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EXCELENTíSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA COMISSÃO DE SELEÇÃO EJULGAMENTO - IBIO - AGB DOCE

CONTRATO DE GESTÃO ANA N° 072/2011.MODALIDADE: Coleta de PreçosTIPO: TÉCNICA E PREÇO

OBJETO: "CONTRATAÇÃO DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS PARAPRESTAÇÃO DE ASSESSORIA E CONSUL TORIA JURíDICA EM APOIO ÀSATIVIDADES DO IBIO -AGB DOCE"

"Nada pode ser criado ou feito sem quehaja previsão no instrumento deconvocação. Esta é a orientaçãotraçada pelo Tribunal de Contas daUnião ao velar pelo princípio davinculação ao instrumentoconvocat6rio ..." (David França Ribeirode Carvalho)

PEDRO ZACARIAS ADVOCACIA E CONSUL TO RIA JURíDICA, CNPJ nO08.044.005/0001-28, Inscrição Municipal nO 518886 e OAB nO neste atorepresentada pelo seu sócio PEDRO ZACARIAS DE MAGALHÂESFERREIRA, OAB n° 65.339, RG nO M-3.745.882 SSPMG e CPF nO522.082.146-68, vem, respeitosamente, perante a ilustre presença de VossaExcelência, dentro do prazo legal e nos termos do art. 109, I, "b", da Lei8.666/93, interpor RECURSO ADMINISTRATIVO contra a r. decisão lavradana Ata da reunião da Comissão realizada no dia 14 de maio p.p. que analisou aproposta de preço e, por excesso de rigor, concluiu pela desclassificação darecorrente, fazendo-o nos seguintes termos:

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TEMPESTIVIDADE DO APELO.Inicialmente urge demonstrar a tempestividade do presente

apelo, protocolado dentro do tríduo previsto no item 61 do Edital. Conformerestou definido na reunião do dia 14/0512012, "o resultado da avaliação" seria"divulgado no site da IBio - AGB DOCE até as 18:00 do dia 15 de maio de2012, abrindo o prazo recursal" como de fato foi feito. Assim, protocolado nestadata, encontra-se tempestivo o presente recurso.

1 - MOTIVO DO APELO1.1 - DESCLASSIFICAÇÃO - PROPOSTA DE PREÇO -

RIGOR EXCESSIVO DA COMISSÃO.

A douta Comissão, data vênia, agindo com rigor excessivo,ao analisar a proposta de preços apresentada pela Recorrente houve por bemem determinar sua desclassificação ao argumento de que a mesma não juntarano Envelope 2 (proposta de preços), os formulários 5,6 e 7.

Para tanto, baseou-se nas disposições do item 3 do atoconvocatório, afirmando que "os envelopes devem conter documentosdistintos" e alegando, sem fundamentação legal, que a "proposta de preçodeverá ser composto pelo Anexo V e seus formulários devidamentepreenchidos"

Tais formulários, como restou ratificado pela propnaComissão, foram juntadas pela Recorrente no envelope 1 já que não há noAto Convocatório nenhuma referência dizendo que o mesmo deve viranexado no envelope 2 que, como restará demonstrado adiante, deve conterúnica e exclusivamente a PROPOSTA DE PRECO, nada mais.

Entretanto, entendeu a concorrente remanescente emquestionar a ausência dos formulários 5 (resumo dos custos), 6 (Discriminaçãodas remunerações) e 7 (discriminação das despesas com viagem) alegandodescumprimento das normas do ato convocatório o que, data vênia, nãoprocede.

Ainda assim, apesar das considerações lançadas pelaRecorrente na própria assentada, evidenciando que inexiste previsão legalnesse sentido, que haveria rigor excessivo se tal medida fosse tomada edesconsiderando a inexistência de prejuízo à licitante remanescente e aoprocesso bem como, e principalmente, a desconsideração de proposta maisvantajosa para a administração pública, promoveu a desclassificação daRecorrente.

Há, portanto, rigor excessivo da comissão nadesclassificação da proposta de preços medida que pode e deve ser reparada

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imediatamente pelo IBio evitando o manejamento da máquina do Judiciáriopela Recorrente para vir confirmar a tese aqui levantada.

1.2 INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGALVINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO - INOVAÇÃO DACOMISSÃO.

Como dito alhures, não há previsao legal para que osformulários 5, 6 e 7 sejam juntados dentro do envelope 2, da proposta depreços. Pelo contrário, conforme já eriçou na própria ata da assentadarealizada, ""pelas disposições do item 2.10, letra B, do Ato Convocatório n2/2012 "o envelope 2 conterá a proposta de preço", nada mais. Se fosse avontade da contratante em estabelecer regra diversa, ali estaria inseridoque o envelope 2 deveria conter a proposta de preço e os formulários 5,6e 7"".

Vale gizar: "O envelope 2 conterá ª proposta de preço".(artigo definido feminino singular) evidenciando que não há exigência dejuntada de outros formulários. Acrescente-se ainda que o artigo é aindautilizado da mesma forma no item 4.1 do Ato Convocatório ao afirmar que li!proposta de preço deve ser apresentada em envelope distinto das demais".

De se notar que a tese agora levantada tem respaldoinclusive, no abalizado parecer jurídico de f. 417, da lavra do Dr. David FrançaRibeiro Carvalho, que assessora a Contratante, quando aquele pareceristaassim se manifestou:

"O Ato Convocatório é instrumento que vincula osparticipantes à forma de participação e decompetição entre os concorrentes. A inobservânciade qualquer de seus itens por parte daAdministração representa uma violação frontal aosprincípios, contidos no art. 2° da Resolução ANA552/2011, pelos quais se pautam este procedimentode seleção, verbis:

Art. 2° - As compras e as contratações de obras eserviços necessários às finalidades das entidadesde legatárias reger-se-ão pelos princípios básicos dalegalidade, impessoalidade, moral idade, publicidade,da eficiência, da igualdade, da economicidade, daprobidade administrativa, da vinculação aoinstrumento convocatório, do julgamento objetivo, edos que lhe são correlatos". [grifo nosso]

Nada Dode ser criado ou feito sem que hajaprevisão no instrumento de convocação. Esta é a

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orientação traçada pelo Tribunal de Contas daUnião ao velar pelo princípio da vinculação aoinstrumento convocatório ..." (g.s)

Nada pode ser criado ou feito ...

A comissão está criando uma nova obrigação nãoconstante no Ato Convocatório, ou seja, está a exigir, sem respaldo legal, datavênia, que os formulários citados sejam juntados no envelope 2, que deveráconter apenas a proposta de preço.

1.3 - RIGOR EXCESSIVO DA COMISSÃO - PROPOSTAIMACULADA - CLARIDADE E HONESTIDADE - INEXISTÊNCIA DE"VANTAGEM SURPRESA" -INEXISTÊNCIA DE PREJUízo.

Dispõe o art. 3°, da Lei de Licitações que:

Art. 3° - A licitação destina-se a garantir aobservância do princípio constitucional da isonomiae a selecionar a proposta mais vantajosa para aAdministração e será processada e julgada emestrita conformidade com os princípios básicos dalegalidade, da impessoal idade, da moralidade, daigualdade, da publicidade, da probidadeadministrativa, da vinculação ao instrumentoconvocatório, do julgamento objetivo e dos que Ihessão correlatos."

Da mesma forma, dispõe o art. 41 que a Administração nãopode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se achaestritamente vinculada.

Data maxima venia, ao desclassificar a Recorrente a doutacomissão agiu com rigor excessivo que não encontra guarida no modernoposicionamento doutrinário e jurisprudencial brasileiro merecendo ser revisitadaimediatamente tal decisão para que não se perpetue a injustiça praticada.

Ainda que, absurdamente, restasse configurada ahipótese de juntada irregular das peças, entendendo que sua juntada noenvelope 1 descumpriu determinação do Ato Convocatório e supondo queestes documentos deveriam ser juntados no envelope 2, não haveria nissodano ao processo, caracterizando-se, quando no máximo, em mera falhaformal, incapaz de macular o procedimento adotado até agora pela IBio.

Para justificar seu suposto equívoco, poderia a Recorrentebasear-se, por exemplo, na existência de vício formal na redação da cláusula3.1 do Ato Convocatório, já que, ali encontra-se gravado erroneamente que o

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envelope 1 conterá a proposta de preço quando, na realidade, tal envelope éda proposta técnica.

Vide:

3.1 - O envelope contendo a proposta de preçodeve ser entregue em envelope lacrado com aindicação externa envelope "1" - "PROPOSTATÉCNICA", distinto do envelope 2 que deverá conter!! Proposta de Preço e o envelope 3, que deveráconter a Documentação de Habilitação. (g.s).

Entretanto, não será necessário chegar-se a tal absurdo.

Doutrinariamente, vale transcrever posicionamento tomadodos mestres administrativistas Ivan Rigolin e Marco Bottino', quando afirmamque:

"pequenas falhas formais, que não maculem nemcomprometam a clareza e a honestidade, neste casodas propostas, não prejudicam a suaaceitabilidade, quando sem dificuldade podem sersupridas ou esclarecidas, na sessão de julgamento àvista de todos os presentes e constando o fato daata da sessão"

Convincente é então o entendimento de Vara Monteiro",verbis:

No exame da documentação e decisão quanto àhabilitação - quer ocorra na própria sessão deabertura dos envelopes, quer em sessão reservada- deve a Comissão ter em mente sempre afinalidade da licitação e a finalidade da fase dehabilitação no procedimento. A licitação tem duploobjetivo: a escolha do melhor contrato para aAdministração e a realização do princípio deigualdade de acesso e de disputa entre osparticulares interessados. A fase de habilitaçãopresta-se a aferir se aqueles que pretendemcontratar com a Administração estão qualificadostécnica e financeiramente para executar o objetolicitado. Ora, se pretende a entidade promotora docertame obter a melhor proposta de contrato, certo éque terá melhor condição de escolha ante um maiorleque de opções, ou seja, de propostas.

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Nesse sentido doutrina e jurisprudência têmasseverado que a fase de habilitação não devepautar-se por rigorismo excessivo. O Tribunal deJustiça do Rio Grande do Sul proferiu acórdãosempre lembrado pela doutrina ao discorrer sobre otema que vale, uma vez mais, reproduzir:

li Visa a concorrência pública fazer com que o maiornúmero de licitantes se habilitem para o objenvo defacilitar aos órgãos públicos a obtenção de coisas eserviços mais convenientes a seus interesses. Emrazão desse escopo, exigências demasiadas erigorismos inconsentâneos com a boa exegese da leidevem ser arredados. Não deve haver nos trabalhosnenhum rigorismo e na primeira fase da habilitaçãodeve ser de absoluta singeleza o procedimentolicitatório".

Neste mesmo diapasão é o entendimento de AdilsonAbreu Dal/ari, quando da conta de que

precedente, grava:

"existem várias manifestações doutrinárias e jáexiste jurisprudência no sentido de que, na fase dehabilitação, não deve haver rigidez excessiva; deve-se procurar a finalidade da fase de habilitação, deve-se verificar se o proponente tem concretamenteidoneidade.

Afirma ainda o mestre administrativista que, nesta fase:

"Se houver um defeito mínimo, irrelevante para essacomprovação, isso não pode ser colocado comoexcludente do licitante. Deve haver uma certaelasticidade em função do objetivo, da razão deser da fase de habilitação; convém ao interessepúblico que haja o maior número possível departicipantes". (g.s)

Vara Monteiro (o.c), finalmente, com clareza sem

Registre-se por fim, que a disputa que se trava nocertame licitatório objetiva a eleição da melhorproposta de contrato e não a seleção da empresaque demonstre maior Know-how no preparo doenvelope-documentação e da proposta. De talsorte que a avaliação deve privilegiar o conteúdo enão apenas a forma.

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Não seria justo a um escritório mineiro deixar de citar emsuas considerações sobre a doutrina o que pensava o maior de todos osmestres administrativistas brasileiros, o saudoso Hely Lopes Meirelles, orgulhodo nosso povo.

Disse o Mestre:

"A desconformidade ensejadora da desclassificaçãoda proposta deve ser substancial e lesiva àAdministração ou aos outros licitantes, por umsimples lapso de redação, ou uma falha inócua nainterpretação do edital, não deve propiciar a rejeiçãosumária da oferta. Aplica-se aqui a regra universaldo utile per inutile non vitiatur, que o direito francêsresumiu no pas de nullité sans grief Melhor seráque se aprecie uma proposta sofrível naapresentação. mas vantajosa no conteúdo. doque desclassificá-Ia por um riqorismo formal einconsentâneo com o caráter competitivo dalicitação". (in Ucitação e Contrato Administrativo, 9.ea., Ed. RT, p. 136). (g.s)

Não destoa então o posicionamento jurisprudencial,valendo a pena transcrever alguns excertos que caem como luva na análise dopresente apelo.

Do Tribunal de Contas da União tomou-se o seguinteentendimento que até hoje predomina naquela casa.

"o apego a formalismos exagerados e injustificadosé uma manifestação perniciosa da burocracia que,além de não resolver apropriadamente problemascotidianos, ainda causa dano ao Erário, sob o mantoda legalidade estrita. Esquece o interesse público epassa a conferir os pontos e vírgulas como se issofosse o mais importante a fazer. Os princípios daproporcionalidade e razoabilidade acarretam aimpossibilidade de impor conseqüências deseveridade incompatível com a irrelevância dedefeitos. Sob esse ângulo, as exigências da Lei oudo edital devem ser interpretadas comoinstrumentais" (rCU, 004809/1999-8, DOU 8/11/99,p.50, e BLC nO 4, 2000, p. 203).

No Tribunal de Justiça de Minas Gerais tal entendimentotambém é pacífico e se acaso aquele órgão for novamente incitado a sepronunciar sobre casos como este, não haverá divergência.

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Dentre tantas jurisprudências que poderiam sercolacionadas, a Recorrente transcreve apenas essa, na certeza de que não hádúvida.

APELAÇÃO CíVEL. NÃO CONHECIDA. REEXAMENECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. EXIG~NCIASEXCESSIVAS. Nas ações mandamentais, aautoridade coatora é intimada sobre o conteúdo dadecisão, mas a legitimidade para recorrer é da.pessoa jurídica de direito público a que esteja ~vinculada. A finalidade precípua de qualquerprocedimento licitatório é a busca da proposta maisvantajosa para a Administração de forma a alcançarsatisfatoriamente o interesse público, utilizando-se,para tanto, de um número crescente departicipantes. A inabilitação com base em defeitoscapazes de serem suprimidos pela comissãoprocessante no ato da licitação e que ofendemos princípios da eficiência, da legalidade, e davinculação ao instrumento convocatório é ilegal.Recurso de apelação não conhecido. Reexameconhecido. Sentença confirmada. V.V.ii

Da mesma forma, não há prejuízo ao processo ou a outralicitante remanescente, merecendo ser considerado tal pressuposto na análisedo presente recurso. Mesmo com a juntada dos formulários no envelope 1,nenhum prejuízo processual foi ocasionado não podendo restar perpetuada taldecisão da comissão.

1.4 - PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA AADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Está gravado no art. 3°, §1°, da Lei n. 8.666/93:

Art. 30 A licitação destina-se a garantir aobservância do princípio constitucional da isonomia,a seleção da proposta mais vantajosa para aadministração e a promoção do desenvolvimentonacional sustentável e será processada e julgada emestrita conformidade com os princípios básicos dalegalidade, da impessoalidade, da moralidade, daigualdade, da publicidade, da probidadeadministrativa, da vinculação ao instrumentoconvocatório, do julgamento Objetivoe dos que Ihessão cotrete tos. (Redação dada pela Lei nO 12.349,de 2010) (g.s)

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Com a abertura da proposta de preço, constatou-se que aproposta mais vantajosa para a Administração Pública é a que foi feita pelaRecorrente já que está apresentou um preço menor e ainda venceu naquesitação técnica.

Pacífico também o entendimento do TJMG quanto aodireito agora invocado, verbis:

APELAÇÃO CIVEL ADMINISTRAT1VOMANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO -PREGÃO - EMPRESA PEQUENO PORTE - EDITAL- EXIGÊNCIA - HABILITAÇÃO - BALANÇOPATRIMONIAL - RAZOABILlDADE. RECURSO DEAPELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. I - Aexistência de formalidades e a observância aoprincípio da vinculação ao edital no procedimentolicitatório não podem importar na imposição deformalismos exacerbados, já que o procedimentonão se constitui um fim em si mesmo, ao contrário,tem por escopo selecionar a proposta maisvantajosa para a Administração, mas, ao mesmotempo, busca propiciar a todos os interessados igualoportunidade de contratar com o Poder Público. /I - Érequisito para habilitação de licitante, dentre outros,a comprovação de qualificação econômico-financeirada empresa, a qual pode ser demonstrada pelaapresentação do balanço patrimonial edemonstrações contábeis, relativo ao últimoexercício social previsto na lei de licitações. 111-Configura excesso de formalismo a inabilitação dalicitante cuja proposta foi a mais vantajosa paraAdministração em razão da apresentação'incompleta' do balanço patrimonial, pois a ausênciado 'termo de abertura' não é suficiente para macularo conteúdo do documento, devidamente chanceladopela Junta Comercial, autenticado no Cartório do 3°Ofício, assinado por contador e ratificado pelo s6cio-çereme"

E mais ...

MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. EDITAL.INTERPRETAÇÃO DE SUAS cLÁUSULAS.CAPACIDADE TÉCNICA DE PARTICIPANTE.COMPROVAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. - Seo motivo da inabilitação da impetrante nãoencontra respaldo no edital licitatório, sob

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censura se encontra o ato que a amou docertame. - Os atestados de capacidade técnicaindicam que a impetrante possui condições deexecutar o serviço licitado, máxime se nãocontraposta prova em contrário. - A impessoalidade,manifestada em julgamentos concretos e objetivos, éo traço fundamental que deve caracterizar todoprocesso licitatório, que, a seu turno, assenta noprincípio maior da moralidade (ert. 37 da CR). - Avinculação do edital e o julgamento objetivo,princípios que devem norfear a licitação, somente secomprazem com a interpretação finalística dascláusulas editalícias na escolha da melhor e maisvantajosa proposta para a entidade licitante. v (g.s)

Colocadas tais considerações, requer seja dado provimentoao apelo, reformando a decisão de desdassificação da Recorrente, após oitivada licitante remanescente, para que, cristalina, impere a Justiça.

Tomada decisão nesse sentido, pede seja a mesmanovamente publicada no lugar de costume, para conhecimento de todos.

Decorridos três dia desta derradeira publicação, em nadasendo requerido por nenhum dos interessados, requer se digne VossaExcelência em marcar data para abertura do envelope com os documentos dehabilitação jurídica.

Governador Valadares MGEm 18 de maio d 012.

PEDRO ZACARIA E MAGALHÃES FERREIRAO B MG 65.339

Sóc o Administrador

i In Manual Prático das Licitações, Ed. Saraiva, 48 Ed. , p. 4011402li Yara Darcy Police Monteiro, fi Licitação: Fases e procedimento, Ed. NDJ p. 95 e SS.tÜ Processo 1.0512.08.051240-7/001(1) Des. ReI. Dídimo Inocêncio de Panía, DJMG 17/03/2009iv Processo nO1.0317.09116126-3/001(1), Des. ReI. Bitencout Marcondes, DJMG 01112/2010v Processo nO1.002408171347-11002(1), Des. ReI. Belizário de Lacerda, DJMG 23/09/2011

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