurdica ou social. defendida pelo professor, Damsio e Nucci. a que prevalece.

possvel a combinao de leis penais para beneficiar o ru?

1 corrente) No possvel. O juiz, ao combinar as leis, passa a legislar, criando uma terceira lei lex tertia. adotada por Nelson Hungria.

2 corrente) possvel. O juiz pode aplicar o todo de uma lei ou de outra para beneficiar o ru, pode escolher parte de uma e de outra para o mesmo fim, qual seja, beneficiar o ru.

H grande divergncia na doutrina nos Tribunais Superiores:

Ver RE 596.152 do STF.

Ver HC 103.833 do STF.

Ver HC 111.306 do STJ.

Ver HC 179.915 do STJ.

Como proceder em caso de dvida sobre qual a lei mais benfica? Para Nelson Hungria, a defesa deve ser consultada.

5 - No quinto exemplo tem-se o Princpio da Continuidade Normativo-Tpica. a migrao do contedo criminoso de um tipo penal para outro tipo.

Ex. Lei 12.015/09:

AntesDepois

Art. 213 do CP: estuproArt. 213 do CP: estupro

Art. 214 do CP: atentado violento ao pudorArt. 214 do CP: foi revogado e o seu contedo migrou para o art. 213 do CP.

No se confunde abolitio criminis com Princpio da Continuidade normativo-tpica:

abolitio criminisPrincpio da Continuidade normativo-tpica

Supresso da figura criminosa (formal e material)Supresso formal do tipo

A conduta no ser mais punida (o fato deixa de ser punvel)O fato permanece punvel. A conduta criminosa apenas migra para outro tipo penal.

A inteno do legislador no mais considerar o fato criminoso.A inteno de legislador manter o carter criminoso do fato, mas com outra roupagem.

III - Artigo 3 do CP: Lei temporria e lei excepcional

Lei temporria: aquela instituda por um prazo determinado. Tem prefixado no seu texto o lapso de vigncia. Ex. Lei da Copa (lei 12.663/12, art. 36)

Lei excepcional: aquela editada em funo de algum evento transitrio. Perdura enquanto persistir o estado de emergncia. Ex. estado de guerra, estado de epidemia.

Caractersticas:

I So leis autorrevogveis, chamadas leis intermitentes. Consideram-se revogadas assim que encerrado o prazo fixado ou cessada a situao de anormalidade.

II Ultra-atividade: Trabalha-se com a ultra-atividade em ambas as hipteses. Fatos ocorridos na vigncia da lei continuam sendo alcanados por ela mesmo que cessada sua vigncia. Seria um caso excepcional de ultra-atividade malfica.

Observaes:

I A doutrina observa que, por serem de curta durao, se no fossem ultra-ativas, no teriam fora intimidativa (uma das caractersticas da lei penal).

II Estas leis, temporria e excepcional, no se sujeitam aos efeitos da abolitio criminis, salvo se lei posterior for expressa nesse sentido.

Essa ultra-atividade malfica constitucional?

1 corrente) O art. 3 do CP de duvidosa constitucionalidade, posto que exceo irretroatividade legal que consagra a CF, no admite excees, possui carter absoluto. A extra-atividade deve ser sempre em benefcio do ru. defendida por Zaffaroni e Rogrio Greco.

2 corrente) O art. 3 do CP no viola o princpio da irretroatividade da lei prejudicial. No existe sucesso de leis penais. No existe tipo versando sobre o mesmo fato sucedendo lei anterior. No existe lei para retroagir. Est explicada no item 9 da Exposio de Motivos do Cdigo Penal. a que prevalece.

IV - Retroatividade da lei penal e norma penal em branco

Quando o complemento da norma penal em branco alterado, essa norma penal retroage?

Importante recordar:

I Norma penal em branco heterognea: a lei complementada por uma espcie normativa, por ex. portaria.

II Norma penal em branco homognea: a lei complementada por outra lei.

1 corrente) A alterao benfica do complemento da norma penal em branco homognea ou heterognea retroage para alcanar os fatos pretritos. defendida por Paulo Jos da Costa Jr.

2 corrente) A alterao, mesmo que benfica, no retroage. A norma principal no revogada com a simples alterao do complemento. defendida por Frederico Marques.

3 corrente) Defendida por Mirabete. S tem importncia a variao da norma complementar quando esta provoca uma real modificao da figura abstrata do tipo penal. Assim, a alterao pode gerar duas situaes possveis:

a) mera modificao de circunstncias, que no altera a figura abstrata. Nesta hiptese, no retroage, mesmo que mais benfica;

b) modificao da figura abstrata. Nesta hiptese, retroage, desde que mais benfica.

4 corrente) A alterao benfica na norma penal em branco homognea retroage. Quando se tratar de norma penal em branco heterognea, a alterao s retroage se benfica e a norma no se reveste de carter de excepcionalidade (ex. lei excepcional ou temporria). defendida por Alberto Silva Franco e STF.

Exemplos:

I art. 237 do CP uma norma penal em branco homognea. Lei posterior revoga um impedimento.

Para a 1 corrente, retroage, pois mais benfica.

Para a 2 corrente, no retroage, mesmo que mais benfica, haja vista que a lei penal continua a mesma.

Para a 3 corrente, o legislador, ao retirar o impedimento, alterou o prprio crime. Assim, retroage.

Para a 4 corrente, norma penal em branco homognea e a alterao mais benfica, retroagindo.

II Lei de Drogas uma norma penal em branco heterognea. Nova portaria revoga o lana-perfume do seu rol.

1 corrente: Alterao benfica. Retroage.

2 corrente: No retroage. A lei continua a mesma.

3 corrente: Modifica-se a figura criminosa. Retroage.

4 corrente: No lei intermitente. Assim, retroage.

III Lei 1521/51 (crimes contra a economia popular), art. 2, VI uma norma penal em branco heterognea (lei complementada por portaria). Em momento emergencial de alta inflao o governo tabela o preo da carne, no podendo suplantar R$ 30,00. Nesse perodo, Joo vende carne por R$ 40,00. Aps, a portaria atualizada por conta da inflao para R$ 50,00.

1 corrente: retroage, pois mais benfica.

2 corrente: No retroage, mesmo que mais benfica.

3 corrente: No retroage. No houve modificao na figura criminosa, apenas uma atualizao da tabela.

4 corrente: No retroage. A Portaria reveste-se de excepcionalidade. sempre ultra-ativa para os fatos praticados durante a sua vigncia.

V - Lei intermediria mais benfica

Lei A sucedida por Lei B, que sucedida pela Lei C. Ambas as sucesses durante o processo. A lei B a mais benfica. A lei intermediria mais benfica tem duplo efeito: A Lei B retroativa para os fatos anteriores (quando revoga a Lei A) e ultra-ativa para os fatos posteriores.

VI - possvel retroatividade de jurisprudncia mais benfica?

Ex. smula 174 do STJ antes de outubro de 2001. Ela foi cancelada aps essa data. Esse novo entendimento retroage para alcanar os fatos pretritos?

A CF/88 s menciona retroatividade da lei. Da mesma forma, o CP.

Para a Defensoria Pblica, deve-se seguir Paulo Queiroz: Deve ser proibida a retroatividade desfavorvel de jurisprudncia e aplicada a retroatividade benfica.

Segundo a doutrina majoritria, possvel a retroatividade benfica de jurisprudncia vinculante (smula vinculante e decises nas aes no controle de constitucionalidade).

Eficcia da Lei Penal no Espao

Sabendo que um fato punvel pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, gerando, nesses casos, um conflito internacional de jurisdio, o estudo da lei penal no espao visa apurar as fronteiras de atuao da lei penal nacional.

Qual pas aplicar a sua lei penal ao fato criminoso praticado?

I - Princpios aplicveis na soluo do aparente conflito

1 Princpio da Territorialidade: Aplica-se a lei penal do local do crime. No importa a nacionalidade dos envolvidos ou do bem jurdico tutelado. Ex. um americano mata um argentino no solo brasileiro. Aplica-se a lei penal do Brasil.

2 Princpio da Nacionalidade Ativa: Aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente. No importa o local do crime. Tambm no importa a nacionalidade da vtima ou do bem jurdico tutelado. Ex. um americano mata um holands em territrio brasileiro. Aplica-se a lei penal dos EUA, por um juiz norte-americano. No DP o juiz criminal no trabalha com a lei estrangeira.

3 Princpio da Nacionalidade Passiva: A doutrina diverge:

1 corrente) Aplica-se a lei da nacionalidade da vtima. No importa a nacionalidade do agente, do bem jurdico ou o local do crime. majoritria (Bitencourt).

2 corrente) Aplica-se a lei da nacionalidade do agente quando ofender um concidado. No importa o bem jurdico ou o local do crime. defendida por Capez.

4 Princpio da Defesa ou Real: Aplica-se a lei penal da nacionalidade do bem jurdico lesado. No importa o local do crime ou a nacionalidade dos envolvidos. Ex. um portugus, servidor do Executivo brasileiro na Argentina, pratica um crime de corrupo. Ser julgado de acordo com a lei brasileira, pois o bem jurdico tutelado a administrao pblica brasileira.

5 Princpio da Justia Penal Universal: O agente fica sujeito a lei penal do pas em que for encontrado. No importa o local do crime, a nacionalidade dos envolvidos ou do bem jurdico tutelado.

Este Princpio est normalmente presente nos Tratados Internacionais de Cooperao na represso de determinados delitos.

6 Princpio da Representao (Do Pavilho), Da Bandeira, Da Substituio, ou Da Subsidiariedade: A lei penal aplica-se aos crimes cometidos em aeronaves e embarcaes privadas quando praticados no estrangeiro e a no sejam julgados (inrcia do pas estrangeiro). Ex. Est atracado no porto de Portugal, um navio particular brasileiro. Nesse navio, um americano mata um holands. Se Portugal ficar inerte, aplica-se a lei brasileira (nacionalidade do navio).

O Brasil adotou como regra o Princpio da Territorialidade, segundo o art. 5 do CP. Contudo, possvel, por conta de regras internacionais, que um crime cometido no Brasil, no sofra as consequncias da lei brasileira. Trata-se da Territorialidade Temperada. Os demais princpios atuam em nosso ordenamento jurdico para permitir a extraterritorialidade da lei penal brasileira.

TerritorialidadeExtraterritorialidadeIntraterritorialidade

Local do crime: BrasilLocal do crime: estrangeiroLocal do crime: Brasil

Lei aplicvel: brasileiraLei aplicvel: brasileiraLei aplicvel: estrangeira. Ex. imunidade diplomtica.

II - O que territrio nacional?

Espao geogrfico (solo, subsolo, rios, lagos, mares etc.) + espao jurdico (por fico, equiparao, estampado no art. 5, 1, do CP).

Concluses:

1 Quando os navios ou aeronaves brasileiros forem pblicos ou estiverem a servio do governo brasileiro, quer se encontre em territrio nacional ou estrangeiro, so considerados parte de nosso territrio.

Quando navios ou aeronaves pblicos estrangeiros estiverem em territrio nacional, pelo Princpio da Reciprocidade (art. 5, 2, do CP), no se aplica lei brasileira.

2 Se privados, quando em alto-mar ou espao areo correspondente, seguem a lei da bandeira que ostentam.

3 Quando estrangeiros, em territrio brasileiro, desde que privados, so considerados parte de nosso territrio.

A embaixada extenso do territrio que representa? O CP no abrange as embaixadas. A CF/88 tambm no. Pelo exposto, as embaixadas no so extenso do territrio que representam, apesar de inviolveis (posio do STF).

Situaes elucidativas:

1 Embarcao brasileira privada naufraga. Sobre os destroos dessa embarcao, holands mata americano: Os destroos mantm a sua bandeira. Logo, aplica-se a lei brasileira/da bandeira do territrio do crime.

2 Embarcao brasileira privada colide com embarcao holandesa privada. feita uma jangada com partes brasileira e partes holandesa. Americano mata argentino sobre a jangada: Nesse caso, afasta-se o territrio. Aplica-se a lei da nacionalidade ativa, para no surpreender o agente.

3 Embarcao pblica colombiana atracada em porto brasileiro. Crimes dentro da embarcao: Aplica-se a lei da Colmbia. Contudo, quando marinheiro colombiano comete crime no territrio nacional: Deve-se diferenciar duas situaes: a) estava a servio do seu pas: lei colombiana; b) no estava a servio do seu pas: lei brasileira.

Direito de passagem inocente: Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido a bordo de embarcao privada estrangeira de passagem pelo mar territorial brasileiro? Ex. Navio sai de Portugal com destino ao Uruguai, quando est passando pelo mar territorial brasileiro, um holands mata um chins.

Ver art. 5, 2, do CP. Por este dispositivo, aplica-se a lei penal brasileira. Contudo, deve-se observar que este dispositivo de 1984.

Ver art. 3 da Lei n 8.617/93. Esta lei temperou o disposto no 2, do art. 5, do CP.

Para que seja reconhecida a passagem inocente, o navio privado deve utilizar o mar territorial brasileiro somente como caminho necessrio para seu destino em outro pas, sem pretenso de atracar no nosso territrio.

O direito de passagem inocente tambm abrange aeronaves? Apesar de no haver previso expressa, a doutrina entende abranger as aeronaves, pois no h motivo justo para restringir.

III - Quando o crime se considera cometido no nosso territrio (lugar do crime)?

H trs teorias:

I Teoria da Atividade: O crime considera-se praticado no lugar da conduta.

II Teoria do Resultado/do evento: Considera-se praticado no lugar do resultado.

III Teoria Mista/ubiquidade: Considera-se praticado no lugar da conduta ou do resultado.

Ver art. 6 do CP. O Brasil adotou a Teoria Mista.

Observao: Se no Brasil ocorre somente o planejamento e/ou preparao do crime, o fato, em regra, no interessa ao direito brasileiro, salvo quando a preparao, por si s, caracterizar crime (ex. associao para o trfico).

Crime distncia/ de espao mximoCrime em trnsitoCrime plurilocal

O crime percorre territrio de 2 pases soberanos. Ex. Brasil e Argentina.O crime percorre territrio de + de 2 pases soberanos. Ex. Brasil, Argentina e Uruguai.O crime percorre 2 ou + territrios do mesmo pas. Ex. SP, BH e RJ.

Conflito internacional de jurisdio (a lei de qual pas ser aplicada?)Conflito internacional de jurisdio (a lei de qual pas ser aplicada?)Conflito interno de competncia (qual juzo aplicar a lei?)

Resolve-se pelo art. 6 do CP: Teoria da Ubiquidade.Resolve-se pelo art. 6 do CP. Teoria da Ubiquidade.Como regra, aplica-se o art. 70 do CP: Teoria do Resultado.

IV - Extraterritorialidade

Em casos excepcionais, a nossa lei poder extrapolar os limites do territrio, alcanando crimes cometidos exclusivamente no estrangeiro.

Art. 7, I, CPExtraterritorialidade incondicionada (1)O agente punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.a) Crime contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica: P. da Defesab) Crime contra o patrimnio pblico brasileiro: P. da Defesa.c) Crime contra a administrao pblica: P. da Defesad) Genocdio: P. da Justia Universal

Art. 7, II, CPExtraterritorialidade condicionada (2)a) Crimes que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir, salvo o genocdio: P. da Justia Universalb) Crimes praticados por brasileiro: P. da Nacionalidade Ativa.c) Crimes praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados: P. da Representao

Art. 7, 3, CPExtraterritorialidade hipercondicionadaAlm das condies previstas no 2, h mais duas condies previstas nesse pargrafo. Crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil: P. da Nacionalidade Passiva

Extraterritorialidade condicionada: Nos casos do art. 7, II, do CP, para que a nossa lei possa ser aplicada, necessrio o concurso (requisitos cumulativos) das seguintes condies:

1 Entrar o agente no territrio nacional: Entrar diferente de permanecer. O agente no precisa permanecer no territrio brasileiro.

Territrio nacional abrange o espao geogrfico e o espao jurdico.

2 Ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado: Ex. Bigamia crime no Brasil; porm, no crime em alguns pases africanos.

3 Estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio: Ver art. 77 da Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro). Hipteses em que no se aplica a lei brasileira a fato praticado no estrangeiro.

4 No ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena:

5 No ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel:

Brasileiro em Portugal mata dolosamente cidado portugus. O agente foge e retorna ao territrio nacional antes do fim das investigaes. A lei brasileira alcana este fato? A resposta positiva, pois foram preenchidos os cinco requisitos da extraterritorialidade condicionada. Contudo, deve-se observar tambm que o Brasil no admite a extradio de brasileiro nato.

O autor do crime ser processado pela justia estadual ou federal? A regra, que esse crime da competncia da Justia Estadual. No h nada que indique interesse da Unio nessa hiptese.

Qual a comarca competente para o processo e julgamento? Ver art. 88 do CPP.

Ato infracional praticado no estrangeiro:

1 corrente) O ECA no prev a extraterritorialidade da sua lei.

2 corrente) Ato infracional o crime praticado por menor. Pode-se aplicar o art. 7 do CP subsidiariamente ao ECA.

V - Pena cumprida no estrangeiro (art. 8 do CP)

possvel que suceda a hiptese de ser o agente processado, julgado e condenado tanto pela lei brasileira como pela lei estrangeira (em especial nos casos de extraterritorialidade incondicionada) pelo mesmo fato. Neste caso, h bis in idem? Percebe-se que o art. 8 do CP revela clara exceo ao Princpio do Non Bis In Idem, admitindo dois processos, dois julgamentos e duas condenaes. Com o fim de atenuar a dupla punio pelo mesmo fato, o art. 8 autoriza compensao de penas.

Eficcia da lei penal em relao s pessoas

A lei penal se aplica a todos, por igual, no existindo privilgios pessoais. H, no entanto, pessoas que, em virtude de suas funes ou em razes de regras internacionais, desfrutam de imunidades. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de necessria prerrogativa funcional.

PrivilgioPrerrogativa

Exceo da lei comum deduzida da situao de superioridade das pessoas que a desfrutam.Conjunto de precaues que rodeiam a funo.

Subjetivo e anterior lei.Objetiva e deriva da lei.

Tem essncia pessoal.Anexo qualidade do rgo.

Poder frente lei.Conduto para que a lei se cumpra.

I - Imunidades diplomticas

Trata-se de prerrogativa de direito pblico internacional de que desfrutam: a) Chefes de Governo Estrangeiro ou de Estado, sua famlia e membros da sua comitiva; b) Embaixador e sua famlia; c) funcionrios do corpo diplomtico; d) funcionrios das organizaes internacionais, quando em servio (Ex. ONU).

Ver Conveno de Viena sobre relaes diplomticas de 1961, artigos 31 e seguintes.

Natureza jurdica da imunidade diplomtica:

1 corrente) Causa pessoal de iseno de pena. a que prevalece.

2 corrente) Causa impeditiva da punibilidade. Defendida por LFG, por ex.

O diplomata deve obedincia nossa lei: Por fora da caracterstica da generalidade da lei penal, os agentes diplomticos devem obedincia ao preceito primrio do pas em que se encontram.

Escapam, no entanto, da sua consequncia jurdica (punio preceito secundrio), permanecendo a eficcia da lei penal do Estado a que pertencem (intraterritorialidade).

O agente diplomtico, por disposio expressa, no poder ser objeto de nenhuma forma de deteno ou priso, conforme o art. 29, do Decreto 56.435/65.

Essa inviolabilidade, de que so portadores, estende-se sua residncia particular, seus documentos, correspondncias e bens, conforme o art. 30 do Decreto 56.435/65.

Os agentes consulares tm imunidades diplomticas? Os agentes consulares tm imunidade funcional relativa. So imunes nos crimes cometidos no exerccio da funo. Por outro lado, o embaixador tem imunidade para crime cometido no exerccio da funo ou fora dela.

A imunidade irrenuncivel: vedado ao seu destinatrio abdicar da prerrogativa (pois esta do cargo e no da pessoa).

Poder haver renncia por parte do Estado de origem, ficando o diplomata sujeito lei do pas em que ocorreu o crime.

Ver art. 32 do Decreto 56.435/65.

Teoria Geral da Infrao Penal

I - Conceito de Infrao Penal

I Sob o enfoque formal, infrao penal aquilo que assim est rotulado em uma norma penal incriminadora, sob ameaa de pena.

II - Num conceito material, infrao penal comportamento humano causador de relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado, passvel de sano penal.

III O conceito analtico leva em considerao os elementos estruturais que compem a infrao penal, prevalecendo que os mesmos so: Fato tpico, Ilicitude e Culpabilidade.

II - Crime x Contraveno Penal

Infrao penal gnero que se divide em crime e contraveno penal. Assim, o Brasil adotou o Sistema Dualista ou Binrio.

Delito = crime.

Contraveno Penal = crime ano = delito liliputiano = crime vagabundo.

Essas espcies de infrao penal no guardam entre si distines de natureza ontolgica (mundo do ser). A diferena axiolgica (valor). Os fatos mais graves devem ser rotulados como crime.

O rtulo de crime ou de contraveno penal para determinado comportamento humano depende do valor que lhe conferido pelo legislador (opo poltica). Ex. Porte Ilegal de Arma de Fogo: 1) At 1997 era uma contraveno penal (art. 19); 2) Aps 1998, virou crime; 3) Depois de 2003, tronou-se inafianvel; 4) O STF declarou a inconstitucionalidade da inafianabilidade.

Diferenas:

CrimeContraveno

1 Quanto pena privativa de liberdade imposta. Ver art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal.Pode ser punido com deteno ou recluso. A primeira se inicia no regime semiaberto ou aberto, podendo regredir para o fechado. A segundo pode se iniciar nos regimes fechados, semiaberto e aberto.Ver art. 6 da LCP.Pode ser iniciada no regime semiaberto ou aberto. Jamais poder ser cumprida no regime fechado.

2 Espcies de ao penalPode ser pblica incondicionada ou condicionada. Pode ser privada.Somente pblica incondicionada.Para a doutrina, a contraveno penal de Vias de Fato no pode ter como ao a pblica incondicionada, haja vista que a ao para a leso corporal leve dolosa pblica condicionada representao. Se assim o fosse, estariam feridos os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Contudo, STF e STJ entendem que o tipo de ao penal no est sempre ligado gravidade da infrao, sendo a contraveno em comento pblica incondicionada.

3 Punibilidade da tentativaEm regra, punvel. No punvel, segundo o art. 4 da LCP.

4 - ExtraterritorialidadeAdmite.No admite, segundo o art. 2 da LCP.

5 Competncia para processo e julgamentoJustia Federal e Justia Estadual.Somente Justia Estadual, segundo o art. 109, IV, da CF. Nem mesmo a conexo capaz de atrair a competncia para a Justia Federal.Observa-se que quando o contraventor detm foro por prerrogativa de funo federal, julgado por rgo federal.

6 Limites das PenasArt. 75 do CP: 30 anos.Art. 10 da LCP: 5 anos.

III - Sujeito Ativo

a pessoa que pratica a infrao penal. Pode ser qualquer pessoa fsica capaz e com 18 anos completos.

Pessoa jurdica:

Ver art. 225, 3, da CF.

Seguindo o mandado constitucional de criminalizao, nasceu a lei 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais). Ver art. 3 desta lei.

1 corrente) A pessoa jurdica no pode praticar crimes, nem ser responsabilizada penalmente. A empresa uma fico jurdica, uma entidade virtual, desprovida de conscincia e vontade. A inteno do constituinte no foi criar a responsabilidade penal da pessoa jurdica. O texto do 3, do art. 225, da CF apenas reafirma que as pessoas naturais esto sujeitas a sanes de natureza penal, e que as pessoas jurdicas esto sujeitas a sanes de natureza administrativa. A pessoa fsica pode ser responsabilizada administrativa, civil e penalmente; a pessoa jurdica, administrativa e civilmente.

2 corrente) Apenas pessoa fsica pratica crime. Entretanto, nos crimes ambientais, havendo relao objetiva entre o autor do fato tpico e ilcito e a empresa (infrao cometida por deciso do seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da entidade), admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurdica. A pessoa fsica pode ser responsabilizada administrativa, civil e penalmente; a pessoa jurdica, tambm, apesar de no praticar crime.

3 corrente) a pessoa jurdica um ente autnomo e distinto dos seus membros, dotado de vontade prpria. Pode cometer crimes ambientais e sofrer pena. A CF/88 autorizou a responsabilidade penal do ente coletivo, objetiva ou no. Deve haver adaptao do juzo de culpabilidade para adequ-lo s caractersticas da pessoa jurdica criminosa. O fato de a teoria tradicional do delito no se amoldar pessoa jurdica, no significa negar sua responsabilizao penal, demandando novos critrios normativos. certo, porm, que sua responsabilizao est associada atuao de uma pessoa fsica, que age com elemento subjetivo prprio (dolo ou culpa). Tanto pessoa fsica quanto a jurdica praticam crimes ambientais, podendo ser responsabilizadas administrativa, civil e penalmente.

possvel que o MP oferea denncia por crime ambiental apenas contra a pessoa jurdica, sem denunciar a pessoa fsica?

1 corrente) No STJ tem se decidido que a denncia deve imputar o fato criminoso pessoa fsica para tambm abranger a pessoa jurdica criminosa.

2 corrente) O STF, por sua 1 turma, em deciso recente, decidiu que a denncia pode imputar o fato criminoso somente pessoa jurdica.

Classificao do crime quanto ao sujeito ativo:

1 Comum: O tipo penal no exige qualidade ou condio especial do agente. Admite coautoria e participao. Ex. art. 121 do CP.

2 Prprio: O tipo penal exige qualidade ou condio especial do agente. Admite coautoria e participao, mesmo de pessoas que no possuem os predicados exigidos pelo tipo. Ex. Peculato (no impede a coautoria ou a participao de algum que no seja funcionrio pblico).

3 Mo Prpria: O tipo penal exige qualidade ou condio especial do agente. Porm, no admite coautoria, s participao. o chamado crime de conduta infungvel. Ex. Falso Testemunho.

Esta espcie de crime incompatvel com a Teoria do Domnio do Fato. O STF, ao trabalhar com esta teoria, tem entendido poder haver coautoria nos crimes de Falso de Testemunho.

IV - Sujeito passivo

a pessoa ou ente que sofre as consequncias da infrao penal. Pode figurar como sujeito passivo qualquer pessoa fsica ou jurdica ou mesmo ente indeterminado, isto , aquele destitudo de personalidade jurdica (ex. coletividade, famlia etc.), sendo que tais crimes so chamados pela doutrina de crime vago.

Classificao:

1 Constante/mediato/formal/geral/genrico: Estado, que interessado na manuteno da paz pblica e da ordem social.

2 Eventual/imediato/material/particular/acidental: o titular do interesse penalmente protegido. O Estado tambm pode aparecer aqui, como, por ex., nos crimes contra a AP.

O sujeito passivo eventual classificado em:

a) Comum: o tipo no exige condio especial do ofendido. Ex. Homicdio

b) Prprio: O tipo exige condio especial do ofendido. Ex. Infanticdio (o sujeito passivo deve ser o nascente ou o neonato).

Tipo Bicomum: No exige qualidade especial dos sujeitos ativo e passivo. Ex. Estupro.

Tipo Biprpio: Exige qualidade especial dos sujeitos ativo e passivo. Ex. Infanticdio

Crime de dupla subjetividade passiva: Crimes que tm obrigatoriamente pluralidade de vtimas. Ex. Violao de Correspondncia art. 151 do CP (remetente e destinatrio da carta).

Morto pode ser vtima de crime? No sendo titular de direitos, no sujeito passivo de crimes. No obstante, h os Crimes Contra o Respeito aos Mortos, onde a coletividade a vtima. No crime de calnia contra os mortos, a famlia do morto ser a vtima.

Animais podem ser vtimas de crime? No so vtimas de crimes, embora possam figurar como objeto material do delito. No crime de maus-tratos contra os animas, a coletividade a vtima e o objeto material do crime o animal.

O homem pode ser ao mesmo tempo sujeito ativo e sujeito passivo do crime? Em regra no. Porm, Rogrio Greco admite uma exceo, qual seja, crime de rixa ( art. 137 do CP).

V - Objeto Material do Crime

a pessoa ou a coisa sobre a qual reca a conduta criminosa. Ex. A atira para matar B. B o objeto material do crime.

possvel crime sem objeto material? Nem todo crime tem objeto material. Crimes de Mera Conduta no tm objeto material. Crimes omissivos puros no tm objeto material. Crimes formais podem ou no ter objeto material (ex. Falso Testemunho no tem objeto material).

Os crimes materiais sempre tm objeto material, porque o resultado deve produzir-se sobre uma pessoa ou coisa.

Quando o objeto material absolutamente imprprio para se alcanar o resultado h o crime impossvel (art. 17 do CP). Ex. disparar contra cadver.

Nem sempre o sujeito passivo coincide com o objeto material. Ex. furto.

VI - Objeto Jurdico do Crime

Revela o interesse tutelado pela norma, isto , o bem jurdico protegido pela norma penal.

Os crimes pluriofensivos protegem mais de um interesse jurdico. Ex. roubo (incolumidade pessoal + patrimnio da vtima).

No existe crime sem objeto jurdico. Deve-se lembrar que a misso fundamental do Direito Penal proteger bens jurdicos.

VII - Substratos do Crime

O conceito analtico de crime compreende as estruturas do delito.

Prevalece, hoje, que, sob o enfoque analtico, crime composto de trs substratos: fato tpico, ilicitude (ou antijuridicidade) e culpabilidade. Presentes os trs substratos, surge para o Estado o direito de punir (consequncia jurdica a punibilidade no integra o conceito de crime).

VII.1 - Fato Tpico

um fato humano indesejado, consistente numa conduta causadora de um resultado, com ajuste a um tipo penal (tipicidade). o primeiro substrato do crime (Bettiol).

Requisitos do fato tpico: a) conduta; b) resultado; c) nexo causal; d) tipicidade penal.

Tipicidade penal no se confunde com tipo penal:

Tipicidade penalTipo penal

Operao de ajuste do fato norma.Modelo de conduta proibida.

Tipo penal:

1 Elementos Objetivos:

DescritivosNormativosCientficos

Relacionados com tempo, lugar, modo, meio de execuo do crime, descrevendo seu objeto material.Demandam juzo de valor.O conceito transcende o mero elemento normativo, extraindo o seu significado da cincia natural.

Elementos percebidos pelos sentidos. Ex. art. 121 do CP matar algum (s composto por elementos objetivos descritivos).No so percebidos pelos sentidos. Ex. art. 154 do CP: ...sem justa causa....No demanda juzo de valor.Ex. art. 24 da lei 11.105/05: utilizar embrio humano....

2 Elementos Subjetivos: Relacionados com a finalidade especfica que deve ou no animar o agente:

PositivosNegativos

Elementos indicando a finalidade que deve animar o agente.Elementos indicando a finalidade que no deve animar o agente.

Ex. art. 33, 3, da lei 11.343/06: ... para juntos consumirem...Ex. art. 33, 3, da lei 11.343/06: ...sem objetivo de lucro... (finalidade que no deve existir, sob pena de se transformar em trfico de drogas).

Conduta: No h crime sem conduta (nullum crimen sine conducta).

Temos doutrina negando a possibilidade de a pessoa jurdica praticar crime exatamente porque pessoa jurdica no tem conduta, mas conduzida.

No se confunde conduta com ato reflexo. A conduta movimento voluntrio; o ato reflexo movimento involuntrio.

O que conduta?

1 Teoria Causalista (causal naturalista, clssica, naturalstica, mecanicista): Foi idealizada por Von Liszt, Beling e Radbruch no incio do sculo XIX. Caractersticas:

a) Marcada pelos ideais positivistas;

b) Segue o mtodo empregado pelas cincias naturais. Trabalha com as leis da causalidade;

c) O mundo deveria ser explicado atravs da experimentao dos fenmenos, sem espao para abstraes.

d) Trabalha o Direito como se trabalha uma cincia exata (o Direito observado pelos sentidos).

e) O desejo do causalista que o tipo penal seja composto somente de elementos objetivos descritivos (so os elementos percebidos pelos sentidos).

O crime composto de fato tpico, ilicitude e culpabilidade para esta teoria. A teoria causalista tripartite. Conduta o primeiro requisito do fato tpico.

Conceito de conduta: o movimento corporal voluntrio que produz uma modificao no mundo exterior, perceptvel pelos sentidos.

Dolo e culpa so analisados na culpabilidade.

De acordo com a teoria causalista, a conduta composta de vontade, movimento corporal e resultado, porm a vontade no est relacionada com a finalidade do agente, elemento este analisado somente na culpabilidade.

O causalista quer observar a conduta apenas pelos sentidos, da a distino que faz de tipos normais e tipos anormais:

- Tipo normal: Composto somente de elementos objetivos descritivos, permitindo observar a conduta com os sentidos.

- Tipo anormal: Composto tambm de elementos objetivos normativos e subjetivos. Estes elementos no so compreendidos pelos sentidos.

Crticas ao causalismo:

a) Ao conceituar conduta como movimento humano, esta teoria no explica de maneira adequada os crimes omissivos;

b) No h como negar a presena de elementos normativos e subjetivos do tipo;

c) Ao fazer a anlise do dolo e da culpa somente na cupabilidade, no h como distinguir, apenas pelos sentidos, a leso corporal da tentativa de homicdio, por exemplo;

d) inadmissvel imaginar a ao humana como um ato de vontade sem finalidade.

2 Teoria Neokantista (Causal Valorativa): Idealizada por Edmund Mezger. Desenvolvida nas primeiras dcadas do sculo XX. Caractersticas:

a) Tem base causalista;

b) Fundamenta-se numa viso neoclssica marcada pela superao do positivismo, atravs da introduo da racionalizao do mtodo (reconhece que o Direito cincia do dever ser).

c) Questiona se possvel apreciar toda a realidade com a ajuda dos mtodos das cincias naturais. As cincias naturais explicam parcialmente a realidade (s os fenmenos que ser repetem). No explicam os fenmenos individuais (explicados pela cincia da cultura o Direito).

tripartite. Crime composto de fato tpico, ilicitude e culpabilidade. A conduta est no fato tpico.

Conduta: o comportamento humano voluntrio causador de um resultado. Assim, abrange os comportamentos omissivos.

A teoria em exame no se prende aos mtodos da cincia exata. No depende somente dos sentidos. Logo, admite elementos no objetivos descritivos no tipo penal. O Direito no ser, mas do dever ser.

No diferencia o tipo em normal e anormal. Tipo tipo.

Crticas:

a) Permanece considerando dolo e culpa como elementos da culpabilidade;

b) Analisando dolo e culpa somente na culpabilidade, ficou contraditria ao reconhecer como normais os elementos normativos e subjetivos do tipo.

3 Teoria Finalista: Criada por Hans Welzel nos meados do sculo XX. Caractersticas:

a) Percebe que o dolo e a culpa estavam inseridos no substrato errado (no devem integrar a culpabilidade).

Teoria CausalistaTeoria NeokantistaTeoria Finalista

Dolo e culpa na culpabilidade.Dolo e culpa na culpabilidade. Contudo, reconhece elementos normativos/subjetivos do tipo.Migra dolo e culpa para o fato tpico.

Conduta = ato de vontade sem contedo.Conduta = ato de vontade sem contedo.Conduta = ato de vontade com contedo.

b) Nasceu tripartite. Crime composto de fato tpico, ilicitude e culpabilidade. Na conduta analisado o dolo e a culpa. Assim, o fato tpico passou a ter duas dimenses:

Dimenso objetivaDimenso subjetiva

- conduta- resultado- nexo causal- tipicidade penal- dolo- culpa- conduta ato de vontade com contedo.

Conduta: Comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigido a um fim (toda conduta orientada por um querer).

Supera-se a cegueira do causalismo (no enxerga a finalidade do agente na conduta) com um finalismo vidente (enxerga a finalidade do agente na conduta).

Crticas:

a) Concentrou sua teoria no desvalor da conduta ignorando o desvalor do resultado.

b) Essa crtica foi superada, mas vale recordar: Num primeiro momento, a teoria finalista conceituou conduta como comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigido a um fim ilcito (exigindo fim ilcito, no explicava os crimes culposos). O conceito foi corrigido excluindo-se a expresso ilcito.

Observao: No Brasil foi criada a Teoria Finalista Dissidente/Bipartite por Rene Ariel Dotti. Para esta teoria crime composto somente de dois substratos, quais sejam, fato tpico e ilicitude. Culpabilidade pressuposto de aplicao da pena. Contudo, observa-se que essa teoria minoritria.

4 Teoria Social da Ao: Foi desenvolvida por Wessels e tem como principal adepto Jecheck.

A pretenso desta teoria no substituir as teorias clssica e finalista, mas acrescentar-lhes uma nova dimenso, qual seja, a relevncia social do comportamento.

tripartite. Crime tem trs substratos: FT, I e C.

Conduta: o comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigido a um fim, socialmente reprovvel.

Observa-se que o dolo e a culpa integram o fato tpico, mas so novamente analisados no juzo de culpabilidade.

Crtica: A principal crtica reside na vagueza do conceito socialmente reprovvel. Trata-se de noo muito ampla, sendo arriscado incorpor-la ao Direito Penal, limitando sua interveno.

5 Teorias funcionalistas (Funcionalismo):

a) Ganham fora e espao na dcada de setenta, sendo discutidas com nfase na Alemanha;

b) Buscar adequar a dogmtica penal aos fins do Direito Penal (as teorias anteriores analisavam conduta sem atentar para os fins do DP);

c) Percebem que o Direito Penal tem necessariamente uma misso e que seus institutos devem ser compreendidos de acordo com essa misso (edificam o DP a partir da funo que lhe conferida).

d) Assim, conduta deve ser compreendida de acordo com a misso do Direito Penal.

Teoria Funcionalista Teleolgica/Dualista/Moderado/da Poltica Criminal: De Roxin. O DP visa proteo de bens jurdicos e dos valores essenciais convivncia social harmnica.

O crime composto de fato tpico (aqui est a conduta), de ilicitude e de reprovabilidade. Esta constituda de imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e necessidade da pena (pena desnecessria = fato deixa de ser reprovvel, deixando de ser crime).

Conduta: o comportamento humano voluntrio causador de relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.

Funcionalismo Radical/Sistmico/Monista: De Jakobs. O DP tem como misso assegurar a vigncia do sistema. Est relativamente vinculada noo de sistemas sociais (Niklas Luhmann).

O crime composto de fato tpico (aqui reside a conduta), ilicitude e culpabilidade.

Conduta: o comportamento humano voluntrio causador de um resultado, violador do sistema, frustrando as expectativas normativas.

6 - Direito Penal do Inimigo/Blico: As premissas sobre as quais se funda o funcionalismo sistmico deram ensejo exumao (estava presente nos pensadores e filsofos da antiguidade) da Teoria do Direito Penal do Inimigo, representando a construo de um sistema prprio para o tratamento do indivduo infiel ao sistema.

Pensadores: Protgoras, So Toms de Aquino, Kant, Locke, Hobbes.

Jakobs exumou o DP do inimigo (e no o inventou), inspirando-se nestes pensadores.

Jakobs fomenta o DP do inimigo para o terrorista, traficante de drogas, de armas e de seres humanos e para os membros de organizaes criminosas transnacionais. O delinquente, autor de determinados crimes, no ou no deve ser considerado como cidado, mas como um cancro societrio, que deve ser extirpado (Munhz Conde).

Caractersticas:

a) Antecipao da punibilidade com a tipificao de atos preparatrios. Quer evitar o incio da execuo de determinados crimes. Ex. Terrorismo, trfico de drogas;

b) Condutas descritas em tipos de mera conduta e de perigo abstrato, flexibilizando o princpio da lesividade;

c) Descrio vaga dos crimes e das penas, flexibilizando o princpio da legalidade.

d) Preponderncia do Direito Penal do Autor, flexibilizando o princpio da exteriorizao do fato;

e) Surgimento das chamadas leis de luta e de combate: leis de ocasio. Ex. Lei 12.850/13. Campo frtil para o Direito Penal de Emergncia.

f) Endurecimento da execuo penal. Ex. RDD;

g) Restrio de garantias penais e processuais: Direito Penal de 3 Velocidade.

Qual dessas teorias o Brasil adotou? O CP, com a reforma de 1984, de acordo com a maioria, adotou o Finalismo. Contudo, o CPM, causalista, analisando dolo e culpa na culpabilidade, de acordo com o seu art. 33. No obstante, a doutrina moderna trabalha com as premissas do funcionalismo de Roxin, salvo o substrato da reprovabilidade.

Caractersticas da conduta:

a) Comportamento voluntrio dirigido a um fim: Est presente na conduta dolosa e na conduta culposa. A diferena que na conduta dolosa o fim a leso ou o perigo de leso ao bem jurdico tutelado, enquanto que na conduta culposa h a prtica de um ato cujo resultado previsvel seja capaz de causar leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.

b) Exteriorizao da vontade: A vontade aparece por meio de uma ao ou omisso.

Causas de excluso da conduta:

a)