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AO

Ilmo. Sr. Pregoeiro

Ref.: Impugnação ao instrumento convocatório alusivo ao

Pregão Eletrônico n° 0212/17/17-00.

Objeto.: Contratação, por meio de pregão eletrônico, de

empresa ou consórcio de empresas para a execução de

serviços técnicos de apoio ao processamento de infrações

e dados estáticos de engenharia de tráfego para atender

as necessidades da coordenação geral de operações

rodoviárias.

ELAINE APARECIDA SIMÕES DE Barros,

brasileira, divorciada, advogada, OAB nº 161028, com

escritório profissional na Avenida Paulista 1765, 7º

andar, cj. 71/72, CV 7.249, Bela Vista, São Paulo/SP,

CEP nº 01311-200, vem à presença de Vossa Senhoria, com

fulcro no art. 41, §2º da Lei 8.666/93 apresentar sua

IMPUGNAÇÃO em face do instrumento convocatório em

epígrafe, conforme razões de fato e direito expostas a

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seguir:

1. DA TEMPESTIVIDADE

Há que se destacar que a presente

impugnação encontra-se dentro do prazo legal, conforme

apregoa o art. 41, § 2º da Lei n.º 8.666/93.

Diante disso, inexiste óbice ao se

conhecimento e análise quanto ao mérito.

2. DO MÉRITO

2.1 DOS VÍCIOS INSANÁVEIS DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.

2.1.1 Da ausência de custo para atividade e Jornalista.

Ao se analisar o Anexo II, Orçamento

Referencial (pag. 92) do instrumento convocatório

alusivo ao Pregão 0212/17-00, constata-se que na

composição de custos da equipe de Coordenação e

Gerenciamento, há a exigência de um profissional ligado

à área de Jornalismo.

Ocorre que ao se confrontar tal

descrição com o quadro previsto no subitem 3.3.1.1.2,

composição da referida equipe, inexiste a descrição da

atividade de jornalista.

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A contradição apresentada no Edital,

consiste em vício grave, pois, impede a Impugnante de

saber se a função de jornalista deverá ou não ser

descrita em sua proposta.

Diante disso, qual seria a proposta

mais adequada a ser formulada: a)aquela que atendendo o

orçamento referencial de folhas 92 contemplou no custo a

atividade de jornalista? Ou aquela que atendeu o subitem

3.3.1.1.2 e diante da omissão do edital, não elencou tal

custo?

Outro problema.

A divergência dessas informações impede

ao Pregoeiro de promover o julgamento do certame de

maneira imparcial, pois qual, dentre as duas opções

descritas acima seria a melhor proposta ao Interesse

Público?

A menos onerosa que excluiu a atividade

de jornalista na composição dos seus custos ou a,

teoricamente mais elevada que procedeu com seus preços

da forma exigida no orçamento referencial?

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Nesse último tópico há que se

reconhecer que a ausência de um parâmetro claro para

isso ofende o Princípio do Julgamento Objetivo (artigo

3º da Lei 8.666/93).

Sobre o tema assim já se pronunciou o

E. Tribunal de Contas da União:

“ O detalhamento insuficiente dos itens

8.5 e 8.6 do edital impede o julgamento

objetivo das propostas, em desacordo

com os princípios da vinculação ao

instrumento convocatório e do

julgamento objetivo previstos no art.

2º do Regulamento de Licitações e

Contratos do Sistema Sebrae, além de

nítida violação ao art. 8º, § 2º do

referido regulamento, bem como à

jurisprudência desta Corte (Acórdãos

667/2005 -TCU - Plenário e 1542/2012-

TCU-Plenário).- ACÓRDÃO Nº 2253/2014 –

TCU – Plenário - Min. AUGUSTO SHERMAN

CAVALCANTI - Processo TC-010.950/2014-

1”

“Assim, tendo-se em conta que o

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pregoeiro sopesou a validade das CCT

indicadas pelas empresas licitantes

além do admissível e com base em

critérios puramente subjetivos,

descumprindo, inclusive, termos

editalícios, têm-se por verificadas as

ofensas aos princípios da vinculação ao

instrumento convocatório e ao do

julgamento objetivo e, por conseguinte,

viciado irremediavelmente o

procedimento licitatório, impondo-se a

sua anulação, conforme jurisprudência

desta Corte, como, por exemplo, os

acórdãos TCU 2014/2007;Plenário;

(Sumário); 925/2009-Plenário (Sumário);

e 6198/2009-1ª Câmara (Sumário).

Acórdão nº 959/2013 - TCU - Plenário -

Relator Min. RAIMUNDO CARREIRO.

Portanto, da forma em que está o

Edital, há impedimento para a correta formulação de

proposta pela Impugnante, além de haver prejuízos à

apreciação por parte do Pregoeiro da proposta mais

vantajosa ao Interesse Público e, por conseguinte,

ofensa ao o Princípio do Julgamento objetivo.

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2.1.2 Ausência de custo no orçamento de referência para

os insumos destinados à execução dos serviços de

protocolo.

Consta do subitem 3.8.5.2. do Termo de

Referência a seguinte redação:

3.8.5.2. A CONTRATADA deverá fornecer

os seguintes recursos necessários à

execução dos serviços de atendimento e

protocolo: mobiliário, computadores,

impressoras, digitalizadoras, demais

periféricos de informática, licenças de

sistemas e material de expediente.

No orçamento referencial de fls. 100,

no subtotal relativo às despesas gerais, campo

apropriado para a discriminação dos insumos descritos

acima, inexiste qualquer valor relativo ao custo dos

materiais mencionados, fator que contraria expressa

disposição contida na Lei 8.666/93.

Citamos o dispositivo legal:

Art. 7o As licitações para a execução

de obras e para a prestação de serviços

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obedecerão ao disposto neste artigo e,

em particular, à seguinte seqüência:

omissis

§ 4o É vedada, ainda, a inclusão, no

objeto da licitação, de fornecimento de

materiais e serviços sem previsão de

quantidades ou cujos quantitativos não

correspondam às previsões reais do

projeto básico ou executivo.

A redação é clara e inquestionável,

pois, para que o DNIT exigisse os insumos descritos

acima, imprescindível seria na fase ainda interna da

licitação que promovesse a devida pesquisa, cotação e

discriminação no respectivo orçamento base utilizado

para o certame.

Além do mais o artigo 40 da Lei

8.666/93 exige que qualquer instrumento convocatório

tenha que discriminar o seguinte:

Art. 40. O edital conterá no

preâmbulo o número de ordem em série

anual, o nome da repartição

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interessada e de seu setor, a

modalidade, o regime de execução e o

tipo da licitação, a menção de que

será regida por esta Lei, o local, dia

e hora para recebimento da

documentação e proposta, bem como para

início da abertura dos envelopes, e

indicará, obrigatoriamente, o

seguinte:

§ 2º o Constituem anexos do edital,

dele fazendo parte integrante:

I - o projeto básico e/ou executivo,

com todas as suas partes, desenhos,

especificações e outros complementos;

II - orçamento estimado em planilhas de

quantitativos e preços unitários;

O Tribunal de Contas da União já assim

decidiu:

“ A abertura de processo licitatório

pressupõe a existência de prévio

planejamento que vise a atender às

necessidades da Administração. No

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entanto, não consta dos autos qualquer

estudo que estime a demanda das

unidades do MMA por serviço de

impressão. Dessa forma, foi

desrespeitado o art. 7º, § 4º da Lei

8.666/93, segundo o qual é vedada a

inclusão, no objeto da licitação, de

fornecimento de materiais e serviços

sem previsão de quantidades” (Acórdão

nº 8.117/2011, 1ª C., rel. Min. Walton

Alencar Rodrigues).

Portanto, a menção quanto aos custos e

insumos para a presente licitação são requisitos legais

que se não forem observados tornam nulo o presente

certame.

Aliás, expedir um instrumento

convocatório sem essas cautelas, impõe além da nulidade

a responsabilização dos agentes que deram causa a tal

evento, conforme dispõe o artigo 7º, § 6º da Lei

8.666/83, que reproduzimos:

Lei 8.666/93 - Artigo 7º

§ 6o A infringência do disposto neste

artigo implica a nulidade dos atos ou

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contratos realizados e a

responsabilidade de quem lhes tenha

dado causa.

2.1.3 Da Necessidade de registro dos atestados

profissionais nos respectivos órgãos competentes.

Sobre a exigência de documentos

relativos à qualificação técnica dos licitantes, assim

dispõe a Lei 8666/93:

Art. 30. A documentação relativa à

qualificação técnica limitar-se-á a:

Omissis

II - comprovação de aptidão para

desempenho de atividade pertinente e

compatível em características,

quantidades e prazos com o objeto da

licitação, e indicação das instalações

e do aparelhamento e do pessoal técnico

adequados e disponíveis para a

realização do objeto da licitação, bem

como da qualificação de cada um dos

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membros da equipe técnica que se

responsabilizará pelos trabalhos;

§ 1o A comprovação de aptidão referida

no inciso II do "caput" deste artigo,

no caso das licitações pertinentes a

obras e serviços, será feita por

atestados fornecidos por pessoas

jurídicas de direito público ou

privado, devidamente registrados nas

entidades profissionais competentes,

limitadas as exigências a:

A Lei de regência da matéria impõe,

como condição de aceitabilidade dos atestados, ou seja,

condição de existência1, que eles tenham o acervo

registrado nos respectivos órgãos de classe.

Nesse sentido convém citar a orientação

do E. Tribunal de Contas da União2 abaixo:

Nas licitações realizadas, a

1 Como o Negócio Jurídico não surge do nada, para que seja considerado como tal, deve atender a certos requisitos

mínimos, regulados pelo sistema normativo do Novo Código Civil. Assim, nenhum Negócio Jurídico existirá ante a ausência de algum dos elementos constitutivos essenciais, por exemplo a FORMA. A Lei exige que a FORMA

adequada do atestado, para ser utilizado perante um processo licitatório é o seu registro no órgão competente. 2 Revista do TCU - Licitações e Contratos, Orientações e Jurisprudência do TCU - 4ª Edição Revista e Atualizada,

pag, 408

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comprovação de aptidão, sempre que

exigida, será feita mediante atestado

ou declaração de capacidade técnica.

Nas licitações pertinentes a obras e

serviços, o documento de capacitação

deverá estar registrado na entidade

profissional competente da região a que

estiver vinculado o licitante.

Inegável que o objeto Pregão Eletrônico

n° 0212/17/17-00 destina-se a execução serviços, os

quais por orientação legal e jurisprudencial exige a

aferição da expertise das licitantes por meio de

atestados devidamente registrados.

Mas o problema do edital impugnado não

se resume apenas a este ponto!

Os serviços almejado pelo Poder Público

são da área de conhecimento da Engenharia.

Essa conclusão é extraída do próprio

preâmbulo do edital, o qual cita que o objetivo do

certame é a contratação de empresas para a execução de

serviços técnicos de apoio ao processamento de infrações

e dados estáticos de engenharia de tráfego.

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Sendo assim, inegável reconhecer que o

instrumento convocatório ora questionado, não pode por

discricionariedade, silêncio ou omissão deixar de exigir

que os atestados daqueles que pretendem fazer parte da

disputa tenham o devido acerto no Conselho Regional da

área de especialidade competente.

Caso o faça, haverá flagrante ofensa

aos Princípio da Legalidade (artigo 37, caput da CF c/c

artigo 3º caput da Lei 8.666/93), visto que é imposição

legal que tais documentos para a existência e, por

conseguinte validade, tenham o registro no órgão

competente.

Mera declaração apresentada pelo

licitante, conforme permite o item 7.2 do Termo de

Referência, sem o devido registro, não tem o condão de

tornar o documento apto a habilitar aquele que pretende

tornar-se fornecedor do Poder Público.

Aliás, se assim for permitido, além da

ofensa ao Princípio da Legalidade, haverá também

infração aos Princípios da Impessoalidade (artigo 37 da

CF) e Isonomia (art. 3º caput da Lei 8666/93).

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Neste último caso, ofensa haverá a

Isonomia, pois por imposição da Lei 8.666/93 todos

deveriam apresentar na disputa atestados registrados,

permitindo-se que algum licitante o faça por mera

declaração, haverá deferimento de vantagem ilegal em

favor deste em detrimento dos demais, situação

inadmissível pelo ordenamento jurídico vigente.

Sem falar no fato de que a empresa

que promoveu o acervo de seus atestados nos respectivos

órgãos competentes, efetuou custos, disponibilização de

tempo e equipe para realizar tal tarefa; ao passo que a

concorrente que não fizera essa atividade, novamente,

estará em vantagem desleal por não ter feito essa

necessária e obrigatória ação.

E ainda, ainda sobre o Princípio da

Isonomia, convém destacar que permitir atestados ou

declarações sem registro, atinge diretamente ao

Interesse Público, visto que se permitirá que empresas

ou licitantes que comprovem suas respectivas

experiências sem o crivo ou chancela de um órgão de

classe como CREA, CRA dentre outros.

Por fim, há que se argumentar que

poderia poderá a Autarquia sustentar que a ausência do

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registro dos atestados no órgãos competentes poderia ser

objeto de convalidação por meio da apresentação dos

devidos contratos que lhe deram origem.

Ocorre que a convalidação dos atos

administrativos, nos termos do artigo 55 da Lei Federal

9.784/99, somente poderá ser objeto de reconhecimento

por parte da Administração Pública se houver a conjunção

simultânea dos os seguintes requisitos:

a) não ofensa ao Interesse Público.

b) ausência de prejuízo a

terceiros.

c) presença de vícios ou defeitos

sanáveis.

Nos três requisitos, o ato

impugnado padece de pressupostos dão ensejo a sua a

convalidação pelos seguintes pontos.

Primeiro, há ofensa ao Interesse

Público na medida em que o DNIT expediu um edital, ao

não exigir o registro dos atestados, contrário à Lei de

regência da matéria.

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Segundo, há prejuízos também ao

Interesse Público, na medida em que, se a regra for

mantida, empresas desqualificadas podem vir se tornar

prestadores de serviços para Autarquia, fator de

potencial risco a execução do futuro contrato.

Terceiro, como dito em parágrafos

anteriores, as empresas que seguiram os ditames

estabelecidos pelo artigo 30, § 1º da Lei 8.666/93,

promoveram gastos para registrar seus respectivos

atestados no órgãos de classe.

Permitir o Edital que empresas que

não tenham feito esse procedimento, venham a efetivar

contratos com o Poder Público consiste em comportamento

ilegal, violador da isonomia e que, diretamente, gera

prejuízos aqueles que cumpriram com os ditames legais.

Quarto, baixar o processo

licitatório em diligência para solicitar contratos para

cumprir o que já exige, ofende o Princípio da

Razoabilidade e da Eficiência, na medida em que a

Administração Pública terá que paralisar, nem que seja

momentaneamente o curso do processo para cumprir uma

responsabilidade que competiria a cada licitante.

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