ANTEPROJETOS DE CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COLETIVO: INOVAÇÕES E ASPECTOS CONTROVERTIDOS

DRAFTS OF CODE OF CIVIL COLLECTIVE PROCESS: INNOVATIONS AND CONTROVERTED ASPECTS

Tânia Lobo Muniz Ivan Martins Tristão

RESUMO

O século XX passou por diversas transformações também nas várias áreas do Direito. Uma delas que se aprimorou bastante foi a regulamentação da tutela jurisdicional coletiva, tendo o ordenamento jurídico brasileiro posição de vanguarda no trato com esta matéria, a exemplo da Ação Popular (1965), da Lei da Ação Civil Pública (1985), da Constituição Federal (1988) e do Código de Defesa do Consumidor (1990), que dão origem a um microssisstema de processos coletivos. Ocorre que durante esta transformação constatou-se que a ótica individualista do processo não é suficiente para resolver as controvérsias existentes sobre os direitos coletivos. Com efeito, pretende-se demonstrar que estes possuem princípios e institutos próprios, merecendo, pois, disciplina específica no que tange à legitimação, representatividade adequada, coisa julgada, litispendência, competência, etc. Em razão dessas diferenças, processualistas têm concluído que não há como se negar o surgimento de um novo ramo do direito processual, o Direito Processual Coletivo. Com o intuito de regulamentar a matéria surgem os anteprojetos de Código de Processo Civil Coletivo: Código Modelo Ibero-Americano de Direito Processual; Anteprojeto da USP; Anteprojeto da UERJ-Unesa. Neste contexto, serão apontadas as inovações e os pontos polêmicos dos Anteprojetos, a fim de demonstrar que a edição de um código próprio que verse sobre a tutela jurisdicional coletiva é positiva e se faz necessária para atender aos anseios jurídicos e da própria sociedade. Concomitantemente, pretende-se conclamar os juristas para debaterem o tema, com o objetivo de aprofundar as discussões e contribuir com melhorias ao texto dos Anteprojetos, que também pretende legitimamente ampliar o acesso à Justiça de forma adequada em relação aos direitos e interesses coletivos.

PALAVRAS-CHAVES: TRANSFORMAÇÃO DO DIREITO; ANTEPROJETOS DE CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COLETIVO; TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA.

ABSTRACT

The century XX had been passed over several transformations also in the many areas of the Law. One of them that was perfected enough is the regulations of the protection of jurisdiction collective, with the legal Brazilian order presenting position of vanguard in address this matter, just like the Popular Action (1965), of the Law of the Civil Public

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Action (1985), the Federal Constitution (1988) and the Code of Defense of the Consumer (1990), which give rise to a little system of collective processes. During this transformation has been noted that the individualist optics of the process is not sufficient to resolve the existent controversies on the collective laws. Therein, it intends to demonstrate that these laws have sources and own institutes, deserving, so, specific discipline as regards the legitimation, appropriate representativeness, judged thing, judicial estoppel, competence, etc. On account of these differences, expert in process have been deciding that may be not refused the appearance of a new branch of the process law, the Process Collective Law. To regularizing the matter have been arising the drafts of Code of Civil Collective Process: Model Ibero-American code of Process Law; Draft of the USP; Draft of the UERJ-Unesa. In this context, there will be pointed the innovations and the controversial points of the Drafts, in order to demonstrate that the publication of an own code that is about the collective protection of jurisdiction is positive and necessary to pay attention to the legal longings and of the society itself. Moreover, it intends to call the jurists in order to debate the subject, with the objective to deepen the discussions and to contribute with improvements to the text of the Drafts, which also intends to enlarge legitimately the access to the Justice in an appropriated way regarding the laws and collective interests.

KEYWORDS: TRANSFORMATION OF THE RIGHT; DRAFTS OF CODE OF CIVIL COLLECTIVE PROCESS; PROTECTION COLLECTIVE OF JURISDICTION.

INTRODUÇÃO

Durante o século XX o Direito passou por diversas transformações, muitas delas em decorrência da informática e da globalização, a exemplo da necessidade de regulamentação dos diversos fatores envolvendo os contratos eletrônicos, que ainda carecem de uma regulamentação mais precisa para atribuir a segurança almejada às relações jurídicas que os envolvem.

É certo que as transformações não ocorreram (e continuam a ocorrer) somente em tais áreas, pois a complexidade das transformações pode ser verificada em vários campos do Direito, entre eles, chama a atenção a discussão envolvendo o direito coletivo.

Constata-se que há várias décadas os conflitos existentes na sociedade abrangem um número maior de pessoas em decorrência de um mesmo fato ou relação jurídica, o que é facilmente percebido nas relações de consumo, notadamente em razão do que se pode chamar consumo de massa, bem como nos danos ambientais, considerando que o mesmo fato danoso pode atingir várias pessoas, inclusive de cidades, estados e até mesmo de países diferentes.

O Brasil tem posição de vanguarda com o trato do direito coletivo e regulamentação da matéria, porém existem muitos pontos polêmicos que acabam por prejudicar uma aplicação efetiva e adequada da lei, além de haver certa confusão na

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aplicação desta ou daquela lei em alguns casos. Neste cenário, os estudiosos do Direito editaram Anteprojetos para instituir um Código de Processo Civil Coletivo, aglutinando toda a temática num só sistema.

Estes Anteprojetos representam o que há de mais contemporâneo em se tratando de tutela jurisdicional coletiva, sendo relevante e de grande interesse que os juristas debatam suas regras, a fim de verificar se a regulamentação proposta é uma transformação jurídica necessária ou se é mais eficaz trabalhar com os dispositivos já existentes e em vigor.

Para tanto, inicialmente será exposto os aspectos gerais envolvendo os Anteprojetos, defendendo-se sua necessidade, para, em seguida, ser analisado e debatido alguns dos pontos mais importantes sobre a tutela jurisdicional coletiva, suas inovações e aspectos controvertidos, tudo para o fim de analisar a real necessidade de um Código de Processo Coletivo, especialmente para observar se eles fazem jus às transformações jurídicas e fáticas que vêm sendo observadas há tempos.

1. ASPECTOS GERAIS

1.1 Necessidade de um código de processo civil coletivo

A primeira questão a ser analisada é sobre a necessidade ou não de um código de processo civil coletivo. Pode-se entender que este desiderato não seja uma necessidade real no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista que o Brasil tem posição de vanguarda na criação e implementação de mecanismos de proteção da tutela jurisdicional coletiva.

De fato, a evolução legislativa demonstra que há muito tempo já havia preocupação com a regulamentação adequada de tais direitos. Para exemplificar, vale lembrar que na Constituição Federal de 1934 já havia previsão sobre a ação popular, a qual veio a ser mais bem regulamentada com a Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965. Em 1981, foi editada a Lei nº 6.938, que trata da Política Nacional do Meio Ambiente, onde consta, por exemplo, que o Ministério Público tem titularidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente (art. 14, § 4º).

A Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), instituiu a ação civil pública e garantiu melhor proteção aos direitos e interesses coletivos, podendo-se afirmar, inclusive, que esta lei é um divisor de águas no trato com a temática coletiva. Por sua vez, a Constituição Federal de 1988 também tem o grande mérito de ampliar os direitos coletivos.

Com a edição da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor (CDC), a proteção da tutela coletiva foi ampliada, inclusive diante da inovação ocorrida com a instituição dos interesses e direitos individuais

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homogêneos.[1] Merece destaque a reciprocidade existente entre a LACP e o CDC, tendo em vista que cada uma destas normas se reporta a outra (art. 21, LACP; e art. 90, CDC), possibilitando a aplicação recíproca de suas disposições[2].

A vigência dessas leis autoriza a dizer que o Brasil possui um verdadeiro microssistema de processos coletivos e, por isso, alguns entendem que não haveria necessidade de um código de processo civil coletivo. Não obstante, acredita-se que este não seja o posicionamento mais adequado para o momento atual no trato com a tutela jurisdicional coletiva, motivo pelo qual ora se defende a necessidade de elaboração de um código próprio para regulamentar esta temática.

Em primeiro lugar, porque atualmente pode ser defendido que existe uma Teoria Geral dos Processos Coletivos, como um novo ramo, autônomo, da ciência processual. Esta concepção, que cogita a existência de um Direito Processual Coletivo, é perfeitamente defendida em razão dos princípios e institutos do processo individual assumirem feição própria no processo coletivo, conforme expõe e conclui, com costumeira propriedade, Ada Pellegrini Grinover:

A análise dos princípios gerais do direito processual, aplicados aos processos coletivos, demonstrou a feição própria e diversa que eles assumem, autorizando a afirmação de que o processo coletivo adapta os princípios gerais às suas particularidades. Mais vistosa ainda é a diferença entre os institutos fundamentais do processo coletivo em comparação com os do individual.

Tudo isso autoriza a conclusão a respeito do surgimento e da existência de um novo ramo do direito processual, o direito processual coletivo, contando com princípios revisitados e institutos fundamentais próprios e tendo objeto bem-definido: a tutela jurisdicional dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.[3]

Acima de tudo, é preciso ter uma noção correta sobre o que se deve entender em relação ao interesse transindividual, a fim de orientar as distinções processuais em relação ao processo coletivo e individual que seguirão logo na sequencia.

O interesse transindividual, também chamado de interesse coletivo em sentido amplo ou lato, ou interessa metaindividual[4], para o Direito, é aquele que se manifesta na busca intencional de satisfação de uma necessidade, por meio de bens ou vantagens, que sejam proveitosas para um grupo, classe ou categoria de pessoas[5], que tenham entre si um vínculo, seja de natureza jurídica, seja de natureza fática.

Este interesse se distingue do interesse individual porque transcendem os indivíduos isoladamente considerados, mas, não obstante, não chegam a constituir interesse do Estado, nem de toda coletividade, ou, nos dizeres de Hugo Nigro Mazzili, amparado na lição de Mauro Cappelletti, “são interesses que excedem o âmbito

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estritamente individual, mas não chegam propriamente a constituir interesse público.”[6]

Posto isso, pode-se continuar a discussão sobre a existência de um direito processual coletivo em razão da distinção do processo coletivo e individual, cada qual com princípios e institutos específicos. Pois bem. Grinover, enumera vários princípios que assumem feição diversa no processo coletivo, tais como os princípios do acesso à Justiça; da universalização da jurisdição; da participação; da ação; do impulso oficial; da economia; e o da instrumentalidade das formas.[7]

Nesse sentido, pode-se analisar o princípio do acesso à Justiça que, enquanto no processo individual se refere exclusivamente ao cidadão, “no processo coletivo transmuda-se em princípio de interesse de uma coletividade, formada por centenas, milhares e às vezes milhões de pessoas.”[8]

Ainda assim, enquanto no processo individual o princípio da ação depende da iniciativa da parte para provocar a atividade jurisdicional, no processo coletivo o juiz (aprovando-se os anteprojetos) terá a liberdade de informar os legitimados ativos quando receber vários processos que se referem a uma mesma questão versando sobre direitos transindividuais.

Quanto aos institutos, Grinover enumera vários deles que também assumem feição própria, além da necessidade de instituição de outros, tais como a legitimação; a representatividade adequada; a coisa julgada; o pedido e causa de pedir; a conexão; a continência e a litispendência; as preclusões; a competência; o ônus da prova; a liquidação da sentença; e a indenização pelos danos provocados.[9]

Entre estas hipóteses, pode-se aprofundar a explicação com o caso da coisa julgada, a qual é restrita às partes no processo individual, conquanto no processo coletivo é erga omnes, algumas vezes secundum eventum litis, com as devidas particularidades (art. 16, LACP; art. 103, CDC). Ademais, cita-se que a competência tem como regra geral o domicílio do réu no processo individual, porém no coletivo o foro é o do local dos danos.

Em segundo lugar, porque a ausência de sistematização unificada da matéria gera conflitos em torno de pontos fundamentais para a própria efetividade do processo coletivo, gerando, assim, a necessidade de edição de um Código Coletivo próprio.

Por fim, em terceiro lugar, porque o acesso à Justiça, na concepção de acesso à ordem jurídica justa[10], amplamente observado pelos processualistas[11] ao se referirem à obtenção de tutela jurisdicional qualificada e efetiva[12][[13]], exige a elaboração de um Código Coletivo próprio, justamente para afastar entraves processuais que prejudicam uma rápida e efetiva prestação jurisdicional.

Neste contexto, vale lembrar os estudos feitos por Mauro Cappelletti e Bryant Garth sobre o acesso à Justiça, principalmente ao apontarem as conhecidas ondas renovatórias. Vale lembrar que a primeira se refere à assistência judiciária, especialmente voltada aos pobres; a segunda, sobre a representação dos interesses difusos; e, a terceira, trata da efetividade da tutela jurisdicional.[14]

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Estas ondas conclamam os juristas a repensarem o direito, com o escopo de buscar soluções adequadas para os problemas atuais. Já é tempo de enfrentar a questão e debater com seriedade os pontos mais polêmicos sobre o direito processual coletivo, principalmente para o fim de viabilizar a edição de um Código que consiga atingir seus fins.

Portanto, a transformação do direito relacionado à tutela jurisdicional coletiva cada vez mais exige uma codificação das normas existentes, a fim de que seja atribuído maior rigor e segurança à aplicação da lei, especialmente porque os conflitos envolvendo a coletividade precisam ser regulamentados de forma célere e eficiente, a exemplo das questões envolvendo massas de consumidores e danos ambientais.

1.2 Anteprojetos

Com a participação de quatro professores brasileiros, Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Antônio Gidi e Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, em 2004 foi elaborado o Código Modelo de Processos Coletivos do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, também denominado Código-Tipo. A iniciativa foi muito interessante porque a proximidade existente entre os ordenamentos jurídicos de tais países viabilizou a análise por um número maior de juristas sobre como e o que deveria ser positivado.

O Código-Tipo surge para ser utilizado como repositório de princípios, servindo como modelo para repensar o funcionamento da defesa dos direitos transindividuais e inspirar a criação dos Códigos de cada país, que deverão fazer as adaptações necessárias à sua realidade.

No Brasil, Grinover elaborou o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos no âmbito do Programa de Pós-Gradução da USP. Mendes, por sua vez, nos Programas de Mestrado da Universidade Estadual do Rio de Janeiro e da Universidade Estácio de Sá, inicialmente pretendia apresentar novas propostas para ser incorporadas ao Anteprojeto de Grinover, contudo, acabou por formular um Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos próprio.

Mendes, encaminhou o Anteprojeto UERJ-Unesa para o grupo coordenado por Grinover, o qual incorporou várias idéias ao seu Anteprojeto, que, no segundo semestre de 2005, é assumido pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e, em outubro do mesmo ano, encaminhado ao Ministério da Justiça.[15] O Anteprojeto recebeu várias sugestões por parte de diversos órgãos (Casa Civil, Secretaria de Assuntos Legislativos, PGFN e dos Ministérios Públicos de Minas Gerais, Paraná, Rio Grande do Sul e São Paulo), tendo sido, assim, reapresentado ao Ministério da Justiça, como versão final, em dezembro de 2006.

Há, ainda, a proposta de Anteprojeto de Antonio Gidi, professor radicado nos Estados Unidos, que tem como norte “inspirar a redação do melhor Código de Processo Civil Coletivo possível, adaptado à realidade dos países de tradição

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derivada do direito continental europeu”[16], e a qual resultou na publicação de recente obra de sua autoria.[17]

Portanto, verifica-se que o estágio atual é de grande importância para conclamar os juristas a debaterem as ideias dos anteprojetos, a fim de que seja possível a instituição de um Código de Processo Civil Coletivo que consiga atingir seus escopos, notadamente ampliando o acesso à Justiça e atribuindo mais celeridade e efetividade à defesa dos direitos transindividuais.

1.3 Estrutura dos anteprojetos

Os Anteprojetos têm diferenças tanto no aspecto formal quanto no substancial. Em relação à estrutura, o Código-Tipo contém seis capítulos, assim distribuídos em 41 artigos: Capítulo I – Disposições Gerais; Capítulo II – Dos Provimentos Jurisdicionais; Capítulo III – Dos Processos Coletivos em Geral; Capítulo VI – Da Ação Coletiva Para a Defesa de Interesse ou Direitos Individuais Homogêneos; Capítulo V – Da Conexão, Da Litispendência e da Coisa Julgada; Capítulo VI – Da Ação Coletiva Passiva;

O Anteprojeto USP-IBDP[18] também está estruturado em seis capítulos, em 52 artigos, da seguinte forma: Capítulo I – Das demandas coletivas; Capítulo II – Da ação coletiva ativa, Seção I – Disposições gerais, Seção II – Da ação coletiva para a defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos; Capítulo III – Da ação coletiva passiva originária; Capítulo IV – Do mandado de segurança coletivo; Capítulo V – Das ações populares, Seção I – Da ação popular constitucional, Seção II – Ação de improbidade administrativa; Capítulo VI – Disposições finais.

Por sua vez, o Anteprojeto UERJ-Unesa possui uma estrutura mais ampla, dividido em partes, capítulos e seções, em 60 artigos: Parte I – Das Ações Coletivas em Geral, Capítulo I – Da tutela coletiva; Capítulo II – Dos pressupostos processuais e das condições da ação, Seção I – Do órgão judiciário, Seção II – Da litispendência e da continência, Seção III – Das condições específicas da ação coletiva e da legitimação ativa; Capítulo III – Da comunicação sobre processos repetitivos, do inquérito civil e do compromisso de ajustamento de conduta; Capítulo IV – Da postulação; Capítulo V – Da prova; Capítulo VI – Do julgamento, do recurso e da coisa julgada; Capítulo VII – Das obrigações específicas; Capítulo VIII – Da liquidação e da execução; Capítulo IX – Do cadastro nacional de processos coletivos e do fundo de direitos difusos, coletivos e individual homogêneos; Parte II – Das Ações Coletivas Para a Defesa dos Direitos ou Interesses Individuais Homogêneos; Parte III – Da Ação Coletiva Passiva; Parte IV – Procedimentos Especiais; Capítulo I – Do mandado de segurança coletivo; Capítulo II – Do mandado de injunção coletivo; Capítulo III – Da ação popular; Capítulo VI – Da ação de improbidade administrativa; Parte V – Disposições finais.

O Anteprojeto da UERJ-Unesa é mais bem formulado, pois sua estrutura é elaborada com mais rigor técnico, nos termos verificados acima. As normas

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também são melhores organizadas, conforme se constata, por exemplo, no tocante à competência e à legitimação, que estão dispostas na parte geral destinada às ações coletivas em geral, enquanto que no Anteprojeto da USP-IBDP tais regras estão inseridas no capítulo destinado à ação coletiva ativa, quando, na verdade, também dizem respeito às ações coletivas passivas.[19]

Ademais, verifica que o Anteprojeto da UERJ-Unesa procurou observar uma ordem sistemática e lógica no tratamento dos institutos processuais abordados, seguidos pela teoria geral do processo.[20] Claro que essas críticas não retiram o mérito do Anteprojeto USP-IBDP, uma vez que sua estrutura não prejudica a compreensão da regulamentação jurídica proposta.

No aspecto substancial, os Anteprojetos da USP-IBDP e o da UERJ-Unesa são bastante parecidos, havendo algumas diferenças em algumas questões, porém, s.m.j., são distinções mais em razão de opção política do que propriamente de variação de princípios ou institutos.

O grande consenso entre os anteprojetos é em relação à conceituação tripartida dos interesses e direitos coletivos lato sensu, de acordo com a legislação brasileira vigente: difuso, coletivos e individuais homogêneos. Observa-se que o Código-Tipo prestigia a divisão bipartida, sem que isso signifique uma ruptura total em relação à divisão tripartida.[21]

1. INOVAÇÕES E ASPECTOS CONTROVERTIDOS

2.1 Juízos especializados

O art. 40 do Código-Tipo, sob a rubrica especialização dos magistrados, dispõe que, sendo possível, as ações coletivas serão processadas e julgadas por magistrados especializados. Seguindo esta orientação, tanto o Anteprojeto USP-IBDP, quanto o da UERJ-Unesa, prescreve que a União e os Estados criarão e instalarão órgãos especializados em primeira e segunda instância.

A diferença é que o primeiro Anteprojeto citado o prazo para instalação é de 180 dias, enquanto no segundo é de 1 ano, o que parece ser mais realista em razão da dificuldade financeira e estrutural para este desiderato. O Anteprojeto da UERJ-Unesa prevê, ainda, regra subsidiária quanto ao processamento das ações coletivas, uma vez que o seu art. 5º obriga este caminho somente “quando existentes”[22] os juízos especializados.

De qualquer forma a norma é muito bem vinda, pois o trato com questões coletivas geralmente é sempre complexo e exige apurado rigor científico e estrutural para uma justa solução. Atualmente, verifica-se nos fóruns que as ações coletivas demoram muito para tramitar, seja em razão do acúmulo de processos

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diversos, seja porque é necessário um maior tempo para decidir as questões no curso do feito.

Por isso, a criação de órgãos especializados para os processos coletivos é útil tanto para o magistrado quanto para uma adequada estruturação da prestação jurisdicional. Portanto, entende-se que somente desta forma será possível efetivar a almejada celeridade processual, concretizando a garantia constitucional da duração razoável do processo, nos termos do art. 5º, LXXVIII, CF/88[23].

2.2 Competência

A regra geral da competência sofre alteração em se tratando de ações coletivas. No processo individual a regra é o domicílio do réu, porém no processo coletivo ela passa a ser, a princípio, o local do dano, se este não possuir dimensão regional ou nacional, o que indubitavelmente torna muito mais efetivo o acesso à Justiça, considerando que os afetados estão domiciliados no mesmo lugar.

Além disso, o processo tramitando no lugar do dano contribui para a produção de provas, redução dos custos, sem contar que dificilmente poderá ser considerado óbice para o demandado, conforme pondera Mendes:

O ajuizamento da demanda coletiva no local do dano não pode ser considerado, a princípio, como óbice ou dificuldade para o próprio demandado. Pois, se houve dano em determinado lugar, é porque, em tese, foi realizada, no referido local, determinada conduta, direta ou indiretamente, como a distribuição de produto ou o empreendimento de obras ou serviço. Sendo assim, do mesmo modo que o o demandado foi capaz de efetivar certa atividade na localidade, deve assumir as conseqüências da sua ação ou omissão, dentre as quais a de estar em condições de assumir a sua defesa no correspondente espaço de atuação, possuindo, por vezes, até mesmo estabelecimento, agência ou sucursal no ambiente em questão.[24]

O Anteprojeto da UERJ-Unesa é melhor em relação à competência das ações coletivas, tendo em vista que a proposta da USP-IBDP contém regulamentação complicada, que pode tornar inviável a análise da competência na prática, senão vejamos o texto da lei:

Art. 22. Competência territorial – É absolutamente competente para a causa o foro: I – do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II – de qualquer das comarcas ou sub-seções judiciárias, quando o dano de âmbito regional compreender até 3 (três) delas, aplicando-se no caso as regras de prevenção; III - da Capital do

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Estado, para os danos de âmbito regional, compreendendo 4 (quatro) ou mais comarcas ou sub-seções judiciárias; IV – de uma das Capitais do Estado, quando os danos de âmbito interestadual compreenderem até 3 (três) Estados, aplicando-se no caso as regras de prevenção; IV- do Distrito Federal, para os danos de âmbito interestadual que compreendam mais de 3 (três) Estados, ou de âmbito nacional. § 1º A amplitude do dano será aferida conforme indicada na petição inicial da demanda. § 2º Ajuizada a demanda perante juiz territorialmente incompetente, este remeterá incontinenti os autos ao juízo do foro competente, sendo vedada ao primeiro juiz a apreciação de pedido de antecipação de tutela. § 3º No caso de danos de âmbito nacional, interestadual e regional, o juiz competente poderá delegar a realização da audiência preliminar e da instrução ao juiz que ficar mais próximo dos fatos.

§ 4º Compete ao juiz estadual, nas comarcas que não sejam sede da Justiça federal, processar e julgar a ação coletiva nas causas de competência da Justiça federal.

O Anteprojeto da UERJ-Unesa contém duas redações sobre a competência, pois neste ponto (o único) não houve consenso entre os Programas de Mestrado da UERJ e da Unesa:

Art. 3º. Competência territorial É competente para a causa o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano. §1o. Em caso de abrangência de mais de um foro, determinar-se-á a competência pela prevenção, aplicando-se as regras pertinentes de organização judiciária. § 2o. Em caso de dano de âmbito nacional, serão competentes os foros das capitais dos estados e do distrito federal. (g.n.) (UERJ)

Art. 3º. Competência territorial É competente para a causa o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano. Parágrafo único. Em caso de abrangência de mais de um foro, determinar-se-á a competência pela prevenção, aplicando-se as regras pertinentes de organização judiciária. (Unesa)

O maior problema em relação à competência reside no caso de dano de âmbito nacional. Nesta hipótese, deveriam ser competentes concorrentemente, os foros das capitais dos Estados e do Distrito Federal, tal como proposto pela UERJ. Atribuir a competência exclusivamente ao Distrito Federal como foro único, conforme consta no Anteprojeto USP-IBDP, pode causar maior prejuízo ao acesso à Justiça, uma vez que haverá desinteresse na propositura da ação coletiva por legitimados localizados em locais mais distantes.

A competência, atualmente, é tratada no art. 93 do CDC, que, por sua vez, fixa-a “no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.”

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A regra gera muita divergência, sendo que alguns enxergam no dispositivo a incidência de dois critérios de fixação da competência: se o dano fosse regional o processo tramitaria perante o foro da capital do Estado ou do Distrito Federal e, se nacional, a competência seria exclusiva dos órgãos judiciais localizados no Distrito Federal.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça diminuiu a discussão quando julgou o Conflito de Competência nº 17.533, ao ressaltar que tanto as causas de âmbito regional quanto as de nacional podem ser ajuizadas perante qualquer uma das 26 capitais ou no Distrito Federal, havendo, assim, competência concorrente, de modo eletivo para o autor.[25]

Portanto, o Anteprojeto da UERJ-Unesa é mais adequado em relação à competência, sendo que, especificamente em relação ao dano de âmbito nacional, deve-se refutar a idéia de concentração de foro no Distrito Federal, inclusive porque a orientação jurisprudencial já sedimentou o entendimento de que a competência territorial, podendo o legitimado ativo também optar por um das capitais dos Estados Federados.

2.3 Legitimação

A legitimidade para a propositura de uma ação consiste na titularidade do interesse em conflito, ou, conforme lição de Humberto Theodoro Júnior, “a legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão.”[26]

Essa perspectiva tem como foco a proteção de direitos subjetivos individuais, não sendo adequada em relação às ações coletivas, onde se tutela interesses de grupo sociais. Com efeito, a legitimidade em relação às ações individuais e coletivas tem significado diferente, da mesma forma que outras condições da ação e demais características do processo não servem para ser utilizadas indistintamente, o que, aliás, causa muitas discussões e entendimentos diversos sobre a temática.

Em se tratando dos Anteprojetos, a proposta quanto à legitimação ativa para propositura da ação coletiva seguiu os passos do Código-Tipo[27] ao ampliar o rol de legitimados, na tentativa legítima de democratizar o acesso à Justiça. Conforme consta no Anteprojeto USP-IBDP, são legitimadas concorrentemente à ação coletiva ativa, as seguintes pessoas:

Art. 20. Legitimação. São legitimados concorrentemente à ação coletiva ativa: I – qualquer pessoa física, para a defesa dos interesses ou direitos difusos, desde que o juiz reconheça sua representatividade adequada, demonstrada por dados como: a – a credibilidade, capacidade e experiência do legitimado; b – seu histórico na proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos difusos e coletivos; c – sua conduta em

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eventuais processos coletivos em que tenha atuado; II – o membro do grupo, categoria ou classe, para a defesa dos interesses ou direitos coletivos, e individuais homogêneos, desde que o juiz reconheça sua representatividade adequada, nos termos do inciso I deste artigo; III - o Ministério Público, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e coletivos, bem como dos individuais homogêneos de interesse social; IV – a Defensoria Pública, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e coletivos, quando a coletividade ou os membros do grupo, categoria ou classe forem necessitados do ponto de vista organizacional, e dos individuais homogêneos, quando os membros do grupo, categoria ou classe forem, ao menos em parte, hipossuficientes; V – as pessoas jurídicas de direito público interno, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e, quando relacionados com suas funções, dos coletivos e individuais homogêneos; VI - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, bem como os órgãos do Poder Legislativo, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos indicados neste Código; VII – as entidades sindicais e de fiscalização do exercício das profissões, restritas as primeiras à defesa dos interesses e direitos ligados à categoria; VIII - os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, nas Assembléias Legislativas ou nas Câmaras Municipais, conforme o âmbito do objeto da demanda, para a defesa de direitos e interesses ligados a seus fins institucionais; IX - as associações civis e as fundações de direito privado legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses ou direitos indicados neste Código, dispensadas a autorização assemblear ou pessoal e a apresentação do rol nominal dos associados ou membros.

A grande novidade fica por conta das pessoas físicas e da defensoria pública. Enquanto neste caso a legitimação é bem vinda, naquele outro há bastante controvérsia, tendo em vista que atribuir legitimidade à pessoa física para discutir direito coletivo pode não surtir o efeito esperado. A legitimidade já é uma questão controvertida, pois, além da diferença da visão individualista, tal como visto acima, no processo coletivo se discute direito alheio, por meio da legitimidade extraordinária[28], assim, atribuí-la à pessoa física traz maior complicação ao tema, além de ser desnecessário em razão do amplo rol.

Ademais, nota-se que o Anteprojeto chancela a posição majoritária da doutrina[29] e jurisprudência quanto à possibilidade de propor ação coletiva pelo Ministério Público visando a defesa de interesse individual homogêneo, quando houver interesse social. Neste sentido, o Conselho Superior do MPSP, após proposição de Mazzilli, já tinha editado em 1994 a Súmula nº 07, in verbis:

O Ministério Público está legitimado à defesa de interesses individuais homogêneos que tenham expressão para a coletividade, como: a) os que digam respeito à saúde ou à segurança das pessoas, ou ao acesso das crianças e adolescentes à educação; b) aqueles em que haja extraordinária dispersão dos lesados; c) quando convenha à coletividade o zelo pelo funcionamento de um sistema econômico, social ou jurídico.

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O Anteprojeto UERJ-Unesa também prevê o mesmo rol de legitimados ativos[30], com pequenas diferenças. Neste caso, por exemplo, não há previsão dos “órgãos do Poder Legislativo” e das “entidades de fiscalização do exercício das profissões”, referidos nos incisos “VI” e “VII” supra, respectivamente.

Quanto às associações, enquanto o Anteprojeto USP-IBDP mantém o requisito formal de 1 ano de pré-constituição, o Anteprojeto UERJ-Unesa suprime esta exigência, tendo em vista que impõe o dever de representação adequada para todos os legitimados e porque, segundo seu entendimento, não haveria sentido referida exigência em razão de que os próprios associados, individualmente, passaram a estar legitimados.

2.4 Representação adequada

O Anteprojeto USP-IBDP exige à análise da representação adequada somente em relação aos indivíduos que forem propor uma ação coletiva, com os seguintes requisitos exemplificativos:

Art. 20. Legitimação. São legitimados concorrentemente à ação coletiva ativa: I – qualquer pessoa física, para a defesa dos interesses ou direitos difusos, desde que o juiz reconheça sua representatividade adequada, demonstrada por dados como: a – a credibilidade, capacidade e experiência do legitimado; b – seu histórico na proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos difusos e coletivos; c – sua conduta em eventuais processos coletivos em que tenha atuado.

O Anteprojeto da UERJ-Unesa exige a análise da representação adequada para as ações coletivas em geral, embora seu controle tenha relevância especial em relação aos indivíduos, nos seguintes termos:

Art. 8º Requisitos específicos da ação coletiva São requisitos específicos da ação coletiva, a serem aferidos em decisão especificamente motivada pelo juiz: I – a adequada representatividade do legitimado; II – a relevância social da tutela coletiva, caracterizada pela natureza do bem jurídico, pelas características da lesão ou pelo elevado número de pessoas atingidas. § 1º. Na análise da representatividade adequada o juiz deverá examinar dados como: a) a credibilidade, capacidade e experiência do legitimado; b) seu histórico de proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos dos membros do grupo, categoria ou classe; c) sua conduta em outros processos coletivos; d) a coincidência entre os interesses do legitimado e o objeto da demanda; e)

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o tempo de instituição da associação e a representatividade desta ou da pessoa física perante o grupo, categoria ou classe.

O instituto da representação adequada é interessante para um melhor controle da legitimação ativa das ações coletivas, por isso, melhor razão assiste ao Anteprojeto da UERJ-Unesa ao estendê-la a todos os legitimados, embora seja evidente que este controle tenha relevância significativa sobre os indivíduos legitimados. Observa-se que o rol é exemplificativo, competindo ao magistrado analisar a situação em cada caso.

Interessa destacar que a falta de representação adequada não causa a extinção da ação, devendo, nesta hipótese, ser intimado o Ministério Público e, quando possível, outros legitimados, para que assumam a titularidade da ação coletiva quando tiverem interesse.

Os anteprojetos poderiam ter detalhado com mais exatidão algumas hipóteses, por exemplo, dispensar a representação adequada de algumas instituições quando seus fins suprirem o objetivo da norma, uma vez que neste caso ela seria presumível, tal como ocorre com as Defensorias Públicas ou até mesmo em relação às associações que tenham o título de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP).

2.5 Prova

A distribuição do ônus da prova nos anteprojetos é diferente do processo individual. Os anteprojetos atribuem o ônus da prova à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos ou maior facilidade em sua demonstração, conforme regra inspirada no Código-Tipo:

Art. 12. omissis. § 1º. O ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração. Não obstante, se por razões de ordem econômica ou técnica, o ônus da prova não puder ser cumprido, o juiz determinará o que for necessário para suprir à deficiência e obter elementos probatórios indispensáveis para a sentença de mérito, podendo requisitar perícias à entidade pública cujo objeto estiver ligado à matéria em debate, condenado-se o demandado sucumbente ao reembolso. Se assim mesmo a prova não puder ser obtida, o juiz poderá ordenar sua realização, a cargo ao Fundo de Direitos Difusos e Individuais Homogêneos.

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Ao tratar das provas, o Anteprojeto USP-IBDP dispõe que “sem prejuízo do disposto no artigo 333 do Código de Processo Civil...” (art. 11), o que tem gerado críticas ao dispositivo, tendo em vista que a referência ao CPC é desnecessária, pois, além do Código Coletivo ser próprio, ou seja, não é um mero capítulo do CPC, a remissão atenua a credibilidade da inovação.

Merece destaque o fato do Anteprojeto da UERJ-Unesa especificar o momento em que a inversão do ônus da prova deve ocorrer, notadamente por ocasião da decisão saneadora. Esta inversão é motivo de muita controvérsia no CDC, pois alguns entendem que o momento para análise é na prolação da sentença, por se tratar de regra de julgamento, mas outros entendem que deve ser antes da produção da prova, com fundamento no princípio do contraditório.

Outrossim, também merece destaque o fato de ser admissível a prova estatística ou por amostragem como meio lícito admissível em juízo, sendo que esta previsão consta nos dois anteprojetos. A inovação é válida e garante um acesso à Justiça mais efetivo, considerando que em se tratando de coletividade, em alguns casos a prova efetiva do dano em relação a todos os atingidos seria inviável.

Por fim, há a previsão da instituição do Fundo dos Direitos Difusos e Coletivos que, entre suas atribuições, poderá antecipar o valor das perícias, a ser ressarcido ao final pelo vencido. A prática tem demonstrado que um dos maiores entraves das ações coletivas é a produção da prova pericial, uma vez que normalmente exige a elaboração de laudo por uma equipe de profissional, gerando um custo muito alto e não raras vezes inviabilizando a prova técnica.

Portanto, a produção e distribuição da prova são regulamentadas de forma coerente nos anteprojetos, tratando as partes com isonomia, de acordo com as forças econômicas de cada um, o que também colabora com a transformação da proteção da tutela jurisdicional coletiva de forma bastante positiva.

2.6 Litispendência e coisa julgada

Atualmente, o art. 104 do CDC[31] dispõe que as ações coletivas não induzem litispendência para as ações individuais. Não há, todavia, regulamentação sobre a instauração de vários processos coletivos, o que tem ocorrido frequentemente nos fóruns brasileiros.

O Anteprojeto da USP-IBDP ao dispor sobre a relação entre as demandas coletivas autoriza a reunião de qualquer demanda coletiva, de ofício ou a requerimento da parte, observando que será prevento o juízo perante o qual a demanda foi distribuída em primeiro lugar.

No seu art. 6º, dispõe que é possível a conexão, conquanto diferentes os legitimados ativos. No parágrafo primeiro do referido dispositivo, disciplina que na análise da identidade do pedido e da causa de pedir será considerada a identidade do

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bem jurídico a ser protegido. Em relação à litispendência entre a ação coletiva e a individual, prescreve que aquela não induz litispendência para estas.

Por sua vez, o Anteprojeto da UERJ-Unesa também autoriza a reunião de processos em alguns casos. A disciplina é diferente quanto à litispendência e continência. Em se tratando de tutela coletiva deve-se entender que o instituto da litispendência só será útil a este tipo de processo se a análise comparativa levar em conta não apenas a parte formalmente presente no processo, mas, sim, quem sejam os titulares do direito material deduzido no processo.

A primeira ação coletiva induz litispendência para as demais ações coletivas que tenham o mesmo pedido, causa de pedir e interessados (art. 7º), observando-se os seguintes regramentos:

§ 1o. Estando o objeto da ação posteriormente proposta contido no da primeira, será extinto o processo ulterior sem o julgamento do mérito. § 2o. Sendo o objeto da ação posteriormente proposta mais abrangente, o processo ulterior prosseguirá tão somente para a apreciação do pedido não contido na primeira demanda, devendo haver a reunião dos processos perante o juiz prevento em caso de conexão. § 3o. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas neste artigo, as partes poderão requerer a extração ou remessa de peças processuais, com o objetivo de instruir o primeiro processo instaurado.

A proposta do Anteprojeto USP-IBDP é mais adequada, pois observa o tratamento da conexão, litispendência e continência mais de acordo do que seria uma Teoria Geral de Direito Coletivo. Somente desta forma pode-se entender viável a análise de tais institutos, pois se o exame fosse feito com base no direito processual individual, com regras mais rígidas, os problemas continuariam e dificilmente se encontraria uma solução satisfatória.

Não obstante, talvez a melhor solução fosse não se cogitar em conexão e tampouco litispendência, mas em simples reunião de processos para evitar decisões conflitantes. Esta é a prevalência no processo individual atual, pois havendo tal receio recomenda-se a reunião dos feitos, o que também pode ser observando nos processos coletivos.

Quanto à relação entre demanda coletiva e ações individuais, o art. 7º do Anteprojeto USP-IBDP assevera que os efeitos da coisa julgada coletiva não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 dias, a contar da ciência efetiva da demanda coletiva nos autos da ação individual.

Com efeito, a regra atual é mantida na sua essência (demanda coletiva não induz litispendência para as ações individuais), além de esclarecer em seu parágrafo que os efeitos da coisa julgada coletiva não beneficiarão os autores das ações individuais, dentro da referida condição.

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O mesmo Anteprojeto estabelece que em se tratando de direitos e interesses individuais homogêneos, em caso de improcedência do pedido, os interessados poderão propor ação a título individual, salvo quando a demanda coletiva tiver sido ajuizada por sindicato, como substituto processual da categoria.[32]

O Anteprojeto da UERJ-Unesa prevê em se tratando de interesses e direitos individuais homogêneos a publicação de edital e a comunicação dos interessados de forma ampla. Ademais, possibilita sua exclusão ou ajuizamento da ação individual no prazo assinalado.

2.7 Sentença condenatória e execução

O Código-Tipo[33] apresenta uma inovação em relação aos direitos individuais homogêneos. É viabilizada a condenação genérica, porém o juiz pode calcular o valor da indenização individual devida a cada membro do grupo na própria ação coletiva, ou, ainda, poderá indicar o valor ou fórmula de cálculo da indenização individual.

Desta forma elimina-se a idéia de condenar genericamente para depois liquidar e executar. A regra é vantajosa porque diminui sobremaneira as ações individuais, justamente um dos objetivos da ação coletiva. Os anteprojetos seguem, de modo geral, essa tendência, procurando fortalecer a sentença e a execução do processo coletivo.

2.8 Ação coletiva passiva

O representante da coletividade, tradicionalmente, na prática brasileira, é autor das demandas coletivas. Na denominada ação coletiva passiva, tal representante poderá se ver na injunção de responder, como réu, as demandas ajuizadas em face da classe de interessados que ele representa.[34]

O ordenamento jurídico brasileiro atualmente não tem previsão expressa sobre a ação coletiva passiva, não sendo admitida sua prática por grande parte da doutrina.[35] O principal motivo se justifica em razão de não se admitir substituição processual no pólo passivo, uma vez que a legitimação extraordinária depende de autorização legal[36], conforme se infere do art. 6º do CPC.

Nestes termos, “pelo sistema hoje vigente em nosso Direito, os legitimados do art. 5º da LACP ou do art. 82 do CDC só substituem processualmente a coletividade de lesados no pólo ativo, o que afasta a possibilidade de aqueles legitimados figurarem como réus, mesmo em reconvenção.”[37]

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Com inspiração na Defendant class action dos Estados Unidos, pretende-se regulamentar a ação coletiva passiva a partir da vigência dos Anteprojetos em tela. A doutrina procura apresentar vários exemplos para justificar a ação coletiva passiva, sendo um dos mais conhecidos aquele elaborado por Pedro da Silva Dinamarco, citado por Maia, em que pese, data venia, não ser muito convincente, por se tratar de dano futuro:

Pedro Dinamarco ao comentar o Anteprojeto de Código de Processos Coletivos para a Ibero-América, dita o exemplo em que uma empresa ajuíza uma demanda antes da instalação de sua fábrica, com o pedido de declaração de regularidade do projeto, inclusive do ponto de visa ambiental. Se julgado procedente o pedido, esta empresa obteria a tranqüilidade proporcionada pela coisa julgada e evitaria ser surpreendida, depois da instalação da fábrica, como uma ação coletiva com o escopo de proibir suas atividades naquele local. Afirma o jurista que até em caso de improcedente a empresa teria uma ‘vantagem’ teórica, pois poderia desistir do projeto antes de investir volumosos recursos na implantação da fábrica.[38]

Em relação aos anteprojetos, convém destacar que o da USP-IBDP é mais adequado ao restringir a legitimidade passiva do Ministério Público e dos órgãos públicos legitimados à ação coletiva ativa.[39] Não obstante o esforço doutrinário, o principal problema da admissão das ações coletivas passiva reside na consideração da extensão dos limites subjetivos da coisa julgada material.[40]

Uma das principais garantias da Carta Magna que poderia sofrer prejuízo com a produção da coisa julgada material em ação coletiva é o contraditório, pois este princípio exige a submissão a determinado julgado só ocorra desde que a pessoa tenha participado de sua confecção, ou seja, se de todos os atos praticados pela parte contrária for recebida a respectiva informação, com a possibilidade de reação.[41]

Ocorre que, conforme adverte Vigliar, “o ‘grupo’, a coletividade, a ‘categoria’ de interessados não participará do contraditório nas ‘ações coletivas passivas’, diretamente”[42], sendo inegável, portanto, o prejuízo as garantias constitucionais; além do que a situação poderá configurar a vedada atuação do judiciário como legislador positivo, criando indevidamente leis abstratas.

2.9 Inquérito civil e contraditório

O inquérito não é processo, mas procedimento administrativo a cargo do Ministério Público, de caráter não obrigatório e informativo, com as seguintes características:

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Criado na Lei n. 7.7.347/85 e logo depois consagrado na Constituição de 1988, o inquérito civil é uma investigação administrativa a cargo do Ministério Público, destinada basicamente a colher elementos de convicção para eventual propositura de ação civil pública; subsidiariamente, serve ainda para que o Ministério Público: a) prepare a tomada de compromissos de ajustamento de conduta ou realize audiências públicas e expeça recomendações dentro de suas atribuições; b) colha elementos necessários para o exercício de qualquer ação pública ou para se aparelhar para o exercício de qualquer outra atuação a seu cargo.[43]

O inquérito é inquisitorial, nele não se apresenta defesa, pois o indiciado (e não litigante ou acusado)[44][[45]] não é sujeito de direitos, mas objeto de investigação.[46] Somente após a propositura da ação é que o interessado passará a ser litigante, quando certamente lhe será franqueada a possibilidade de exercer plenamente o contraditório e a ampla defesa.[47]

O inquérito civil assemelha-se em muitos aspectos ao inquérito policial, porém, é instaurado e presidido pelo Ministério Público e não pela autoridade policial, mas “a exemplo dos inquéritos policiais, sua natureza é inquisitiva. A prova não é colhida sob o crivo do contraditório, havendo, sempre que for o caso, necessidade de repeti-la em juízo.”[48]

Neste sentido, Mazzilli também destaca que “o inquérito policial é procedimento investigatório não contraditório; nele não se decidem interesses nem se aplicam sanções; antes, ressalte-se informalidade.”[49] O Colendo STJ também tem se manifestado no sentido de que o inquérito civil “é informal e unilateral, porque não se destina a recolher provas”[50]

Em que pese à concepção supracitada, de que não cabe contraditório no inquérito civil, o Anteprojeto USP-IBDP passa por cima dos fundamentos processuais e dispõe que no seu art. 23, § 3º: “a eficácia probante das peças informativas do inquérito civil dependerá da observância do contraditório, ainda que diferido para momento posterior ao da sua produção.” (g.n.)

A inovação, com a devida vênia, não é boa, pois além de atentar contra as regras basilares do processo, conforme visto acima, pode acabar por trazer maior prejuízo ao investigado, uma vez que no bojo do inquérito dificilmente se conseguirá a ampla produção de provas admitida no processo de conhecimento, com cognição plena e exauriente.

2.10 Mandado de segurança coletivo

Em primeiro lugar, questiona-se: o mandado de segurança coletivo é um instituto novo criado pela CF/88? Conforme relata José Antônio Remédio, “a

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doutrina diverge sobre ser o mandado de segurança coletivo instituto novo criado ou mera espécie do mandado de segurança tradicional.”[51]

A corrente minoritária entende o mandado de segurança coletivo, previsto no art. 5º, LXX, da CF/88, caracteriza-se como um instituto novo, sem vinculação com o mandado de segurança tradicional (art. 5º, LXIX, CF/88). O referido autor cita que defendem esta corrente, por exemplo, Alfredo Buzaid, Sérgio Ferraz, Roberto Botelho, Carlos Alberto Pimentel Uggere, etc.

Entre os argumentos para sustentar que é um instituto novo, os doutrinadores entendem que o mandado de segurança coletivo possui condições próprias da ação, tendo em vista que lhe é peculiar e especial a legitimação ativa, a legitimação passiva, o interesse de agir e o objeto. Além disso, ressaltam que é uma nova ação de natureza própria assecuratória de interesses sociais e, ainda, que não é suficiente para a classificação do mandado de segurança coletivo como espécie da segurança tradicional a simples identidade de pressupostos constitucionais aplicáveis aos dois institutos.[52]

Contudo, a corrente majoritária entende que o mandado de segurança coletivo não é um instituto novo, mas uma espécie do mandado de segurança tradicional. Neste sentido, Marta Casadei Momezzo aduz que há apenas alteração na legitimação, assim fundamentando sua posição:

a) nos antecedentes legislativos, uma vez que, no anteprojeto de Constituição da Comissão de Sistematização, o mandado de segurança era previsto no caput do art. 36, ao passo que o mandado de segurança coletivo se encontrava contemplado no parágrafo único desse artigo; b) na interpretação gramatical, já que o inciso LXX limita-se a apontar os sujeitos que podem impetrar a segurança coletiva, não dispensando para o mandado de segurança coletivo as exigências previstas para o mandado de segurança tradicional, dentre as quais direito líquido e certo, o ato de autoridade ilegal ou abusivo e a lesão ou ameaça de lesão decorrentes deste ato.[53]

Entre os autores que sustenta esta posição predominante, pode-se citar, por exemplo, Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, Athos Gusmão Carneiro, José Carlos Barbosa Moreira, Evandro Takeshi Kato, Uadi Lammêgo Bulos, Nelson Nery Júnior, Rodolfo de Camargo Mancuso, etc. O principal argumento é de que os requisitos básicos exigidos no mandado de segurança tradicional devem ser aplicados ao mandado de segurança coletivo.[54]

Vale ressaltar que a jurisprudência também tem entendido que se aplicam ao mandado de segurança coletivo, em regra, os mesmos dispositivos normativos e princípios relativos ao mandado de segurança tradicional, regulado pela Lei nº 1.533/51, conforme já decidiu o Excelso STF (MS 21.098-PR, 1ª T., Rel. p/ Acórdão Min. Celso de Mello, j. 20.08.1991, RTJ, 137/663) e Egrégio STJ (MS 21.615-RJ, rel. p/ Acórdão Min. Celso de Mello, DJU 13.03.1998, p. 4).[55]

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Com efeito, é possível concluir sobre a questão que, apesar do mandado de segurança ter sido introduzido[56] no ordenamento jurídico com a CF/88, não se pode dizer que se trata de um instituto novo, pois, na verdade, é uma espécie do mandado de segurança tradicional, uma vez que a essência do writ continua a mesma, a diferença reside, basicamente, que no comum o interesse defendido é individual, ao passo que no coletivo é transindividual, com legitimidade extraordinária atribuída a alguns órgãos.[57]

Em relação aos legitimados para a propositura de mandado de segurança coletivo, o art. 5º, LXX, da CF/88, autoriza as seguintes entidades: a) partido político com representação no Congresso Nacional, sendo que neste caso, em que pese haver controvérsia, entende-se que o interesse coletivo não precisa ser das pessoas pertinentes aos membros do partido, bastando que pertença à sociedade em geral; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Estes últimos legitimados só podem impetrar o mandado de segurança coletivo em defesa de seus integrantes e não de outras pessoas. É admissível que o interesse diga respeito a apenas uma parte de seus integrantes, mas não a todo o grupo, conforme entendimento consolidado na Súmula 630, STF. Frisa-se que a legitimidade é extraordinária e decorre da própria CF/88, isto é, não se trata de mera representação, nem há necessidade de que os titulares dos interesses autorizem o ajuizamento (Súmula nº 629, STF).

A grande controvérsia existente é sobre a legitimidade do Ministério Público para propor mandado de segurança coletivo. Em razão de sua destinação natural de tutor constitucional de interesses transindividuais, é possível admitir que o Ministério Público também pode valer-se do referido remédio constitucional, conforme tem entendido a doutrina[58] e a jurisprudência[59].

Os anteprojetos eliminam a discussão e expressamente atribuem legitimidade ao Ministério Público, além de acrescentar a Defensoria Pública como legitimado ativo e acolher a orientação jurisprudencial sobre a dispensa de autorização assemblear, mediante a seguinte regulamentação, ora exemplificada pelo texto da USP-IBDP:

Art. 41. Cabimento do mandado de segurança coletivo – Conceder-se-á mandado de segurança coletivo, nos termos dos incisos LXIX e LXX do artigo 5º da Constituição federal, para proteger direito líquido e certo relativo a interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos (art. 4º deste Código).

Art. 42. Legitimação ativa – O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: I – Ministério Público; II – Defensoria Pública; III – partido político com representação no Congresso Nacional; IV – entidade sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos

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interesses de seus membros ou associados, dispensada a autorização assemblear. Parágrafo único – O Ministério Público, se não impetrar o mandado de segurança coletivo, atuará como fiscal da lei, em caso de interesse público ou relevante interesse social.

Portanto, aproveitando toda a discussão gerada quanto à legitimidade para propositura do mandado de segurança coletivo, os Anteprojetos apresentam coerente e adequada regulamentação sobre o tema.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

As inovações e pontos controvertidos apresentados são alguns exemplos das questões mais importantes versadas nos Anteprojetos. Dificilmente se conseguirá optar por um ou outro, uma vez que cada qual é melhor na resolução de em algum aspecto.

De uma maneira geral, com a devida vênia, tem-se que o Anteprojeto da UERJ-Unesa é melhor estruturado, porém nem sempre apresenta as soluções mais adequadas. De qualquer forma reitera-se a importância da edição de um Código de Processo Civil Coletivo, conforme sustentado inicialmente, pois a aglutinação das normas facilitará o trato com a temática coletiva, além de ser uma importante ocasião para eliminar as várias divergências sobre a tutela jurisdicional coletiva.

Os anteprojetos têm o grande mérito de realmente ampliar o acesso à Justiça e, acredita-se, conseguirá gerar economia e efetividade processual, trazendo maior credibilidade ao Judiciário perante os jurisdicionados. Este aspecto é suficiente para afirmar com segurança que as transformações jurídicas que vêm sendo observadas em se tratando de direito coletivo serão consolidadas positivamente com a aprovação de um Código próprio, cabendo aos juristas participarem democraticamente do debate, a fim de contribuírem para que o texto seja aprovado de forma que melhor atenda aos anseios da sociedade.

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[1] A distinção entre eles pode ser assim resumida: “a) nos interesses difusos, o liame ou nexo que agrega o grupo está essencialmente concentrado numa situação de fato compartilhada de forma indivisível, por um grupo indeterminável; b) nos interesses coletivos, o que une o grupo é uma relação jurídica básica comum, que deverá ser solucionada de maneira uniforme e indivisível para todos seus integrantes; c) nos interesses individuais homogêneos, há sim uma origem comum para a lesão, fundada tanto numa situação de fato compartilhada pelos integrantes do grupo como numa mesma relação jurídica que todos envolva, mas, o que lhes dá a nota característica e inconfundível, é que o proveito pretendido pelos integrantes do grupo é perfeitamente divisível entre os lesados.” (MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 58).

[2] MAZZILLI, op. cit., 2008, p. 557-558.

[3] GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito Processual Coletivo. In GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kazuo. Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: RT, 2007, p. 15.

[4] “Resta a análise da questão terminológica: qual expressão é mais correta, interesses transindividuais ou interesses metaindividuais? Embora, em rigor de formação gramatical, seja preferível utilizarmo-nos da primeira expressão, porque é neologismo formado com prefixo e radical latinos (diversamente da segunda, que, enquanto hibridismo, soma prefixo grego a radical latino), a verdade é que a doutrina e a jurisprudência têm usado indistintamente ambos os termos para r4eferir-se a interesses de grupos, ou a interesses coletivos, em sentido lato.” (MAZZILLI, op. cit., 2008, p. 52).

[5] GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Tutela de Interesses Difusos e Coletivos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 2.

[6] MAZZILLI, op. cit., 2008, p. 50.

[7] GRINOVER, op. cit., 2007, passim.

[8] GRINOVER, op. cit., 2007, p. 12.

[9] GRINOVER, op. cit., 2007, passim.

[10] [...] o processo deve ser manipulado de modo a propiciar às partes o acesso à justiça, o qual se resolve, na expressão muito feliz da doutrina brasileira recente, em ‘acesso à ordem jurídica justa’. Acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 16 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 33)

[11] “É até curial que o direito de acesso à ordem jurídica justa, consagrado no art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal, não exprima apenas que todos podem ir a juízo, mas,

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também que todos têm direito à adequada tutela jurisdicional, ou melhor , ‘a tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva’.” (TUCCI, José Rogério Cruz e. Tempo e Processo: uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). São Paulo: RT, 1997, p. 66).

[12] LOPES, João Batista. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. São Paulo: Atlas, 2005, p. 39.

[13] “Acesso à justiça ou, mais propriamente, acesso à ordem jurídica justa significa proporcionar a todos, sem qualquer restrição, o direito de pleitear a tutela jurisdicional do Estado e de ter à disposição o meio constitucionalmente previsto para alcançar esse resultado.” (BEDAQUE, José Roberto. Garantia da amplitude de produção probatória. In CRUZ E TUCCI, José Rogério (coord). Garantias Constitucionais do Processo civil. São Paulo: RT, 1999, p. 158).

[14] “A primeira onda desse movimento novo foi a assistência judiciária; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses ‘difusos’, especialmente nas áreas de proteção ambiental e do consumidor; e o terceiro – e mais recente – é o que nos propomos a chamar simplesmente ‘enfoque de acesso à justiça’, porque inclui os posicionamentos anteriores mais vai muito além deles, representado, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo. (CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1998, p. 31).

[15] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. O Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos: visão geral e pontos sensíveis. In GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kazuo. Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: RT, 2007, p. 17.

[16] GIDI, Antônio. Código de Processo Civil Coletivo. Um modelo para países de direito escrito. In: Direito e Sociedade. Curitiba, p. 151, v. 3, n. 1, jan./jun. 2004.

[17] Consultar: GIDI, Antônio. Rumo a um Código de Processo Civil Coletivo: a codificação das ações coletivas no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

[18] Toma-se a liberdade para abreviar e denominar desta forma o nome do Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, inicialmente elaborado por Grinover no âmbito do Programa de Pós-Gradução da USP, acolhido pelo IBDB e posteriormente apresentado ao Ministério da Justiça. Da mesma forma será feito em relação ao Anteprojeto elaborado nos Programas de Mestrado da UERJ-Unesa, do Professor Mendes.

[19] MENDES, op. cit., 2007, p. 18.

[20] MENDES, op. cit., 2007, p. 18.

[21] MENDES, op. cit., 2007, p. 18.

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[22] “Art. 5º. Juízos especializados As ações coletivas serão processadas e julgadas em juízos especializados, quando existentes.”

[23] “Art. 5º omissis. LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

[24] MENDES, op. cit., 2007, p. 21.

[25] STJ – Ccomp 17.533 – Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito – DJ 30.10.2000.

[26] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 36. ed. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 52.

[27] “Art. 3º. Legitimação ativa. São legitimados concorrentemente à ação coletiva: I – qualquer pessoa física, para a defesa dos interesses ou direitos difusos de que seja titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas por circunstâncias de fato; II – o membro do grupo, categoria ou classe, para a defesa dos interesses ou direitos difusos de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base e para a defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos; III - o Ministério Público, o Defensor do Povo e a Defensoria Pública; IV – as pessoas jurídicas de direito público interno; V - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; VI – as entidades sindicais, para a defesa dos interesses e direitos da categoria; VII - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos neste código, dispensada a autorização assemblear. VIII - os partidos políticos, para a defesa de direitos e interesses ligados a seus fins institucionais.”

[28] A questão não é pacífica, pois a legitimidade pode ser considerada ordinária ou até mesmo legitimação anômala de tipo misto. Mazzilli, entende que a legitimação extraordinária é aceita por ser preponderante, pois mesmo ela não se adéqua perfeitamente às ações coletivas. Neste sentido: “Ainda que proceda em parte essa argumentação, em nosso entendimento ela não explica satisfatoriamente toda a questão. Na verdade, identifica-se na ação civil pública ou coletiva a predominância do fenômeno da legitimação extraordinária por meio da substituição processual, pois esse fenômeno processual só não ocorreria se o titular da pretensão processual estivesse agindo apenas na defesa de interesse material que ele alegasse ser dele mesmo. Mas na ação civil pública ou coletiva, os legitimados ativos, ainda que ajam de forma autônoma e possa também defender interesses próprios, na verdade estão a buscar em juízo mais que a só proteção de seus interesses.” (MAZZILLI, op. cit., 2008, p. 66).

[29] MAZZILLI, op. cit., 2008, p. 106.

[30] “Art. 9º. Legitimação ativa São legitimados concorrentemente à ação coletiva: I – qualquer pessoa física, para a defesa dos direitos ou interesses difusos; II – o membro do grupo, categoria ou classe, para a defesa dos direitos ou interesses coletivos e individuais homogêneos; III – o Ministério Público, para a defesa dos direitos ou

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interesses difusos e coletivos, bem como dos individuais homogêneos de interesse social; IV – a Defensoria Pública, para a defesa dos direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, quando os interessados forem, predominantemente, hipossuficientes; V – as pessoas jurídicas de direito público interno, para a defesa dos direitos ou interesses difusos e coletivos relacionados às suas funções; VI – as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos direitos ou interesses protegidos por este código; VII – as entidades sindicais, para a defesa dos direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos ligados à categoria; VIII – os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, nas Assembléias Legislativas ou nas Câmaras Municipais, conforme o âmbito do objeto da demanda, para a defesa de direitos e interesses ligados a seus fins institucionais; IX – as associações legalmente constituídas e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos direitos ou interesses protegidos neste código, dispensada a autorização assemblear.”

[31] “Art. 104 - As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do artigo 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.” (g.n.)

[32] “Art. 13. omissis. § 1º Tratando-se de interesses ou direitos individuais homogêneos (art. 3º, III, deste Código), em caso de improcedência do pedido, os interessados poderão propor ação a título individual.”

[33] “Art. 22. Sentença condenatória - Em caso de procedência do pedido, a condenação poderá ser genérica, fixando a responsabilidade do demandado pelos danos causados e o dever de indenizar. § 1º. Sempre que possível, o juiz calculará o valor da indenização individual devida a cada membro do grupo na própria ação coletiva. § 2º. Quando o valor dos danos individuais sofridos pelos membros do grupo for uniforme, prevalentemente uniforme ou puder ser reduzido a uma fórmula matemática, a sentença coletiva indicará o valor ou a fórmula de cálculo da indenização individual. § 3º. O membro do grupo que considerar que o valor da indenização individual ou a fórmula para seu cálculo diverso do estabelecido na sentença coletiva, poderá propor ação individual de liquidação.”

[34] VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Defendant Class Action Brasileira: limites propostos para o ‘Código de Processos Coletivos’. In GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coords.). Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de código brasileiro de processos coletivos. São Paulo: RT, 2007, p. 311.

[35] Por exemplo, Pedro da Silva Dinamarco também não admite a classe representada no pólo passivo (DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 269).

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[36] “A legitimidade extraordinária depende de lei, e a daqueles entes é para que figurem no pólo ativo, jamais no passivo, na defesa dos interesses da classe.” (GONÇALVES, op. cit., 2007, p. 72).

[37] MAZZILLI, op. cit., 2008, p. 357.

[38] MAIA, Diogo Campos Medina. A ação Coletiva Passiva: o retrospecto de uma necessidade presente. In GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coords.). Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de código brasileiro de processos coletivos. São Paulo: RT, 2007, p. 341.

[39] “Art. 38. omissis. Parágrafo único. O Ministério Público e os órgãos públicos legitimados à ação coletiva ativa (art. 20, incisos III, IV, V e VI e VII deste Código) não poderão ser considerados representantes adequados da coletividade, ressalvadas as entidades sindicais.”

[40] VIGLIAR, op. cit., 2007, p. 313.

[41] VIGLIAR, op. cit., 2007, p. 319.

[42] VIGLIAR, op. cit., 2007, p. 319.

[43] MAZZILLI, op. cit., 2008, p. 443.

[44] “Durante o inquérito policial, não há contraditório, eis que é fase preparatória da acusação, inexistindo, sequer a figura do acusado.” (PIVA, Otávio. Comentários ao Artigo 5º da Constituição Federal. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2000, p. 70).

[45] “Assim o contraditório e a ampla defesa vêm assegurados em todos os processos, inclusive administrativos, desde que neles haja litigantes ou acusado (art. 5º, inc. LV). A investigação administrativa realizada pela polícia judiciária e denominada inquérito policial não está abrangida pela garantia do contraditório e da defesa, mesmo perante o novo texto constitucional, pois nela ainda não há acusado, mas mero indiciado.” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, op. cit., 2000, p. 83).

[46] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 1999, p. 84/85, passim.

[47] “O inquérito policial é mero procedimento administrativo que visa à colheita de provas para informações sobre o fato infringente da norma e sua autoria. Não existe acusação nessa fase, onde se fala em indiciado (e não acusado, ou réu) mas não se pode negar que após o indiciamento surja o conflito de interesses, com ‘litigantes’ (art. 5º, inc. LV, CF). Por isso, se não houver contraditório, os elementos probatórios do inquérito não poderão ser aproveitados no processo, salvo quando se tratar de provas antecipadas, de natureza cautelar (como o exame de corpo de delito), em que o contraditório é diferido. Além disso, os direitos fundamentais do indiciado hão de ser plenamente tutelados no inquérito.” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, op. cit., 2000, p. 57).

[48] GONÇALVES, op. cit., 2007, p. 141-142.

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[49] MAZZILLI, op. cit., 2008, p. 444.

[50] STJ, RMS 11537/MA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, j. 06.02.2001, DJ 29.10.2001 p. 190.

[51] REMÉDIO, José Antônio. Mandado de Segurança Individual e Coletivo. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 462.

[52] REMÉDIO, op. cit., 2002, p. 463-464, passim.

[53] apud REMÉDIO, op. cit., 2002, p. 464.

[54] REMÉDIO, op. cit., 2002, p. 465, passim.

[55] REMÉDIO, op. cit., 2002, p. 466.

[56] GONÇALVES, op. cit., 2007, p. 47.

[57] GONÇALVES, op. cit., 2007, p. 48.

[58] MAZZILLI, op. cit., 2008, p. 226.

[59] STJ, REsp 869.843/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª T., j. em 18.09.2007, DJ 15.10.2007 p. 243.

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