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CURSO – CARREIRAS JURÍDICAS

DATA – 17/08/2016

DISCIPLINA – PROCESSO PENAL

PROFESSOR – MARCOS PAULO

MONITOR – UYARA VAZ

AULA 06

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Ementa:

Natureza da presunção de vulnerabilidade nos crimes contra a dignidade

sexual;

Ação penal de iniciativa privada;

Classificação das ações penais privadas;

Aditamento;

Ações penais nos crimes materiais contra a ordem tributária.

3. AÇÃO PENAL

3.6 – Natureza da presunção de vulnerabilidade nos crimes contra a dignidade

sexual

O estupro qualificado pela morte e pela lesão corporal grave era antes da lei

12.015 de ação penal pública incondicionada, pois as formas qualificadas do estupro

pela morte e lesão corporal grave vinham no mesmo capítulo do art. 225, CP, que à

época dizia que a regra seria de ação penal pública incondicionada.

Na aula passada, examinamos que, por razões de proporcionalidade, o

estupro qualificado pela lesão corporal (art. 213, § 1º, CP) também seria de ação

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penal pública incondicionada. Se adotarmos esse parâmetro, a lei 12.015 de 2009,

nesse aspecto, não teria ensejado qualquer novatio, pois reproduziu o parâmetro já

em vigor antes da lei 12.015.

Quando se pensa na presunção de vulnerabilidade deve-se fazer um corte

entre o art. 217-A, caput, CP e o 217-A, § 1º, CP.

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. § 1

o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com

alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Pelo § 1º, o ônus da prova é inteiramente da acusação, pois competiria a esta

provar o nexo causal entre a dita deficiência/enfermidade e a ausência de

discernimento ou incapacidade de oferecer resistência. Sob pena de inépcia da

denúncia, é fundamental que nesta esteja descrita a causalidade entre a alegada

enfermidade/deficiência e a vulnerabilidade, ou qualquer outra causa indicativa da

ausência de resistência.

No caput do art. 217-A, CP, a presunção de vulnerabilidade versada já teria

natureza absoluta. Por razões etárias, o legislador presume a vulnerabilidade do

menor de 14 anos, não se admitindo prova em sentido contrário. Essa linha tem sido

perfilhada pelo STJ e há precedentes do STF. Em termos doutrinários essa posição

sofre muitas críticas.

Ex.: Tem-se um rapaz, integrante de equipe de polo aquático do Minas Tênis Clube.

Conta com 16 anos e meio. Nos treinamentos conhece uma menina da equipe de

polo aquático feminino, com idade 12 anos, altamente desenvolvida fisicamente.

Começam a namorar com o aval de seus pais. Daqui a um ano e meio, ela com 13 e

meio e ele com 18 anos, na data do aniversário ela resolve dar a ele o que possui de

mais puro. Na melhor das hipóteses para esse rapaz, receberá pena mínima de 08

anos do art. 217-A, CP, cumprindo-a em regime semiaberto, no limite. Os tribunais

têm aplicado esse entendimento.

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O amálgama do tipo é enorme, pois está falando em praticar conjunção carnal

ou ato libidinoso diverso desta com menor de 14 anos, sendo certo que ninguém vai

exigir uma prova em sentido contrário. O direito é uno e indivisível, o que exige que

a interpretação se dê de maneira holística. A partir dos 12 anos de idade, nos termos

do ECA, a pessoa se torna adolescente e, enquanto tal, já está sujeita à

responsabilização socioeducativa, ou seja, é o próprio Estado reconhecendo que

essa pessoa já teria certo discernimento, pois em caso contrário não se aplicaria

medida socioeducativa. Por isso essa posição dos tribunais tem sofrido várias

críticas da doutrina, não sendo esta a majoritária na doutrina.

Quando se fala em presunção absoluta, cerceia-se o contraditório e a ampla

defesa, pois uma questão de mérito importantíssima não desafiaria mais debate.

Ainda, trabalhando dessa forma estaria incorrendo em uma responsabilização penal

objetiva, porque significaria que ter conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com

pessoa menor de 14 anos seria igual, automaticamente, a uma responsabilização

penal, o que ofenderia o art. 5º, LVII, CR/88, ignorando que a presunção entre nós é

de não culpabilidade. Haveria um descompasso com o próprio Estatuto da Criança e

do Adolescente, na medida em que a partir da idade de 12 anos a pessoa já estará

sujeita a medidas socioeducativas, a revelar que já teria certo discernimento.

Logo, entre a idade de 12 e abaixo de 14 anos não se poderia negar a

possibilidade de ser produzido prova em sentido contrário, tendo uma presunção

relativa de vulnerabilidade, e não absoluta.

Nesse caso, como haverá uma presunção, ainda que se admita prova em

sentido contrário, caberá à defesa provar que havia o discernimento (ônus da prova

da defesa).

E no caso de uma menor que já estaria a algum tempo na prostituição. Será

que isso seria revelador da presença de certo discernimento?

Obs.: “A prostituição, na dicção dos tribunais superiores, seria circunstância

reveladora de vulnerabilidade, só reforçando a presunção ao invés de

relativizá-la”.

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Nesse caso, para o STJ isso seria revelador ainda mais de um quadro de

vulnerabilidade. Em linhas gerais, esse raciocínio do STJ procede, mas deve-se

analisar o caso concreto.

Não deve confundir essa temática com o erro de tipo. A discussão quanto à

presunção de vulnerabilidade, se relativa ou absoluta, tem lugar quando o agente

perpetra a conduta ciente da idade da parceira ou do parceiro. Se não souber da

idade o problema será de erro de tipo. Se admitir prova em sentido contrário e se

esta afasta a vulnerabilidade, teria uma conduta atípica, mas seria uma atipicidade

material, pois teria tipicidade formal, mas não teria tipicidade material na medida em

que provou que a pessoa não tinha nada de vulnerável. Ou seja, resolve-se a

questão com o art. 386, III, CPP – atipicidade material da conduta. Quando se alega

erro de tipo, na realidade está-se afastando o elemento subjetivo. No fundo haverá

sentença absolutória pela atipicidade, porém com fundamentos diversos – ausência

do elemento subjetivo do tipo.

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: III - não constituir o fato infração penal;

3.7 – Ação penal de iniciativa privada

3.7.1 - Princípios da ação penal privada

Oportunidade/Conveniência: a queixa crime é, genuinamente, um direito público

subjetivo do ofendido (querelante). Diferentemente da denúncia, que é

primordialmente um dever-poder do MP. Quando se pensa na denúncia, se

presentes as condições para o regular exercício da ação, o MP será obrigado a

denunciar, revelando-se um dever. Será um poder, pois o titular da ação penal

pública é o MP. De outro modo, a queixa crime só será formalizada pelo ofendido se

ele quiser, se achar oportuno e conveniente (a queixa é um direito público subjetivo

do ofendido).

Como consequência do princípio da oportunidade e conveniência, têm-se causas de

extinção da punibilidade apenas verificáveis nas ações penais de iniciativa privada,

que não se projetam na ação penal pública, sendo o caso da renúncia e do perdão.

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A renúncia e o perdão são causas de extinção da punibilidade exclusivas da ação

penal privada, consequência do princípio da oportunidade e conveniência. Ambas

previstas no art. 107, V, CP. A renúncia é unilateral, ao passo que o perdão é

bilateral. A renúncia, por si só, já extingue a punibilidade, assim ser adjetivada de

unilateral. De outra forma, o perdão só extinguirá a punibilidade depois da aceitação.

Ambos podem ser expressos ou tácitos. Os dois podem ser concedidos e, no caso

do perdão, aceito por meio de procuração, mas esta há de ter poderes especiais.

Perdão ou renúncia expressos seria o ato de expressamente perdoar, renunciar, ao

passo que a modalidade tácita significa impetrar uma conduta incompatível com o

desejo de ver aquele suposto agressor processado e julgado criminalmente. Ex.:

Vítima oferece uma festa em desagravo ao suposto agressor – renúncia tácita ao

direito de queixa. Vide arts. 50 a 59 do CPP.

É preciso ter cuidado com o conflito aparente de normas, qual seja, art. 104,

parágrafo único, CP versus art. 74, parágrafo único, lei 9.099/95. O art. 104, CP, diz

que a composição indenizatória celebrada entre o suposto autor do fato e a vítima

não importa renúncia ao direito de queixa. Contudo, em se tratando de infrações de

menor potencial ofensivo, essa mesma composição indenizatória importará renúncia

ao direito de representação, bem como renúncia ao direito de queixa. Assim, deve-

se analisar se o crime de ação penal privada é de menor potencial ofensivo, pois se

o for, aplicar-se-á o art. 74, parágrafo único, lei 9.099/95, pelo princípio da

especialidade. Neste caso, a composição indenizatória importará renúncia ao direito

de queixa. De outro modo, se o crime não for de menor potencial ofensivo (pena

máxima superior a 02 anos), aplica-se a regra geral do CP – art. 104, parágrafo

único, CP.

Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.

Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

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Em uma etapa pré-processual, fala-se em princípio da oportunidade. Uma vez

formalizada a queixa, o que era princípio da oportunidade se convola em princípio da

disponibilidade. Da mesma maneira que o ofendido não está obrigado a formalizar a

queixa, tampouco estará obrigado a dar sequencia a ela. Da mesma forma que o

ajuizamento é facultativo, o prosseguimento também o será.

Princípio da disponibilidade: uma causa extintiva da punibilidade também

decorrente desse princípio é o perdão, podendo ser perfeitamente incidental ao

processo e poderá ser concedido até o trânsito em julgado (art. 106, § 2º, CP). Nada

impede que o perdão ocorra em grau de recurso, enquanto não transitar em julgado

a sentença.

Art. 106, § 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória.

“Ante a disponibilidade da ação penal privada, o querelante pode desistir do

recurso cuja consequência é o trânsito em julgado da sentença. Se for além e

perdoar, extingue-se a punibilidade. Neste último caso, todavia, se estiver

sendo guerreada a sentença absolutória, é preferível ao réu o trânsito em

julgado desta à extinção da punibilidade”.

O correspondente à renúncia seria a desistência, pois não dá pra falar em denúncia

quando a queixa-crime foi ofertada, pois a renúncia é fato impeditivo do direito, não

podendo renunciar a um direito já exercido. Assim, tem-se a desistência. Contudo, a

desistência não tem uma disciplina específica no CPP. Haverá uma menção a ela

muito tênue nos crimes contra a honra, de ação penal de iniciativa privada, conforme

art. 522, CPP, quando alude nos termos de desistência da queixa.

Art. 522. No caso de reconciliação, depois de assinado pelo querelante o termo da desistência, a queixa será arquivada.

Como não se tem disciplina legal específica acerca de desistência, grande parte dos

autores justapõem a desistência a outra causa de extinção da punibilidade, a

perempção (art. 60, CPP). Ou seja, preferem abordar a desistência dentro da

perempção, até porque a primeira hipótese de perempção é não dar impulso ao

processo em 30 dias seguidos ou mais, o que seria revelador da desistência.

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

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I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

Causas de perempção – art. 60, CPP: nos casos em que somente se procede

mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

I - Quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo

durante 30 dias seguidos: ao ver da doutrina, isso já seria revelador da desistência.

Nossa doutrina tende a justapor a desistência na própria perempção. São 30 dias

seguidos ou mais, porque se o querelante impulsionar a demanda no 30º dia, foram

29 dias de inércia, não havendo perempção. A perempção se opera, extinguindo a

punibilidade, no 30º dia.

II - Quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não

comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60

(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto

no art. 36: em caso de incapacidade superveniente do querelante, onde se lê

incapacidade deve-se incluir ilegitimidade. Deve-se acionar o art. 31, CPP – notificar

cônjuge, ascendente, descendente ou irmão para, querendo, assumir o pólo ativo da

relação processual em 60 dias. Se isso não for implementado em 60 dias, haverá a

perempção. Essa hipótese também será aplicada para o caso de a queixa-crime ser

formalizada pelo responsável e, no curso da queixa, a vítima completar 18 anos.

III - Quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer

ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de

condenação nas alegações finais: há duas hipóteses de perempção – depósito de

alegações finais sem pedido condenatório ou ausência injustificada a um ato no qual

deveria estar presente. No que tange ao depósito das alegações finais sem pedido

condenatório, isso é encarado pelo legislador como hipótese de perempção. Se não

apresentar as alegações finais com o pedido condenatório importa perempção,

quanto o mais não as apresentar. No caso de as alegações finais serem

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apresentadas com o pedido condenatório, mas intempestivamente, importaria

perempção de igual modo? As alegações foram apresentadas com pedido

condenatório, o que já afasta o inciso III. Ademais, esse prazo é impróprio. Ou seja,

a intempestividade das alegações finais não importa preclusão. Desta forma, só terá

perempção se essa intempestividade tiver perdurado 30 dias seguidos ou mais,

aplicando-se a perempção do inciso I.

Por outro lado há o não comparecimento injustificado do querelante a um ato para o

qual deveria estar presente, o que também importará perempção. Ressalta-se que a

ausência, por si só, não importa perempção, devendo ser a injustificada.

Obs.: Procedimento dos crimes contra a honra, presente a audiência de conciliação

versada no art. 520, CPP.

Art. 520. Antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo.

De maneira geral, os crimes contra a honra são de menor potencial ofensivo. Assim,

são regidos pela lei 9.099/95, adotando o procedimento do JECRIM. Porém, se esse

crime contra a honra tiver pena máxima superior a 02 anos, observar-se-á o

procedimento do CPP. Neste caso, apresentada a queixa, ao invés de o juiz

manifestar pelo seu recebimento ou não, designará audiência de conciliação. Essa

audiência de conciliação tem natureza jurídica de condição especial de

prosseguibilidade. Se o querelado faltar, frustrou-se a conciliação, dando

prosseguimento ao feito, passando ao recebimento ou não da queixa. Se o

querelante faltar importaria em perempção?

Para a maioria da doutrina haverá perempção, extinguindo-se a punibilidade, pois

seria ausência injustificada a um ato inerente ao procedimento relacionado aos

crimes contra a honra. Para o STJ não, porque ainda se estaria em uma etapa pré-

processual, já que a queixa não teria sido recebida. O STJ, de certa maneira, incorre

em erro primário se pensar em termos de teoria geral do processo, pois estaria

associando o início do processo ao recebimento da peça acusatória. Isso está

errado tendo em vista que o processo se inicia com a formalização da peça

acusatória.

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O STF, a esse respeito é ainda um grande ponto de interrogação, pelo seguinte:

“Segundo precedentes do Supremo, a audiência de conciliação é dispensável,

bastando que o querelante, na inicial, anuncie o desejo de não compor”.

Ainda se poderia desenvolver outro discurso, qual seja, perempção é desinteresse

pela demanda. Se o querelante faltar à audiência de conciliação estaria

demonstrando desinteresse pela conciliação e consequente interesse pelo processo.

Por esse argumento também se afastaria a perempção.

Se tiver um crime de ação penal privada de menor potencial ofensivo, será

processado no JECRIM, havendo uma audiência preliminar, nos termos do art. 74,

Lei 9.099/95. Essa audiência preliminar se desenvolve em uma etapa pré-processual

e a ausência injustificada nesta audiência não importará perempção.

IV - Quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar

sucessor: a pessoa jurídica vítima de um crime de ação penal privada é extinta sem

deixar sucessores. Ex.: Crimes contra a propriedade material ou industrial – a regra

é a ação penal ser de iniciativa privada. Imagine que a empresa dos materiais que

foram falsificados seja extinta sem deixar sucessores, não sendo hipótese de fusão,

cisão ou incorporação. Com isso haverá perempção.

Princípio da intranscendência: a responsabilidade penal é pessoal, não podendo

transcender à pessoa do suposto infrator. Tudo que foi dito a respeito quando do

estudo da ação penal pública caberá aqui.

Princípio da indivisibilidade (art. 48, CPP): o MP zelará pela indivisibilidade da

queixa. Essa indivisibilidade deve ser pensada sob a ótica subjetiva, ou seja, garantir

que todos os autores e partícipes do crime de ação privada sejam efetivamente

demandados. O objetivo é evitar que o querelante escolha contra quem quer litigar.

O querelante não é obrigado a formalizar a queixa, mas se optar por formalizá-la

terá que ser em face de todos os autores e partícipes que cometeram o ato

delituoso.

Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.

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Como consequência da indivisibilidade tem-se os arts. 49 e 51, CPP. O art. 49

preceitua que a renúncia em relação a um causa efeitos em relação aos demais,

sendo certo que é unilateral. Por esse motivo, seu implemento já resulta em extinção

da punibilidade. O perdão concedido a um também irá se estender aos demais, mas

este é bilateral, ou seja, com a aceitação haverá a extinção da punibilidade. No

tocante à aceitação do perdão há prazo para tanto, sendo este de 03 dias, contados

da notificação. No silêncio, entende-se que o perdão foi aceito (art. 58, CPP).

Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá. Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar. Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação. Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade.

O art. 45 traz uma regra bem polêmica, academicamente falando. O referido artigo

autoriza o aditamento pelo MP, ou seja, seria o MP, que na ação penal privada

exclusiva atua apenas como custos legis, podendo aditar a queixa. A que

aditamento estaria a lei se referindo? São três espécies de aditamento a que se

refere a lei:

a) Aditamento próprio objetivo: tem a finalidade de incluir crimes de ação penal

pública.

b) Aditamento impróprio: nada mais representa que uma retificação da queixa,

previsto no art. 569, CPP.

Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.

c) Aditamento próprio subjetivo: tem o escopo de incluir novos réus/querelados.

Aqui se encontra a controvérsia. Se pensar no aditamento próprio objetivo –

inclusão de novos crimes – só podem ser crimes de ação penal pública, que

tem no MP o seu titular privativo. Não poderá, em hipótese alguma, versar

sobre crimes de ação penal privada, isso pelo fato de o princípio da

oportunidade ser observado crime a crime. A vítima pode optar por demandar

a calúnia, mas não demandar a injúria. Por isso que quando se pensa em

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aditamento próprio objetivo pelo MP ante uma queixa-crime, é para incluir

crimes de ação penal pública continentes ou conexos ao crime de iniciativa

privada.

Os precedentes do STJ e STF (anos 80/90) entendem que sim, podendo o

MP aditar subjetivamente a queixa para incluir novos réus, exatamente para

que ele, MP, cumprisse seu papel de fiscal na ação penal privada quanto ao

princípio da indivisibilidade. A demanda é facultativa, mas se vier a demandar,

deve ser em face de todos os autores/partícipes.

A grande parte da nossa doutrina é contrária a esse entendimento,

basicamente porque entende que se o MP atua como fiscal da lei, o

aditamento próprio equivaleria ao exercício do direito de ação, falecendo ao

MP legitimidade ad causam.

Além disso, partindo da premissa que o MP possa aditar, mas não adita, qual

seria o remédio que o juiz teria à sua disposição? Acionar o art. 384, § 1º,

CPP, remetendo os autos do Procurador Geral. Estaria dando à ação penal

privada um tratamento equivalente ao dispensado à ação penal pública,

ignorando, todavia, que a ação penal privada é norteada pela oportunidade e

disponibilidade, ao passo que a pública é norteada pela obrigatoriedade e

indisponibilidade. Essa seria a incoerência científica. A solução ante essa

quadra seria:

“O MP operaria ou o próprio juízo notificaria o querelante para aditar a

queixa. Não o fazendo, se teria a renúncia ao direito de queixa,

alcançando os demandados”.

O prazo para o aditamento é de 03 dias, nos moldes do art. 46, § 2º, CPP.

Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.

§ 2o O prazo para o aditamento da queixa será de 3 dias, contado da data

em que o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar dentro do tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo.

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A indivisibilidade deve ser pensada em três momentos – antes, durante e após a

queixa.

Ex.1: Antes da queixa tem A, B, C e D como autores/partícipes de um crime de ação

penal privada. Podem-se ter dois cenários:

1º) A, B, C e D - tem-se ciência da autoria e justa causa em relação a A e B. A vítima

até sabe que houve mais autores, mas ainda não conhece a identidade ou até

conhece, mas não há lastro probatório mínimo. O prazo decadencial de 06 meses já

estará fluindo. Se a vítima deixar escoar esse prazo, haverá extinção da punibilidade

para A e B, que também irá alcançar C e D. Se a vítima conseguir justa causa entre

C e D não poderá mais demandar.

2º) Por outro lado, se a vítima tem ciência da identidade de A, B, C e D, reunindo

justa causa contra todos, mas só formaliza a queixa crime em relação a A e a B, em

relação a C e D houve renúncia tácita ao direito de queixa. Aqui não caberia

aditamento, pois extinta a punibilidade em relação a C e D, essa extinção vai

alcançar os já demandados A e B.

A terceira hipótese é no tocante a ter ciência de autoria em relação aos quatro (A, B

B, C e D), mas só reúne justa causa em relação a A e a B. Portanto, só irá

demandar A e B. Isso não equivaleria renúncia a C e D.

Ex.2: A e B são demandados, queixa crime em andamento. No curso da queixa

crime em andamento prova-se a identidade de C e D. Aqui caberá aditamento em 03

dias.

Ex.3: Sabe-se da identidade de A, tendo justa causa também somente em relação a

este, mesmo sabendo que existiram mais autores. Formaliza-se a queixa crime, A é

condenado com o trânsito em julgado. A vítima toma ciência, posteriormente, da

identidade de B, porém o crime já prescreveu. Não há nada que poderá fazer. Isso

não repercute na condenação de A. Contudo, ainda dentro do prazo prescricional, a

vítima toma ciência da identidade de B. Neste caso se falará em nova queixa e não

em aditamento. Entretanto, se deixar decorrer em decadência, perdão ou renúncia,

extingue-se a punibilidade. Ante a indivisibilidade da queixa crime está tudo péssimo

em relação a esta condenação, pois em vias contrárias houve violação ao princípio

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da indisponibilidade. Assim, estendem-se os efeitos da sentença extintiva da

punibilidade para desconstituir a condenação, pois é um fato jurígeno comum à

condenação. Seria evocar o art. 580, CPP, por analogia.

Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.

Qual o instrumental adequado neste caso? Está revendo uma condenação

transitada em julgado, cabendo revisão criminal nos termos do art. 621, III, CPP, por

haver fatos novos.

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida: III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Ainda, deve-se explorar a indivisibilidade inerente à ação penal privada, que faz com

que causas extintivas da punibilidade, desde que não sejam personalíssimas,

alcancem todos os demais autores e partícipes – arts. 48 e, a depender da hipótese,

49 e 51, CPP.

3.8 – Classificação das ações penais privadas

Ação penal privada exclusiva: a vítima atua investida de legitimação

extraordinária (porque está no exercício do direito de punir que é do Estado, em

nome próprio) e também é substituta processual (como está falando de ação penal

privada exclusiva, sai o legitimado ordinário que é o MP e ingressa a vítima,

exclusivamente).

Ação penal privada personalíssima: é aquela que só pode ser formalizada pela

vítima. A morte da vítima extingue a punibilidade. Quando a ação penal privada for

personalíssima não incide o art. 31, CPP – o direito de queixa não passará para o

cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Exs.: Adultério, que não existe mais,

sendo hoje ilícito civil e não penal; art. 236, parágrafo único, CP – ocultação de

impedimento ou induzimento a erro essencial quanto a pessoa. Só o contraente

enganado poderá formalizar a queixa, e o prazo decadencial de 06 meses começará

a contar do trânsito em julgado da sentença anulatória. Qual a natureza jurídica do

trânsito em julgado da sentença anulatória? Condição objetiva de punibilidade, pois

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o direito de punir do Estado só nasce após o trânsito em julgado da sentença

anulatória. Esse crime é de menor potencial ofensivo, com pena máxima de 02 anos

e prescrição em 04 anos. Não há como trabalhar com condição especial de

procedibilidade, pois se assim o fosse, seria apenas condição para que se

procedesse em juízo, ou seja, seria partir da premissa que o direito de punir do

Estado já estaria consubstanciado, significando a prescrição fluindo. Mas ante a

escala penal culminada a essa infração, a prescrição é de 04 anos. Uma ação

anulatória que tem esse pano de fundo não chegaria ao trânsito em julgado em 04

anos. E quando sobreviesse o trânsito em julgado da sentença anulatória já teria a

prescrição.

Ação penal privada subsidiária da pública: é uma garantia fundamental, delineada

no art. 5º, LIX, CR/88. É exemplo de controle externo social sobre o princípio da

obrigatoriedade da ação penal pública, bem como controle externo sobre a própria

atuação do MP, vez ser ele o titular privativo da ação. Será formalizada pela vítima.

Os tribunais superiores já pacificaram entendimento segundo o qual a Administração

Pública, enquanto vítima, pode habilitar-se como assistente de acusação, pois não

se poderia dizer que o MP teria uma representatividade tal a englobar a

Administração Pública como um todo. Sendo este o discurso em sentido contrário -

não haveria interesse na Administração Pública habilitar-se como assistente de

acusação vez que seus interesses estariam sendo velados pelo MP, sendo este o

próprio Estado. No entanto, isso significaria dar ao MP uma representatividade que

ele próprio não possui. Nessa linha destaca-se o art. 26, parágrafo único, da lei

7.492/86, que prevê expressamente a possibilidade de se habilitarem como

assistentes de acusação o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores

Mobiliários (CVM). São autarquias habilitando-se como assistentes de acusação.

Ressalta-se que é muito comum ocorrer, em crimes previdenciários de competência

da Justiça Federal, habilitação do INSS, através do procurador Geral que o

representa, para atuar em processos crimes que versam sobre delitos

previdenciários.

Se a Administração Pública em ações penais intentadas pelo MP pode habilitar-se

como assistente de acusação, se o MP se mantiver inerte injustificadamente em

crimes contra a Administração Pública, nada impediria que se tivesse uma ação

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penal “privada subsidiária da pública”. Seria na realidade uma ação penal pública

subsidiária da pública, por estar sendo formalizada pela própria Administração

Pública.

Nos termos dos arts. 29 e 38 do CPP, a possibilidade de a ação penal privada

subsidiária da pública surgiria depois de expirado o prazo do MP para o

oferecimento da denúncia. Imagine-se que terminado o prazo para o oferecimento

da denúncia não há denúncia, mas a promoção de arquivamento ou a requisição de

novas diligências do MP, não havendo inércia, sem espaço para a ação penal

privada subsidiária da pública. Se as requisições se mostrassem protelatórias,

haveria inércia do MP, havendo espaço para a ação penal privada subsidiária da

pública.

Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.

Pelo art. 38 teria lapso temporal de 06 meses para a ação penal privada subsidiária

da pública. Nesses 06 meses seria uma legitimação concorrente da vítima com o

MP, podendo ter a denúncia deste ou a queixa da vítima. Evidente que nesses 06

meses a legitimação do MP não ficaria suspensa. Se nesses 06 meses sobrevier a

queixa subsidiária da vítima, esta terá legitimação extraordinária, pois será ela

demandando em nome próprio um direito que não é seu, mas do Estado. Porém, a

vítima não chega a ser substituta processual, pois a sua legitimação extraordinária

está coexistindo com a ordinária do MP.

Passados os 06 meses, persiste, até o crime prescrever, a legitimação do MP,

caducando o direito de queixa da vítima (orientação tradicional e majoritária – prova

objetiva). Contudo, não se mostra razoável. Quando se fala em ação penal privada

subsidiária da pública hoje, fala-se em garantia constitucional. E ante garantias

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fundamentais deve-se dar a elas máxima efetividade. O art. 5º, LIX, CR/88,

estabelece que em caso de inércia do MP será cabível a ação penal privada

subsidiária da pública, não sendo uma norma constitucional que remete à legislação

infraconstitucional, sendo, portanto, autoaplicável. Assim, não seria razoável que a

eficácia dessa garantia fundamental, ainda que o crime esteja prescrito fique restrita

a esses singelos 06 meses.

“Em sendo a ação penal privada subsidiária da pública uma garantia

fundamental em relação a qual deve-se dar máxima efetividade, até porque

autoaplicável, descabe restringir o prazo para o ajuizamento em 06 meses,

devendo-se observar o prazo prescricional cominado à infração”.

Em suma, seria possível ação penal privada subsidiária da pública enquanto o crime

não estiver prescrito.

Quando se pensa na atuação do MP na ação penal privada subsidiária da pública, a

maioria da doutrina situa o MP como assistente litisconsorcial, sob o fundamento do

art. 29, parte final, CPP. É o entendimento que se deve levar para provas objetivas.

Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

Contudo, é uma barbaridade técnica, pois a assistência litisconsorcial não está

disposta no CPP. A assistência litisconsorcial vem delineada no CPC. De fato o

assistente litisconsorcial é praticamente uma parte, mas possui uma restrição que

faz com que ele não seja parte, qual seja, não pode alterar o pedido. Entretanto, nos

termos do art. 29, CPP, as duas primeiras atribuições do MP na ação penal privada

subsidiária da pública são oferecer denúncia substitutiva em repúdio à queixa e

aditar a queixa. Ou seja, são duas faculdades inerentes a quem é parte. A conclusão

seria de que teria um litisconsórcio ativo na ação penal privada subsidiária da

pública, entre a vítima e o MP.

Analisando essas duas faculdades (ponto importante para a prova do MP):

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1ª atribuição do MP: oferecer denuncia substitutiva em repúdio à queixa. A posição

dominante na doutrina entende que deve interpretar denúncia substitutiva não como

sinônimo de petição inicial, e sim como sinônimo de demanda.

“Pensando-se a denúncia substitutiva como demanda substitutiva, o juiz, ante

a queixa subsidiária, dá vista ao MP, que poderá opinar pela rejeição da

queixa. Se o juiz acolher o parecer, repudiando-a, somente após o trânsito em

julgado desta decisão se formaliza a denúncia substitutiva, para evitar bis in

idem”.

2ª atribuição do MP: aditamento da queixa: Ex.: Juiz abriu vista para o promotor, que

se pronunciou. A próxima etapa é o juiz receber ou não a queixa. Essa faculdade

está preclusa, restando ao MP o aditamento, pois ultrapassada a primeira fase e não

se exercendo essa faculdade (opinar pelo repúdio à queixa mirando uma denúncia

substitutiva), de duas uma - ou a queixa será rejeitada terminando processo, ou será

admitida e, neste caso, a faculdade que o MP disporá será o aditamento.

Obs.1: Crimes contra o sistema financeiro nacional (art. 27, Lei 7.492/86). A

atribuição é do MPF e a competência da Justiça Federal, nos moldes do art. 26,

caput, Lei 7.492/86. Pelo art. 27, se o Procurador da República ficar inerte, a vítima

poderá representar ao Procurador Geral da República. A referida lei é de 1986 e a

Constituição de 1988. No caso de crimes contra o sistema nacional o único caminho

que a vítima possui é a representação? Não, possuindo duas vias concorrentes,

optando pela representação, aguardando um pronunciamento do PGR ou

oferecendo a ação penal privada subsidiária da pública. Uma alternativa exclui a

outra. No caso da representação ao PGR, a representação será decidida pela

Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, considerando o art. 62, IV, LC 75/93.

Art. 27. Quando a denúncia não for intentada no prazo legal, o ofendido poderá representar ao Procurador-Geral da República, para que este a ofereça, designe outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou determine o arquivamento das peças de informação recebidas.

3.9 - Aditamento

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Quanto à iniciativa do aditamento, pode ser espontâneo ou provocado. O aditamento

espontâneo é o mais coerente com o sistema acusatório (art. 129, I, CR/88), pois a

ação penal pública é privativa do MP. Logo, quem deve tomar a iniciativa do

aditamento enquanto titular da ação é o MP. A reforma de 2008 se preocupou com

isso, vez que estabeleceu no art. 384, caput, CPP, que o MP terá prazo de 05 dias

para aditar. Nesse aspecto houve uma mudança sensível em relação ao texto

anterior, pois neste o juiz dava vista ao MP para se pronunciar em 05 dias, ou seja,

um aditamento provocado pelo juízo. Hoje é o MP, em 05 dias, aditando. Portanto,

sai de uma regra pautada em um aditamento provocado para uma regra que passa a

ser de aditamento espontâneo. Porém, essa alteração não eliminou o aditamento

provocado, que continua a existir, nos termos do art. 384, § 1º, CPP – se o MP,

espontaneamente, não promover o aditamento e o juiz discordar, este remeterá os

autos ao PGR.

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

§ 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-

se o art. 28 deste Código.

Durante muito tempo se convencionou falar que a recusa do MP em aditar seria

causa de aplicação do art. 28 por analogia, remetendo os autos ao Procurador

Geral. Esse discurso deve ser esquecido, pois para aplicar a analogia seria

necessária uma lacuna legislativa, e não há mais, vez que há regra própria (art. 384,

CPP). O art. 384, CPP, faz as vezes do art. 28, CPP, devendo replicar as críticas já

realizadas (é outro exemplo de controle externo, ou seja, judicial, sobre o princípio

da obrigatoriedade da ação penal pública e, por conseguinte, sobre a atuação do

MP).

Quanto ao conteúdo, o aditamento pode ser próprio ou impróprio. Aditamento

próprio é aquele que vai alargar a imputação, trazendo novos réus, novos crimes,

novas qualificadoras, novas elementares. Já o aditamento impróprio seria um

aditamento propriamente dito? Não, pois se assim o fosse, seria próprio. O

aditamento impróprio seria apenas uma retificação, conforme art. 569, CPP. Nada

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será trazido de novo, apenas aperfeiçoará o texto, suprindo uma lacuna aqui,

retificando uma imprecisão acolá.

Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.

Quanto ao objeto, o aditamento pode ser objetivo (incluir novas qualificadoras, novos

crimes) e/ou subjetivo (incluir novos réus). Parte-se da premissa que é um

aditamento próprio, pois há, de fato, alargamento da imputação inaugural, seja do

ponto de vista subjetivo ou objetivo.

No aditamento próprio objetivo faz-se a inclusão de novos crimes, qualificadoras,

majorantes, elementares e agravantes. À exceção do crime, nos demais casos, o

fato principal em si continua o mesmo.

O aditamento propriamente dito, exatamente por alargar a imputação, equivaleria ao

exercício do direito de ação? O recebimento desse aditamento não vai interromper a

prescrição, pois se interrompesse a prescrição, consubstanciaria em bis in idem, já

que o fato principal é rigorosamente o mesmo.

De outra maneira, se incluir novos crimes haveria a interrupção da prescrição, nos

termos do art. 117, I, CP? Se conexos ou continentes, não, pelo fato do § 1º do art.

117, CP – haveria bis in idem –, que estabelece que as causas interruptivas da

prescrição, salvo se personalíssimas (reincidência, início ou retomada de

cumprimento de pena), alcançam não só o crime denunciado, como todos os demais

crimes que a ele estejam conexos. Ou seja, quando se teve o recebimento primeiro

da denúncia, não se interrompeu a prescrição apenas do crime denunciado, mas

também a dos crimes conexos a estes. O marco interruptivo em relação aos crimes

conexos já ocorreu com o recebimento da denúncia primeira. Se admitir uma nova

interrupção em relação ao crime conexo configuraria bis in idem.

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela reincidência. § 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.

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Autores como Nicolitt, Rangel, Nucci derrapam neste ponto, afirmando que a

prescrição se dará em relação ao fato. Assim, o recebimento do aditamento que

tenha por objeto a inclusão de novos crimes conexos interromperia a prescrição.

Para que se tenha a interrupção da prescrição, não pode ter conexão. Ex.:

Prevenção – crime continuado, previsto no art. 71, CPP. Continuação delitiva não é

sinônimo de conexão ou continência, mas sinônimo de prevenção, mas que vai

gerar o mesmo fenômeno.

Já possui um furto denunciado, distribuído para a 4ª Vara Criminal de BH.

Descobrem-se mais três furtos em continuação ao primeiro. Não é conexão, sendo

apenas caso de continuação delitiva. Como o juiz já está prevento, o MP deve

formalizar por aditamento e não por denúncia à livre distribuição. O recebimento

desse aditamento interromperá a prescrição em relação aos novos furtos, mas não

em relação ao primeiro denunciado.

Imagine que se esteja processando um roubo e se revela um crime cometido para

garantir a impunidade deste, por exemplo, uso de documento falso. Pela conexão,

esse uso de documento falso não será objeto de nova denúncia, mas de aditamento.

Contudo, o recebimento deste aditamento não interromperá a prescrição, pois trata-

se de conexão. Se admitisse, pelo recebimento do aditamento, a interrupção da

prescrição em relação ao uso de documento falso configuraria bis in idem.

No que tange ao aditamento subjetivo busca-se a inclusão de novos réus. Neste

caso usa-se, mais uma vez, o § 1º do art. 117, CP, dispondo que o recebimento da

denúncia interrompe a prescrição não só em relação aos denunciados, mas em

relação a todos os autores e partícipes do mesmo fato. Assim, se a denúncia foi

formalizada contra João, a prescrição não ficou interrompida somente em relação a

ele, mas ficou interrompida em relação a todos os autores e partícipes daquele fato.

Se o promotor aditar a denúncia para incluir outros réus, o recebimento desse

aditamento não importaria em interrupção da prescrição, pois haveria bis in idem.

3.10 – Ações penais nos crimes materiais contra a ordem tributária

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Até a década passada, havia duas posições antagônicas sobre o assunto,

uma encabeçada pelo MP e outra pela defesa. O MP dizia que crime material contra

a ordem tributária (ex.: sonegação fiscal), ainda que não houvesse o lançamento

definitivo, o encerramento do procedimento administrativo fiscal, as instâncias

judicial e administrativa seriam independentes e o direito de ação abstrato. Assim,

nada impediria a formalização da denúncia. Com o recebimento da denúncia a

prescrição voltava a fluir do zero, afastando o risco da prescrição.

De outro modo, a defesa entendia da seguinte forma: como alguém pode ser

denunciado criminalmente por sonegar tributo se o tributo não está constituído em

definitivo? Assim, desenvolveu-se a tese de que o lançamento definitivo, o

encerramento do procedimento administrativo fiscal, seria uma condição especial de

procedibilidade – o direito de punir já existiria, logo a prescrição já estaria fluindo.

Mas teria que aguardar o encerramento do procedimento administrativo fiscal para a

deflagração da ação penal.

De fato não dá para processar criminalmente alguém por um crime de

redução/supressão de tributo sem este estar constituído em definitivo, mas isso não

é revelador de condição especial de procedibilidade, mas revelador de condição

objetiva de punibilidade – o direito de punir do Estado apenas surgiria após

constituído em definitivo o crédito, depois de encerrado o procedimento

administrativo fiscal – Informativo 333 do STF. A reiteração desse entendimento

desaguou na súmula vinculante 24, que possui uma péssima redação.

Súmula Vinculante 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

A ideia que se dá lendo textualmente essa súmula é de que o encerramento

do procedimento administrativo fiscal resultaria em atipicidade da conduta. A lei

8.077/90, art. 1º, não prevê menção à constituição definitiva do crédito ou

encerramento do procedimento administrativo fiscal.

O texto da súmula transmite a ideia de que seria o encerramento do

procedimento administrativo fiscal uma elementar típica, quando na realidade é

condição objetiva de punibilidade – o direito de punir do Estado só nasce depois de

constituído em definitivo o tributo.

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Obs.1: A partir da súmula vinculante 24 “descabe potencializar o enunciado para

o crime de descaminho, segundo o próprio Supremo, acompanhado do STJ,

por ser delito formal”.

Os tribunais superiores sobrepõem os crimes formais aos crimes de mera

conduta, esquecendo que crimes formais também têm resultado, mas não precisa

deste para falar em consumação. O que não significa que não se tenha que alcançar

o resultado para se pensar em termos de tipificação. Mas como o descaminho é

crime formal, não exigindo a consumação à efetiva sonegação, para o STF a súmula

vinculante não o alcança. Hoje o tema está pacificado no STF e no STJ.

Obs.2: “A súmula vinculante 24 inviabiliza a denúncia, mas não o inquérito”.

Isso foi objeto de pronunciamento recente da 1ª Turma do STF (2016). Se não há

direito de punir (substrato material da pretensão acusatória), não teria como

formalizar a denúncia, mas a contrario sensu nada impediria a instauração do

inquérito. É uma posição digna de crítica, pois seria a autoridade policial instaurando

o inquérito para apurar um crime que não se mostra punível. Como será possível

investigar alguém por sonegação de tributo se este não foi constituído em definitivo?

A posição em sentido contrário é que se evocaria a súmula vinculante 24

justamente para que se impetrasse habeas corpus a fim de trancar inquéritos

policiais voltados à apuração deste crime.

Obs.3: Como se está diante de uma condição objetiva de punibilidade, a prescrição

não começou a fluir. Assim, não se pode falar em interrupção da prescrição.

Situação problema: foi desavisadamente formalizada a denúncia, vários crimes e,

dentro os quais, crime material contra a ordem tributária. No curso do processo

crime, o procedimento administrativo fiscal termina. Ainda tem que se anular tudo e

começar do zero? Evidente que se pensar que a denúncia foi formalizada nada

obstante condição objetiva de punibilidade, sob esse ângulo, ter-se-ia que nulificar

tudo. O prejuízo experimentado pelo réu seria o recebimento da denúncia e a

interrupção da prescrição. Todavia, ainda não havia prescrição a ser interrompida

nessa fase. Logo, conclui-se que não houve prejuízo. Assim, aplica-se o art. 563,

CPP – não há nulidade sem prejuízo.

Neste caso, poderá aproveitar esse processo conforme entendimento do STF.

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“Formalizada a denúncia, a englobar crime material contra a ordem

tributária, caso o lançamento definitivo ocorra no curso da ação penal, o

processo pode ser aproveitado porquanto o prejuízo para o acusado seria o

recebimento da denúncia, interrompendo a prescrição, inexistente no caso em

tela porque ainda não em curso a prescrição”.

Obs.4: “Ante a independência entre as instâncias judiciais e esta e a

administrativa, descabe potencializar a súmula vinculante 24 para

procedimento administrativo disciplinar versus ações penais por crimes

funcionais próprios (aqueles perpetrados por funcionários públicos contra a

Administração Pública); inquérito e ações civis públicas versus ação penal por

crimes ambientais; ação de improbidade administrativa versus ação penal”.