APELAÇÃO CíVEL N.o 28.388 - GB

Relator - O Ex.mo Sr. Min. José Néri da Silveira

Revisor - O Ex.mo Sr. Min. Márcio Ribeiro

Apelantes - Cia. Armadora Brasileira, Cia. de Seguros Phoenix Pernambucana

e outros

Apelados - Os mesmos

EMENTA Seguros Marítimos. Tribunal Marítimo: natureza e atribuições. Exegese do art. 18, da Lei n.O 2.180, de 5-2-1954, em

face do art. 153, § 4.°, da Emenda Constitucional n.o 1, de 1969.

Livre é, em princípio, ao Poder Judiciário conhecer da matéria decidida pelo Tribunal Marítimo; suas de­cisões não têm efeito de coisa julgada. As conclusões, de natureza técnica, do Tribunal Marítimo, Inscrevem-se, entretanto, no particular, entre as provas de maior va­lia, devendo merecer a mais aestacada consideração, de juízes e tribunais, por tratar-se de órgão oficial e espe­cializado. Sem prova mais convincente em contrário, na­da autoriza se desprezarem as conclusões técnicas do Tri­bunal Marítimo.

Ação de cobrança de seguro marítimo procedente. Naufrágio julgado pelo Tribunal Marítimo como decor­rente de fortuna do mar, não convencendo as alegações em contrário das seguradoras, no sentido de tratar-se de "naufrágio fraudulento".

Os juros moratórios devem ser conta,dos a partir do décimo sexto dia da entrega da documentação do sinistro (Cód. Com., art. 730).

Improcedente pedido de lucros cessantes, em face do disposto no art. 162, do Decreto-lei n.O 2.063, de 7 de março de 194:0.

Correção monetária do valor do seguro contratado; sua inadmissão no caso concreto. No regime anterior à Lei n.O 5.488, de 27-3-1968, operava o art. 182, do Decre­to-lei n.O 2.06'3, de 7-3-1940, como norma prefixadora da indenização máxima, estabelecendo limite à responsabi­liàade de segurador, embora não estivesse vedada a es­tipulação de cláusula de correção monetária, no contra­to de seguro. Natureza do ",;:t. 14, do Decrf::to-Iei n.O 73, de 21-11-1966.

Sem cláusula expressa no contrato de seguro, so­mente é cabível correção monetária nesta matéria, na vigência da Lei n.o 5.488, de 27-8-1geS, a qual não inci­dirá, em se tratando de contrato que lhe for anterior.

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos de Apelação Cível n9 28.388, da Guanabara, em que são ?artes as acima indicadas,

de Recursos, por unanimidade, em ne­gar provimento aos recursos do IRB e das seguradoras, e, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, em dar provi­mento ao recurso da Armadora para al­terar o termo inicial da contagem de

Acordam os Ministros que compõem a Terceira Turma do Tribunal Federal

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juros, na forma do relatório e notas ta­qui gráficas, que ficam fazendo parte in­tegrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 14 de outubro de 1970. -Márcio Ribeiro, Presidente; José Néri da Silveira, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. José Néri da Silveira (Re­lator): A Companhia Armadora Brasi­leira, estabelecida na cidade do Rio de Janeiro, moveu ação ordinária de co­brança de valor de seguro contra a Cia. de Seguros Phoenix Pernambucana, Cia. de Seguros Phoenix Paulista e Instituto de Resseguros do Brasil. Pleiteiam: a) pagamento do valor correspondente ao seguro ("corrigido monetariamente e com os competentes juros de mora"), ou alternativamente; b) pagamento do valor correspondente ao custo de um navio de idêntico tipo daquele que é objeto do seguro; c) lucros cessantes, representados pelo que deixou a supli­cante de auferir pela não exploração do navio, desde a data em que, podendo e devendo pagar o valor do seguro, os suplicados não o fizeram (16-9-65), até a data da execução; d) juros de mora, calculados a partir de 16 de setembro de 1965 (Cód. Comercial, art. 730) ; e) custas e honorários de advogado, es­tes de 20% sobre o valor da condenação. Instruiu a inicial com os documentos de fls. 6/3l.

Contestaram Phoenix Pernambucana e o Instituto de Resseguros do Brasil, às fls. 39/60, trazendo aos autos cópia xerox do Processo n9 5.ll5, do Tribunal Marítimo (fls. 63/356), inclusive agra­vo interposto pelo IRB (fls. 357/480). A Cia. de Seguros Phoenix Paulista contestou, às fls. 500/537, instruindo sua defesa com "parecer sobre as cau­sas do afundamento do navio "Navin­sul" (fls. 539/542).

Réplica da autora às fls. 452/467, apensando farta documentação, que se

vê às fls. 468/499, acerca do que fa­laram, ainda, a Cia. Phoenix de Pernam­buco e o IRB (fls. 544/545). Novo pronunciamento da autora às fls. 547/548. Replicada foi, também, a contestação posterior da Cia. de Segu­ros Phoenix Paulista (fls. 350/358), vindo os documentos de fls. 560/56l. Ainda posteriormente, deferiu-se à auto­ra t r a z e r os documentos de fls. 564/567.

Saneador, irrecorrido, às fls. 574.

Ao ensejo da audiência de instrução e julgamento, ofereceu a autora memo­rial, junto aos autos (fls. 580/591). Novas alegações trouxeram os réus às fls. 595/599, e a autora, às fls. 601/603.

Sumariou os fundamentos de fato e de direito invocados pela autora e réus, nas peças aludidas, o Dr. Juiz a quo, às fls. 606/609, nestes termos:

"Esse navio naufragou em 23 de julho de 1965, durante a viagem que fazia do porto de Manaus ao de Belém do Pará, rebocado pelo navio "Ponta da Armação". Tinha seguro sobre o "casco, aparelhos e demais pertences", com cobertura dos riscos de perda total, despesas de socorro e salvamento, conforme apólices 402.633 e 073, emitidas em 19 de julho de 1965.

Apesar do evento, as primeiras suplica das, embora reconhecendo o direito da suplicante, não pagaram, nem consignaram, a importância devida, alegando aguardar autori­zação do IRB, que, por sua vez, escudava-se, para tanto, no fato de estar em andamento no Tribunal Marítimo processo tendente à apu­ração da culpa do sinistro.

Mas o Tribunal Marítimo, em de­cisão final, nos autos do Agravo in­terposto do despacho que indeferiu embargos, decidiu, unanimemente, rejeitar também o Agravo interpos­to, mantendo o indeferimento e li-

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quidando, de vez, com a procrasti­nação do terceiro suplicado, fican­do decidido que o sinistro ocorrera em virtude de fortuna do mar.

Pediu a aplicação do art. 730, do Código Comercial, com a procedên­cia da ação e suas conseqüências, que relacionou às fls. 4, letras a/e.

Citados, contestaram os réus, a primeira e o último conjuntamente, às fls. 39/60, juntando documentos (fls. 61/437). E a segunda às fls. 500/537, todos sob o mesmo pa­trocínio.

A matéria das contestações, em resumo, é a seguinte:

a) Preliminarmente se argüiu o limite da responsabilidade da pri­meira ré, que é de metade da im­portância exigida (fls. 13), e a de­ficiência na instrução da causa, a que faltam documentos essenciais, tais como o inteiro teor da apólice (fls. 12/13), o Diário Náutico e os autos de ratificação do protesto marítimo devidamente homologa­da. Por outro lado, defendeu a po­sição de simples litisconsorte neces­sário do IRB nas ações de seguro, -sempre que tiver responsabilidade no pedido, não respondendo dire­tamente pelo montante assumido em resseguro, sob pena de nulida­de da sentença que o condenar. E considerou irrelevante, em face dos documentos de fls. 14 e 15, a ale­gação da inicial de que houvesse reconhecimento, por parte das se­guradoras, do pretendido direito da segurada. '

b) De meritis, defendeu-se a boa-fé dos pactos e se argüiu a nuli­dade do contrato, por falsidade da segurada (arts. 677, 678 e 679, Có­digo Comercial) .

O valor do navio, para efeito de seguro, foi eJlCcessivo, levando em Iconta o preço da sua aquisição em

1964, Cr$ 49.000,00, feita em pa­gamentos mensais. Em 1962 já fora avaliado por peritos do IRB em Cr$ 24.000,00, e segurado em outra Companhia por Cr$ 30.000,00, con­trato que vigorou até 1963. A par­tir daí esteve novamente segurado por Cr$ 45.000,00, de julho a ou­tubro. Ao mudar de dono, desco­briu o IRB que o mesmo teria sido irregularmente segurado no exte-rior pela importância de ....... . Cr$ 160.000,00 (DL. 2.063, art. 77, §§ 19 e 29 ), seguro vencido em 5 de fevereiro de 1965. Fora indire­tamente avaliado depois do sinistro (fls. 9) por US$ 145.000,00. E ninguém o comprou quando ofere­cido à venda em Manaus por preço compreendido entre 120 a 150 mil cruzeiros novos.

Daí o comprovado excesso. Salientou, ainda, o critério ado­

tado para a cobertura do seguro, que foi de perda total, admitindo o segurado, previamente, apenas o naufrágio, o que é indicativo da fraude, levando-se em conta que, em casos de reboque, a primeira e necessária garantia seria a cobertu­ra por avaria particular.

Quanto ao sinistro, o desencon­tro dos relatos dos tripulantes leva a uma conclusão média sobre as suas pretendidas causas. Ficou as­sente a inexistência de mau tempo à data do evento, que não seria possível o entrechoque danifica­dor pelo bom peiamento dos bar­cos e o afundamento em face da estanqueidade dos compartimen­tos de carga. O serviço de meteo­rologia assegurava para o dia e ho­ra do sinistro tempo bom (fls. 49).

Sobre a avaria causadora do de­sastre, fenda ou rutura de chapa do costado pelo lado de bombordo na altura da casa de máquinas, a sua existência esbarra diante de

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certas evidências apresentadas em laudos técnicos, como o do coman­dante Wilson Accioly Ayres, dos por~os do Pará e Am.apá, e. pelas pencias de escafandna reallZadas no casco submerso do "Navinsul".

Há que considerar, ainda, a oca­sião do sinistro, propícia à partida do navio de Manaus sem controle razoável, devido à substituição do comandante da Capitania por João Félix da Silva, Capitão-Tenente afeito a concessões e de vida pre­gressa pouco recomendável (fls. 54, item 8.3). Foi ele quem subs­critou, em 13 de julho de 1965, logo após a sua investidura no cargo, o !Certificado de vistoria do barco an­tes da saída.

A vida funcional da segurada (fls. 55/6), os resultados d? ~­quérito instaurado na CapItama dos Portos do Pará, no qual inter­veio o terceiro contestante, e a fal­ta de exame de mérito, pelo Tribu­nal Marítimo, da representação do IRB, do que resultou na apuraç~ão de culpa eventual da tripulaçao, são outros aspectos comprometedo­res da pretensão ajuizada.

Finalmente, o valor da indeniza­ção deve corresponder ao do obje­to segurado; não mais. O seguro excessivo deverá ser reduzido ao seu efetivo valor por uma questão de ordem pública, mesmo havendo acordo entre segurador e segurado em determinada soma, segundo dispõem os arts. 693, 700 e 701, do Código Comercial, citando-se, tam­bém, a melhor doutrina.

Pedem os réus a improcedência da ação, por nulidade do seguro, viciado de fraude, requerendo a se­gunda contestante, às fls .. 536, a exibição, pela autora, do lIvro de

. bordo (diário de navegação), para prova da ratificação do protesto marítimo, bem como do seguro efe-

tuado no exterior, a fim de que se pos~a conferir, no vernáculo, ~ ex!;­berancia da cobertura requenda.

Decidindo a demanda, o ilustre Juiz Federal Evandro Gueiros Leite, em lon­ga sentença (fls. 606/623), julgou p;~ cedente a ação para condenar os reus "nos limites da responsabilidade direta ou indireta de cada um, ao pagamento do valor correspondente ao seguro, com juros de mora, a partir da notificação para o pagamento (mora 80lvendi tipi­camente contratual), custas e honorá­rios advocatícios (Lei n9 4.632/65), es­tes arbitrados em 5% sobre o valor da execução" . Entendeu, ainda, o culto magistrado:

"Não há correção monetária porque a Lei n9 5.488, de 27 de agosto de 1968, que a instituiu nestes casos, é posterior ao evento e à demanda." Decidiu, por último: "Não há lucros cessantes, ten­do-se em conta a sua não cobertura pe­la Apólice, matéria resolvida na l~i (art. 182, DL. 2.063/40), ta~to ~~lS que a inavegabilidade do naVIO Slms­trado antes prejuízos acarretava que lucros" .

Apelaram os réus, às fls. 625/626, de­duzindo as razões do recurso, às fls. 627 a 637 (registrando, aqui, o equ~voco na numeração das folhas, a partIr da de n9 630, que consta como 670 ... ), nestes termos: (lê).

Recorreu, também, a autora, às fls. 679, razoando às fls. 682/695, nestes termos: (lê).

Contra-razões da autora às fls. 6991713, assim resumidas: (lê).

Na condição de apeladas, falaram os réus, às fls. 7181722, sustentando o des­cabimento da correção monetária e lu­cros cessantes, bem assim a não majoração da verba honorária arbitrada em 5% .

Intervindo no feito, a União pediu a reforma da sentença, "para a correta

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observância do art. 1.437 do Código Civil" (fls. 725/726).

Nesta Superior Instância, oficiou a douta Subprocuradoria-Geral da Re­pública, às fls. 737, pleiteando, tam­bém, a reforma da decisão recorrida, nos termos do pronunciamento do Dr. Procurador da República, na Guanaba­ra (fls. 725).

É o relatório.

VOTO

o Sr. M in. José Néri da Silveira (Relator): Os réus, em recurso, preten­dem reforma integral da sentença, com a improcedência da ação.

A autora apela do respeitável decisó­rio de primeiro grau, na parte concer­nente à "inadmissão da correção mo­netária, de lucros cessantes, do valor atual do navio e da baixa percentagem dos honorários advocatícios" ( sic ), e, ainda, quanto à contagem dos juros de mora.

Vejamos.

A Cia. Armadora Brasileira celebrou iContrato de seguro marítimo com as rés, emitindo, em 19-7-1965, a Cia. de Seguros Phoenix Pernambucana a Apó­lice n9 402.688. Trata-se de seguro "so­bre o casco, aparelhos, maquinismos e demais pertences do navio "Navinsul", construído de aço em 1943, com 774 toneladas brutas de registro", sendo de Cr$ 500.000.000,00 ( quinhentos mi­lhões de cruzeiros velhos) a importân­cia segurada e compreendendo a cober­tura "os riscos de perda total e despesas de SOCOrrO e salvamento do barco, du­rante a viagem, a reboque, do porto de Manaus, Estado do Amazonas, para o de Belém, Estado do Pará", devendo o reboque efetuar-se pelo navio nacional "Ponta da Armação". Do total do se­guro comprometeram-se participar as companhias seguradoras rés, assumindo

responsabilidades, cada uma, na pro­porção de 50% da importância segurada (does. de fls. 12 e 13).

As "Condições Gerais" do seguro es­tão descritas no documento de fls. 468. Prevê-se, aí, cobertura das perdas ou danos sofridos pelo objeto segurado, "resultantes de tempestades, naufrágio, encalhe, abalroação ( ... ), ou qualquer outra fortuna do mar ou acidentes for­tuitos em viagem ou portos ( ... )". No item 3.1 está inserto: "Respeitado o disposto nos arts. 693 e 701, do Código Comercial Brasileiro, o valor ajustado por esta apólice prevalecerá, em caso de sinistro, como valor do objeto segu­rado, independentemente de qualquer nova avaliação". No que concerne à regulação e liqüidação dos sinistros, ajustado se fez, veJ"bís: "À Seguradora reserva-se o direito de aguardar o pro­nunciamento do Tribunal Marítimo so­bre as causas, natureza e extensão do si­nistro, sempre ~ue o julgar necessário". Também, nas 'Condições Particulares", às fls. 13, ficou explicitado que o paga­mento de sinistros seria, à vista, "de­pois de autorização do Instituto de Res­seguros do Brasif'.

Pois bem, durante a viagem, compre­endida no perímetro de cobertura do seguro naufragou o barco em foco, a 28-7-1965, nas proximidades do Farol do Mandií, Estado do Pará.

Apreciando as causas, natureza e ex­tensão do sinistro, o colendo Tribunal Marítimo, na forma da lei, assim se pro­nunciou, em acórdão, de 26-9-1967 (fls. 328/332), publicado no DOU, de 20-10-1967, às fls. 16v.:

"Vistos, relatados e discutidos os autos.

O navio-tanque nacional "Navin­sul", de propriedade da Companhia Armadora Brasileira S.A., com se­de na Guanabara, em viagem de Manaus para Belém, rebocado pe­lo navio "Ponta da Armação", nau-

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fragou às 12,11 horas do dia 28 de julho de 1965, nas proximidades do farol de Mandií.

De acordo com as peças dos au­tos, o "Navinsul", que se encontra­va atracado em Manaus, aguarda­va uma oportunidade de ser rebo­cado para Belém, onde deveira ser submetido a docagem e reparos.

Por solicitação do armador, a c.P.P. do Amazonas autorizou ° reboque do "Navinsul" pelo "Ponta da Armação", após ser inspeciona­do pela comissão de vistoria, e o cumprimento das exigências feitas pela dita comissão.

A viagem, com o navio rebocado a contrabordo, por boro este do "Ponta da Armação", transcorria normal, embora os dois navios fos­sem batendo costado contra cos­tado, motivado pelo sistema de re­boque usual no Amazonas, e as condições do tempo.

Ao se aproximar a composição do farol do Mandií, sendo um local abrangido e relativamente manso, os práticos deliberaram, de acordo com os capitães, modificar o re­boque para arrastão.

Ao iniciarem as manobras, foi notado que o "Navinsul", ao perder o apoio do costado do rebocador, começou a adernar rapidamente para bombordo, sendo dado o alar­me de água aberta na praça de má­quinas.

A tripulação, sob as ordens do comandante tentou localizar e ve­dar o veio dágua, cuja origem era em algum ponto do costado de bombordo.

As bombas de esgoto foram pos­tas em funcionamento, sem que pu­dessem diminuir o volume dágua, o qual, atingindo o nível do motor auxiliar de energia elétrica, o para­lisou.

Conseqüentemente, sendo o na­vio moderno e totalmente elétrico, a bomba de esgoto também parou. O "Navinsul" tinha os tanques de óleo combustível elevados, e situa­dos nos bordos, além de não possuir fundos duplos, sendo sua estabili­dade precária, e obrigando a que fossem lastrados os tanques de car­ga para mantê-lo estável. Assim, a reserva de flutualidade diminuía, o que é normal em navios-tanques. Com a penetração de grande volu­me dágua na praça das máquinas, a embarcação soçobrou com rapi­dez, impedindo houvesse tempo para que fosse tomada medida de maior segurança, como seja o re­boque do navio para um local mais raso, ou a colocação de uma cami­sa de colisão.

O naufrágio foi testemunhado pelas tripulações dos navios ·'Pon­ta da Armaçãd' ( rebocador) e "Rio Piabanha", o qual, navegando nas imediações do Mandií, o seu capitão observou o risco em que estava o "N avinsul", determinando fosse arriada uma baleeira para prestar auxílio à tripulação em pe­rigo.

Após o naufrágio do "Navinsul", em local de 17 metros de profundi­dade, foi colocada uma bóia de­marcando o lugar, seguindo os náu­fragos para Belém, a bordo do "Ponta da Armação".

Na c.P.P. de Belém foi instaura­do inquérito, o qual concluiu pela fortuna do mar. Decorridos 18 dias da conclusão do inquérito, o Capi­tão dos Portos determinou a rea­bertura do inquérito, sendo rein­queridas as tripulações, não apre­sentando nada de novo. O encar­regado do inquérito, em sua segun­da conclusão, incoerentemente, considerou responsáveis pelo nau-

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frágio o Capitão do «Navinsul", por não haver providenciado uma bom­ba de esgoto de capacidade sufici­ente para o navio, e as companhias seguradoras por haverem segurado o navio em valor que considerava excessivo.

Vistorias em dia e perícia nos au­tos, sem resultado útil.

Documentação diversa anexada ao inquérito.

Publicado o edital de notifica­ção, o Instituto de Resseguros do Brasil representou contra Salvador Rama Pardal, e outros, sendo a representação rejeitada, por não estar concorde com as peças dos autos. Determinou, porém, o Tri­bunal, fosse oferecida representa­ção contra o Segundo-Piloto Ito Fi­gueira Filho, comandante do «N a­vinsul", com base na conclusão do inquérito, e contra João Batista, chefe-de-máquinas, por estar au­sente da praça de máquinas.

A douta Procuradoria aditou à representação determinada pelo Tribunal mais um representado, o que foi rejeitado pela Relator, em despacho, agravado e julgado pelo Tribunal, que por unanimidade manteve a manifestação do Rela­tor.

Citados, os representados fica­ram revéis, sendo defendidos por advogado de ofício.

Julgamento independente de alegações finais.

A representação determinada pelo Tribunal contra o capitão do "Navinsul" se prende à conclusão do inquérito, que o considera res­ponsável, por não dotar o navio de uma bomba de esgoto de grande capacidade.

Ocorre, porém, que o navio fora vistoriado pelas autoridades na-

vais, as 9ua~s não fizeram nenhu­ma exigencla nesse sentido. Se tanto não bastasse, a defesa trou­xe aos autos um documento pro­vando que os armadores, por sua livre decisão e previdência, colo­caram a bordo uma bomba de es­goto, como complemento da já existente.

Com esta prova desaparece a culpa do Capitão, nos termos da representação.

Quanto ao chefe-de-máquinas, foi representado, pela sua ausência na praça de máquinas. Argumenta a defesa, com a concordância do Tribunal que, estando o navio com guarnição reduzida, sem máquina propulsora, não havia condição nem razão para a permanência ininterrupta do chefe-de-máquinas na praça de motores do navio. Era mantida constante vigilância nas instalações de máquinas. Por oca­sião do acidente estava de serviço um carvoeiro, o qual, assim que a água atingiu um nível que permi­tiu ser notada, deu o alarme, após o que o Capitão, o chefe-de-má­quinas e os demais tripulantes acorreram ao local e envidaram to­dos os esforços no sentido de con­trolar a invasão das águas, cujo cau­dal era superior ao rendimento das bombas de esgoto."

Verifica-se, portanto, que o so­çobro do "Navinsul" decorreu dos seguintes fatores:

«Deficiência de estabilidade do navio, por construção; a invasão da água haver ocorrido no com­partimento de máquinas, atin­gindo o nível do motor auxiliar, e conseqüentemente paralizando as bombas de esgoto; a rapidez com que a água invadia a praça de máquinas, bem como a dificulda­de de localizar o ponto exato por

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onde penetrava a água; o ader­namento do navio para bombor­do, pondo em risco a segurança do rebocador, que se viu na con­tingência de se separar do rebo­cado; o soçobro rápido, aliado à situação do navio de estar sem propulsão própria, impedido de tentar um encalhe de emergên­cia." Isto pôsto, deve o acidente ser considerado como decorren­te de fortuna do mar, inevitável, nas condições em que ocorreu, estando os representados isentos de culpa.

Acordam os juízes do Tribunal Madtimo, por unanimidade de votos, a) quanto à natureza e ex­tensão do acidente: socobro de navio rebocado; perícia' nos au­tos; prejuízos não avaliados; b) quanto à causa determinante: água aberta em decorrência dos embates contra o costado do re­bocador; c) em julgar o aciden­te decorrente. de fortuna do

" mar.

Interpôs o IRB embargos infringen­tes contra o referido acórdão, inadmi­tidos, às fls. 353, por não enquadrável o recurso no art. 106, da Lei n9 2.180/ 1954, decisão essa que ensejou Agravo, ut art. 111, II, a, do mesmo diploma, . afinal, também, rejeitado (fls. 427).

Ora, contra a final decisão do Tribu­nal Marítimo de que o acidente deve 'ser considerado "como decorrente de fortuna do mar, inevitável nas condi­ções em que ocorreu, estando os repre­sentados isentos de culpa", qual desta­quei no relatório, reagem as companhias seguradoras rés, juntamente com o IRB, sustentando fraude no naufrágio, pro­vocação dolosa do acidente.

Em ordem a enfrentar o apelo dos réus, cumpre, por primeiro, ver da via­bilidade de reexame do impugnado de-

cisório final do colendo Tribunal Maríti­mo.

A teor do art. 13, I, da Lei n9 2.180, de 5 de fevereiro de 1954, dentre ou­tros, compete, ao Tribunal Marítimo, jul­gar os acidentes e fatos da navegação, definindo-lhes a natureza e determinan­do-lhes as causas, circunstâncias e. ex­tensão, indicando os responsáveis e apli­cando-lhes as penas 'estabelecidas na Lei referida. A sua vez, estabelece o art. 18, do mesmo diploma legal, verbis:

"Art. 18. As decisões do Tri­bunal Marítimo, nas matérias de sua competência, têm valor probató­rio e se presumem certas, sendo suscetíveis de reexame pelo Poder Judiciário, somente nos casos pre­vistos na alínea a, do inciso III, do art. 101 da Constituição (1946)".

Órgão autônomo, auxiliar do Poder J ~diciário, embora deste não integrante, VInculado ao Ministério da Marinha, no que se refere ao provimento de pessoal militar e de recursos orçamentários para pessoal e material destinados ao seu funcionamento (Lei n9 2.180, art. 19 ),

é certo que as decisões do Tribunal Ma­rítimo não fazem coisa julgada, poden­do ser apreciadas pelo Poder Judiciá­rio "e reformadas se contrárias à evi­dência" (Rev. Forense, vaI. CIX, p.90) . Como decidiu o egrégio Supremo Tri­bunal Federal, no Rec. Extr. 6.271, in Rev. For., VaI. XCVIII, pág. 79, em julho de 1943:

"A lei não pode suspender a competência natural do Poder Ju­diciário, para atribuir procedência forçada de manifestação aos tribu­nais quase judiciais, cuja função é a de se ministrar provas ao Poder Judiciário. O que eles ministram não é julgamento; é perícia, é pro­va, ainda que de poder quase ir­resistível de persuasão".

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Nesse sentido, o insígne Waldemar Ferreira escreveu:

«Embora composto de juízes, não se entrosou no Poder Judiciário, mantendo-se à ilharga do Poder Executivo, como simples órgão ad­ministrativo e técnico. Não mais do que isso. Não é órgão judiciá­rio; mas sim auxiliar dos juízes e tribunais comuns, na matéria de sua competência".

E, em outro passo, após registrar a competência ampla do Tribunal Maríti­mo, no regime da Lei n9 2.180, de 5 de fevereiro de 1954, sinalou:

''Espraiou-se a matéria da com­petência do Tribunal Marítimo, co­mo se acaba de verificar; e essa é matéria cheia de dificuldades, por­que tal tribunal, não obstante dece­pada sua denominação do adjetivo, que inicialmente o caracterizava, nem por isso deixou de ser órgão simplesmente administrativo, sem nenhuma das funções pertinentes, por dispositivos da Constituição Fe­deral, aos órgãos do Poder Judiciá­rio. É o que nunca se deve perder de vista, no apreciar as suas deci­sões."

E remata, diante dos arts. 18 e 19, da Lei n9 2.180, de 19'54, verbis:

"A decisão do Tribunal Marítimo, proveniente de órgão administrati­vo, mas técnico, não judiciário, ins­creve-se entre as provas de maior valia. Não tem, como se pretendeu, efeitos conclusivos de molde a va­ler como coisa julgada. Isto não.

Opera como laudo de técnicos, de autoridade imensa; mas juízes e tri­bunais, em face de outros elementos probatórios, podem propender por estes, havendo-os como mais con­vincentes" (apud, Instituições de Direito Comercial, 4~ ed., voI. IV, págs. 96 a 102) .

É que, à vista do art. 141, § 49, da Lei Maior de 1946, do art. 150, § 49, da Car­ta Política de 1967, e art. 153, § 49, da Emenda Constitucional n9 1, de 1969, vale entender que somente órgãos do Poder JudiciáriO estão investidos da fun­ção jurisdicional, em sua plenitude. É o princípio de una lex una jurisdictio. O regime entre nós adotado, como mostrou Francisco Campos, é o da supremacia da lei, o do nule of law, em que a compe­petência da justiça vai até onde chega a da legislação, de forma que, em ha­vendo «na lei a aplicação, sobre a apli­cação desta lei", possível é instaurar-se, perante o Judiciário, "um juízo conten­cioso, de caráter final e conclusivo, e, conseguintemente, de efeitos obrigató­rios para os demais poderes". Como observou, nesse sentido, o eminente Pro­fessor Alfredo Buzaid, "quaisquer outros ( órgãos), criados em lei ordinária, sem o necessário lastro constitucional, para funções jurisdicionais, terão, quando muito, o quase judicial power, nunca, porém, o exercício pleno da jurisdição". E prossegue: "No que tange ao proces­so propriamente dito, o que se tira, co­mo consectário jurídico do art. 141, § 49, é a regra de que só através do devido processo legal pode ser apreciada a pre­tensão que se funda na argüição de ato lesivo a direito individual. A lei cOns­titucional impede que seja tirado do Ju­diciário o julgamento de pretensão fun­dada em lesão a direito individual, por­que a atividade específica deste, que é a jurisdição, pressupõe sempre, como o di­zia Alfredo Rocco, "um órgão indepen­dente e imparcial, um contraditório re­gular, e, finalmente, um procedimento preestabelecido com formas capazes de assegurar a resolução justa do litígio" (apud, Revista de Direito Processual Ci­vil, 29 voI., págs. 17 e 18) .

Dessa sorte, estou em que, em prin­cípio, livre é ao Poder Judiciário conhe­cer da matéria dos autos, em toda a sua extensão) mas, em concreto, há de aten-

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tar-se para o pronunciamento do Tribu­nal Marítimo como de imensa autorida­de técnica. Tal decisão reveste-se do va­lor probatório, ex lege. Embora, à vista do antes exposto, se haja de emprestar ao art. 18, da Lei n9 2.180/1954, exege­se que o tome compatível com a regra do art. 153, § 49, da Emenda Constihl­cional 9 1, de 1969, força é entender que as conclusões de natureza técnica do co­lendo Tribunal Marítimo hão de merecer a mais destacada consideração. Trata-se de órgão oficial, especializado. Assim, de resto, já decidiu este Tribunal, na Apelação Cível n9 22.154-GB (fls. 498) .

Pois bem, na espécie dos autos, as conclusões do acórdão do Tribunal Ma­rítimo estão decalcadas em abundante prova documental e testemunhal, com amplo debate de matéria, consoante se verifica do processo respectivo, por có­pia, às fls. 63 a 429. Foram-lhe presen­tes os elementos do inquérito que reali­zou a Capitania dos Portos do Pará e Amapá, em Belém, quer os da primeira fase, encerrada com o relatório, de fls. 133/136, e despacho do Sr. Capitão dos Portos, às fls. 139, quer os da segunda fase, com a reabertura do inquérito, or­denada às fls. 140, tendo em vista, en­tão, a intervenção do IRB, encaminhan­do "os planos bem como fotocópias dos autos de ratificação do protesto maríti­mo" (fls. 142/175), encontrando-se o segundo relatório, às fls. 234/243, com novo despacho do Sr. Capitão dos Por­tos (fls. 244), bem assim a defesa pe­rante esta última autoridade, do então comandante do "Navinsul" (fls ...... . 245/251). Houve, de outra parte, en­caminhamento pela Procuradoria junto ao Tribunal Marítimo da representação do IRB, sustentando haver sido o aci­dente provocado dolosamente, envol­vendo a responsabilidade da proprietária e armadora do navio, do comandante, chefe-de-máquinas e do foguista. E, ain­da, representou, às fls. 277/278, a alu­dida Procuradoria.

Dessa maneira, o egreglO Tribunal Marítimo pronunciou-se, após conhecer a realidade dos fatos em tomo do aci­dente com o barco "Navinsul", devida­mente inteirado de documentos e decla­rações. Houve exame da matéria, com zelo e ciência das provas existentes. Não têm, assim, razão, data venia, as com'Ja­nhias seguradoras e o IRB, quando .Lin_ vestem contra o acórdão do Tribunal Marítimo, nos termos que o fazem, den­tre outros, às fls. 674, afirmando que es­se órgão "não julgou o sinistro pelo con­junto de provas, tendo arbitrariamente desconhecido elementos essenciais a uma decisão justa sobre o sinistro".

Exame detido dos autos não me con­venceu da procedência da argumenta­ção, embora veemente, dos réus, no sen­tido de contrariar o acórdão do Tribu­nal Marítimo, quanto à causa determi­nante do soçobro do navio: "água aber­ta em decorrência dos embates contra o costado do rebocador." Ora, dizem os réus, não houve furo ou fenda no costa­do do "Navinsul". Mais: "a água que foi encontrada na praça de máquinas só poderia ser posta por mãos criminosas" (fls. 415). Louvam-se, é certo, os réus, basicamente, em inspeções de escafan­dros que concluem pela inexistência de "fenda no costado".

Pois bem, em longo memorial ofereci­do à Turma, pela autora, da lavra do eminente professor Galeno Lacerda, a precariedade desse elemento probatório, invocado pelos réus, é sustentada, com indiscutível vantagem, nestes termos:

"As inspeções dos escafandros não servem de base, porque seu exame do casco foi parcial, e sem nenhu­ma condição de visibilidade. Como confessa o escafandrista Miguel Santana da Silva, às fls. 130, seu exame, pelo ato, limitou-se à altura de 2,lOm, correspondente à de seu braço erguido, a partir do leito do rio. Ora, o navio calava 12 pés

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quando naufragou (fls. 112), isto é, só a parte submersa contava 3,96m. de altura.

Além disto, como se vê do rela­tório de fls. 135, "na água desta área ( Amazonas), depois de dois metros de profundidade (e o navio naufragou a 17 metros) perde-se totalmente a visibilidade devido à escuridão da mesma".

Quanto à segunda inspeção, nela se confessa que foi "rigorosa pelo tato, único elemento com que contá­vamos para identificação de obje­tos, já que a visibilidade era nula", e que encontrou o navio "com ape­nas três metros de casco nas obras vivas acima do nível da areia, isto é, já estava em grande parte soterrado no fundo do rio. Nestas condições, como afirmar-se, peremptoriamente, que não existem fendas, quer no costado, quer, principalmente, nas chapas de curvatura deste com o fundo do navio, chapas que, na ver­dade, jamais foram examinadas, após o sinistro, por quem quer que

. ? " seja ..

De outro lado, partira o navio de Ma­naus preso, por bombordo, ao costado do "Ponta da Armação", segundo o sis­tema de reboque aconselhado para o Amazonas, qual se depreende dos autos. A Ata de Deliberação, de fls. 100, evi­dencia a normalidade da viagem, até o momento em que motivos de ordem téc­nica aconselhavam passar o "Navinsur' a ser rebocado pela popa. Ora, tal evi­dentemente devia ter resultado de al­te:ações ~as cor:dições gerais da viagem. DIante dISSO, nao recuso a procedência da primeira versão das testemunhas e ?os registros de bordo, segundo a qual ISSO aconteceu porque, em face de tem­poral e ventos desfavoráveis, os navios começaram "a se entrechocarem" (fls. 101). A operação desenvolvia-se de for­ma regular no sentido de alterar o sis-

tema de reboque, quando é verificado que "o navio fazia água na praça de má­quinas, pelo lado de bombordo" (fls. 110 e 111). Outro fato parece certo nos autos: "O navio adernou por bombor­do". Em seu memorial, quanto a essa circunstância, argumenta a autora, com razão: "Ao separar-se do rebocador, on­de se escorava por esse lado, 100'0 se inclinou no mesmo sentido, o qu~ sig­nifica, evidentemente, que a água en­trou por bombor·do, pouco interessando se através da chapa do costado, se de curvatura com o fundo."

Não vejo, nos autos, data venia, ele­mentos que permitam corroborada a afirmação dos réus de que teria havido abertura da válvula do fundo, a fim de o navio naufragar. É preciso ter pre­sente a situação do "N avinsul" quando do naufrágio, eis que sofrera anterior­mente encalhe, com graves avarias. O "Termo de Vistoria", de fls. 83, de 13-7-1965, realizada na Capitania dos Portos, em Manaus, revela que neces­sitava o barco, à época, de reparos, que se atenderiam, precisamente em Belém Pará, arrolando, sob númer; 12, a exi~ gência de "docar o navio para exame e posterior reparo do casco." Por que não poderia, então, realmente, ter aconteci­do alguma rotura em ponto mais debi­litado do casco, em virtude dos choques referidos com o navio rebocador? Data venia, a conclusão técnica do Tribunal Martimo é aceitável, à míngua de pro­vas convincentes em prol da tese dos réus, quando afirma que a causa deter­minante do sinistro foi "água aberta em decorrência dos embates contra o cos­tado do rebocador". Exato é, conforme os autos, que tais embates vinham ocor­rendo, e de maneira a preocupar os co­mandantes dos navios, e mesmo a levá­los a modificar o sistema de reboque, com vistas a evitá-los.

Outro aspecto da defesa dos réus me­rece destaque. Sustenta-se que a autora segurou o "N avinsul" por quantia muito

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excedente ao valor do barco, vendo-se, aí, outrossim, indício do animus da au­tora de locupletar-se, ilicitamente, com o naufrágio, antes concebido, máxime porque as garantias foram de riscos de perda total.

Às fls. 231/232 consta o histórico dos seguros do casco do navio em foco, re­latado pelo IRB, nestes termos: (lê).

À sua vez, a autora rebate o argumen­to, provando o ajuste de seguro, no ex­terior, do navio, em fevereiro de 1964, por Cr$ 300.000,00, contrato celebrado no mercado inglês, notoriamente exi­gente. Trata-se do barco classificado pe­lo Bureau Veritas, portador da "Cruz de Malta de P Classe" (fls. 60). Esse se­guro, no exterior, é fato admitido pelo IRB, às fls. 48, estando, outrossim, com­provado por documentos que ofereceu a autora, juntamente com o memorial, já citado.

Extrai daí a autora, na peça firmada por seu patrono, Dr. Galeno Lacerda, ilação que a tenho como, em parte, ra­zoável, verbis: "Ora, decorridos um ano e meio, exatamente, quando o País mer­gulhou na sua pior crise inflacionária, segurar o mesmo bem, em julho de 1965, por Cr$ 500.000,00, significa estimá-lo, na verdade, por valor real abaixo do re­conhecido pelo seguro anterior, pois nes­te período o índice de inflação no Bra­sil foi superior a 100%, como é notório." É certo que não procede, inteiramente, a observação, data venia, se considerarmos que, de fato, à época do seguro ora im­pugnado o barco se encontrava com seu valor depreciado pelas avarias sofridas, havia pouco tempo. De qualquer forma, porém, cumpre entender que, no contra­to de seguro, a proposta há de ser ana­lisada pela seguradora. Há elementos no sentido de não ser despropositado o va­lor do seguro, que as rés contrataram com a autora para cobertura de riscos concernentes a uma viagem do navio. Releva, aqui, sinalar que, na fase ini­cial da liquidação do sinistro, nenhuma

objeção se fez, por parte dos réus, quan­to a este aspecto, o que, à evidência, se imporia, se procedente, como questão vestibular, argüível ab initio.

Os documentos de fls. 14 e 15 reve­lam, ao contrário, que a Companhia Phoenix Pernambucana, Líder, manifes­tando-se favoravelmente ao "pagamento da perda total" (sic), nenhum reparo faz, quanto ao valor do seguro. Tam­bém, o próprio Instituto de Resseguros do Brasil, em correspondência enviada à Cia. Líder, consoante se vê às fls. 561, nada opõe quanto a essa questão, infor­mando, apenas, que, "não tendo havido ainda decisão definitiva do Tribunal Ma­rítimo sobre o sinistro, não pode ser au­torizado o pagamento da indenização". Depreende-se desses elementos que a in­vocação em tela somente se propôs quando os réus resolveram discutir o pa­gamento do seguro, não aceitando a de­cisão favorável à autora, por parte do Tribunal Marítimo.

De outra parte, se é certo, em face do disposto no art. 693 do Código Comer­cial, que, em princípio, admissível é, em seguro marítimo, impugnação do valor segurável, isso se há de aceitar, nos ter­mos da lei, de forma limitada. Como, na espécie, ensina Pontes de Miranda, "a ação que se há de propor é ação consti­tutiva negativa, de eficácia limitada ao excesso de valoração antes da cobrança judicial do seguro, ou em reconvenção." E aduz: "O ônus de alegar e provar é do segurador. Se a espécie entra no que se prevê no art. 671, há ônus de prova, para o segurado, do embarque das fa­zendas; porém essa matéria é estranha à do art. 693 (Supremo Tribunal Federal, 2 de abril de 1924, R. de D., p. 173). Em outro passo, registra o festejado mestre: "Ao segurador cabe, nos casos em que pode impugnar o valor segurá­vel que fora dado, alegar e provar o que atingiria a determinação negociaI ( ... ). Os precos são fixados conforme os meios de pro;a que os arts. 693 e 698 do Códi-

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go Comercial apontam. A avaliação po­de ser feita conforme os princípios" (apud, Tratado de Direito Privado, voI. 45, § 4.938, pág. 367 a 369) .

Dessa maneira, a alegação dos réus não poderia, a rigor jurídico, sequer, ser aqui apreciada, tal como a fizeram, sem forma legítima de processo. Não seria, ademais, em matéria qual a presente, cabível aceitar a impugnação do valor segurável, a partir de meras referências, sem apoio em prova documental ou téc­nica idônea.

Quanto à assertiva das seguradoras e do IRB sobre a situação econômico-fi­nanceira da autcra, como elemento in­diciador do sinistro fraudulento, não po­de ter melhor sorte, pois vinha ela ope­rando com seus barcos, à época do nau­frágio do "Navinsul". Este, após repa­ros, em Belém, ao que se deduz dos autos, seria utilizado pela Armadora. Ademais, neste particular, a observação constante do memorial da autora é pro­cedente. Ei-Ia: "A verdade é que, na época, não havia armador brasileiro que estivesse em bom estado econômico. O caos dirigido, anterior à Revolução de 64, a todos combalira. Eram as greves contínuas do pessoal marítimo ou por­tuário; era o péssimo e lento serviço nos portos, acrescido do furto permanente das cargas; era, enfim, a demagogia ofi­cial dos fretes baixos e deficitários. Os armadores brasileiros lutaram brava­mente contra estes fatores. Não fora a Revolução, teriam sucumbido. Esta, po­rém, lhes trouxe novas esperanças, po­sitivadas, felizmente, no surto que hoje se verifica em nossa Marinha Mercante. O naufrágio do "Navinsul" ocorreu, exa­tamente, quando mais concretas se tor­navam estas alvíçaras, diante das medi­das saneadoras adotadas pelo novo Go­verno. Por que haveria, pois, a Armado­ra, de pô-lo ao fundo? Por que haveria de destruir o instrumento de trabalho e de renda, há pouco adquirido, em vias de

reparo para um emprego permanente e altamente remunerador?".

Por último, no que concerne à condu­ta do comandante e demais membros da tripulação do barco, proclamou o egré­gio Tribunal Marítimo a sua nenhuma responsabilidade, quanto ao acidente. Não encontrei, outrossim, nos autos, pro­vas bastantes a poder contestar essas ilações do colendo Tribunal Marítimo.

Do exposto, não há como deixar, data venia, de garantir à autora, o recebimen­to do valor do seguro contratado com as rés. A ação é procedente, qual a julgou a sentença recorrida. As companhias em foco devem pagar o seguro, cumprindo o contrato que fizeram com a autora. Ne­go, assim, provimento ao recurso das rés e IRB.

Examino, agora, a apelação da autora. Devem responder as rés, também, pe­

la mora no pagamento. Neste sentido, adoto, aqui, a orientação do egrégio Su­premo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n? 47. 598-GB (R. T . J ., voI. 33, págs. 628 e seguintes) .

Já o art. 182, do Decreto-lei n? 2.063, de 7-3-1940, dispunha:

"Os contratos de seguros em ge­ral devem estipular a indenização máxima pela qual é a sociedade seguradora responsável, e além da qual nenhum pagamento será feito a não ser o de juros de mora, em que possa ser condenada, no caso de ação judicial."

Ora, o art. 730, do Código Comercial, reza, verbis:

"O segurador é obrigado a pagar ao segurado as indenizações a que tiver direito, dentro de quinze dias da apresentação da conta, instruÍ­da com os documentos respectivos, salvo se o prazo do pagamento ti­ver sido estipulado na apólice."

No caso concreto, quanto ao pagamen­to de sinistros, ficou ajustado, como lu-

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gar, a cidade do Rio de Janeiro, devendo efetuar-se, em moeda nacional, à vista, depois da autorização do Instituto de Resseguros do Brasil.

Sucede, porém, que o IRB decidiu não autorizar tal pagamento. Sua condição é, porém, de co-responsável, nos limites do contrato, conforme entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal na decisão antes referida, examinando es­pécie em tudo similar à dos autos. Des­tacou, então, o eminente Min. Victor Nunes Leal:

"Como o Instituto era coobriga­do pelo seguro, parece lógico que a operação de examinar e aprovar tais documentos não podia ficar ao seu arbítrio, nem quanto ao resul­tado, nem quanto à sua duração (Código Civil, art. 115, in fine). O exame dessa documentação, pelo Instituto, é apenas uma cautela, para que o seguro não seja pago indevidamente. Mas não é da apro­vação que resulta a obrigação de pagar. Essa obrigação deriva do contrato, verificada a condição da ocorrência do sinistro. Há fatos que eximem o segurador da responsa­bilidade. Mas não é da verificação de não terem ocorridos os fatos ex­cludentes que deriva a obrigação de pagar o seguro. Essa obrigação de­flui do sinistro, desde que não te­nham ocorrido aqueles fatos exclu­dentes. E a obrigação é, por lei, exi­gível quinze dias após a apresenta­ção dos documentos comprobató­rios do sinistro. No caso, feito o inquérito pelas autoridades compe­tentes, na Bahia, como houvesse suspeita quanto à causa do sinistro, o Instituto resolveu aguardar o pronunciamento do Tribunal Ma­rítimo Administrativo. Mas tanto aquele inquérito como esta decisão concluíram que o naufrágio resultou de fortuna do mar. Verificou-se, pois, que não havia causa ilidente

da responsabilidade dos segurado­res. Era, pois, devido o seguro, após o prazo de quinze dias da entrega da documentação do sinistro. A partir desse momento ficaram os seguradores e o ressegurador em mora. Desde aquele momento de­vem fluir os j u r o s moratórios" (Rev. Trím. Jur., vol. 33, págs. 634 e 635).

Entendo, também, nesses termos. Inadmitiu a sentença a pretensão da

autora de lucros cessantes "em virtude da injusta demora no pagamento do se­guro" (síc), como sustenta. Procede a invocação do art. 182, do Decreto-lei n9 2.063, de 1940, na espécie, pois há, aqui, estipulação da indenização máxi­ma (Cr$ 500.000,00). Fixou o contrato de seguro, assim, o valor exato do res­sarcimento. Pelo retardo culposo no pa­gamento, condenadas são as rés a satis­fazer juros da mora. Essa sua responsa­bilidade de índole contratual e oriun­da da lei.

Retoma-se, nestes autos, porém, a questão da responsabilidade de nature­za extracontratual do IRB, por haver retardado, culposa ou dolosamente, a execução do contrato firmado pelas se­guradoras com a autora. Estou em que, reconhecendo-se que ao ressegurador se estendem as (jbrigaçães' derivadas do contrato, a ele se aplica, também, a nor­ma da limitação do risco assumido, tal qual sucede com as seguradoras (RE n9 47.598 - GB., cit.).

Além disso, inaplicáveis à espécie dos autos os arts. 1.059 e 1.069, do Código Civil, porém, a regra do art. 1.061, do mesmo diploma, verbis:

"As perdas e danos, nas obriga­ções de pagamento em dinheiro, consistem nos juros da mora e custas, sem prejuízo da pena con­vencional."

Por igual, não prospera o apelo da autora, quando reclama da omissão da

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sentença, referentemente ao pedido constante da inicial, em ordem a serem condenadas as rés "a ressarcir à Ape­lante quantia igual à diferença entre o preço de um barco da classe do "Na­vinsul", na data da execução, e o seu valor na data do evento" (fls. 688). For­mulou a autora, na peça introdutória, pedido alternativo: ou o valor do seguro (corrigido monetariamente e com os competentes juros de mora), ou "paga­mento do valor correspondente ao custo de um navio de idêntico tipo daquele que é objeto do seguro". A sentença atendeu a primeira alternativa, parcial­mente: valor do seguro e juros da mora, sem correção monetária. Ora, a autora, em sua apelação, recorre da não outorga do valor do seguro, corrigido monetária­mente, mas, também, mantém o segundo pedido alternativo. Tenho este, data venia, como prejudicado, diante da acei­tação da autora do decisório, quanto ao valor do seguro e juros, pretendendo, ainda e agora, a correção monetária. Mas, mesmo examinando a segunda al­ternativa, não haveria como acolhê-la, pois o contrato de seguro tem cobertura dos riscos precisamente definida, e cabe, pois, entender excludente da postulação de um "navio novo". O contrato de se­guro fixou, na espécie, valor exato do ressarcimento. N esse sentido, anota Pontes de Miranda:

"O modo de ressarcimento é, de ordinário, em soma de dinheiro, que corresponde ou se tem como cor­respondente à perda que o segura­do sofre. O contrato de seguro pode estabelecer modo diferente de se ressarcir. Se não houve cláusula ex­pressa entende-se que não se pode exigir a prestação em natura. Vale a cláusula de alternatividade: em dinheiro ou em natura, a favor de qualquer dos contraentes. Se não disse quem tem a escolha, entende­se o segurador" (op. cit., § 4.921, págs. 319/320).

Vejamos, agora, o apelo da autora, em ordem a receber o valor do seguro, cor­rigido monetariamente.

Negou-lhe tal a sentença, nestes ter­mos:

"Não há correção monetária por­que a Lei n9 5.488, de 27 de agosto de 1968, que a instituiu nestes ca­sos, é posterior ao evento e à de­manda" (fls. 622/623).

Da longa e brilhante sustentação acer­ca deste pedido, feita pelo ilustre pro­fessor gaúcho Galeno Lacerda, no me­morial já muitas vezes citado, destaco as passagens seguintes:

"19 - A correção monetária, em princípio, só pode ser autorizada por lei. Imperativos fundamentais de ordem pública assim o exigem.

29 - Quanto ao ressarcimento de danos patrimoniais, cabe a atualiza­ção do valor, quando o objeto for coisa a repor, substituir ou repa­rar, e não se realizar a prestação in natura. Nesta hipótese, a correção monetária não chega a existir como problema. Ela decorre da própria natureza jurídica do objeto, segun­do os ensinamentos da doutrina mais autorizada e de textos expres­sos da lei civil. Deste modo, não há por que falar em discrição dos tribunais, extra legem.

Vê-se, pois, que, em última análi­se, o objeto do ressarcimento no se­guro de bens patrimoniais, ou é di­retamente a coisa, quando ressarcÍ­vel in natura, ou indiretamente a mesma coisa, quando substituível pelo respectivo valor monetário.

Na verdade, seguram-se valores reais, não valores nominais. O limite constante da apólice presume, evi­dentemente, a estabilidade da moe­da, a correspondência entre a ex­pressão nominal desta e o valor real segurado, no momento da realização do contrato.

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Se essa correspondência desapa­recer devido à depreciação mone­tária futura, não pode o segura­dor locupletar-se à custa do segu­rado, tomando irrisória a finalida­de do seguro, pela inversão, a seu benefício, do valor real do prejuízo, único realmente segurado, segundo a intenção das partes e a razão de ser do contrato, em mero valor no­minal, tanto mais ridículo e mes­quinho quanto maior a inflação e mais dilatada a mora, causada pelo próprio segurador, no pagamento do valor sinistrado!

Acresce outra circunstância de­cisiva. É que, em matéria de se­guro, há uma correspondência téc­nica, atuarial, em termos reais, en­tre valor do premio e valor segu­rado.

Ora, no caso concreto, o premio foi pago com base no valor econô­mico, real, de um navio. Essa vin­culação exige, agora, evidentemen­te, como contraprestação, o paga­mento do valor econômico, real de hoje, do mesmo objeto.

Tratando-se de dever de indeni­zar coisa, como acontece no seguro, na desapropriação, no dano provo­cado por ato ilícito, de duas uma: ou se repõe coisa análoga em es­pécie, como, aliás, chegou a pre­tender o IRB, no caso, mas com a recuperação da própria coisa, ou se paga em dinheiro o valor desta no dia do pagamento.

Mesmo que, no Brasil, não hou­vesse lei a respeito, a solução pelo reajustamento do débito do segu­rador encontra apoio em qualquer das duas posições doutrinárias que podem ser tomadas para solução do problema. Pela primeira, a indeni­zação devida pelo segurador é con­siderada dívida de valor, e não de dinheiro. Atualizável, portanto, nos

termos das considerações que acima apresentamos.

Pela segunda, aquela em que nos situamos, a atualização decorre da circunstância de tratar-se, no caso, de débito de coisa, substituída pelo sucedâneo monetário, segundo equi­valência real, e não nominal.

Entendemos que essa equivalên­cia é a única que se ajusta à natu­reza do contrato de seguro. Ade­mais, seria absurda a diversidade de "substância" aquisitiva de moeda entre valor de premio e valor de indenização.

O valor-limite nominal constante da apólice pressupõe moeda estável e ausência de mora do segurador. Inexistindo uma e outra, dito limite carece de sentido e entra em con­tradição flagrante com o objeto e o fim da instituição do seguro, toda ela polarizada no sentido da reali­dade dos valores.

Não se coloca, pois, no caso, ao contrário do que decidiu a senten­ça, a questão da retroatividade, da Lei nº 5.488, nem há necessidade de sua aplicação, para concluir-se, como concluímos, pelo cabimento da correção monetária da indeniza­ção devida, na espécie, pelo segu­rador.

A existência da lei, contudo, por si só, constitui credencial bastante para abonar tudo quanto acima se disse, porque evidencia que as te­ses aqui expostas merecem, pela sua importância, o conforto da po­lítica econômica do Governo, em face dos gravíssimos problemas decorrentes da inflação. Ademais, a simples presença da lei, embora formalmente não a aplique, serve, no caso, para colocar à vontade a jurisprudência, ela que vem im­pondo, em determinadas hipóteses, mesmo na ausência de norma ex-

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pressa, inúmeras ruturas aos pa­drões do nominalismo."

Em que pese a brilhantíssima argu­mentação do eminente patrono da au­tora, data venia, entendo que não lhe é possível conceder correção monetária do valor do seguro contratado.

Técnicas distintas conhece o direito contemporâneo para garantir a coneção monetária ou a revalorização dos cré­ditos: a teoria da imprevisão, a teoria das dívidas de valor e a cláusula núme­ro-índice ou cláusula de escala móvel (Arnold Wald, in Rev. dos Tribunais, v. 364, pág. 24; Pontes de Miranda, Tra­tado de Direito Privado, §§ 2.920, 3.172 a 3.175 e 5.347; Amílcar de Araújo Falcão, in Revista Forense, v. 209, págs. 67 e segs.; Caio Mário da Silva Pereira, apud, Revista dos Tribu­nais, v. 234, págs. 3-18, e Revista Fo­rense, voI. 157, págs. 50-59'; Orlando Gomes, Influência da Inflação nos Con­tratos, in Revista Forense, v. 200, pág. 18; Ascarelli, Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado, 1945, São Paulo, págs. 195, 184; Amoldo Me­deiros da Fonseca, in Caso Fortuito e a Teoria da Imprevisão; Othon Sidou, A Cláusula Rebus Sic Stantibus no Di­reito Brasileiro, 1962, págs. 71 e segs) .

Observa, a este propósito, Arnold Wald, que "são técnicas diferentes al­mejando as mesmas finalidades, mas caracterizando-se pela existência de pressupostos diversos e funcionando com uma variação de densidade". E, a seguir, explica:

"A teoria da imprevisão pressu­põe a oconência de modificações substanciais, imprevisíveis e inevi­táveis, que levam uma das partes a arcar com uma obrigação exoes­sivamente onerosa, enquanto o ou­tro contratante se beneficia com um verdadeiro enriquecimento sem cau­sa. Corrige a teoria da imprevisão os desequilíbrios que perturbam a

aplicação do prinCIpIO da equiva­lência das prestações que é ineren­te aos contratos comutativos. Ao contrário, a "teoria das dívidas de valor" não se fundamenta nem na imprevisão das partes, nem no prejuízo excessivo de um dos con­tratantes, que gera o enriquecimen­to do outro. Na dívida de valor o pagamento da quantia em dinheiro não é o fim do débito, mas apenas o meio de solvê-lo, variando, assim, o seu valor monetário, de acordo com as condições gerais do mer­cado, de tal modo que a quantia paga possa atender à finalidade desejada. Nela não se deve um quantum, mas um quid.

Finalmente, a cláusula nÚIDero­índice ou cláusula de escala móvel não apresenta uma correção mone­tária decorrente necessariamente da lei, nem se justifica pela especial finalidade do débito, sendo apenas o reflexo da vontade das partes que se precaveram contra a inflação, introduzindo no ato jurídico uma cláusula de reajustamento ( ... ). O pagamento é feito em dinheiro mas o montante depende da apli­cação de um índice (custo de vi­da, preços por atacado ou varejo de determinadas mercadorias) ao valor inicialmente fixado" ( apud, Revista dos Tribunais, vol. 364, págs. 24 e 25).

Entre nós, a coneção monetária de­corrente da teoria da imprevisão já apresenta uma experiência trintenária, consagrada em textos legislativos (De­creto-lei n9 24.150, de 1934, Lei de Lu­vas, art. 31; Decreto federal n9 309, de 1961, no plano do direito público (condições para o reajustamento dos contratos decorrentes de imprevisão); Lei federal n9 4.370, de 28-7-1964 (re­visão dos contratos administrativos); o art. 322 do anteprojeto de Código das Obrigações de autoria dos eminentes Mins. Orosimbo Nonato, Filadelfo Aze-

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vedo e Hahnemann Guimarães contem­plava a revisão em virtude de imprevi­são), e em esplêndidos estudos doutri­nários, valendo mencionados, dentre muitos outros, os de Jair Lins (A Cláu­sula Rebus Sic Stantibus', in Revista Forense, voI. XL, págs. 512 e segs.); Eduardo Espínola (A Cláusula Rebus Sic Stantibus no Direito Contemporâ­neo, em Direito, voI. I, págs. 7 a 34; Artur Rocha, Da Intervenção do Estado nos Contratos Concluídos, Irmãos Pon­getti, Rio de Janeiro; Asgar Soriano de Oliveira, Da Cláusula Rebus Sic Stan­tibus, Recife, 1940; Arnoldo Medeiros da Fonseca, Caso Fortuito e a Teoria da Imprevisão, 3<). ed., Rio, 1958; Alfre­do de Almeida Paiva, Aspectos do Con­trato de Empreitada, Rio, 1955, págs. 55 a 72; Oscar Saraiva, Os Contratos de Empreitada e a Aplicação da Cláusula Rebus Sic StanUbus no Direito Admi­nistrativo, in Revista de Direito Admi­nistrativo, voI. I, fasc. I, pág. 36, e Caio Tácito, O Contrato Administrativo e a Teoria da Imprevisão, in Revista Fo­rense, voI. 155, pág. 97; Othon Sidou, op. cito

No que concerne à teoria das "dívi­das de valor", inobstante já admitida pela doutrina brasileira (San Tiago Dantas, Problemas do Direito Positivo, 1953, pág. 28; Arnold Wald, op. cit.; Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, DireitO' das Obriga­ções, São Paulo, voI. I, 1960, pág. 81; Pontes de Miranda, Tratado de DireitO' Privado, tXXVI, 2<). ed., 1959, pág. 295; Amílcar de Araújo Falcão, in Revista Forense, voI. 209, pág. 68), observai Arnold Wald que "comemora apenas entre nós o seu décimo aniversário".; Defendida na doutrina estrangeira por, autores como Arthur Nussbaum, Tulio, Ascarelli e T. A. Mann, não logrou, ainda, uma sistematização adequada e definitiva. "Localizamos a sua primei­ra aplicação no direito brasileiro, numa sentença do Professor Sampaio Lacerda,

de 27 de dezembro de 1954, em que de­terminava a revisão de uma indenização de acordo com as modificações sofridas no futuro pelo salário-mínimô' (apud, Revista dos Tribunais, vol. 364, pág. 26). Dos exemplos de dívidas de valor mencionam-se as relativas a alimentos entre parentes ou entre cônjuges desqui­tados e a responsabilidade civil no caso de falecimento da vítima de ato ilícito ou de diminuição de sua capacidade de trabalho. No campo do direito público, foi utilizada a noção de dívida de valor para fundamentar o reajustamento das indenizações decorrentes de desapro­priações, mesmo antes da Lei n9 4.686, de 21 de junho de 1965. Nesse sentido, Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, t. XXVI, págs. 296 e segs.; acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 8-3-1962, in Revista de Direito Administrativo, voI. 80, pág. 158. Tam­bém, no atinente às indenizações oriun­das de acidentes do trabalho, idêntica invocação se vem fazendo ( Marigildo de Camargo Braga, Teoria das Dívidas de Valor em Acidentes de Trabalho, R. de Janeiro; Arlindo de Oliveira Britto, O Salário-Base para o Cálculo da Inde­nização nos Acidentes de Trabalho, in Revista Jurídica, voI. 63, págs. 13 a 19). Sustenta a doutrina que a revisão na dívida de valor é inerente ao próprio instituto. Pelo simples fato de ser uma dívida de valor, o débito é modificado na sua expressão monetária sempre que ocorre qualquer diferença entre a soma pecuniária que o representa e o valor ou poder aquisitivo devido ao credor. Quando a dívida é de valor, não se pre­cisa de regra jurídica de revalorização da moeda, nem de cláusula adaptativa. A dívida já é de valor, e não de coisa ou serviços; de modo que não é de pen­sar-se em adaptação. Não se deve "x', com a cláusula de se adaptar o objeto a índice. Deve-se "x', conforme o ín­dice (Pontes de Miranda, Tratado, t. XXVI, § 3.n3; Arnold Wald, Teoria das Dívidas de Valor, ed. 1959, pág. 21).

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No que concerne à correção monetá­ria através das cláusulas de escala mó­vel, impende, por primeiro, distinguir estas das cláusulas denominadas "mo­netárias" .

As cláusulas de escala móvel, cláusu­las escalares, cláusulas de escalonamento ou número-Índice (clauses d' échelle mobile, escalator clauses, slideng scales, index clause) consistem na indexação do valor das prestações, com base em um fator, número ou índice de revisão au­tomático, em geral correspondente à de­preciação da moeda, à elevação do custo de vida ou a circunstâncias relacionadas com uma ou com a outra, salário-míni­mo, valor da mão-de-obra, custo dos materiais de construção, etc. Essas cláu­sulas são dinâmicas, posto que a revisão se faz a cada passo e pelas próprias par­tes, sem necessidade de intervenção do juiz, por isso que a adaptability ou de­terminação da d.ívida importa numa sim­ples operação aritmética, tendo por fator o índice preestabelecido. A cláusula de escala móvel comporta ainda uma moda­lidade ou variante, que é a da cláusula de reabertura (re-openning), ou de tole­rância, em que se fixa um certo limite dentro do qual o reajustamento da pres­tação não se fará ou a cuja superação se condiciona a revisão desta (efr. Nus­sbaum, Derecho Monetario Nacional e Internacional, trad. Ed. Arayu, B. Aires, 1954, pág. 421).

Observa Amilcar de Araújo Falcão, op. cit., p. 69, que "em um caso como no outro a cláusula escalar é diversa da cláusula-ouro, valor-ouro, ouro-ágio, divisa estrangeira e demais cláusulas mo­netárias sucedâneas destas". E assere: ''Por isso mesmo, a proibição da cláusu­la-ouro e cláusulas semelhantes de modo nenhum contagia a estipulação da sli­ding scalé'. Anota, a esse propósito, Or­lando Gomes, que "o recurso à cláusula­ouro ou seus sucedâneos, divisas estran­geiras ou valores-divisas, seria um pro­cesso apto a evitar o desequilíbrio em

certos contratos, Mas, como as estipula­ções desse teor recusam ou restrinO"em

b ' nos seus efeitos, o curso forçado da moe-da, são geralmente proibidas" (op. cit., pág. 20). Registra, ainda, o citado Amíl­car de Araújo Falcão que a proibição da cláusula-ouro, prata ou outra semelhante radica no fato de visar ela "a de alguma forma substituir o próprio meio de pa­gamento", o qual, "ao invés de servir-se do veículo normal da moeda, toma como elemento de cotejo ou de concretização exatamente aquilo que o chamado "curso forçado para todos os pagamentos", le­galmente estabelecido, quis impedir, isto é, a convertibilidade em ouro, seja pelo Estado ou pelo Banco emitente (curso forçado puro e simples), seja nas rela­ções entre credor e devedor (curso for­çado para todos os pagamentos). Por isso mesmo é que a cláusula-ouro e seus sucedâneos são designados como cláusu­las monetárias" (op. cit., pág. 70).

Ora, com a aplicação da cláusula de escala móvel, não se tem em vista o ins­trumento ou meio de pagamento, mas apenas a substância do débito. Pondera, outrossim, Arnold Wald, que a cláusula de escala móvel não "restringe nos seus efeitos o curso forçado do mil-réis pa­pel" (leia-se, hoje, curso forçado do cru­zeiro-papel). "Efetivamente, já concei­tuamos o curso forçado como inconverti­tibilidade do papel-moeda. Decretando o curso forçado, o Estado dispensa o banco emitente de trocar por ouro as notas emitidas. Não há dúvida que a escala móvel, não se tem em vista o ins­fixar o montante da dívida, o pagamen­to será feito em cruzeiros-papel, não havendo violação dos dispositivo legais que impusera mo curso forçado" (A Cláusula de Escala Móvel, págs. 145 e 146).

Dessa sorte, a proibição da cláusula­ouro pelo Decreto n9 23.501, de 27 de novembro de 1933, não importa em res­trição à cláusula de escala móvel. Pontes de Miranda, nesse sentido, pondera que,

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«quando o Estado estabelece o curso le­gal, ou o curso forçado da moeda, de modo nenhum se refere ao valor aquisi­tivo do momento. O conceito de valor aquisitivo é estranho àqueles conceitos de curso legal e de curso forçado. A cláusula-ouro ofende a regra jurídica do curso forçado, porque, ao parecer do legislador, se nega o valor que o curso forçado supôs. As cláusulas que nada têm com as cláusulas monetárias pro­priamente ditas são atinentes ao valor aquisitivo de elementos que não são moedas, nem padrão" (apud, Tratado de Direito Privado, t. XXVI, § 3173, págs. 295 e 296). Anota, ademais, Arnold wald, in Teoria das Dívidas de Valor, ;p. 70, que, apesar de, no Direito Brasileiro, estar estabelecido o curso forçado, "não há nenhum dispositivo legal que impeça que se tome em consideração, nos con­tratos ou nas sentenças, a depreciação do poder aquisitivo da moeda".

Após amplo exame da matéria, conclui Arnold Wald que "a nossa legislação não proíbe expressamente a cláusula de es­cala móvel, já que esta não restringe nem limita os efeitos da lei sobre o curso forçado, permitindo a circulação do cru­zeiro pelo seu valor legal. Entende-se neste sentido o valor legal como relação entre o cruzeiro e o ouro ou as moedas estrangeiras, e não o poder aquisitivo do padrão monetário. Não sendo proi­bida, a cláusula deve ser considerada vá­lida". Observa, outrossim, que "os nossos magistrados reconhecem as modificações do poder aquisitivo da moeda e tentam restabelecer o equilíbrio entre as presta­ções, rompido pela depreciação da moe­da ( ... ). O estudo da legislação e da jurisprudência nos leva pois a reconhecer amplamente a cláusula de escala móvel, salvo o caso de leis especiais que a proí­bam em determinados domínios" (apud, A Cláusula de Escala Móvel, pág. 153; também, 166 e 231).

Em trabalho apresentado ao IV Con­gresso Jurídico Nacional, que se realizou

em São Paulo,. no mês de janeiro de 1955, e considerado por Arnold Wald o primeiro entre nós, especialmente dedi­cado à matéria, Caio Mário da Silva Pe­reira, após afirmar-se defensor da escala móvel, "usada com moderação" e «fora das hipóteses de contrariedade ao prin­cípio de supremacia da ordem pública", sustenta, entretanto, que "o Poder Le­gislativo deverá votar proposição admi­tindo a cláusula escala móvel e discipli­nando-a em função das diversas espécies de contrato em que deva ter cabimento" (apud, Estabelecimento de Cláusula de Escala Móvel nas Obrigações em Di­nheiro, A valorização dos créditos em face do fenômeno inflacionário", in Re­vista Forense, voI. 157, pág. 59). Con­signa Caio Mário, nessa linha, a lição de Michel Vasseur:

"Les solutíons qu'il nous a semblé devoir comporter montrent que la concilíatíon recherchée entre les ne­cessités d' ordre économique et cel­les de la justice est susceptible ir être réalísée en dehors de tout arbi­traire. Cette conciliation postule sans doute que soit limité le champ d' aplicatíon des clauses monétaires et partículier de 7: échelle mobile, mais cetis concilíation n' a de chan­ce de satisfaire out à la fois 7: ordre et la justíce que si le legislateur l' effecteur lui-même à la condition que solent prises les mensure qui empécheront les clauses monétaíres de ressembler à une piqúre de mor­phine dont les efets servaient sans lendemais". (apud, Les droít des clauses monétaires et les enseigne­ments de 7: économíc politique, in Revue Trimestrielle de Droit Civil:', 1952, págs. 413 e segs.)"

Hoje, em face da volumosa legislação existente no Brasil, principalmente a partir da Revolução de 31 de Março de 1964, acerca de correção monetária, for­ça é concluir pela franca admissibilida­de, quer no direito privado, quer no di-

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reito público, do emprego da técnica da escala móvel, no domínio do contrato em geral. A posição da doutrina antes apon­tada, no sentido de ser válida a utiliza­ção da cláusula escalar, nada obstando à sua legitimidade a proibição de esti­pular-se a cláusula-ouro ou seus sucedâ­neos, está, agora, ineguivocamente, con­fortada por essa orientação legislativa, onde se consagra a escala móvel.

Consoante, com propriedade, anotou Amílcar de Araújo Falcão, "o que re­sulta da indexação do contrato é sim­plesmente a atualização da substância da dívida, que a desvalorização da moe­da ou o encarecimento do custo de vida podem tornar completamente irreal e inconsciente, se não se lhe introduzir a ventilação escalonar" (op. cit., pág. 72).

Repita-se, outrossim, com Arnold Wald, que, no sentido de liberdade das estipulações de reajustamento de confor­midade com a cláusula-índice ou de es­cala móvel, se tem manifestado a nossa melhor doutrina (Rev. dos Tribunais, v. 364, pág. 30).

Washington de Barros Monteiro ensi­na que a licitude da cláusula de escala móvel "não pode ser posta em dúvida, uma vez que não contraria qualquer princípio legal de ordem pública" (in Cttrso de Direito Civil, Direito das Obri­gações, voI. I, 1960, pág. 81). A seu turno, Pontes de Miranda afirma que a função protetiva da cláusula de conven­ção de valor monetário é do mais alto alcance para a tranqüilidade social, não apresentando incoveniente (Tratado, v. 50, pág. 483). Em outro passo doutrina Pontes de Miranda, a propósito da larga produção legislativa sobre correção mo­netária entre nós, que as leis recentes, nesse particular, são meramente explici­tantes, tendo "por fito pôr em relevo que não é contra o direito vigente (o estado atual do sistema jurídico) o que elas edi­tam ou o que o fazem para pôr em uso o que não se tem praticado" (Tratado,

v. 50, pág. 476). Em outro passo, anota o festejado jurista: "Os intérpretes têm de assentar que, em qualquer negócio jurí­dico, cuja lex specialis não lhe vede, po­de ser inserta a cláusula de correcão do valor monetário conforme os coefi~ientes aprovados pelo Conselho Nacional de Economia" (Tratado, v. 50, pág. 477) (cf., nesse sentido, a Lei n9 4.602, de 16-3-65).

Em matéria de seguro, entretanto, cumpre notar, como o fez o eminente Min. Victor Nunes Leal, no RE n9

47.598-GB, que a limitação da respon­sabilidade, ressalvadas as exceções ex­pressas, é essencial a esse tipo de con­trato. "De outro modo, a economia do negócio de seguro ficaria subvertida. Ela se baseia em cálculos atuariais, que es­tabelecem correspondência estatística, entre o valor do premio e o montante. do risco assumido. Para garantir a esta­bilidade desse ramo de negócio, que é .de interesse coletivo, o contrato de se­guro está sujeito a rigorosa disciplina legal. Dependem suas cláusulas de aprovação da autoridàde administrativa, e são passíveis de anulação as alterações feitas com preteriçãv dessa formalida­de" (R.Tl, voI. 33, pág. 631).

Quanto à limitação da responsabili­dade do segurador, dispõe, à sua vez, o art. 182, do Decreto-lei n9 2.063, de 7-3-1940:

"Os contratos de seguros em ge­ral devem estipular a indenização máxima pela qual é a sociedade se­guradora responsável, e além da qual nenhum pagamento será feito a não ser o de juros de mora, em que possa ser condenada, no caso de ação judicial."

Cumpre ver, aí, no regime anterior à Lei n9 5.488, norma legislativa pre­fixadora da indenização máxima, esta­belecendo limite à responsabilidade do segurador.

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Pontes de Miranda, antes da Lei nQ

5.488, de 27-8-1968, escreveu, verbw: "A fixação do valor segurado é

elemento essencial do contrato, mesmo se coincide com o valor se­gurável, isto é, o valor do bem. Se o bem cresce de valor e o seguro foi do valor que ele tinha, não se tem de ressarcir o dano acima do que foi estabelecido. O aumento do valor do bem não faz mais elevado o valor segurado, que, se foi o do bem ao tempo da conclusão do con­trato de seguro, não acompanha a elevação do valor" (op. cit., págs. 309 e 310, § 4.919).

Nega, assim, Pontes de Miranda, con­soante o reconhece o ilustre firmatário do memorial da autora, possa a indeni­zação do sinistro estar sujeita a correção monetária, em caso de desvalorização da moeda, de modo a poder ultrapassar o valor nominal consignado na ap6lice.

Tenho, é certo, à vista do antes expos­to, quanto às cláusulas de correção mo­netária, que não seria vedada sua esti­pulação, diante do disposto no art. 1.460, do C6digo Civil, verbw:

"Quando a ap6lice limitar ou par­ticularizar os riscos do seguro, não responderá por outros o segurador."

Nem há, outrossim, extrair do art. 182, do Decreto-lei n9 2.063, de 1940, enten­dimento diverso, pois, aí, apenas, o que se estabelece é a estipulação da indeni­zação máxima, em cujo âmbito prevista poderia estar a cláusula correcional avançada.

Aliás, como destacamos acima, antes da abundante legislação que adota a correção monetária, a liberdade das es­tipulações de reajustamento, de confor­midade com a cláusula-índice ou de es­cala m6vel era consagrada pela doutrina e jurisprudência, somente excepcionadas as hip6teses de vedação por lei especial. Conforme anotou Pontes de Miranda: "Os intérpretes têm de assentar que, em

qualquer neg6cio jurídico, cuja lex spe­cialw não lho vede, pode ser inserta a cláusula de corrreção do valor monetá­rio, conforme os coeficientes aprovados pelo Conselho Nacional de Economia" (apud, Tratado de Direito Privado, voI. 50, pág. 477).

Daí, outrossim, por que compreendo a vigente regra do art. 14, do Decreto­lei n9 73, de 21 de novembro de 1966, que autoriza "a contratação de seguros com a cláusula de correção monetária para capitais e valores, observada a equivalência atuarial dos compromissos futuros assumidos pelas partes contra­tantes, na forma das instruções do Con­selho Nacional de Seguros Privados", tão-s6 como norma meramente explici­tante, no dizer de Pontes de Miranda, acerca das leis recentes nesse particular, "tendo por fito pôr em relevo que não é contra o direito vigente (o estado atual do sistema jurídico) o que elas edi­tam ou o que o fazem para pôr em uso o que não se tem praticado" (Tratado, v. 05, pág. 476).

Ora, in hoc casu, inexiste estipulação de correção monetária, tal como seria possível, segundo o direito então vigen­te.

Sem cláusula expressa, incidiam a nor­ma do art. 182, do Decreto-lei n9 2.063, de 1940, definindo o limite da responsa­bilidade do segurador, e ainda a do art. 1.460, do C6digo Civil.

Em face disso, data venia, não seria viável garantir, como pretende, em mag­nífica exposição, o ilustre jurista do Rio Grande do Sul, professor Galeno Lacer­da, correção monetária, sem lei que a assegurasse, muito embora os judiciosos argumentos expendidos E1m seu favor.

Assim, sem cláusula expressa no con­trato de seguro, somente cabe, data ve­nia, a pretensão de correção monetária, neste campo, na vigência da Lei nQ

5.488, de 27 de agosto de 1968, que a instituiu nos casos de liquidação de si-

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nistros cobertos por contratos de segu­ros.

Rezam o art. 19 e parágrafos do diplo­ma em foco:

"Art. 19 A indenização de si­nistros cobertos por contratos de se<Turos de pessoas, bens e respon­sabilidades, quando não efetuada nos prazos estabelecid~s n~ f~TI?a do § 29 deste artigo, fIcara sUjeita à correção monetária, no todo ou na parte não paga.

§ 19 A correção monetária será devida, a partir do término dos re­feridos prazos e calculada na base dos coeficientes fixados para a cor­reção das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional.

§ 29 O Conselho Nacional de Seguros Privados fixará os prazos a que se refere este artigo e esta­belecerá as condições que se fize­rem necessárias à sua aplicação e à execução desta Lei.

§ 39 A incidência da correção monetária sobre o valor da indeni­zação não exonera as entidades se­guradoras, co-seguradoras e resse­gurado~as de outras sanç?~s 9-~~' na especie, lhes forem aphcaveIs.

Ora tratando-se de negócio jurídico, o contrato de seguro, força é, desde 10-<TO, entender que, tornado ato jurídico b . à L' o perfeito, no regime antenor e1 n· 5.488/1968, não seria possível invocá­la para ampliar o limite d~ r~spo~sabi­lidade do segurador, na hqmdaçao do sinistro. A incidência da lei nova é obs­tada pelo preceito constitucional inserto no art. 141, § 39, da Lei Magna de 1946, art. 150, § 39, da Carta Política de 1967 e no art. 153, § 39, da Emenda Constitucional n9 1, de 1969.

Releva, ainda, observar a judiciosa consideração trazida pelo culto patro­no das Rés e IRB, Dr. Luiz Bousquet de Berrêdo, às fls. 719, quanto a insu-

ficiente aparelhamento de incidência da Lei n9 5.488, nestes termos:

"A lei pertinente à matéria (n9

5.488) é de 27 de agosto de 1968, posterior ao sinistro, que o~orre~ em 1965. Entretanto, o que e maIS mais importante, pois difere de ou­tros institutos na espécie, tal lei ex­pressamente não é auto-executável, depende de disposições do executi­vo, fixando-lhe as condições essen­ciais de aplicabilidade, como esta­tui no art. 19:

§ 29 O Conselho Nacional de Seguros Privados fixará os prazos a que se refere este artigo e estabe­lecerá as condições que se fizerem necessárias à sua aplicação e à exe­cução desta Lei.

Portanto, nos seus próprios ter­mos, a lei é inaplicável, inexeqüí­vel."

Dessa sorte, não há senão negar a cor­reção monetária pretendida pela autora.

Por derradeiro, quanto aos honorários advocatícios, fixados em 5% sobre o va­lor da execução, também mantenho a sentença. Cumpre observar que o valor do seguro, a ser pago pelas rés, é de Cr$ 500.000,00. Não houve prova teste­munhal ou pericial, em Juízo. Embora inegável a complexidade da causa, o montante de honorários advocatícios se­rá razoável, convindo ponderar que seu arbitramento pelo juiz há de fazer-se com parcimônia.

De todo o exposto, nego provimento à apelação das Companhias Segurad?­ras e Instituto de Resseguros do BrasIl, e dou provimento ao recurso da autora, apenas no aue concerne ao cômputo dos juros moratórios, que detennino se fa­ça a partir do 169 dia após a apresen­tação dos documentos do sinistro (Có­digo Comercial, art. 730), já devida­mente comprovada nos autos (fls. 14). Quanto ao mais, mantenho as conclu­sões da sentença.

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VOTO

O Sr. Min. Márcio Ribeiro (Revisor): Mantenho a sentença recorrida, de fls. 606/622, pelos seus fundamentos: (lê).

O próprio excesso do seguro não fi­cou demonstrado, pois não houve ava­liação do objeto segurado para apura­ção de seu preço atual.

Concordo com o Relator, entretanto, quanto à modificação do termo inicial para os juros.

Nego provimento aos recursos do IRB e das seguradoras, e dou provimento, em parte, ao da armadora, nos termos do voto do Relator.

VOTO (VENCIDO, EM PARTE)

O Sr. Min. Jarbas Nobre: Não vejo fraude no naufrágio. Acompanho, as­sim, o eminente Ministro Relator.

Com referência ao valor do seguro, também estou de acordo com S. Ex?. A seguradora tinha plenos meios para im­pugná-lo. No entanto, aceitou o seguro e recebeu os premios adequados. O con­trato é bilateral: firmou-o, recebeu o que por ele era devido, e está obrigado a contraprestar. Portanto, com relação ao recurso da seguradora, nego provimen­to.

No que diz respeito aos juros mora­tórios, estou de acordo com o voto do eminente Ministro Néri da Silveira.

Referentemente aos lucros cessantes, entendo que os mesmos não são devidos na espécie dos autos.

No que diz respeito à correção mone­tária, data venia dos votos já proferidos, serei vencido pela seguinte ordem de idéias: li e leio, sempre que posso, um livro que considero clássico, embora trate o mesmo de matéria tipicamente tributária, pois traz dentro dele um te­ma altamente interessante. Refiro-me ao livro de Vanoni, que tem tradução bra­sileira feita por Rubens Gomes de Sou­za. Nesse livro, cujo título é Natureza e

Interpretação das Leis Tributárias, re­corda-se de que na interpretação da lei, de um modo geral, se deve ter em boa conta a realidade das coisas. Temos no Brasil, felizmente hoje com menos in­tensidade, um novo fenômeno sócio-eco­nômico, qual seja a desvalorização da nossa moeda. Se fizermos um pequeno balanço na história do mundo, vamos encontrar, aqui e ali, medidas tendentes à correção monetária e à atualização do valor aquisitivo da moeda. A Alemanha, ao que me consta, já alterou a sua moeda pelo menos três vezes. Teve o "marco", o "reichmark' e a~ora o "deutschmark". Nós iá tivemos o 'conto de réis", o "cru­zeiro;', o "cruzeiro novo", e agora esta­mos outra vez com o "cruzeiro". Dentro das medidas de ordem geral, desde 1964, com a Lei n9 4.357, tivemos entre nós criado o instituto da correção monetária. Inicialmente, ele foi usado tão-só para a atualização dos débitos fiscais. E a propósito do efeito ex tunc ou ex nunc da correção monetária, temos a Lei n9

4.862, que, de modo expresso, mandou excluir da correção os débitos apura­dos anteriormente à data da vigência da Lei n9 4.357, que, se não me falha a memória, é de 15 de julho de 1964. Eis, portanto, aqui, um exemplo da apli­cação retroativa da lei. Na desapropria­ção, a correção monetária foi adotada, e muito se discutiu sobre se ela alcan­çava as expropriações processadas ante­riormente à sua vigência. Eu mesmo, co­mo Juiz Federal, tive oportunidade de, talvez em primeira mão, salvo engano, mandar corrigir monetariamente uma desapropriação requerida antes da lei da correção monetária, sentença esta que, creio, está publicada na Revista de Direito Público, volume V. Nessa opor­tunidade, voltei a focalizar o método de interpretação da realidade das coisas.

Outro exemplo de correção monetá­ria, além dos já expostos: no débito fis­cal, é a partir da vigência da Lei 4.357. Há dispositivo expresso na Lei n9 4.862.

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Nos processos expropriatórios, ela tem aplicação retroativa. Nos processos tra­balhistas, a lei fixa o prazo em que ela deve ser contada. Presentemente, a cor­reção foi mandada aplicar aos contra­tos de seguros.

Acho que para o legislador esta é uma pedra de toque. Infelizmente, dolorosa­mente, no Brasil, somos campeões em tentar desmoralizar institutos. O nosso instituto do cheque quase desaparece pelo mau uso. O contrato de seguro é outra fonte de atritos. Todos temos ex­periência disto: quando seguramos nos­sos carros, enfrentamos, sistematicamen­te, aborrecimentos com as companhias de seguros, quando precisamos delas, porque são mestras em não honrar com­promissos assumidos.

O Instituto de Resseguros do Brasil, parece, gostou ou prefere adotar este sistema. Recebe os prêmios e não presta os seguros, convenientemente.

Com referência à lei que mandou aplicar os índices correcionais aos con­tratos de seguro, dentro do entendimen­to vigente do instituto, nos vários casos em que a Lei permite sua aplicação, a tendência é sempre a de dar efeito re­troativo a essa cláusula. Entendo que, de modo geral, toda vez em que a lei manda corrigir monetariamente qual­quer valor, seja ele decorrente de débi-

to fiscal, em processo de desapropria­ção, seja ele decorrente de atualização de valor de vantagens, os Índices corre­cionais devem ser aplicados retroativa­mente.

Lamento ter que discordar dos emi­nentes Ministros que me antecederam na votação, principalmente por não ser eu um componente desta Turma. Dou provimento à apelação da autora.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: A unanimidade, negaram pro­vimento aos recursos do IRB e das se­guradoras, e, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, deram provimento ao recurso da Armadora para alterar o ter­mo inicial da contagem de juros, venci­do em parte o Sr. Min. Jarbas Nobre, que dava provimento também para conceder correção monetária. Impedido o Sr. Min. Esdras Gueiros. Usaram da palavra o Dr. Galeno Lacerda e o Dr. Henrique F. de Araújo. O Sr. Min. Már­cio Ribeiro votou com o Sr. Ministro Relator. O Sr. Min. Henoch Reis não compareceu, por motivo justificado. O Sr. Min. Jarbas Nobre compareceu para completar quorum em face do impedi­mento do Sr. Min. Esdras Gueiros. Pre­sidiu o julgamento o Sr. Min. Márcio Ri­beiro.

APELAÇÃO CÍVEL N.o 28.464 - PR Relator - O Ex.mo Sr. Min. Annando Rollemberg Revisor - O Ex.mo Sr. Min. Decio Miranda Apelante - Instituto Brasileiro do Café Apelado - Companhia Floresta de Annazéns Gerais

EMENTA

Instituto Brasileiro do Café. Contrato de depósito de café. Mercadoria não devolvida. Indenização devida. Va­lor a ser apurado na execução da sentença, tendo em conta o preço pelo qual o Instituto adquiriria o produto na data do término do contrato.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima in­dicadas,

Decide a Segunda Turma dt; Tribunal Federal de Recursos, por un:mimidade, dar provimento parcial ao recurso, nos

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termos do voto do Sr. Ministro Relator, na forma do relatório e notas taquigrá­ficas precedentes, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 31 de maio de 1971. - Go­doy Ilha, Presidente; Armando Rollem­berg, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. Armando Rollemberg (Rp­lator): O' Instituto Brasileiro do C3.fé propôs ação de depósito contra a Com­panhia Floresta de Armazéns Gerais, se· diada em Curitiba, para obter desta a entrega de 5.277 sacas de café, de pe­sos variados, que depositara em poder da mesma.

Esclareceu que verificara antes falta­rem no armazém da ré 3.494 sacas de café e exigira da mesma a reposição, não sendo atendida, sob a alegação de que a falta referida se devia a ação de "caruncho de tulha", o que afastava a sua responsabilidade, e daí o ajuiza­mento da ação, na qual pediu a entre­ga ou depósito das 5.277 sacas ou o seu equivalente em dinheiro, que estimou em NCr$ 159.784,40, tomando por base o preço de NCr$ 5,30 por dez quilos, segundo cotação oficial da Bolsa Oficial de Valores do Paraná.

Contestando, a ré alegou que a rli­minuição verificada no café depositado se deveu à praga do caruncho, o que ~a­racterizava força maior e vício da mer­cadoria isentando-a de responsabilida­de. Insurgiu-se, depois, contra o preço estimado para a mercadoria, afirmando ser de Cr$ 2,50 por saca e promoveu o depósito de 1.769 sacas e da impor­tância de NCr$ 8.770,00 que correspon­dia ao valor de 3.508 sacas.

Processou-se a instrução de- processo e afinal o MM. Juiz prolatou sentença na qual após anaJ;sar as razões aduzi­das pelas partes e a prova produzida, concluiu:

"Considerando que a ação propos­ta é apta e correta a via eleita pa­ra os fins colimados;

Considerando que o contrato de de­pósito, de forma inequívoca, do­cumentadamente, está provado; Considerando que cumpria à ré, co­mo fiel depositário, a obrigação de entregar a mercadoria recebida em depósito, quando esta fosse recla­mada pelo depositário;

Considerando que a ré, apesar de reclamadas pelo autor, não devol­veu 5.277 sacas de café cru em grão, parcela de uma porção maior, cons­tituída de lotes anteriores que che­garam a totalizar 54.456 sacas; Considerando que, embora a ré de­positasse, depois de judicialmente citada, a quantia de 1.769 sacas, mais a quantia de NCr$ 8.770,00 (oito mil setecentos e setenta cru­zeiros novos), esta importância em dinheiro a título de garantia das 3.508 sacas faltantes do volume pe­dido de 5.277, que alegou terem si­do devastadas pelo caruncho, a for­ça maior não ficou comprovada nos autos;

Considerando que a justa estima­tiva de preço para o café não de­volvido foi fixada em NCr$ 3,80 por saca de 60 quilos, partindo-se da verificação, no documento de fls. 9, que os 3.267.360 quilos ali anota­dos equivalem a 54.456 sacas de 60 quilos cada uma;

Considerando que a quebra alega­da pela ré, de muito, excedeu as percentagens admitidas pelo autor (doc. fls. 66);

Considerando que a prescrição ex­tintiva da obrigação de indenizar o café não devolvido não ocorreu;

Considerando que a ré, valendo-se de quebra percentual tolerada pe­lo autor (doc. fls. 66), calculando

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sobre o total depositando 54.456 sacas, já subtraíra, por antecipa­ção, 3.494 sacas (doc. fls. 24), nes­ta ocasião, por conta do mesmo per­centual referido, não mais deve ser atendido outro desconto ou que­bra, porque seria concordar em re­petição ou renovação de subtração percentual, agora, não mais sobre o total originário, e sim sobre as 5.277 sacas e que terminaria por resultar, na verdade, numa percen­tagem superior àquela fixada libe­ralmente pelo autor e constante às fls. 66; Considerando, mais, que das 5.277 sacas de café pedidas, quando ci­tada judicialmente, a ré depositou 1.769 sacas (auto de fls. 145), das quais, por serem podres e impró­prias para o consumo, foram sub­traídas 269 sacas daquelas 1.769, na realidade, para os efeitos de de­pósito aproveitável e útil aos fins da ação, sobraram só 1.500 sacas (laudos de fls. 172, na resposta da­da ao quesito n9 1; laudo de fls. 173, resposta dada ao quesito r. 9

1); Considerando, assim, que 1.500 (sa­cas ), conforme auto de fls. 145, es­tão depositadas e são restituíveis, do total reclamado de 5.277 sacas, para satisfazê-lo, cumpre-lhe, ain­da, restituir mais 3.777 sacas de 60 quilos, ou ficar, em caso contrário, obrigada em pagá-las ao preço uni­tário de NCr$ 3,80, ou seja, preço justo, desde que a desvalorização do café depositado (auto de f1s. 145) não foi total e sim de 67%, existindo, desta forma, um sald,.) aproveitável de 23% (laudo de Fls. 172, resposta dada ao quesito n9 4); Considerando o exame dos laudos periciais presentes nos autos e tu­do o mais que do processo consta,

hei por bem, com fundamento nas razões espo­sadas nesta decisão, entendendo a

firma ré, mercê de sua subordina­ção às disposições expressas do De­creto n9 1.102, de 21-11-1903, per­sonificada juridicamente como fiel depositária, em julgar, como julgo, procedente a ação, a fim de con­dená-la: 19 ) à restituição de 5.277 sacas de café cru em grão, com 60 quilos cada uma, que foram depo­sitadas pelo autor nos armazéns da mesma ré, conforme recibo rle depósito n9 4/033 (fls. 9), ou 3U­

jeitar-se, obrigatoriamente, ao pa­gamento de NCr$ 3,80 (três cruzei­ros novos e oitenta centavos), por unidade, faltando quantia em di­nheiro equivalente à cada uma das sacas não restituídas;

29 ) nos juros legais de 6% (seis por cento) ao ano, sobre o total que vier a ser apurado em dinheiro, a partir da data da citação, caso ve­nha ao invés de restituir o café, a pagar o preço equivalente e arbi­trado como estimativa justa de in­denização à mercadoria não resti­tuída;

39 ) aos honorários de advogado, os quais arbitro em NC$ 1.000,00 (mil cruzeiros novos), o que faço aten­dendo ao princípio da sucumbên­cia e ao efetivo trahalho desenvol­vido, pelo advogado do autor, nos autos;

49 ) nos honorários dos Srs. Peri­tos, na importância de NCr$ 250.00 (duzentos e cinqüenta cruzeiros no­vos), para cada um; bem assim, condeno-a ao pagamento das custas processuais. Por fim,

em termos, oficie-se ao MM. Dr. Juiz da 2a. Vara da Fazenda PÚ­blica, da justiça local, solicitando­lhe que determine, para ficar a dis­posição deste Juízo, a transferên­cia da quantia de NCr$ 8.770,00 (oito mil setecentos e setenta cru­zeiros novos), depositados, naq ue-

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le Juízo, pela ré, conforme consta do auto de fls. 85 e cuja importân­cia foi colocada na agência do Ban­co Nacional do Paraná e Santa Ca­tarina S., A.,,, pIOr ordem daquele mesmo JUIZO.

Dessa decisão apelou apenas o Ins­tituto Brasileiro do Café insurgindo-~e contra o valor atribuído pela sentença à mercadoria objeto do depósito, ale­gando que para tal se alicerçara em do­cumentos sem autenticidade, e que, de qualquer forma, não espelhavam a rea­lidade por indicarem valores adotados pelo Estado do Paraná para efeito de cobrança de tributo, quando se deveria ter considerado a cotação da Bolsa Ofi­cial de Valores. Mirmou ainda não se justificar a adoção da data de 15 de novembro de 1965 como aquela em que a devolução da mercadoria deveria s-::r feita, pois, argumentou, sendo o contra­to de depósito contrato real, somente ao se operar a tradição da coisa ao de­positante estaria extinto e, assim, se fin­do o prazo, o depositário continuou a guardar a mercadoria, prorrogara-se por prazo indeterminado.

Pediu afinal que a liquidante do da­no fosse remetida para a execução quan­do seriam apurados devidamente, le­vando-se em conta conhecimentos ma­rítimos e certificados de seguro, do· cumentos realmente representativos do valor da mercadoria.

Oferecidas contra-razões os autos vie­ram a esta instância, tendo a Subpro­curadoria pedido o provimento dos re­cursos.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Min. Armando Rollemberg (Re­lator): Em dois pontos insurgiu-se o Instituto Brasileiro do Café contra a sentença, a saber:

a) quando adotou, como data base para a fixação do valor da mercadoria

a ser devolvido em moeda pelo deposi­tário, o dia 15 de novembro de 1965, pois, argumentou, depois dessa data prosseguiu vigente por prazo indeter­minado o contrato do depósito;

b) quando considerou o valor fixado em documentos nos quais se consigna­va a pauta fixada pelo Estadc, do Para­ná para cobrança de tributo e não o constante da certidão da Bolsa Oficial de Valores como sendo a cotação do dia 15 de novembro de 1965.

N a primeira parte o recurso não pro­cede porque mesmo admitida a tese de­fendida pelo apelante de que o contm­to de depósito, cujo prazo terminara a 12 de novembro de 1965 - (doc. de fls. 9), prorrogara-se por tempo indetermi­nado, o pedido feito na inicial foi de indenização tendo em conta o valor da mercadoria no ano de 1965.

Este o pedido:

"Não tendo sido satisfeito, por­tanto, na reposição da mercadoria, o Instituto Brasileiro do Café re­quer a expedição de carta precató­ria à Comarca de Paranaguá, para a citação da Companhia Floresta de Armazéns Gerais, que naquela cidade mantém domicílio à Av. Ar­thur de Abreu n9 29, devendo a di­ligência ser cumprida na pessoa de seu Diretor Presidente, Sr. Emídio da Rosa Neto, ou de seu Diretor Superintendente, Sr. José de Aze­vedo Barroso, que é o substituto eventual do primeiro, para o fim de, consoante o artigo 367 do Có­digo de Processo Civil, serem ali en­tregues em Juízo, ou depositadas, dentro de 48 horas, as aludidas .. 5.277 sacas de café da safra 60/61, remanescente dos lotes E. . ..... . 095/PE. 123 e 128 - ER 3040, com­ponentes do recibo de depósito n9

4/033, ou o seu equivalente em di­nheiro, que o autor estima em Cr$ 159.784.400 (cento e cinqüenta e

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nove milhões, setecentos e oitenta e quatro mil e quatrocentos cruzei­ros ), tomando por base o preço de Cr$ 5.300 por dez quilos, segundo cotação da Bolsa Oficial de Valore-s do Paraná".

Se a cotação do café aí apontada foi de Cr$ 5,30 por dez quilos e, para com­prová-la, juntou certidões do ano de 1965 (fls. 90/97), foi porque entendeu que a data final do depósito teria que ser considerada para a fixação do preço do café a ser indenizado.

Quanto ao segundo ponto da apela­ção, porém, assiste-lhe razão. A senten­ça arrimou-se, para fixar o preço em novembro de 1965, em valores indica­dos em despachos de exportação quan­do, resolvendo-se a obrigação do depo­sitário com a devolução da mercadoria ou o pagamento do valor pelo qual é adquirida, ter-se-ia que levar em conta o preço pelo qual o IBC no mercado interno adquiriria igual quantidade de café.

Dou, por isso, provimento parcial 80

recurso para determinar que se proceda na execução à apuração do valor pelo qual seria adquirida, no mercado inter­no, em 12 de novembro de 1965, o tot'll de sacas não devolvido pela ré, da sa­fra 61/62.

VOTO

O Sr. Min. Decio Miranda (Revisor): Minhas notas indicam plena concordân­cia com o voto do Sr. Ministro Relator, visto que o valor deve ser verificado em execução, pelos motivos expostos.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a s'eguinte: Deu-se provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Sr. Mi­nistro Relator, por decisão unânime. Os Srs. Mins. Decio Miranda e Godoy Ilha votaram de acordo com o Sr. Ministro Relator. Não compareceu por motivo justificado o Sr. Min. Jarbas Nobre. Pre­sidiu o julgamento o Sr. Min. Godoy Ilha.

APELAÇÃO CÍVEL N.o 28.515 - GB

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Armando Rollemberg

Revisor - O Ex.mo Sr. Min. Decio Miranda

Recorrente - Juízo Federal da 2~ Vara, ex otticio

Apelantes - INPS, Arnaldo Lopes Sussekind e outros

Apelado - Lieselotte Henke Von HutschIer

EMENTA

Alienação de imóvel do ex-IAPB, na vigência do De­creto n.o 34.828/53. O direito do segurado classificado em concorrência pública a ver ultimada a transação, pelo pre­ço e nas condições fixadas no edital, não podia ser preju­dicado por procrastinação da Administração e nem pela legislação superveniente. Inadmissível, de outro lado, anu­lar-se a venda de um só apartamento, por isso que a lici­tação só poderia ser anulada, toda ela, se interesse público o justificasse. Ação popular improcedente.

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos, em que são partes as acima indi­cadas,

Decide a Segunda Turma do Tribu­nal Federal de Recursos, preliminar­mente, à unanimidade, negar provimen-

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to aos agravos no auto do processo for­mulados por Arnaldo Lopes Sussekind e Luciano Carvalho; julgar prejudicado o agravo no auto do processo peticionado por Roberto Eiras Furquim Werneck e rejeitar a argüição de nulidade da sen­tença recorrida. No mérito, dar provi­mento aos recursos para reformar a sen­tença e julgar improcedentes as ações, nos termos do voto do Sr. Ministro Re­lator, também por unanimidade, na for­ma do relatório e notas taquigráficas procedentes, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 19 de março de 1971. - Go­doy Ilha, Presidente; Armando Rollem­berg, Relator.

RELATÓRIO

o Sr. Min. Armando Rollemberg (Re­lator): Lieselotte Henk Von Hutscheler propôs ação popular contra o INPS, Rô­mulo Carneiro Campello e Luciano de Carvalho, para anular a venda do Apar­tamento 1004, da Av. N.S. de Copaca­bana n9 664, na cidade do Rio de Ja­neiro, feita pelo IAPB ao último réu, e cuja escritura fora assinada por Rômulo Carneiro Campello.

Alegou que o imóvel referido, cujo valor, em 1966, era de Cr$ 50.000,00 a Cr$ 60.000,00, havia sido vendido por Cr$ 1.750,00, constituindo a operação, assim, ato lesivo ao patrimônio da autar­quia.

Feitas as citações, os três réus con­testaram a ação.

O INPS, preliminarmente, pediu fosse absolvido de instância por não ter sido a inicial instruída com a prova de cida­dania da autora, como exigido pelo art. 19, inciso In, da Lei n9 4.717, de 1965, e, ainda, por não haver sido requerida a citação de litisconsortes passivos ne­cessários, que indicou como sendo todos aqueles que haviam participado da de-

cisão sobre a venda do imóvel. No mé­rito, afirmou que a operação fora feita em atenção a despacho do Sr. Ministro do Trabalho e Previdência Social, não cabendo ao IAPB senão executá-lo. Acrescentou que tanto não contribuiu para a venda que, tendo o Conselho Di­retor do Departamento Nacional da Pre­vidência Social negado autorização para a mesma, ela, autarquia, não recorreu de tal decisão, antes tendo determinado a reavaliação do imóvel, ao qual fora atribuído o valor de Cr$ 37.000,00.

O réu Luciano Carvalho alegou:

a) ilegitimida,de ad causam da auto­ra por ser de nacionalidade alemã e, daí, não haver instruído a inicial com a prova da cidadania brasileira;

b) ainda ilegitimidade da autora para propor ação popular porque, sendo lo­catária do imóvel vendido a ele, con­testante, com a demanda, realmente, pretendia impedir o êxito da ação de despejo já ajuizada e, assim, procurava preservar interesse particular, quando o exercício da ação proposta era reservado à defesa de interesse público.

c) que, no mérito, a ação era impro­cedente, pois a venda do apartamento se fizera em atenção a concorrência rea­lizada em 1960, na qual ele, contestante, fora classificado em 19 lugar, vindo a concretizar-se anos depois em conse­qüência de empecilhos burocráticos que haviam sido criados. Argüiu, ainda, que a ação estava prescrita, desde que o pra­zo para a propositura ter-se-ia que con­tar da data em que realizada a inscrição para a compra do apartamento, fora-lhe reconhecido o direito à mesma.

Rômulo Carneiro Campello contestou afirmando que apenas cumprira ordens superiores ao firmar, pelo IAPB, a escri­tura de venda do imóvel.

Após opinar a Procuradoria da Repú­blica, que manifestou interesse no pros­seguimento da ação, a autora pediu a

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citação do Sr. Arnaldo Lopes Sussekind, Ministro do Trabalho, que autorizara a venda, e dos Srs. Edgard Rocha Costa, José Barbosa, José Pessoa Cavalcanti e Roberto Eiras Furquim Werneck, os dois primeiros membros do Conselho Administrativo do IAPB e os dois últi­mos membros do Conselho Diretor do Departamento Nacional da Previdência Social.

Novas contestações foram então apre­sentadas.

José Pessoa· Cavalcanti alegou que, embora houvesse votado aprovando a venda, a autorização para a mesma fora do órgão ao qual pertencia e, assim, não respondia por ela. No mérito, sustentou a correção do ato que se pretendia anu­lar.

Roberto Eiras Furquim Werneck ar­güiu, preliminarmente, faltar à autora interesse legítimo para propor ação po­pular pois, inspirada como estava em interesse pessoal, não podia utilizar a via processual escolhida. Ainda em pre­liminar, sustentou que, tendo tão-somen­te presidido a reunião na qual o Conse­lho Diretor do DNPS opinara sobre a venda, era parte ilegítima para respon­der à ação. No mérito, defendeu a lega­lidade e correção do ato impugnado.

Arnaldo Lopes Sussekind alegou:

a) incompetência do Juízo de P. ins­tância para processar a ação, por ter sido citado para esta em atenção a ato que praticara na qualidade de Ministro de Estado, sendo competente para julgá­la, assim, o Egrégio Supremo Tribunal Federal;

b) ser a autora carecedora de ação, por não dispor de condição para con­correr à compra do apartamento cuja venda fora deliberada em 1960, época em que somente associado, condição que não preenchia, poderia adquiri-lo.

e) quanto ao mérito que, em 1960, o IAPB fizera publicar editais para a ins-

crição de associados candidatos à com­pra de apartamentos e, embora classi­ficado em 19 lugar, o réu Luciano de Carvalho não lograra, por dificuldades que foram criadas, adquirir o apaFtamen­to que escolhera, embora houvesse luta­do por isso todo o tempo, logrando êxito com o despacho proferido por ele, con­testante, o qual, para efetiva reparação do direito, determinara fosse a operação efetuada pelo valor da avaliação da épo­ca da inscrição.

Oposta réplica pela autora, foi profe­rido despacho saneador que na sua par­te decisória dispôs:

"Tantas são as preliminares com que os réus pretendem impedir o exame do mérito, que se faz indis­pensável metodizá-las segundo um critério de prioridade para exame adequado.

I - As do IAPB ficaram preju­dicadas no curso ulterior do feito, com a vinda do título eleitoral do A. (fls. 139) e pela citação de todas as pessoas mencionadas na contes­tação.

n - Reponta prioritária, por mo­tivos óbvios, aquela de incompetên­cia do Juízo, com que acenou o ex­Ministro de Estado, invocando o art. 92 da Carta de 46. Esta é im­procedente. O foro privilegiado só existe para o processo penal. Para a ação cível não têm os Ministros qualquer prerrogativa. Em se tra­tando de ação popular, segundo o estabelecido no art. 59 da Lei núme­ro 4.717, e consoante o preceito constitucional do art. 119, n9 I, com­pete à Justiça Federal de 1;:t instân­cia processar este feito. Não se co­gita de procedimento criminal. Se, eventualmente, no curso da lide, emergirem provas da infringência da lei penal, ou da prática de crime de responsabilidade, proceder-se-á na forma do art. 15, da Lei n9 4.717

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e, aí, terá oportunidade a declina­tória. Civilmente, o argumento res­ponde como um cidadão qualquer.

IH - Seguem-se, em ordem de preferência, as preliminares que en­volvem os pressupostos da ação e a legitimidade ativa.

Dentre estas, prefere a de inépcia da inicial, na qual o réu sustenta que a anulação de ato administra­tivo não é postulável em ação po­pular e que esse seria o desiderafum da A.

De início, é mister emendar o erro de fato contido na assertiva. O que nesta ação se pede não é a anu­lação de ato administrativo, mas, declaração de nulidade de ato jurí­dico - compra e venda. O equívoco do suscitante é, aliás, inconseqüente para a decisão, mas deve ser corri­gido como homenagem ao perfeito balizamento do debate.

A ação popular é meio hábil para declarar a nulidade, ou anular qual quer ato administrativo ou jurídico.

O que importa não é a natureza do ato, mas suas conseqüências. Desde que lesivo do patrimônio de pessoa jurídica de direito público, de sociedade de economia mista, ou de qualquer das entidades mencio­nadas no art. 19 da Lei n9 4.717, o ato é atacável pela ação popular.

Não é, pois, inepta a inicial.

Outrossim, a circunstância de ha­ver possível coincidência entre o interesse privado e ° fim desejado obter pela ação popular, não des­virtua esta, nem impede o seu em­prego.

Desamparada, também, a preli­minar do contestante Arnaldo Lo­pes Sussekind, aspirando seja tran­cada à autora a via eleita, sob o fundamento de falta de legítimo in-

teresse econômico, uma vez que não poderia ela candidatar-se à aquisi­ção do imóvel, por não possuir os requisitos exigidos.

O interesse processual de que fala o art. 29 do c.P.c. não é, apenas, o de natureza econômica, mas, tam­bém, o moral, e principalmente este, em hipótese como a dos autos. Cum­prindo, a mais disso, recordar que por disposição expressa da lei, em se tratando de ação popular, a legi­timação decorre da simples cidada­nia (Lei n9 4.717, art. 19 e seu § 39 ), sendo presumido o interesse de quem prova ser eleitor.

IV - Restam as preliminares que dizem com a legitimidade passiva de alguns réus. Elas foram manifes­tadas pelos conselheiros do DNPS e, também, pelo contestante Rômulo Campello.

N o que tange às primeiras, po­dem ser resumidas na tese de que os votos individuais por eles pro­feridos não seriam responsabilizá­veis pela ultimação do negócio in­quinado de danoso aos cofres da instituição. Sustentam: o que influiu para a venda não foi o voto - sim­ples opinião pessoal - mas o acór­dão que apurou o vencido no de­bate em reunião, conforme se apu­ra de sua ata, cuja cópia vem acos­tada a uma das contestações.

Um deles pede mesmo a sua subs­tituição processual pelo Conselho Diretor do DNPS, esquecido de que este não tem personalidade ju­rídica; não é autarquizado; integra a estrutura administrativa do Mi­nistério do Trabalho, ao qual está subordinado como órgão da admi­nistração centralizada.

Deslembrados estão esses argu­mentos de que o acórdão é a soma dos pronunciamentos vencedores e sem a maioria por eles composta,

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não teria sido aquela a decisão fi­nal.

Não tem consistência, nem con­teúdo, a alegada excludente. Foi a maioria composta pelos contestan­tes que contribui para a venda im­pugnada e, portanto, devem eles in­tegrar o litisconsórcio passivo, nos estritos termos do que estabelece o art. 69 da Lei n9 4.717, esse texto é de absoluta claridade, determi­nado a citação de quantos tenham emprestado contribuição - mesmo por omissão para a efetivação do ato.

Entre o voto de um conselheiro e um parecer técnico de qualquer servidor, só existe distinção hierár­quica, sendo assemelháveis peran­te o dispositivo legal aplicando.

Acolho, entretanto, a preliminar levantada pelo representante da autarquia no ato da outorga da es­critura de venda. Este deve ser ex­cluído do feito; sua intervenção fi­cou adstrita a representar o vende­dor na assinatura do contrato de alienação, já decidida, em instân­cia superior. Limitou-se a cumprir uma ordem que se afigurava, for­malmente, legítima. Naquela opor­tunidade, não cumpria ao funcio­nário repudiar a delegação mesmo que o ato lhe parecesse censurá­vel, visto como a hipótese já fora, longamente, debatida nos escalões superiores e culminara em decisão ministerial.

Excluo, dessarte, o réu Rômulo Carneiro Campello da demanda. Pague a A. os honorários de seu advogado os quais arbitro em .... NCr$ 25,00, atendendo ao que es­tabelece o art. 64 do c.P.c..

Decididas as preliminares, cum­pre mencionar circunstâncias que passou despercebida aos contado-

res qual seja o interesse mediato do Banco Nacional da Habitação na presente demanda; quer como órgão normativo do Sistema Finan­ceiro da Habitação (art. 89, n9 II e art. 17, n9 I, da Lei n9 4.780, de 21-9-64), quer, principalmente, por ser o beneficiário indireto da ven­da cujo produto há de ser conver­tido em letras imobiliárias, das quais é ele o emissor (art. 65, § 29,

do mesmo diploma legal).

Dê-se, por isso, ciência desta de­manda àquela autarquia, ficando­lhe facultado, se julgar convenien­te, nela ingressar elegendo a posi­ção litisconsorcial que atenda a seus interesses e finalidades.

Retifique-se a distribuição para excluir Rômulo Carneiro Campello e incluir, como litisconsortes pas­sivos: Roberto Eiras Furquim Wer­neck, José Pessôa Cavalcanti, Arnal­do Lopes Sussekind, José Barbosa e Edgard Rocha Costa.

Designe a Secretaria dia e hora para conferência das fotocópias.

As partes são legítimas e estão bem representadas, exceto quanto aos réus José Barbosa e Edgard Rocha Costa. Citados por edital, estes não contestaram.

Cumpro o que ordena a alínea b, do § 19, do art. 80 do C.P.c., no­meando-lhes curador dativo, o Dr. Lauro Coutinho Salazar, com escri­tório na rua Debret n9 79 -79 an­dar - Telefones: 32-3934 e 42-9044.

N o mais, processo em ordem, sem nulidades ou irregularidades a de­clarar, ou sanear.

Reconheço o interesse de agir. Defiro prova pericial para a qual

deverão as partes formular quesitos e indicar peritos no prazo de 15 dias.

Pelos RR., um só louvado. Quesitos do Juízo:

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19 - Qual o valor venal do apar­tamento 1. 004 da avenida Copa­cabana n9 664, em março de 1966 e qual o seu valor atual, discriminan­do a parte correspondente às ben­feitorias daquela que representa a fração ideal do terreno?

29 - Qual o valor histórico, mo­netariamente corrigido e tecnica­mente depreciado pelo tempo de construção, correspondente à cons­trução?

39 - Qual o preço da compra da fração ideal correspondente ao apar­tamento e qual a sua atualização pelos índices de desvalorização da moeda, indicando os Srs. assisten­tes técnicos se houve valorização imobiliária no local?

Em igual prazo manifestem-se as partes se pretendem produzir ou­tras provas pelas quais hajam pro­testado e traga o IAPB certidão ou cópia de inteiro teor, do laudo mencionado às fls. 64.

A seguir, abra-se vista ao M.P.F.

Cumprindo este despacho, vol­tem-me os autos conclusos."

Agravaram no auto do processo Ar­naldo Lopes Sussekind, Roberto Eiras Furquim \Vemeck e Luciano Carvalho para verem vitoriosas as preliminares suscitadas nas contestações e rejeitadas pelo despacho saneador. Argúi ainda o primeiro agravante a nulidade do despa­cho agravado porque publicado com de­satenção ao art. 168 do Cód. de Proc. Civil. Já o último recorrente insurgiu­se também contra a não apreciação da argüição de prescrição da ação.

Seguiu-se a prova pericial e, afinal, o MM. Juiz prolatou sentença cuja par­te decisória passo a ler:

"É mister resumir alguns fatos an­tecedentes da operação para melhor método da apreciação.

Tomando por base as contesta­ções apresentadas por José Pessoa Cavalcanti e Roberto Eiras Fur­quim Werneck, e combinando-as com a documentação trazida aos au­tos, tanto por estes contestantes co­mo pelo INPS, pode se chegar ao seguinte roteiro: em 1959 o !APB decidiu por à venda alguns de seus apartamentos situados nos edifícios Menescal e Acácias. Inscreveram-se os candidatos e Luciano de Carva­lho teria sido classificado em pri­meiro lugar. Alguns candidatos in­conformados (Francisco de Paula Gurgel Dutra e José Mendonça) manifestaram recurso contra a clas­sificação. Com isto retardou-se a es­colha de apartamentos, terminando a questão por ser submetida ao Conselho da Previdência Social, quando o Conselheiro Cristovão Moura, tendo verificado que as ope­rações se estariam fazendo com omissão de requisito essencial, qual seja, a autorização do DNPS pre­cedida de prévio parecer do Con­selho Fiscal da autarquia, propôs a suspensão das operações sugestão que foi recusada pelo Colégio (do­cumentos de fls. 26/28).

Inconformado, o Conselheiro re­correu para o Conselho Diretor, que deu provimento ao seu recurso pa­ra suspender a operação, por con­siderar, inclusive, ilegal a forma de concorrência levada a efeito, com infringência da Lei do Inquilinato e do próprio Decreto n9 1.222, de 22-6-62, que ordenava a venda dos imóveis do Plano "B" a terceiros.

N essa oportunidade o Conselho já considerou anulável uma futura venda feita na modalidade preten­dida pelo IAPB (vide documen-

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to de fls. 30/34). Inconformado com essa decisão, recorreu Lucia­no de Carvalho e o mesmo órgão opinou pelo encaminhamento do re­curso ao Ministro de Estado, com parecer pelo seu provimento (vide docs. de fls. 37/43).

Foi então o processo encaminha­do ao Consultor Jurídico do Minis­tério que, em longo parecer que se estende de fls. 44 a 62, sugeriu que a questão fosse encaminhada à Consultoria-Geral da República, tendo em vista a edição intercorren­te da Lei n9 4.380, que estabeleceu nova~ normas para alienação dos imóveis pertencentes à Previdência Social. O réu Arnaldo Lopes Sus­sekind repudiu o parecer do seu Consultor e, reconhecendo o alega­do direito de Luciano de Carvalho, mandou que se lhe vendesse, pelo preço de 1959, o apartamento a cuja compra se habilitara.

Esta operação se viria a concre­tizar pela escritura de fls. 8/11.

A primeira questão a ser exami­nada, por se tratar de preliminar de mérito, é aquela levantada às fls. 73, pelo réu Luciano de Carvalho, envolvendo a possível prescrição do direito da autora.

Para chegar a essa conclusão, fez ele retrotrair a data da alienação à abertura de concorrência, o que é um evidente absurdo.

Só a partir da prática do ato anu­lando é que se inicia o qüinqüênio prescricional estabelecido no art. 21 da Lei n9 4.717.

Não há, pois, que cogitar de pres­crição.

A questão a enfrentar, agora, é a da legitimidade da alienação.

No que pese o empenhado esfor­ço dos ilustrados patronos dos réus, a operação não tem fulcro legal, não tem amparo moral e nem a pro­palada justificação social.

Ela é aberrante, ilegal, imoral e contrária aos fins da previdência.

A pretexto de se atender às fina­lidades sociais com que são adqui­ridos ou construídos os imóveis do Plano "B", o que se está fazendo é obrigar todos os contribuintes do Instituto a pagar o imóvel de um privilegiado.

Não tem laivo de admissibilida­de pretender-se vender, contrarian­do expressamente o art. 65 da Lei n9 4.380, de 21 de agosto de 1964 e os Decretos n9s 55.738, de 4-2-65, 55.955, de 20-4-65,56.527, de 30 de junho de 1965 e 56.793, de 27-8-65, um imóvel pertencente ao INPS, por menos de um vigésimo do seu valor notório e reconhecido unani­memente.

O desrespeito ao dispositivo legal é afrontoso, quando se recorda que o caput do art. 65, expressamente, proibiu que as entidades de Previ­dência Social, a partir da data da lei, realizassem quaisquer negócios imobiliários a não ser na conformi­dade dos regulamentos baixados em decorrência de nova disciplina de alienações.

O argumento de que a venda do imóvel em questão tivesse sido ini­ciada anteriormente é de um prima­rismo agressivo. É elementar que o contrato de compra e venda, só pe­las arras, se considera encetado e, mesmo assim, salvo a ocorrência de cláusula impeditiva do arrependi­mento, pode ele ser desfeito, me­diante a perda do sinal, ou sua de­volução em dobro, conforme desis­tente seja comprador ou vendedor.

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No caso dos autos não havia ne­nhum negócio, mas uma simples tratativa em que Luciano de Carva­vendesse o apartamento.

N em mesmo uma esperança de direito havia em favor do candida­to, pois como já havia decidido o DNPS, a concorrência fora irregu­lar porque não precedida da auto­rização dese órgão, nem do parecer do Conselho Fiscal do Instituto.

O imóvel foi vendido em 17-3-66, quando já estava em vigor o De­creto n9 56.793, de 1965, que con­solidara a matéria contida nos De­cretos n9s 55.738, de 4-2-65 e ... 55.955, de 20-4-65, regulamentando o art. 65 e seus parágrafos da Lei n9 4.380, de 21-8-64.

O art. 29 desse Decreto fixou, de forma ofuscantemente clara, que operações de venda só podiam ser efetuadas pelo

"valor atual do imóvel, determi­nado através de avaliação, procedi­da de acordo com as normas baixa­das pela Resolução 132, de 4-2-65, do Conselho Diretor do Departa­mento Nacional da Previdência So­cial, que aprovou o Ato U ormativo n9 20 e que integra o presente de­creto;"

Só a ofensa a essas disposições legais e regulamentárias é bastante para invalidar a operação, que tem contra si, ainda, insustentável as­pecto moral. Nenhuma avaliação se fez; nem segundo o figurino do Ato Normativo n9 20, adotado pela Re­solução n!? 132, nem de acordo com quaisquer outros critérios. Embora nos autos já houvesse um laudo da­tado do ano anterior, gritando um valor de NCr$ 37.000,00, foi o imó­vel transferido a Luciano de Car­valho pelo preço de NCr$ 1.750,00, nessa altura meramente simbólico, para esconder uma verdadeira doa­ção feita às custas da autarquia,

vale dizer com o patrimônio dos segurados do IAPB.

A perícia realizada nos autos cor­roborou a estimativa dos técnicos do Instituto.

Os laudos não discrepam 'em re­conhecer que, na data da venda, o preço total pago pelo réu era su­ficiente para pagar, somente, a va­ga na garagem correspondente ao apartamento. O próprio assistente técnico do réu, embora errando nas operações aritméticas mais elemen­tares, e se contradizendo, é o pri­meiro a encontrar um valor supe­rior a NCr$ 25.000,00 para o apar­tamento na data da escritura, e is­so mesmo depois de cometer toda a sorte de enganos no cálculo. Se retificados esses erros do laudo (fls. 307), verificaremos que o va­lor proposto por esse engenheiro é, na realidade, de NCr$ 28.600,00, desde que, ao multiplicar 16x1 en­controu ele 26.

As fls. 326 havia estimado a ta­xa de depreciação de 1% ao ano e na página imediata, ao aplicá-la aos 16 anos que teria o imóvel na data da negociação, depreciou-o de 26%, encontrando o índice arbitrá­rio de 0,74, que na realidade é 9,84 (multiplicador da avaliação con­temporânea - NCr$ 34.032,00).

O perito dos litisconsortes, embo­ra procure minimizar a avaliação, é forçado a convir que, em março de 1966, o apartamento valeria 20 vezes mais do que os irrisórios ... NCr$ 1.750,00 que por ele foi ven­dido (fls. 286).

É de notar que os valores desse laudo são parcimoniosos (NCr$ .. 35.500,00) e a contestação do '" IAPB já nos fala de um laudo anterior à venda - realizado pela própria autarquia em 15 de dezem­bro de 1965 - arbitrando o preço

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daquela propriedade em NCr$ ... 37.000,00.

Apesar de reiteradamente deter­minada pelo Juízo a vinda aos au­tos de uma cópia desse laudo, o INPS deixou de atender à re­comendação; nela também não in­sisti porque, face aos valores resul­tantes da perícia, isso só poderia conduzir a um resultado ligeira­mente superior àquele a que che­gou o Dr. José Geraldo Pereira da Costa, louvado do INPS, em seu trabalho técnico às fls. 286 e se­guintes.

Uma coisa é, sem dúvida, certa. O valor do imóvel em 1966 era su­perior a NCr$ 35.000,00 e, talvez, fosse bem superior a isto. Apesar desse valor notório e reconhecido, foi alienada a unidade ao Sr. "Lu­ciano de Carvalho pela irrisória quantia de NCr$ 1.750,00, num ato de evidente dilapidação do patri­mônio autárquico. Isso sem cogitar do fato de ter sido a venda feita contra o direito da autora que, na qualidade de ocupante que era do prédio, tinha a preferência para sua aquisição, assegurada pelo § 89 do art. 65 da Lei n9 4.380, cuja lo­cação dá prioridade aos que eram "atuais inquilinos".

Entretanto, essa questão não foi levantada pela autora e nem pode­ria ser objeto de ação popular, co­mo direito personalíssimo que é. Se aqui o consigno é tão-só para carac­terizar mais uma afronta à lei, repe­tidamente violada nessa operação ruinosa para os cofres do INPS.

Aliás, o parecerista do Ministério do Trabalho, também, já havia alertado o titular da pasta para es­sa ofensa ao direito individual que resultaria de uma decisão favorá­vel ao então recorrente Luciano de Carvalho, quando concluiu pela impossibilidade da operação,

sem atualização do valor do imó­vel e afastado seu atual ocupan­te ... " (fls. 61).

E isso após haver consignado no § 25 de seu longo trabalho (fls. 56) que algumas normas legais, embora com grande retardamento e certa irregularidade, terminaram por ser cumpridas. Duas, porém, ficaram desatendidas: avaliação e preferência do inquilino.

É, ainda, o Dr. Marcelo Pimen­tel quem, analisando cuidadosa­mente o processo administrativo, põe a descoberto todas as irregu­laridades ali praticadas, mostrando a eiva original de nulidade com que nasceu e malsinada concorrên­cia.

Desde a origem, a licitação foi irregular e não obedeceu aos re­clamos da legislação vigente à épo­ca, a qual é, inclusive, transcrita nos § § 23 e 24 do opinamento do Consultor Jurídico do Ministério (Vide fls. 50/6) que em certo tre­cho assinala:

"Assim, a publicação do edital de concorrência já foi feita em plena vigência do dispositivo legal ora reproduzido e, portanto, com o pre­sumível conhecimento dos interes­sados, uma vez que a ninguém é dado ignorar a lei, sendo de notar que a avaliação dos imóveis ofere­cidos, datando de 18-10-57, já es­tava, a nosso ver, desatualizada, à época da publicação do referido edital (fev. 1960)".

O mesmo parecerista chama a atenção da autoridade para a cir­cunstância de que os preceitos vio­lados (art. 55 do Dec. n9 54, de 12-9·34; inciso XVII do art. 22 do Dec-Iei n9 8742, de 19-1-46 e art. 10 do Dec. n9 34.828, de 17-12-53) haviam sido, intercorrentemente, repetidos 'e reforçados pela Lei Or-

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gamca da Previdência Social e seu Regulamento (art. 89 n9 XVIII da Lei n9 3.807, de 28-8-60 e art. 135 do Decreto n9 48. 959-A, de .... 19-9-60, bem como pelos atos ulte­riores sobre a matéria, a saber: De­creto n 9 52. 742, de 23-10-63; .... D.G.M. 787, de 26-3-62; Decreto n9

1.222, de 22-6-62; Lei n9 3.912, de 3-7-61 e, finalmente, a Lei n9

4380, de 21· 8-64, que instituiu o Sistema Financeiro da Habitação criou o BNH e fixou a política de habitação do Governo).

lnteradamente, esses atos nor­mativos condicionaram a alienação do patrimônio das autarquias pre­videnciárias a:

a) autorização específica do Ministro ou do DNPS;

b) parecer prévio dos Cbnse­lhos;

c) preço correspondente ao va­lor do imóvel na data da opera­ção.

Com pequenas alterações redacio­nais foram sempre exigíveis essas três condições para qualquer venda de imóveis pertencentes aos lAPso

No caso do apartamento 1.004 do edifício Menescal, nenhuma de­las foi respeitada na origem, e ape­nas as duas primeiras, depois de muitas tergiversações, negaças e obstáculos, vieram a ser objeto de alguns "remendos" administrativos, feitos a posteriori, mais no sentido de contornar do que cumprir os mandamentos.

O parecer foi obtido (melhor seria dizer extorquido ao Conselho Fis­cal do IAPB) por meio de co­nhecida mecânica do fato consuma­do e a autorização do DNPS não chegou a vir, limitando-se a uma opinião daquele colégio (con­tra "8U próprio acórdão), para que

o Ministro de Estado reformasse a decisão tomada pelo colegiado.

Quanto à mais importante exigên­cia - o preço da operação - esse nem objeto de consideração foi, apegando-se os opinantes mais às questões formais do que à imora­lidade constrangedora de uma ven­da por quantia ridícula e ilegalida­de ofuscante da avaliação revelha de 10 anos, com a moeda corroída pela inflação desenfreada desse pe­ríodo (1957 a 1966).

A dolorosa verdade a dizer é que, mesmo os que sempre repudiaram essa vergonhosa dilapidação, jamais tiveram a necessária coragem de apontar de frente a insustentável doação do patrimônio público, pre­ferindo, cômoda e timidamente, co­locar obstáculos burocráticos no seu caminho à espera de ver surgir al­guém com a disposição de cumprir o seu elementar dever, ponto co­bro à manobra paciente e longa­mente arquitetada contra os inte­resses do IAPB.

Esta matéria que, à primeira vis­ta, poderá parecer de cunho mera­mente ético, necessita ser objeto de exame porque irá desaguar naque­la questão da solidariedade passi­va que precisa ser decidida.

Cumpre saber qual a participa­ção de cada um dos réus para o ato anulando, tendo em vista o conteúdo do caput do art. 69 da Lei n9 4.717, que delimita a legiti­midade passiva na ação popular, fa­zendo-a alcançar quaisquer autori­dades, funcionários, ou administra­dores que hajam autorizado, apro­vado, retificado ou praticado o ato impugnado, ou quantos hajam, por omissão dado oportunidade à le­são.

O que vemos nos autos é que o Conselho Diretor do DNPS,

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quando foi chamado a decidir, no exercício de suas atribuições legais, fêlo pela recusa de autorização para a venda do apartamento em questão, ou de quaisquer outros

" .. , do referido edifício que se encontram nas condições do pre­sente" (fls. 34).

Essa a decisão, tomada em 10-6-64, e da qual não recorreu o IAPB, conformando-se, portanto, com a negativa.

Porém, Luciano de Carvalho re­correu e o mesmo órgão colegiado, quase um ano depois, invocando o disposto no § 29 do artigo 58 do Regulamento do DNPS, enca­minhou o recurso ao Ministro, com parecer contrário a seu acórdão (!), conforme Resolução n9 495/65 (fls. 42/3).

O Regulamento a que se refere essa Resolução foi aprovado pelo Decreto n9 51.087, de 31-7-61, e assim está concebido o dispositi­vo em questão:

"O D N P S instruirá o recur­so no prazo máximo de 30 dias, com o que for indispensável, enca­minhando-o, findo esse prazo, à instância superior.

§ 19 - ....... omissis ....... .

§ 29 - O DNPS poderá, no mesmo prazo referido neste artigo, reformar sua decisão, em face do recurso apresentado; caso em que deLxará este de ser encaminhado à instância superior."

A instância superior (definitiva e última na expressão do regula! mento) referida no caput da dispo­sição, é o Ministro do Trabalho e Previdência Súdal (art. 55 do De­creto n9 51.087).

Pela leitura dessas disposições do regulamento do DNPS logo se

verifica que o seu Conselho Dire­tor, ao emitir parecer pelo provi­mento do recurso manifestado con­tra o próprio julgado, extravasou sua competência legal, já exaurida pelo decurso do prazo de 30 dias dentro dos quais lhe era lícito co­nhecer do recurso e reapreciar a matéria.

É caso típico de perda de juris­dição por não cumprimento de condição de tempo. O que o re­gulamento consagra é um princí­pio comum de direito - a deca­dência do poder de julgar, quan­do excedido o prazo assinado na lei. Ou o órgão colegiado dentro em 30 dias reexamina a questão e julga o recurso, ou decai de sua competência e encaminha ao Minis­tro o processo.

A Resolução 495/65 é, pois, uma superfetação inócua naquela parte em que decide encaminhar o ape­lo à instância superior e uma he­resia fátua na parte em que opina.

Remeter o recurso ao Ministro do Trabalho era imperativo regula­mentário que se cumpriria adminis­trativamente com um simples des­pacho do próprio Diretor-Geral do DNPS ou do Presidente do Con­selho Diretor deste.

Pronunciar-se no sentido do aco­lhimento, foi uma extravagância ir­regular, despropositada e passível de censura ética.

O que se vê na contradição do Conselho é um comportamento que lhe não honra a firmeza e denota certa felonia.

Quando o colegiado praticou ato de seu ofício, decidindo o recurso do Oonselheiro Cristóvão MOUTa, tomou a cautela de cobrir-se com uma decisão que, mal ou bem, se afinasse com a lei e repudiu a ven·

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da. No momento em que podiam os srs. conselheiros ser responsabi­lizados pelo ato que praticavam, ficaram prudentemente do lado são, mas quando a responsabilidade já não lhes poderia ser atribuída, in­sinuaram a seu superior a prática da ilegalidade, deixando entrever no parecer gratuito e clandestino um arrependimento, ou confissão de erro na decisão revisanda.

Mas, a verdade a reconhecer -infelizmente - é que essa condu­ta, embora censurável, não encon­tra moldura na definição do art. 69 da Lei n9 4.717, e sou obrigado a excluir do litisconsórcio passivo os membros do Conselho Diretor do DNPS.

o malsinado "parecer" da Resolu­ção 495 não é mais do que uma simples intromissão inconseqüente para a decisão final do caso, não se a podendo enquadrar como apro­vação, autorização, ratificação ou prática de ato lesivo, nem como atitude omissa que tenha dado oportunidade à lesão (art. 69 da Lei n9 4.717).

Não é menos verdade que o des­pacho ministerial (fls. 22/3) invo­cou aquele pronunciamento e até procurou emprestar-lhe foros de julgamento, chamando-o de "deci­são unânime" e concluiu dizendo que acolhia nos termos que se con­tinha, a "proposta" do CD-DNPS (fls. 22). Mas o fato é que, na al­tura, só a autoridade ministerial po­deria decidir a venda e o CD do DNPS já havia esgotado sua atri­buição legal na Resolução 00-DNPS 590, de 10-6-64 (fls. 33 e 34), toda ela calculada no irreto­cável voto do revisor - conselheiro Furquim Werneck - que se encon­tra às fls. 30/3,2.

Tem, pois, razão o Dr. advogado dativo dos revés, quando afirma o caráter opinativo do pronunciamen­to do CD e sua inanidade para o desfecho da questão administrati­va.

A responsabilidade exclusiva da operação é imputável ao réu Arnal­do Lopes Sussekind que, como Mi­nistro de Estado, repelindo o pare­cer técnico do seu consultor, hou­ve por bem anular a decisão final do Conselho Diretor do DNPS, consubstanciada na Resolução 590, e ordenou a venda ruinosa.

o próprio IAPB que, a prin­cípio, colocou-se nas hostes dos que desejavam a venda, terminou por conformar-se com a decisão con­trária do CD, e dela não recor­reu o Presidente da Junta Int·erven­tora que geria os destinos da au­tarquia quando da propositura da ação e definiu-se no sentido da pro­cedência da ação, com o despacho exarado no ofício do dr. Procura­dor, às fls. 21.

Fi"ada a legitimidade passiva ad causam, restrita ao INPS, ao beneficiário do negócio e àquele que o autorizou sob sua inteira e exclusiva autoridade, há que ver qual a conseqüência da procedên­cia da ação popular.

Esse ponto da questão é mais im­portante para o deslinde da ação em apenso do que propriamente da principal.

O réu Luciano de Carvalho, con­testando a ação de consignação, de­fende a tese de que mesmo quando procedente a ação popular, seria ele o credor dos alugueres produ­zidos pelo imóvel desde a data da imissão de posse concedida pela escritura até a anulação da trans­crição do domínio, por quanto es-

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taríamos frente a hip6tese de anu­labilidade e não de nulidade.

Evito entrar nessa tormentosa tertúlia doutrinária face às dispo­sições claras da lei nova. Mas for­çoso é consignar que a sutil distin­ção pretendida pelo ilustrado fir­matário daquela contestação, mes­mo quando coubesse a hermenêuti­ca das regras substantivas de nosso direito civil (arts. 145 a 158 do C6d. Civil) não conduziria ao re­sultado desejado. O art. 158 é so­larmente claro, ao dispor que mes­mo a anulação do ato jurídico res­titui as partes ao status quo ante e s6 diante da impraticabilidade des­sa reposição é que se cogita da re­paração indenizat6ria.

No caso dos autos, estão consig­nadas todas as prestações do ar­rendamento e, portanto, nem há co­gitar de restabelecimento de situa­ção, visto como não chegou ela a se constituir no que concerne ao pagamento, diante da providência cautelar da devedora, depositando à disposição do Juízo os alugueres.

Com a Lei n9 4.717, pela primei­ra vez houve uma definição tão ca­suística de atos nulos (art. 29 e 49 ) e nesse elenco a venda do aparta­mento 1.004 do edifício Menescal se tipifica, iteradamente, tanto pe­la forma, como pelo conteúdo: "ví­cio de forma" (alínea b do art. 2), "ilegalidade do objeto" (alínea c, idem), "desvio de finalidade" (alí­nea e do mesmo dispositivo) e ain­da, "venda com desobediência a normas legais e regulamentares (alínea a do inciso V do art. 49 ),

efetuada por "preço inferior ao cor­rente no mercado, na época da ope­ração" (alínea c, idem).

Ora, não há, portanto, como he­sitar diante desta convergência de dispositivos legais categ6ricos, ful-

minando a operação de nulidade ir­reparável.

Como ato nulo, nenhum efeito po­deria gerar a compra e venda de­sastrosa para a autarquia ré. A es­critura de fls. 8/11 corporifica um ato Írrito que está a exigir a ne­cessária declaração de nulidade com os seus consentâneos l6gicos.

O primeiro corolário da decisão é o mérito da ação, apenas. Se a alienação é nula, nunca operou de direito a transferência de domínio, nem da posse, do im6vel de pro­priedade do extinto IAPB, que, portanto, é o credor dos alugueres, que se encontram depositados à disposição deste Juízo.

O réu Luciano de Carvalho lo­grou, no curso da ação popular, despejar a autora desta e obteve a posse do apartamento, consoante se verifica da certidão de fls. 151 e 152 dos autos em apenso.

A partir de então, passou ele a ocupar o imóveL pertencente ao INPS, pelo que deverá indeni­zar a essa autarquia o uso do apar­tamento, a partir de setembro de 1967, quando desalojou a locatária do mesmo, privando o locador da receita correspondente.

Dada a natureza especial da ação popular, e tendo em vista os princí­pios que a regulam, deverá o réu Luciano de Carvalho restituir, des­de logo, ao INPS, a posse do apartamento 1.004, do edifício Me­nescal (§ 49, do art. 14, da Lei n9

4717).

Isto posto, julgo procedente a ação de Consignação em Pagamento de aluguéis contra o Instituto Nacio­nal da Previdência Social - credor da obrigação - e subsistente os de­p6sitos feitos, com força liberat6ria de pagamento, condenando os dois

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réus desta ação, solidariamente, no pagamento das custas do processo e dos honorários de advogado da au­tora que, atendendo ao que precei­tua o art. 64 do C.P .C. (redação da Lei n9 4632, de 1965) arbitro em 20% do total dos dep6sitos efetua­dos.

Desta parte da sentença, que não envolve a ação popular, mas tão-s6 a ação de consignação em pagamen­to, recorro de ofício.

Julgo, também, procedente a Ação Popular proposta por Lieselot­te Hanke Von Hutschler contra o Instituto Nacional de Previdência Social, Luciano de Carvalho e Ar­naldo Lopes Sussekind, e improce­dente pelos motivos anteriormente expostos, contra José Pessoa Caval­canti, Roberto Eiras Furquim Wer­neck, José Barbosa e Edgar Rocha Costa, para o fim de declarar nula a compra e venda feita pelo primei­ro réu ao segundo, pela escritura lavrada em 17-3-66 às fls. 88, do Livro 513 do 89 Ofício de Notas desta cidade, servindo a presente decisão, se e quando transitada em julgado, como instrumento hábil para cancelamento do eventual re­gistro imobiliário da operação.

Condeno o primeiro réu a resti­tuir ao segundo a importância de NCr$ 1.750,00, dele recebida con­forme declaração constante da escri­tura de compra e venda.

Condeno o segundo réu a pagar ao primeiro, a título de indeniza­ção pela ocupação do apartamento, a partir de outubro de 1967, a quan­tia que se apurar em execução -(art. 14 da Lei n9 4717).

Aos dois litisconsortes fica ressa­valdo o direito à eventual compen­sação de seus créditos.

Condeno o segundo réu a resti­tuir ao primeiro a posse do im6ve~ para o que ordeno se expeça o com­petente mandado de reintegração (§ 49 do art. 14). Solidariamente, pa­garão os três réus à autora as cus­tas do processo e os honorários de seu advogado, que arbitro em 10% do valor atribuído ao apartamento no laudo do perito do INPS e fls. 286, (NCr$ 60.360,00), tendo em vista o que dispõe o art. 64 do C . P . C ., com a redação que lhe foi dada pela Lei n9 4632, de 1965, e art. 12 da Lei n9 4717, de 29-6-65".

Apelaram da sentença todos os réus condenados.

Arnaldo Lopes Sussekind sustentou em seu recurso:

a) nulidade da audiência de instru­ção e julgamento porque realizada sem que no despacho que a designou hou­vesse constado o nome dele, réu, ou de seu advogado;

b) incompetência do Juízo de 1'!- ins­tância para processar e julgar ele, opo­ente, que ao tempo dos fatos era Minis­tro de Estado e, ao ser proposta a ação, Ministro do Tribunal Superior do Tra­balho;

c) no mérito, reiterou as alegações já feitas em favor da legalidade do ato atacado pela autora, invocou decisões ju­diciais em casos idênticos e parecer da Consultoria-Geral da República. Argüiu, afinal, que o preço teria que ser consi­derado na data da avaliação e, se por­ventura fora baixo, cabia a culpa ao avaliador, que não havia sido chamado ao processo como devido.

Luciano Carvalho argüiu: a) :nulidade da sentença porque pro­

latada ap6s audiência de instrução e jul­gamento para a qual não se intimara realmente as partes, face a não publica­ção dos seus nomes ou dos nomes dos advogados;

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b) ter sido proferida decisão extra petita, porque determinada a restituição do imóvel ao INPS, quando tal provi­dência não havia sido pedida;

c) ser nula a sentença, ainda, por­que incompetente o seu prolator, desde que, tendo sido a ação popular distribuÍ­da à 3ª' Vara da Fazenda Pública e, pos­teriormente, à 3ª' Vara da Justiça Fe­deral, o MM. Juiz da 2.a Vara, ao qual fora distribuída ação de consignação em pagamento proposta pela autora da ação popular contra ele, apelante, solicitou que os autos desta última lhe fossem re­metidos, e deu-se por competente para o julgamento respectivo, quando não ha­via conexão entre as duas ações, não de­pendendo o julgamento de uma da de­cisão que viesse a ser proferida na ou­tra e inexistindo possibilidade de solu­ções contraditórias ou excludentes e sem que as partes fossem rigorosamente as mesmas, pois muitos dos réus da ação popular não intervinham na ação con­signatória;

d) que, quanto ao mérito, assentou­se a sentença em duas assertivas impro­cedentes, tais sejam as de que não hou­vera contrato de compra e venda em 1960 por ausência de arras e de que a legislação da época referida proibia a venda na forma por que fora feita, pois as arras não constituíam elemento essen­cial à formação do contrato e a legisla­ção que invocou, toda ela de 1964 e 1965, não era aplicável à operação reali­zada em 1960.

Em sua apelação, o INPS sustentou a lisura da operação realizada com o réu Luciano Carvalho, afirmando ter ela obedecido à legislação aplicável na épo­ca em que iniciou, não havendo como invocar-se legislação posterior.

Contra-arrazoadas as apelações, os au­tos vieram a este Tribunal, onde a Sub­procuradoria ofereceu parecer pela con­firmação da sentença.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Min. Armando Rollemberg (Re­lator) : 1. Arnaldo Lopes Sussekind agravou no auto do processo alegando nulidade do despacho saneador porque:

a) a intimação do mesmo fora feita sem indicação do nome de todos os advogados interessados, o que quase lhe fizera perder o prazo para agravar, obri­gando o seu procurador a fazê-lo de afo­gadilho;

b) ser incompetente o seu prolator para proferi-lo, pois, tratando-se de ação em que ele, agravante, era parte e na qual se discutia a validade de ato que praticara como Ministro do Trabalho, a competência era do Egrégio Supremo Tribunal Federal. Desta última Corte, acrescentou, seria também a competên­cia, considerando-se a sua posição de Mi­nistro do Tribunal Superior do Traba­lho.

Ambas as argüições não procedem.

Não procede a primeira, de nulidade da intimação do despacho saneador, por­que sanada com a apresentação tempes­tiva do próprio agravo no auto do pro­cesso.

Igualmente improcedente é a últimil, porque na ação popular o que se colima é a anulação de ato administrativo que o agravante praticou como Ministro de Estado, e o privilégio de foro previsto na Constituição é restrito ao processo e julgamento de crimes comuns e de res­ponsabilidade, não alcançando o exame da legalidade de quaisquer atos dos Mi­nistros de Estado.

2. Quanto ao agravo no auto do pro­cesso interposto por Roberto Eiras Fur­quin Werneck, tenho-o por prejudicado. Argüiu o agravante, ali, ser parte ilegíti­ma na causa desde que cingira-se a pre­sidir reunião do Conselho Diretor do INPS, na qual se deliberara submeter ao Ministro do Trabalho o processo de ven-

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da do apartamento a Luciano Carvalho, não havendo, portanto, praticado ato que o tornasse responsável pela mesma venda. A sentença excluiu da ação o agravante acolhendo as suas razões e, as­sim, o recurso perdeu o objeto.

3. Finalmente, é improcedente o agravo no auto do processo apresentado por Luciano Carvalho.

A Lei n9 4.717, de 29 de junho de 1965, ao regular a ação popular, dispôs que qualquer cidadão seria parte legíti­ma para pleitear a anulação ou a decla­ração de nulidade de atos lesivos ao pa­trimônio público, e não excluiu aquele que tivesse interesse pessoal na anula­ção do ato, que, assim, tem legitimida­de para propô-la.

Quando à argüição de que, alegada a prescrição, não fora tal alegação aprecia­da no despacho saneador, foi bem repe­lida pelo MM. Juiz quando declarou que, tratando-se de preliminar de méri­to, o momento próprio para examiná-la é por ocasião da sentença.

,Improcede também a alegação feita no agravo no auto do processo interposto na ação de consignação em pagamento, de que o MM. Juiz seria incompetente para processar e julgar a ação popular, por ter sido esta distribuída ao MM. Juiz Federal da 3ª' Vara, e não haver cone­xão com a ação de consignação em paga­mento capaz de justificar a unificação do Juízo. No despacho em que avocou a ação popular, o MM. Juiz assim justifi­cou a providência:

«No que tange à conexão de cau­sas tem, em verdade, razão o seu argüente. Não é possível deixar de reconhecer que a sentença a ser proferida na ação popular irá pre­julgar esta cuja característica de processo secundário é emergente. O credor da autora irá repontar do aresto que decidir a outra demanda - quer seja ela julgada proceden-

te, quer improcedente - como con­setâneo lógico da conclusão.

Cumpre ao Juiz evitar a prola­ção de decisões conflitantes e na forma do art. 133, n9 IV, do c.P.c., a conexão é elemento determinador da competência, mesmo quando a parte não oponha a exceção formal prevista no art. 182 da lei objetiva civil.

É, portanto, indispensável unifi­car o Juízo, e para tanto cumpre apurar a anterioridade da citação, a fim de ser atendida a regra do inci­so I do art. 166 do C.P.c.

Traga o autor, portanto, em cinco dias, certidão da juntada do manda­do citatório aos autos da ação popu­lar, para saber qual a jurisdição pre­venta".

Tenho como corretos os argumentos aduzidos e, por isso, os adoto.

4. Meu voto, assim, quanto aos agravos no auto do processo, é negando provimento aos recursos de Arnaldo Lo­pes Sussekind e Luciano Carvalho e jul­gando prejudicado o de Roberto Eiras Furquim Werneck.

5. Passo ao exame das apelações.

Nestas, em preliminar, os recorrentes Arnaldo Lopes Sussekind e Luciano Car­valho argúem a nulidade da sentença recorrida, por não haverem sido intima­dos regularmente para a audiência de instrução e julgamento, publicado que foi o aviso a respeito, no Diário Oficial, sem a inclusão,- quer de seus nomes, quer dos nomes de seus advo~ados. Não indicam, porém, qual o prejUlzo que te­ria decorrido de tal fato, o que seria necessário para a declaração de nulida­de da sentença inadmissível como é o reconhecimento de nulidade sem pre­juízo.

6. Rejeito, por isso, tal preliminar. Passo ao exame do mérito.

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o Consultor Jurídico do Ministério do Trabalho, Dr. Marcelo Pimentel, ao oferecer parecer sobre o processo relati­vo à venda do apartamento ao apelante Luciano de Carvalho, fez relato da ma­téria que me permite transcrever:

''Pára melhor apreciação da ma­téria, impõe-se ligeiro retrospecto do caso presente. E, assim, verifi­camos, imediatamente, que este pro­cesso se arrasta desde 30 de agos­to de 1957, quando a Divisão Patri­monial Imobiliária do Departamen­to de Inversões do IAPB levou ao conhecimento do Diretor do De­partamento que os 5 (cinco) apar­tamentos, de propriedade da autar­quia aludida, no edifício Menescal, estavam locados em condições de baixa rentabilidade, isto é, não aten­diam ao disposto no § 19, do art. 37, do Decreto n9 34.828, de 17-12-53, in verbis:

Art. 37 ..................... , ..

§ 19 - Na locação de que trata este artigo, será adotada, para de­terminação do valor locativo, a taxa mínima de 109b a/a sobre o valor atual do imóvel".

Em 6-7-57 (voI. 4, fls. 14), o en­tão Presidente da instituição con­cordou com a medida proposta pelo Departamento de Inversões, de .... 4-9-57 (vol. 4, fls. 14/15), no sen­tido de ser feita a avaliação dos imóveis mencionados e autorizada sua venda, tendo sido a dita avalia­ção realizada em 18-10-57 (vol. 4, folhas 16/23), e aprovada; após pa­recer jurídico, em 19-12-58,pela pre­sidência (vol. 4, fls. 28) e, a seguir, em 15-1-59, pelo Conselho Fiscal (voI. 4, fls. 32/33).

Estabeleceu-se prioridade a favor dos segurados locatários, que dese­jassem adquirir os apartamentos por eles ocupados, e os inquilinos das

demais unidades foram notificados de que as mesmas seriam vendidas, preferencialmente, a segurados do IAPB (vaI. 4, fls. 53/55), e, nos dias 13 e 14 de fevereiro de 1960, se deu a publicação de um edital de abertura de inscrições, em con­corrência, com a citada finalidade, e onde figuravam 3 (três) aparta­mentos do edifício Menescal e 14 ( quatorze) do edifício das Acácias (vaI. 4, fls. 56/58).

O valor atribuído aos apartamen­tos n9s 201, 1. 001 e 1. 004, do edifí­cio Menescal, foi de Cr$ 4.300,00, para os dois primeiros e Cr$ ..... 1.750,00, para o último, isto é, o de número 1.004, escolhido pelo segu­rado Luciano Carvalho, classificado em 19 lugar, com a faculdade de op­tar por um apartamento em qual­quer dos dois edifícios, ainda que, condicionalmente, em um deles, até a liberação da unidade efetivamen­te pretendida.

Em despacho, de 10-10-60, apro­vado parecer do Procurador-Geral (fls. 81, voI. 49 ), o Presidente da autarquia já referida determinou Ifosse excluído da concorrência o apartamento n9 1.001, do edifício Menescal, ocupado por Leão Gon­dim de Oliveira, que alegou sua qualidade de segurado e conseqüen­temente o direito de preferência pa­ra a compra do aludido imóvel, fi­cando sujeitas, apenas, às normas da concorrência, no edifício citado, as unidades de n9s 201 e 1.004, lo­cadas, respectivamente, aos não se­gurados - Joaquim Cunha e Israel Egon Sporer, que já haviam sido no­tificados, como dissemos linhas atrás.

Em 19-10-60, dois anos depois da avaliação, o Presidente da entidade previdenciária aprovou a classifica­ção dos concorrentes à compra dos

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mencionados apartamentos (voI. 49, folhas 86) e a Delegacia da Guana­bara foi autorizada a tomar as pro­vidências, que permitisse aos segu­rados classificados a escolha dos apartamentos desejados, caso não houvesse a interposição dos recur­sos, que pudessem afetar seu ime­diato atendimento (voI. 49, fls. '" 87/88).

N os dias 19 e 10 de novembro de 1960, os segurados Francisco de Paula Gurgel Dutra e José Mendon­ça interpuseram recursos, que abso­lutamente não afetariam a situação do 19 classificado, pois, o primeiro recorrente protestava, unicamente, contra a retirada do apartamento n9 1.001, do edifício Menescal, da con­corrência, em favor de Leão Gon­dim de Oliveira, e o segundo, colo­cado no 51 lugar, com 118 pontos, acreditava ter direito a mais 31 pon­tos, que, se computados, permiti­riam sua classificação no 129 lugar (Proc. MTPS 103.133/62, fls. 1/2 e 3/4, voI. 59).

Embora a carta n9 2.054/61, da Administração Central do IAPB, dirigida à Delegacia da Guanabara, em 4-4-61 (voI. 4, fls. 100), esclare­cesse que "ao segurado Luciano Carvalho, colocado em 19 lugar, em ambas as concorrências - edifício das Acácias e edifício Menescal", "não sendo possível liberar a alie­nação daquele último edifício", po­deria o mesmo, se o desejasse, "es­colher apartamento no edifício das Acácias, condicionalmente, desde que prefira ele adquirir um do edi­fício Menescal", houve por bem o interessado não fazer uso dessa prer­rogativa, "a fim de proporcionar imediata chamada de outro segura­do classificado" e apresentou, por carta, sua desistência em relação às unidades do edifício Acácias, reser-

vando-se, todavia, o direito de es­colha no tocante às do edifício Me­nescal (voI. 49, fls. 99/100 e vol. 59, fls. 38).

Começou aí a odisséa do interes­sado, pois, como foi dito, apesar de não afetarem os recursos impetra­-dos sua privilegiada classificação (19 lugar em ambas as concorrên­cias ), o processo foi retido para exa­me e julgamentos dos aludidos re­cursos, enquanto nova legislação previdenciária sobrevinha implan­tando-se a Lei Orgânica da Previ­dência Social (Lei n9 3.807, de 26 de agosto de 1960) e Regulamento Geral da Previdência Social, apro­vado pelo Decreto n9 48. 959-A, de 19-9-60, como numerosas e profun­das modificações estruturais, inclu­sive a criacão dos Conselhos Admi­nistrativos,' empossados em dezem­bro de 1960, e, em 31-1-61, o início do governo de outro Presidente da República e a substituição do Mi­nistro de Estado, conselheiros, dire­tores, etc., que, por sua vez, 8 (oito) meses depois, com a renúncia do então Chefe de Estado, eram, tam­bém, substituídos, com grave pre­juízo da administração recém-estru turada, de modo que, só a 21-5-63, foram apreciados os multireferidos recursos (vaI. 59, fls. 60/61).

Com efeito, pela Resolução n? .. 565/63, de 21-5-63, o Conselho Ad­ministrativo, que dirigia o IAPB, deliberou, por unanimidade, deixar de tomar conhecimento da preten­são de Francisco Paula Gurgel Du­tra, atribuir a José Mendonça, não 31 pontos, como pedira, mas 20, num total de 138, e, vencido o Con­selheiro Cristóvão de Moura, "con­siderar pacífico o direito do segura­do Luciano Carvalho no tocante à aquisição do apartamento n9 1.004, pelo qual optou, pelo valor de Cr$

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1.750,00 (hum milhão setecentos e cinqüenta mil cruzeiros), ,preço constante do Edital de inscrição (voI. 59, fls. 66).

Em 4-6-63, pelo Ofício C. A.-522/63, o IAPB, por seu Conse­lho Administrativo, solicitou ao .... DNPS a indispensável autoriza­ção para vender ao interessado ° di­to apartamento n9 1.004, ao mesmo tempo que encaminhava recurso do Conselheiro vencido contra a deci­são vencedora, a qual foi reiterada, na oportunidade, estando, assim, re­digido o item 5 do mencionado ofí­cio:

"Quanto ao aspecto referente ao valor da alienação deve ser respei­tado aquele constante dos Editais, princípio já consagrado inclusive por esse colendo Conselho Diretor ao autorizar a alienação de unida­des do edifício das Acácias em con­dições semelhantes" (fls. 67/68, voI. 59).

Abrindo um parêntesis, convém ressaltar que, pelo ofício G.A. 1. 085/61, de 10-11-61, foram enca­minhados ao DNPS os processos B II - 315/60, acompanhado de C-73 (49 vol.), e o PA-06-771, de 1960, sendo os dois últimos rela­cionados, respectivamente, à alie­nação dos apartamentos do edifÍ­cio Menescal e à inscrição de Leão Gondim de Oliveira (fls. 133/138), sem que, infelizmente, tivesse ha­vido qualquer pronunciamento so­bre a venda pretendida, permane­cendo os aludidos processos, até 9-7-62, em poder do CSPS, para onde foram encaminhados, sob a invocação do § 39, do art. 94, da Lei Orgânica da Previdência So­cial.

Em 4-6-63, o DNPS, apesar de aprovação anterior do Conselho Fiscal, em 15-1-59 (voI. 49, fls.

32/33), pediu, em 29 de julho de 1963, novo pronunciamento do mes­mo órgão, o que ocorreu em 21-9-63, confirmando os termos da primeira manifestação, e, a ..... 22-10-63, o Departamento supra­mencionado deu provimento ao re­curso do Conselheiro Moura, ne­gando a autorização pleiteada, pe­la Resolução n9 .590/64, de 10-6-64, ora reformada pela de n9 495/65, de 25-5-65, submetida à apreciação do Ministro do Estado.

Deve, ainda, ser lembrado que, nesse espaço de tempo, ocorreu a revolução de 19 de abril de 1964, e novas modificacões se verifica­riam na administr~ção federal, in­clusive no que concerne às entida­des paraestatais, de maneira que a nova administracão do 1APB, des­conhecendo o ponto de vista de­fendido pela anterior, decidiu não recorrer da citada Resolução n9 590/64, do DNPS (volume 49, fls. 92), a qual só logrou ser reforma­da em virtude de recurso do pró­prio segurado (Proc. MTPS n9 103.133/62, fls. 82/87) ".

Do relato que vimos de transcrever, verifica-se que a alienação dos aparta­mentos que o 1APB possuía no edifício das Acácias e no edifício Menescal foi promovida de acordo com o Decreto n9 34.828, de 17 de dezembro de 1953, que dispôs sobre as operações imobiliárias das instituições de Previdência Social, o qual, à época, regia a hipótese. Es­tabelecia o citado diploma legal:

"Art. 10. As operações do Pla­no B compreenderão os financia­mentos a segurados, com finalida­de de proporcionar-lhes, mediante condições especiais, a aquisição, construção, conservação, reforma e ampliação de imóvel para moradia própria e, bem assim, a encampa­ção de dívida hipotecária contraÍ­da para os mesmos fins.

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§ 1 Q As instituições poderão oferecer à venda aos respectivos se­gurados, para moradia própria e mediante autorização e instruções especiais, imóveis de sua proprie­dade, observada, no caso de lotes de terrenos, à obrigatoriedade da assinatura simultânea do contrato de financiamento para construção de casa.

§ 29 A venda a que alude o pa­rágrafo anterior será feita pelo va­lor atual do imóvel, à data da ope­ração.

Art. 11. As operações deste plano serão promovidas por inicia­tivas dos segurados, mediante ins­crição para esse fim, periodicamen­te autorizada, em editais públicos, observados, na classificação dos candidatos, critérios gerais de pre­ferência.

§ 19 N a fixação dos critérios ge­rais de preferência serão obrigato­riamente considerados os encargos de família, além de outros requisi­tos que forem estabelecidos, a Juí­zo da Instituição.

§ 29 Serão classificados em rela­ção especial, com direito de priori­dade, os segurados ex-combatentes e, mediante instruções do Departa­mento Nacional de Previdência So­cial, os que estiverem obrigados a desocupar, dentro de curto prazo, o imóvel em que residirem".

O edital a que se refere o art. 11 foi publicado em fevereiro de 1960 (fls. 78) e, em outubro do mesmo ano, foi aprovada a classificação dos candidatos que se haviam inscrito para a compra dos apartamentos, ficando classificado em 19 lugar o apelante Luciano Carva­lho.

Do mesmo diploma legal, de outro lado, se verifica que a autorização pelo Departamento Nacional de Previdência

Social, para venda dos imóveis das ins­tituições de previdência, não era dada em cada caso isolado, e sim para a rea­lização das operações dos diversos pla­nos e, daí, dispor no art. 46:

"As instituições enviarão ao De­partamento Nacional da Previdên­cia Social nas épocas oportunas:

a) o plano anual de operações imobiliárias juntamente com a pro­posta orçamentária;

b) relatório semestral sintético do desenvolvimento das operações imobiliárias, acompanhado de ficha cadastral, segundo modelo pelo Departamento Nacional de Previ­dência Social;

c) relatório anual das operações efetuadas durante o exercício, dos resultados financeiros obtidos e das normas adotadas em sua execução".

Considerando que o direito à compra do apartamento 1.004 do edifício Me­nescal por Luciano Carvalho, que se classificara em 19 lugar, não foi contes­tado na época, tendo sido a concretiza­ção da venda retardada em conseqüên­cia de recursos interpostos por outros candidatos e relativos a outros aparta­mentos do mesmo prédio, o exame da obediência das normas legais regulado­ras da matéria, em relação a ele, há de ser feito apreciando a regularidade da alienação em 1960, relativa às 17 uni­dades dos dois edifícios, o das Acácias e o Menescal, e não legislação posterior, como entendeu o MM. Juiz prolator da sentença recorrida.

Ora, o que se verifica no processo é que não foi impugnada a alienação de unidades promovida pelo IAPB em 1960, e sim, a concretização da venda de uma delas, que se retardara por mo­tivos estranhos à vontade do associado que melhor se classificara na concorrên­cia para a aquisição respectiva, impug­nação de sua vez arrimada em normas

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legais que não vigoravam, na época em que se promovera a alienação conjunta das unidades.

Ao meu ver, data venia do eminen­te julgador de 1 ~ instância, que na sua passagem pela magistratura federal re­velou qualidades excepcionais, houve desvio, na apreciação de matéria, do ponto fundamental da questão, pois o que se deveria discutir, para decidir da legalidade ou não do ato do Sr. Minis­tro do Trabalho que determinou a rea­lização da venda do imóvel pelo preço fixado na concorrência realizada em 1960, não era a conformidade de tal venda a regras posteriores àquela con­corrência, e sim se do fato de ter sido classificado em 19 lugar na oportunida­de referida resultara direito adquirido do associado à aquisição do imóvel, ou a obrigação, para a Administração, de efetivar a venda respectiva.

8. Em caso absolutamente idêntico, relativo por sinal à aquisição de apar­tamento objeto da mesma licitação da­quela de que tratam os autos, esta Turma, em julgamento do qual foi re­lator o saudoso Ministro Oscar Saraiva, considerou assistir direito ao associado à obtenção de complementação da ven­da, pelo preço da concorrência, decisão que veio a ser confirmada, por unani­midade, pelo Egrégio Supremo Tribu­nal Federal.

Foi o seguinte o voto do Sr. Ministro Oscar Saraiva apreciando o Agravo em Mandado de Segurança n9 39.595, da Guanabara:

"Voto preliminar. A preliminar de incompetência do foro do Es­tado da Guanabara, não procede. Tem o Tribunal, por sua maioria, entendimento diverso daquele que prevaleceu no precedente invoca­do, e também esse é o meu ponto de vista. Enquanto não transferi­das para a nova Capital Federal,

as repartições federais ou autar­quias que nela devem ter sede, pre­valece a situação anterior, e com­petente é o Juízo da Fazenda do lugar onde se acha efetivamente sediada a repartição, embora de fure, devem estar nesta Capitaf'.

Voto - Embora não subscreva o entendimento da r. sentença, quando invoca o art. 1.512 do Có­digo Civil, que rege hipóteses di­versas, julgamos, contudo, que me­lhor cabimento tem a regra do art. 1.080, do mesmo Código, nOs ter­mos do qual

"A proposta de contrato obri­ga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das cir­cunstâncias do oaso".

N a hipótese, as circunstâncias do caso vêm precisamente em favor do impetrante, desde que, como de­monstram os pareceres exarados pelos próprios serviços jurídicos do IAPB, as condições propostas para a venda dos apartamentos, a um dos quais se candidatara o impe­trante, haviam sido antes aprova­das, inclusive pelo órgão fiscal e de controle da Previdência que é o Departamento Nacional de Pre­vidência Social.

Não havia, portanto, motivo pa­ra variar das condições estipuladas pelos órgãos competentes, e já ,aplicadas em relação a outros se­gurados candidatos, impondo-se ao impetrante, isoladamente, condição mais gravosa, tanto mais quanto nenhuma culpa lhe cabe pelo in­devido retardamento da ultimação da transação. Pelo exposto, nego provimento aos recursos."

Bastaria, assim, o precedente judicial invocado para alicerçar decisão dife­rente da proferida na 1 ~ instância nO processo presente.

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9. Considero necessário, porém, te­cer outras considerações.

A venda de imóveis pertencentes a pessoas jurídicas de direito público re­veste-se de peculiaridades que implicam em surgimento de direitos diversos dos conseqüentes da aceitação de oferta de venda de bem de particular.

Assim, em certos casos, como ocorria com a alienação de imóveis dos Insti­tutos de Previdência, pelo plano B, o Decreto n9 34.328, de 1953, em vigor em 1960, quando foi feita a licitação de que participou o apelante Luciano Carvalho, determinava a venda de imó­veis residenciais aos segurados, median­te licitação e por preço correspondente ao valor da época. Com isso, o legisla­dor retirava da Administração dos Ins­titutos a possibilidade, não somente de venderem os imóveis a estranhos à pre­vidência, mas, ainda, sujeitava-a fazê­lo ao associado que apresentasse condi­ções melhores que os demais, obedeci­dos critérios predeterminados, aferidos em licitação pública.

De tal situação decorre que, realiza­da tal licitação e concluída a classifi­cação dos candidatos, aqueles em rela­ção aos quais não houvesse impugnação passavam desde logo a ter direito à aquisição do apartamento, que não lhes poderia ser negada pela administração, salvo se, por motivo de interesse públi­co, viesse a ser anulada toda a licitação. Entender-se o contrário seria admitir-se a burla à lei que determinara a licita­ção pois, realizada esta, a administra­ção ficaria com arbítrio para respeitá­la tão-somente em relação aos licitantes de sua preferência.

Portanto, se o apelante Luciano Car­valho foi classificado em 19 lugar e, quanto à sua posição, nenhuma impug­nação foi apresentada, surgiu-lhe da classificação o direito à compra do imó­vel nas condições fixadas no edital.

o ato do Sr. Ministro do Trabalho à época, assim, o apelante Arnaldo Lo­pes Sussekind, nada mais fez que aten­der o direito conseqüente da aplicação da lei.

10. Esta conclusão realmente choca à primeira vista, considerado o aspecto que impressionou o MM. Juiz de P ins­tância, isto é, vir a ser vendido em 1965, por preço de 1960, portanto, mui­to inferior ao real na época, um bem de uma instituição pública. A repara­ção para essa anomalia, porém, não po­deria correr à conta do segurado da previdência, que viu procrastinado pe­la Administração o atendimento do seu direito, e sim por ela deveriam respon­der os responsáveis por tal procrastina­ção, que eles, sim, desobedeceram a lei.

11. Por essas razões, dou provimen­to aos recursos para reformar a senten­ça e julgar improcedente a ação popu­lar e a ação de consignação em paga­mento e condenar a autora nas custas de ambos os processos e honorários de advogado de 10% sobre o valor atribuí­do à ação popular.

VOTO

O Sr. M in. Decio Miranda (Revisor): Os agravos no auto do processo não merecem provimento. Não cabia aten­der-se à alegada incompetência da Jus­tiça de primeira instância, por ser de Ministro de Estado o ato impugnado. A competência privativa do Supremo Tribunal Federal, no particular, não vai além do processo e julgamento dos cri­mes comuns e de responsabilidade.

A restante matéria dos agravos no auto do processo ficou prejudicada, re­solvida na sentença final.

Passo ao mérito.

Trata-se de ação popular movida pe­la mesma pessoa que em interesse di­reto e pessoal, de natureza econômica, na anulação da escritura de compra e

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venda que resultou do ato administra­tivo acoimado de lesivo ao patrimônio de entidade pública.

Desde o primeiro passo, ficou visível a natureza do interesse da autora: pro­pôs simultâneamente ação popular pa­ra anular a escritura de compra e ven­da e ação de consignação em pagamen­to para obter quitação dos aluguéis do mesmo apartamento.

Sobe de ponto a revelação desse in­teresse com a circunstância de que, anulada a venda, a autora, como inqui­lina, possivelmente passaria a titular de direito à compra do imóvel, consoante os §§ 19 e 89 do art. 65 da Lei n9 4.380, de 21-8-64.

Ora, a ação popular é instrumento do cidadão, prerrogativa de natureza política; não um mero instrumento pro­cessual acrescentado ao arsenal de de­fesa de direitos patrimoniais.

Entendo que a autora era carecedo­ra da ação.

Quando assim não fosse, a ação era, a meu ver, improcedente.

O então Ministro do Trabalho impa­cientou-se, justamente, com a demora a que a administração pública submetia o concorrente que lograra o primeiro lugar na concorrência com que se ha­viam posto à venda, em princípio de 1960, pelo menos dezessete apartamen­tos de propriedade do IAPB (fls. 78).

Estava-se já em fins de 1965, e o douto Consultor Jurídico do Ministério ainda propunha ou a reforma da ante­rior decisão do DNPS ou nOva delonga, a audiência do Consultor-Geral da Re­pública, fls. 62, sem deixar, contudo, de reconhecer "a privilegiada classifi­cação" do interessado e o fato de que, então, pelo menos 27 apartamentos ha­viam sido vendidos a outros conCOrren­tes, nas condições de preço constantes do edital de 26 de fevereiro de 1960.

Ao Ministro certamente pareceram profundamente injustas a preterição e a delonga da consideração do direito do concorrente classificado em primeiro lugar.

Em vez de, comodamente, como tan­tas vezes acontece, abrigar-se a uma das alternativas da conclusão do parecer, preferiu examinar o assunto, ele pró­prio, jurista e dos mais acatados.

E proferiu o despacho fundamenta­do, de 3-12-65, fls. 22/3, em que, consi­derando anteriores manifestações admi­nistrativas sobre o caso e "a necessária igualdade de tratamento entre os se­gurados em idênticas condições, reco­nheceu o direito do segurado.

Ainda que a hipótese porventura comportasse outra solução, como tão incisivamente parece à douta sentença apelada, é bem de ver que o ato pra­ticado pelo Ministro de Estado se apre­sentava razoável, desvestido de qual­quer eiva de dolo ou culpa, podendo, quando muito, inserir-se entre aqueles muitos atos da margem de erros em que só não incide o administrador excessi­vamente tímido e inoperante.

Para que o ato seja anulado por via de ação popular, não basta a condição de que, praticado por outra forma, ou adotada outra solução, melhor teria si­do a alternativa para o Erário.

Seria isso intolerável restrição à in~ dispensável liberdade de optar o admi­nistrador, entre soluções plausíveis, por aquela que melhor lhe parece confor­mar-se aos princípios de legalidade e de justiça.

O ato, para ser anulado, há de ser lesivo, não assim considerado porque, praticado de outra forma, podia render mais para o Erário, ou acarretar menos despesa, mas por importar em sacrifí­cio injustificado do patrimônio público, derivado de dolo ou culpa.

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N o caso dos autos, o ato impugnado, além de razoável do ponto de vista ju­rídico, atendia à regra moral, da igual­dade com que a administração deve tratar as pessoas em idênticas condi­ções.

Considero, pois, improcedente a ação, se não vingar a tese de ser dela care­cedora a promovente.

Assim, dou provimento às apelações para julgar improcedentes as ações po­pular e de consignação em pagamento, condenando a autora nas custas e ao pagamento de honorários de advogado de 10% sobre o valor dado à causa na inicial, que se dividirá pelos réus, na proporção que for apurada em exe­cução.

VOTO

O Sr. Min. Jarbas Nobre: O apelante Luciano Carvalho cumpriu todas as exi­gências impostas à época à aquisição de apartamento de entidade de previdênda social. Conseguiu o 19 lugar. Não rece­beu a escritura definitiva por causas alheias à sua vontade. Seria altamente injusto que o preço da alienação fosse

agora acrescido de maior valor ou de correção monetária.

O despacho do Sr. Ministro do Tra­balho, Arnaldo Sussekind, se me oferece inatacável e, principalmente, justo.

Dou provimento às apelações para julgar improcedente as ações. Estou de acordo em que os honorários advoca­tícias sejam de 10%.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Preliminarmente, à unanimi­dade, negou-se provimento aos agravos no auto do processo formulados por Ar­naldo Lopes Sussekind e Luciano Car­valho; julgou-se prejudicado o agravo no auto do processo peticionado por Ro­berto Eiras Furquim Wernek e rejeitou­se a argüição de nulidade da sentença recorrida. De meritis, deu-se provimen­to aos recursos para reformar a senten­ça e julgar improcedentes as ações, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Decisão unânime. Os Srs. Mins. Decio Miranda e Jarbas Nobre votaram de acordo com o Sr. Min. Godoy Ilha.

APELAÇÃO CÍVEL N.o 28.530 - GB

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Moacir Catunda

Apelante - Elza Cardoso da Silva

Apelado - IP ASE EMENTA

Readaptação. Provado o desempenho ininterrupto, por mais de dois anos de atribuições estranhas ao cargo de que o funcionário é titular, e próprias ao que vem exercitando, e satisfeitos os demais requisitos legais pro­cede o pedido de readaptação. A lei posterior, que re­gulamenta o exercício profissional de estatistico, não se aplica às situações individuais constituídas anterior­mente.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima in­dicadas,

to ao recurso para julgar procedente a ação, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, por unanimidade de votos, tu­do na forma do relatório e notas taqui­gráficas precedentes, que ficam fazen-

Decide a Primeira Turma do Tribu­nal Federal de Recursos dar provimen-

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do parte integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 20 de outubro de 1971. -Henrique d:Ávila, Presidente; Moacir Catunda, Relator.

RELATÓRIO

o Sr. Min. Moacir Catunda (Rela­tor) : Sr. Presidente. A espécie dos autos foi assim exposta pelo Dr. Juiz a quo:

"Vistos, etc. . ................ . Elza Cardoso da Silva, brasilei­

ra, solteira, funcionária pública, re­sidente nesta cidade, propõe a pre­sente ação ordinária contra o Ins­tituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado, objeti­vando a condenação do R. a pro­ceder a sua readap:ação no cargo de Estatístico, a partir de 20-7:65, data do indeferimento de seu pe­dido administrativo nesse sentjdo, assegurando-lhe - pede - todos os direitos e vantagens inerentes ao cargo, além de juros de mora, ho­norários de advogado na base de 20% sobre o total da condenação e custas. Instruiu a inicial com os do­cumentos de fls. 8 a 14. Citado re­gularmente, o órgão previdenciário ofereceu a contestação de fls. 21 a 28, rebatendo a pretensão ao A., pedindo a improcedência da ação, com as conseqüentes cominações da lei, peça que veio acompanha­da pelos documentos de fls. 29 a 31. Replicou a A. às fls. 34 e 38, tra­zendo mais os documentos de fls. 39 a 42, sobre os quais se manifes­tou o réu às fls. 44 .:l 53. Foi requi­sitado o processo administrativo do qual se trasladou as peças que se vê às fls. 65 a 69, indicadas pela A , tendo o R. dispensado a indicação (fls. 76) . Juntos mais tarde os d0-cumentos de fls. 51/82, sobre os mesmos se pronunciou a A. às fls. 87 e 88. Manifestou-se como assis-

tente, a União Federal às fls. 83, nada acrescentando aos pronuncia­mentos do réu. Despacho saneadúr às fls. 93, irrecorrido, tendo-se rea­lizado a audiência de instrução e julgamento com observância das formalidades legais, como se veri­fica do termo de fls. 94."

A apelante, não se conformando com a sentença, apelou apresentando suas razões.

o IPASE, às fls. 12.3/132, também apresentou suas razões, tendo a União Federal, assistente no feito, adotado A

subscrito as razões do mesmo.

N esta superior instância, o feito re­cebeu parecer da douta Subprocurado­ria-Geral da República, onde a mesma pede a confirmação da sentença.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Min. Moacir Catunda (Reh­tor): Conforme se apura do relatório, trata-se de ação ordinária colimando ~ obter a condenação do réu a proceder à readaptação da autora, cujo cargo é de Escriturário, no de Estatístico, a par­tir da data do indeferimento do seu pe­dido na área administrativa, em 20 de julho de 1965. .

O argumento, acatado pela sentença, de que a réplica, dizendo que a ação visa ao reconhecimento do direito à re­adaptação, e adoção de providências pa­ra sua efetivação, através de Decreto do Presidente da República, importou na alteração do pedido, não procede, dat'l venia, porque este ao cabo de contas somente adquire expressão formal após a edição do ato presidencial.

Tratando-se de consideração feita a latere, com desígnio de esclarecer a pre­tensão ajuizada, cujo núcleo permane­ceu incólume, não me parece tenha im­portado em modificação do que fora pe­dido inicialmente.

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No que se prende à alegação de ca­rência de ação, por falta de esgotamen­to da instância administrativa, também não se mostra relevante porque o direito positivo não impõe a restrição ao servi­dor cujo interesse haja sido lesado em decorrência de ato administrativo.

N o caso concreto em que se alegou o preenchimento dos requisitos de fato necessários à readaptação como Esta­tístico bem antes da Lei n9 3.780/60 e muito antes da Lei n9 4.739/65, o pe­dido da autora foi indeferido em 20-7-1965, fls. 13 e 44/53, sob o fundamento único de que não possui habilitação pro­fissional. Sendo certo que a legislação anterior à Lei n9 4.739/65 não previa a exigência, entendo que o ato impug­nado haja caracterizado ofensa a inte­resse juridicamente protegido, capaz de ser posto logo sob o exame do Judiciá­rio, mesmo porque a ilustre instância administrativa, reativada através de pe­dido de reconsideração se quedou inerte, de 1967 a esta parte, por motivos os mais diferentes, sem condições, porém, nenhum deles, examinado isolado ou conjuntamente, de explicar a imolação do direito individual.

N o mérito, há que conferir os arts. 43 e 44 da Lei n9 3.780, de 1960, os quais dispõem assim:

Art. 43. Será readaptado o fun­cionário que venha exercendo, inin­terruptamente, e por prazo superior a 2 (dois) anos, atribuições diver­sas das pertinentes à classe em que for enquadrado, ou haja exercido estas atribuições até 21 de agosto de 1959, por mais de 5 (cinco) anos ininterruptos.

Parágrafo único. Ao funcionário fica assegurado o direito de optar pela situação decorrente do enqua­dramento, dentro do prazo de 180 dias.

Art. 44. Caberá a readaptação quando ficar expressamente com­provado que:

I - o desvio de função adveio e subsiste por necessidade absoluta do serviço.

U - dura, pelo menos, há dois anos, sem interrupção.

lU - a atividade foi ou está sen­do exercida de modo permanente

IV - as atribuições do cargo ocupado são perfeitamente diver­sas, e não, apenas, comparáveis ou afins, variando somente de respon­sabilidade e de grau.

V - o funcionário possui as ne­cessárias aptidões e habilitações pa­ra o desempenho regular do novo cargo em que deva ser classifica­do."

Argumenta a apelante, pela palavra do seu ilustre patrono, à base da prova documental:

"Eminente julgador: ressalta dos docs. de fls. 12, 30, 31, 65 e 69/69v, notadamente do de fls. 69/69v, a satisfação, pela apelante, dos pres­supostos fáticos enumerados nos arts. 43 e 44 da Lei n9 3.780. Com efeito, está comprovado naquelas peças processuais que a funcionária demandante desempenhou, de 1955 a 1963, ininterruptamente, atribui­ções estranhas à sua série de classe ( escriturário) e próprias de Esta­tístico (fls. 9-12, 30-31, 65 e 69) e que:

1) o desvio de função adviera e subsistira por necessidade absolu­ta do serviço (fls. 69);

2) a atividade como estatística fora e continuava a ser exercida de modo permanente (IB);

3) as atribuições desempenhadas no biênio do desvio são perfeita­mente diversas - e não apenas com­paráveis ou afins - das de Escritu­rário (IB);

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4) a readaptanda comprovou pos­suir as necessárias aptidões para o desempenho regular do cargo de Estatístico, tanto que dirigira se­ções incumbidas exclusivamente de assuntos ligados à Estatística (fls. 9-12, 30-31, 65 e 69).

Quanto à prova de habilitação profissional, para o exercício do car­go de Estatístico, não havia como exigir da readaptanda, pois, confor­me se viu, nenhuma lei prescrevia, em 1963, a obrigatoriedade de pos­se de diploma, em tais casos. O De­creto n9 4.370, de 29-11-60 - que regulamentou o instituto da rea­daptação - é assaz elucidativo, no particular:

"Artigo 13

Parágrafo único. A readaptação para a classe que, por força de lei, exige habilitação profissional, fica­rá na dependência da apresenta­ção pelo funcionário de diplomas, atestados, certificados de curso ou outros documentos idôneos, a juízo da Divisão de Seleção e Aperfeiçoa­mento do Departamento Adminis­trativo do Serviço Público".

Ora, se não havia lei a eXIgrr a apresentação do Diploma de Esta­tístico, não podia o IP ASE inter­romper o processamento da readap­tação da sua funcionária, apenas com a alegação de não possuir ela tal título."

E não havia Lei porque a de n9 4.739, de 15 de julho de 1965, que re­gulamentou o exercício da profissão de Estatístico, foi a primeira a impor a exi­gência para o exercício do cargo públi­co daquela denominação.

E como a situação da autora se cons­tituíra em data muito anterior, em ra-

zão do induvidoso desempenho do car­go de Estatístico, de 1955 a 1963, a lei nova juridicamente não há que incidir sobre ela, como há decidido este Tri­bunal, noutros casos. E de que a admi­nistração também se orienta nesse rit­mo, sejam provas os pareceres da dou­ta Consultoria-Geral da República, ver­bis:

"O funcionário que preencheu as condições previstas na Lei para ver consagrada sua readaptação, não pode vê-la denegada pela su­perveniência de ato legal posterior, tanto mais que o atraso na consu­mação daquele benefício foi cau­sado pela própria administração".

Parecer n9 278-H, de 30-11-1965 - fls. 14).

"Readaptação. É legítima a exi­gência de diploma para o exercí­cio de cargo em que há lei ante­rior ao desvio de atribuições, esta­belecendo esse requisito".

(Parecer n9 746-H, de 9-68 - DO de 11-10-1968, página n9 8916. Do­cumento junto n9 2)."

Por esses motivos, o meu voto é co­nhecendo do recurso e dando-lhe pro­vimento para, reformando a sentença. julgar o pedido de readaptação como estatístico procedente, com efeitos pa­trimoniais à data da citação.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: À unanimidade, deu-se provi­mento ao recurso para julgar proceden­te a ação, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Mins. Peçanha Martins e Jorge Lafayette Guimarães votaram com o Sr. Ministro Relator. Pre­sidiu o julgamento o Sr. Min. Henrique áAvila.

58 -

APELAÇÃO CíVEL N.o 28.833 - MG

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Jarbas Nobre

Revisor - O Ex.mo Sr. Min. Godoy Ilha

Recorrente de Ofício - Juiz Federal da 3\'0 Vara

Apelante - INPS

~elados - Espólio de Pedro José ROdrigues e outra

EMENTA

Previdência Social. Detentor de doença cardíaca gra­ve, que o acometeu antes de se ter filiado ao INPS. Auxílio-doença devido, visto como, nestes casos, o que importa é a data da incapacidade laborativa, decorrente da moléstia e de sua evolução.

Interpretação do art. M, da LOPS, que foi indevida­mente alterado pelo Regulamento.

Direito do segurado à aposentadoria-invalidez. Falecido que é, as vantagens pecuniárias devem ser

atribuídas aos seus beneficiários, herdeiros ou sucessores. Recurso denegado.

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos, em que são partes as acima indi­cadas,

Decide a Segunda Turma do Tribunal Federal de Recursos, por unanimidade de votos, negar provimento, na forma do relatório e notas taquigráficas pre­cedentes, que ficam fazendo parte inte­grante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 25 de abril de 1972. - Go­doy Ilha, Presidente; Jarbas Nobre, Re­lator.

RELATÓRIO

o Sr. M in. Jarbas Nobre (Relator): Pedro José Rodrigues move a presente ação ordinária contra o Instituto N acio­naI de Previdência Social argüindo que, como segurado do INPS, requerera auxí­lio-doença, mas seu requerimento fora indeferido sem maiores explicações; que, entretanto, tal indeferimento não se jus­tifica, visto como o autor estava real­mente doente, estado em que ainda se encontra, como pretende provar através das receitas e atestados que junta. As­sim sendo, pede o autor a procedência da ação, para o fim de condenar o réu

a conceder-lhe o benefício pleiteado, a partir da data do requerimento, pagan­do-lhe todas as prestações vencidas e as vincendas, acrescidas. das cotas relati­vas ao salário-família pelos 4 filhos me­nores de 14 anos que tem, abono espe­cial (139 salário) e demais direitos de­correntes da concessão do benefício, tu­do reajustado, de acordo com as alte­rações do salário-mínimo já havidas e que vieram no curso da lide, e enquanto durar o benefício, além do tratamento médico que necessita, previsto na Lei Orgânica, mais custas do processo e ho­norários advocatícios de 15% sobre o que se apurar em execução. O Instituto-réu foi citado e contestou a ação. No curso da lide, como se vê da petição de fls. 33, subscrita por Claudemira Maria de J e­sus, Marta Rodrigues, Nilsa das Graças Rodrigues, Pedro José Rodrigues Filho, Luiz Rodrigues, Nélson da Conceição Rodrigl.j.es, Nilse de Jesus Rodrigues e Nilzete de Jesus Rodrigues, sabe-se que o autor veio a falecer.

Não obstante este evento, a perícia médica que fora deferida pelo MM. Juiz da causa foi levada a efeito, como se vê do laudo de fls. 54 e 58, que respondeu

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aos quesitos referentes a assuntos não relacionados com o autor, em vida. Pela sentença que está às fls. 67 a 74, a ação foi julgada procedente, tendo o INPS sido condenado a conceder ao autor o auxílio-doença a que tinha direito, man­tido até a data do seu óbito, devido aos seus sucessores habilitados, além de juros à taxa legal, contados da citação inicial, tudo como for apurado na execução.

Houve recurso ex officio e o INPS apelou.

Neste Tribunal, emitiu parecer a Sub­procuradoria-Geral da República que pede provimento ao apelo a fim de que seja reformada a sentença da Primeira Instância e julgada improcedente a ação.

É o relatório. VOTO

O Sr. M in. Jarbas Nobre (Relator): O fato do autor ser detentor de doença cardíaca grave antes de ter-se filiado ao INPS, não impedia que o mesmo pas­sasse a receber auxílio-doença. Uma dis­tinção merece ser feita no que diz res­peito à hipótese dos autos.

Ao que se lê no disposto no art. 64, § 49, inciso I, da Lei Orgânica, a con­cessão de aposentadoria por invalidez ao segurado que for acometido de car­diopatia grave, independe de carência. De observar-se, ainda, que o Instituto, ao cientificar o autor do indeferimento do pedido administrativo, fundou-se em outro argumento que não o de carência, pois, como se vê do memorando de fls. 18, dito indeferimento se fizera em vir­tude do início de sua doença ser ante­rior ao seu ingresso na Previdência So­cial.

Como destacado na sentença, o que importa no caso não é a data do início da doença, mas sim a data da incapa­cidade laborativa decorrente da doença e de sua evolução.

O qUt garante ao segurado da Pre­vidência Social o benefício do auxílio-

doença e da aposentadoria-invalidez não é propriamente a doença. Sim, a inca­pacidadt para o trabalho, que pode re­sultar de uma enfermidade, ou não. Des­te modo, face à regra contida no § 49, item I, art. 64, da Lei Orgânica da Pre­vidência Social, é irrelevante que a doença se tenha manifestado antes da filiação do interessado ao regime previ­denciário. De lembrar-se o que está nos laudos de fls. A doença que acometeu o autor obedece a uma evolução variá­vel, podendo ser lenta ou rápida. Mais: a incapacidade laborativa pode não ser contemporânea à manifestação patológi­ca. Deste modo, ela pode surgir depois, com o agravamento da moléstia.

É certo que o Regulamento-Geral da Previdência Social procurou, de certo modo, restringir o alcance do disposto no art. 64, da Lei Orgânica, ao substi­tuir a expressão "segurado que for aco­metido" por "segurado que, após ingres­sar no sistema da Previdência Social, for acometido". Como visto, ° Regulamento extravazou a Lei, restringindo o alcance desta. Assim, a disposição regulamentar não pode ter eficácia.

Todos os laudos médicos que instruem o processo são unânimes em concluir que o autor, enquanto vivo, estava inca­pacitado para o trabalho, destacando que essa incapacidade se manifestara em fins de novembro de 1967. Face a isto, o autor tinha direito à aposentadoria-in­validez, ao invés de simplesmente auxÍ­lio-doença. Se vivo fosse o autor, certa­mente teria deferida essa aposentadoria.

Falecido que é, porém, dúvida ne­nhuma há que as vantagens pecuniárias decorrentes do indeferimento da conces­são dessa aposentadoria terão que ser atribuídas a seus beneficiários, herdeiros ou sucessores. Assim sendo, outro cami­nho não resta tomar senão negar pro­vimento à apelação manifesta pelo Ins­tituto, e confirmar a sentença recorrida, em toda a integridade.

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DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Negou-se provimento. Decisão

unânime. Os Srs. Mins. Godoy Ilha e Amarílio Benjamin votaram de acordo com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Min. Godoy Ilha.

APELAÇÃO CíVEL N.o 29.224 - SP

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Decio Miranda

Revisor - O Ex.mo Sr. Min. Jarbas Nobre

Recorrente - Juízo de Direito dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Santos

Apelante - INPS (IAPM)

Apelado - Raul Marinho de MesqUita EMENTA

Previdência social. 1) A competência atribuída a Juíz estadual, art. 125, § 3.° da ConstitUição, para as causas que têm por objeto benefício de natureza pecuniá­ria da previdência social, não exige a presença obriga­tória, no feito, da União Federal como assistente da autarqUia previdenciária, bastando a citação da própria autarqUia. 2) Abono de permanência do segurado, ex­combatente, ex-assalariado da Marinha Mercante, hoje contribuinte da categoria de "trabalhador autônomo", como Prático da Barra do Porto de Santos. Interpreta­ção da Lei n.o 4.297, de 23-12-63, que assegura, aos ex­combatentes, aposentadoria na previdência social após 25 anos de serviço, na base do salário integral realmente percebido. A regra vale também para os segurados au­tônomos, que não percebem salários, mas estipêndios de outra natureza. Vale tanto para a aposentadoria quanto para o abono de permanência. O estipêndio do autôno­mo beneficiado pela Lei não está adstrito ao limite do salário base, de que trata o art. 77 da LOPS. Mas, por isso mesmo que não encontra limites na lei, o estipêndio do autônomo, nesse caso, há de ficar submetido a uma instância de prova da sua normalidade, através de in­formações das fontes pagadoras, comparação com os ren­dimentos declarados para efeito de imposto de renda, e outras, a fim de que se não cometam abusos contra a previdência social. Caso dos autos: declaração de esti­pêndio, como "Prático de Barra", igual a mais de 45 ve­zes o maior salário-mínimo do Pais, é mais ae 4,3 vezes o vencimento de um Juíz Federal substituto. Remessa, à fase da execução, da fixação do montante verdadeiro, para as restituições ou compensações devidas.

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos, em que são partes as acima indi­cadas,

Decide a Segunda Turma do Tribunal Federal e de Recursos, por unanimida­de, repelir a preliminar de incompetên­cia do Juiz prolator da sentença recor­rida; no mérito, dar provimento, em

parte, aos recursos, na forma do relató­rio e notas taquigráficas precedentes, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 27 de setembro de 1971. Godoy ITha, Presidente; Decio Miranda, Relator.

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RELATÓRIO

O Sr. 1'.1. in. Decio Miranda (Relator): A tese discutida nestes autos é a seguin­te: Pode o ex-combatente, autorizado pela Lei n9 4.297/63, aposentar-se na previdência social após 25 anos de ser­viço e pela média dos salários realmente percebidos, contribuir, sem limite al­gum, sobre estipêndios de trabalhador autônomo, e sobre esses estipêndios, também sem qualquer limitação, per­ceber abono de permanência?

Leio a petição inicial, a informação do INPS de fls. 20 fine a 21, a sentença de fls. 36/39, do Juiz de Direito da Co­marca de Santos, Dr. Olavo Zampol, a apelação do INPS.

Nesta Instância, a Subprocuradoria­Geral da República opina pela nulidade de todo o processado, por falta de cita­ção da União Federal, assistente obri­gatória da autarquia previdenciária.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Min. Decio Miranda (Relator): A ação foi ajuizada em 20-6-69 na Vara Privativa dos Feitos das Fazendas Públi­ras, da comarca de Santos, que, ao tem­po, já era competente para os feitos re­ferentes a benefícios previdenciários de natureza pecuniária, art. 15, IH, da Lei n9 5.010, de 30-5-66.

De qualquer sorte, hoje seria compe­tente o Juiz que proferiu a sentença, nos termos do § 39 do art. 125 da Cons­tituição, segundo a E. Constitucional nQ 1, de 17-10-69'.

O mencionado dispositivo constitucio­nal não subordina a competência aí ins­tituída à assistência que a União Fe­deral, nos demais casos, por dispositi­vo de lei ordinária, deve prestar à au­tarquia previdenciária, e que, prestada a qualquer autor ou réu, faz a causa passar para a competência da Justiça !Federal.

Assim, considero irrelevante o não ter funcionado o Procurador da República, que, de resto, a autarquia, aciona:da, po­deria ter convocado em seu auxílio, sem deslocar a competência.

Rejeito a preliminar do parecer da Subprocuradoria-Geral da República.

Passemos ao mérito.

O autor ficou com direito a aposen­tadoria previdenciária aos 25 anos de serviços e com provento igual ao salá­rio integral realmente percebido, pela média durante os 12 meses anteriores à respectiva concessão, de acordo com a Lei n9 4.297, de 23-12-63.

Sustenta o INPS que essa regra: a) não vale para segurados autônomos, mas apenas para os assalariados, empre­gados; b) vale para a aposentadoria, mas não para o abono de permanência.

Assim, em termos absolutos, não tem razão o apelante quanto à primeira pro­posição. Empregados, de um lado, e tra­balhadores autônomos, de outro, são enumerados em incisos diversos, I e IV respectivamente, do art. 59 da Lei nú­mero 3.807/60, mas, na regra sobre apo­sentadoria, art. 3~, e na regra sobre contribuições, art. 69, são tratados na mesma chave, sem distinção entre uns e outros, como segurados em geral.

Também a segunda proposição não tem fomento na lei. O abono de per­manência é direito substitutivo de qual­quer aposentadoria (art. 32, § 39 ).

Ainda sustenta o INPS que a contri­buição e o benefício do autor hão de ficar condicionados ao chamado salá­rio-base, que o DNPS tem atribuição de fixar para os autônomos em geral, con­soante o art. 77.

Ainda nesse ponto não tem razão. Adotar o chamado salário-base para o ex-combatente, hoje segurado autôno­mo, seria desatender à Lei n9 4.297, ci­tada, que lhe assegura contribuição e

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benefício de aposentadoria pelo "salá­rio integral realmente percebido".

Essas proposições do INPS, sustenta­das nos autos, são lastreadas, até certo ponto, nas Resoluções do Conselho Di­retor do DNPS nÇ>s 21, de 12-1-68, pu­blicada no DO de 8-8-68, pág. 6.970; e 94, de 1-3-68, esta última inspiradora da Ordem de Serviço nÇ> IPR - 201.1, de 24-4-68, do Presidente do INPS, pu­blicada no Boletim de Serviço nÇ> 80, de 26-4-68. Aquela e:xclui o abono de per­manência; estas duas últimas conside­ram nulas as contribuições excedentes do salário-base, para os autônomos, ou excedentes do teto, para os emprega­dores.

Mas o INPS tem razão em não admi­tir o valor absoluto do estipêndio de­clarado pelo hoje segurado autônomo, antigo assalariado, ex-combatente, para efeito de abono de permanência.

Dispõe a Lei nÇ> 4.297, de 23-12-63, citada:

"Art. 1 Ç> Será concedida, após 25 anos de serviço, a aposentado­ria sob a forma de renda mensal vitalícia, igual à média do salário integral realmente percebido, du­rante os 12 meses anteriores à res­pectiva concessão, ao segurado ex­combatente de qualquer Instituto de Aposentadoria e Pensões ou Cai­xa de Aposentadoria, com qualquer idade, que tenha servido, como convocado ou não, no teatro de ope­rações da Itália no período de 1944 à 1945, ou que tenha integrado a Força Aérea Brasileira ou a Mari­nha de Guerra ou a Marinha Mer­cante, e tendo nestas últimas par­ticipado de comboios e patrulha­mento.

§ 1 Ç> Os segurados, ex-comba­tentes, que desejarem beneficiar~se dessa aposentadoria, deverão reque­rê-la, para contribuírem até o limi­te do salário que perceberem e que

venham a perceber. Essa aposenta­doria só poderá ser concedida após decoridos 36 meses de contribuições sobre o salário integral.

§ 2Ç> Será computado, como tempo de serviço integral, para efei­to de aposentadoria, o período em que o segurado esteve convocado para o serviço militar durante o conflito mundial de 1939-1945.

Art. 29 O ex-combatente, apo­sentado de Instituto de Aposenta­doria e Pensões ou Caixa de Apo­sentadoria e Pensões, terá seus pro­ventos reajustados ao salário inte­gral, na base dos salários atuais e futuros, de idêntico cargo, classe, função ou categoria da atividade a que pertencia, ou na impossibilida­de dessa atualização, na base dos aumentos que seu salário integral teria, se permanecesse em ativida­de, em conseqüência de todos os dissídios coletivos ou acordos entre empregados e empregadores pos­teriores à sua aposentadoria. Tal reajuste também se dará todas as vezes que ocorrerem aumentos sa­lariais, conseqüentes a dissídios co­letivos ou a acordos entre empre­gados e empregadores, que pode­riam beneficiar ao segurado se em atividade."

Da conjunção desses dispositivos vê­se que na aposentadoria o reajustamen­to dos estipêndios se faz na base dos salários que o aposentado perceberia, se estivesse em atividade.

Isso introduz um critério de norma­lidade, que não há de faltar tanto para o abono de permanência quanto para o segurado autônomo.

Ora, no caso dos autos estamos longe da normalidade.

Há indício, veemente, de que o se­gurado exagera seus ganhos como "Prá­tico da Barra", e, se assim for, a ma-

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nutenção da sentença importará em en­riquecimento ilícito, em detrimento da previdência social.

Vejamos.

Declara ele que no mês de abril de 1969 percebeu estipêndios, como "Práti-co da Barra", no montante de ....... . NCr$ 6.058,58, fls. 24.

Isso seria, não 10 salário-mínimos, co­mo estabelece a lei para os segurados em geral, mas 46 vezes tanto o maior salário-mínimo vigente no país, que en­tão era de NCr$ 129,60!

Seria mais 4,3 vezes o vencimento de um Juiz Federal substituto, então de NCr$ 1.400,00.

Com esse estipêndio que me parece superestimado para efeitos previdenciá­rios, o autor conseguiria, pagando 8% de contribuição mensal, ou seja, ....... . NCr$ 484,53, obter NCr$ 1.514,63 de abono de permanência, mensalmente.

Na mesma época, a aposentadoria máxima da previdência social seria de NCr$ 1.296,00.

Haverá meios seguros para verificar a veracidade da declaração de salário,

nesse caso: o pedido de informações às fontes pagadoras, à repartição do im­posto de renda, à repartição municipal que arrecada imposto sobre serviços, o depoimento de pessoas conhecedoras das atividades do Porto, etc.

Assim, dou provimento, em parte, à apelação do INPS para mandar que em execução se apure o real montante dos ganhos mensais do autor, desde quando passou a contribuir como autônomo, ser­vindo essa apuração para limite das con­tribuições e dos benefícios, e, ainda, para eventual restituição ou compensa­ção de contribuições e prestações efe­tuadas a maior.

É o meu voto.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Repelida a preliminar de in­competência do Juiz prolator da sen­tença recorrida; de meritis, deu-se pro­vimento, em parte, aos recursos, nos termos do voto do Sr. Ministro Rela­tor. Decisão unânime. Os Srs. Mins. Jar­bas Nobre e Godoy Ilha votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julga­mento o Sr. Min. Godoy Ilha.

APELAÇÃO CÍVEL N.o 29.269 - GB

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Decio Miranda

Revisor - O Ex.mo Sr. Min. Jarbas Nobre

Apelante - Thibaud Gibbs & Cia.

Apelada - Carlos Pereira Indústrias Químli.cas S.A

EMENTA

Propriedade industrial. Marca de indústria e co­mércio. Marcas "Gibbs" e "Gibi", para artigos de per­fumaria e toucador. Ainda colocando-se o examinador na posição do consumidor ingênuo ou despreocupado, o cotejo não revela colidência das marcas, bem distintos os caracteres gráficos e fônicos de uma e outra.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indi­cadas,

Decide a Segunda Turma do Tribu­nal Federal de Recursos, por unanimi­dade, negar provimento, na forma do

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relat6rioe notas taquigráficas preceden­tes, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 3 de setembro de 1971. Godoy Ilha, Presidente; Decio Miranda, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. M in. Decio M íranda (Relator): Thibaud Gibbs & Cia., sociedade anôni­ma francesa, proprietária da marca "Gibbs", da classe 48, artigos de perfu­maria e toucador, inclusive sabões per­fumados, move a Carlos Pereira Indús­trias Químicas S.A., sociedade anônima brasileira, ação anulat6ria da marca "Gibi", destinada a distinguir produtos da mesma classe.

A sentença, do Juiz Federal Dr. Re­nato de Amaral Machado, depois de anotar os sucessos que trouxeram esta causa ao Tribunal como Apelação Cível n9 20.103, julgou improcedente a ação, nestes termos:

"Cinge-se a questão a apurar a alegada colidência entre marcas re­gistradas para distinguir produtos da mesma classe.

A homomorfia entre palavras po­de ser gráfica ou fônica, conforme sejam elas homônimas hom6grafas, ou homônimas hom6fonas.

No caso pode afastar-se, desde logo, a indagação referente à ho­mografia, certo não haver como con­fundir "Gibbs" com "Gibi", mesmo porque em se tratando de marcas é importante, para distingui-las, a apresentação gráfica peculiar que ostentam. N esse ponto, qualquer das duas feições gráficas que toma o nome adotado pela autora como sua marca de comércio, é muito peculiar e elaborado (fls. 19 e 22), contrastando com a despretenciosa apresentação daquela registrada pela ré, mesmo sem indagar se nes­ta marca se integraria como com-

ponente indissociável a expressão indústria brasileira, que a acompa­nha.

Aliás, a autora não cogita da pos­sível semelhança gráfica das mar­cas, parecendo haver implicitamen­te admitido não haver colisão sob esse aspeto. Onde ela insiste é na homofonia entre as duas palavras, asseverando soar a sua marca co­mo se fosse o plural da palavra adotada pela ré.

O seu empenhado esforço está em convencer da s'imilitude dos sons.

Diz ser "Gibis" (plural de Gibi) a pronuncia correta de "Gibbs", en­quanto a ré sustenta que a marca da autora soaria "Guibs". Ao que replica a autora que a letra "g" na língua francesa tem o mesmo va­lor do que na nossa, portanto s6 quando seguida de "u" é que ad­quiriria o som de "gue". Procura argumentar que sem o "u", s6 nas línguas germânicas o "g" soa da­quela forma.

Poderá parecer pretencioso dis­cutir a pronuncia do nome pr6prio com o seu titular. "Gibbs" é pa­tronímico do titular ou fundador da empresa. Poder-se-á, pois, dizer que ninguém melhor do que a autora saberia como pronunciar este nome.

Entretanto, a explicação não con­vence. Deve-se consignar desde lo­go que, embora sendo francesa a firma e mesmo que francês tenha nascido o Sr. Thibaud, seu sobre­nome não é dessa origem. Bem mais provavelmente, é saxônico. É pos­sível que tenha afrancesado a sua pronuncia e todos sabemos o quan­to é, no particular, displicente o francês para com a pronuncia das outras línguas, pronunciando qual­quer uma segundo as suas regras de fonética.

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Isto poderia levar a admitir-se a pronuncia "gibbs", mas nunca "gi­bis" e isto porque tendo uma só vogal a palavra não pode ser oxíto­na. Em qualquer língua ela há de ser átona, não pode haver preva­lência de sílabas onde só uma exis­te.

A autora quer fazer um dissílabo com uma só vogal o que importaria em atribuir valor tônico a uma con­soante, o que aberra a qualquer prosódia, francesa, portuguesa ou de qualquer língua.

Tanto faz que se atribua ao "g" o som lingual-palatal, equivalente ao "j", ou som gutural de a - o - u, a palavra "Gibbs" há de ser sempre átona, "gibbs" ou "guibss", e nunca oxítona, "gibis" ou "guibis".

Só por um esforço deformativo, mas inteiramente artificial, é que se poderia pronunciar o nome da autora como pretende ela.

Dessarte, se o grafismo difere, a sonoridade não se confunde e a con­formação das marcas não se asse­melha, não há porque admitir a pos­sibilidade de engano do comprador frente aos produtos de fabricação das litigantes.

Finalmente, cumpre não esquecer, que o fato de já existir a marca da ré desde 1958 sem até hoje a autora se tenha sentido molestada ou seu comércio pela possível concorrência - pelo menos nenhu!ma providência concreta parece haver tomado além da propositura desta ação - é prova ancilar, na inocorrência de conflito comercial.

Não se caracteriza, pois, ofensa ao direito imaterial de 'Thibaud Gibbs e Cia.", protegido pelos regis­tros n9s 201.038 e 257.219, com a outorga do registro 212.541 a Car­los Pereira Indústrias Químicas S.A ..

Isto posto, julgo improcedente a ação e condeno a autora nas custas

do processo e nos honorários de advogado que arbitro em NCr$ .. 100,00, considerando as circunstân­cias a ponderar nessa fixação, inclu­sive a obsolescência do valor atri­buído à causa no remoto ano de 1963 (art.64 do C.P.c.) com a re­dação da Lei n9 4.632."

(Fls. 106/109).

Apelou a autora, alegando: a) não ob­servou a sentença a regra capital do exa­me de colidência de marcas, segundo a qual deve o Juiz colocar-se na posição do consumidor; b) o consumidor médio no Brasil, não versado em gramática, pronuncia a palavra "Gibbs" à sua ma­neira, isto é, como "Gibis", transforman­do a palavra "Gibbs" em dissílaba; c) recomendam os autores, como Clovis Costa Rodrigues, Breuer Moreno, Ga­ma Cerqueira, além de colocar-se o exa­minador no lugar do comprador, levar em conta a natureza do produto; d) tem assentado a jurisprudência que, para apreciar confusão entre marcas, se de­ve ter em conta a ingenuidade dos com­pradores ou o consumidor despreocupa­do; e) trata-se, no caso, de produtos que estão ao alcance de qualquer compra­dor, em farmácias, drogarias, perfuma­rias.

A Subprocuradoria-GeraI da Repúbli­ca oficia pelo não provimento.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Min. Decio Miranda (Relator): No aportuguesamento, ou melhor, no abrasileiramento popular de nomes es­trangeiros, não ocorre, ou pelo menOs não nos lembramos de hipótese em que tenha ocorrido a transmudação da síla­ba em que recai a acentuação tônica.

Essa singularidade, se ocOrresse em relação à palavra "Gibbs", alegada pe­la autora-apelante, carecia de ser de­monstrada por meio da prova idônea, que não foi trazida aos autos.

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A sentença não desconsiderou, no co­tejo das duas marcas, as regras reco­mendadas pela doutrina e pela juris­prudência, a que se refere a apelante.

E desse cotejo, feito com muita acui­dade, resultou para o Dr. Juiz, como resulta para mim, a certeza da não coli­dência das duas marcas.

Nego provimento.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Negou-se provimento, unani­memente. Os Srs. Mins. Jarbas Nobre e Godoy Ilha votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Godoy Ilha.

APELAÇÃO CÍVEL N.o 29.416 - GB

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Decio Miranda

Revisor - O Ex.mo Min. Jarbas Nobre

Recorrente - Juízo Federal da 2<' Vara, ex offício

Apelantes - Ivan D'Albuquerque Câmara e outros e União Federal

.Alpelados - Os mesmos EMENTA

Militares. Oficiais transferidos para a reserva re­munerada. Gratificação de "abono militar". Substituída pela Lei n.O 4.328, de 30-4-64. Não há ofensa ao direito adquirido quando a lei nova, com propósito simplifica­dor, substitui certas prestações por uma outra, embora de maior generalidade, com visível proveito do titular daquelas.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indi­cadas,

Decide a Segunda Turma do Tribunal Federal de Recursos, por unanimidade, dar provimento aos recursos de ofício e da ré, para julgar improcedente a ação '8, prejudicada a apelação dos autores, na forma do relatório e notas taquigrá­ficas precedentes, que ficam fazendo parte integrante do presente julgailo. Custas de lei.

Brasília, 14 de de maio de 1971. -Godoy Ilha, Presidente; Decio Miranda, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. Decio Miranda (Relator): Os autores, oficiais superiores da reser­va remunerada do Exército, propõem ação contra a União Federal para obter o restabelecimento do pagamento do "abono militar" de que tratam os arts.

69 e segs. da Lei n9 1.316, de 20-1-51, que havia sido incorporado aos proven­tos da inatividade e que deixou de ser satisfeito pela Administração sob o fun­damento de que a citada vantagem foi extinta pelo novo Código de Venc~en­tos e Vantagens dos Militares (Lei n9

4.328, de 30-4-64).

A sentença do Juiz Federal Dr. Rena­to de Amaral Machado, entende que a nova "Gratificação Militar de Catego­ria A" deve ser deduzida a anterior, con­sistente no "Abono Militar", já intocável pelo direito adquirido, mas nunca supri­mida esta, a pretexto de se pagar outra, mesmo que maior.

Dentro desse entendimento, julgou a ação "procedente, mas, tão-só, para o fim de condenar a ré a restabelecer o pagamento das vantagens já incorpora­das aos proventos dos autores, sem pre­juízo da sua compensação na gratifica-

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ção de função militar de categoria "A" a que, por ventura, tenham direito".

Apelaram os autores (lê fls. 67/9). Apelou a União (lê fls. 71). Nesta Instância, a Subpocuradoria-Ge­

ral da República opina pela improcedên­cia da ação, em parecer do Procurador Dr. Cícero Fernandes, do qual extraímos os seguintes trechos:

2. "Ora, é hoje princípio assente em doutrina e jurisprudência que o funcionário público, civil ou militar, não tem adquirido à permanência de determinadas vantagens. O seu direito está vinculado aos efeitos da norma jurídica em vigor e, se ela so­fre revogação, extingue-se o direito por ela conferido, em face da res­pectiva subordinação às modifica­ções do estatuto legal.

6. De mais a mais, é preciso notar que os AA. não sofreram qual­quer prejuízo com as modificações introduzidas pela citada Lei n9

4.328/64, mas, ao contrário tiveram considerável aumento na importân­cia global de seus estipêndios, como mostram os autos e já é conhecido desse E. Tribunal, através de ques­tões em lugar das vantagens supri­midas (20 e 30%) obtiveram outra de maior valor, a gratificação de função militar (100%).

7. Assinale-se, por último, que o único argumento da demanda, em que se faz forte a v. sentença de 19 grau, é o de se tratar de vanta­gens "incorporáveis" aos proventos. Trata-se, como se vê, de argumen­to que beneficiaria apenas aos inati­vos, sendo esta, aliás, a razão por somente eles se insurgem contra a extinção das aludidas vantagens. Daí que, atendidos em sua preten­são, passariam a perceber mais que seus colegas de igual posto da ati­va" (fls. 82/84).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Min. Decio Miranda (Relator). Ao princípio de que os proventos da inatividade se regulam pela lei vigente ao tempo da aposentadoria ou da refor­ma corresponde, em contrapartida, o do direito adquirido às parcelas que com­põem aqueles proventos.

A alterabilidade dessas parcelas é constitucionalmente prevista numa dada circunstância: quando, por motivo de alteração do poder aquisitivo da moeda, se modificarem os vencimentos da ativi­dade (Constituição 1969 arts. 93 § 89

e 102 § 19 ).

Mas, na Lei n9 4.328, de 30-4-64, com propósito simplificador, praticou-se re­formulação integral do complexo siste­ma de estipêndios militares.

E, para beneficiar os inativos em fór­mula mais generosa que aquela da Cons­tituição (art. 193 da então vigente), es­tendeu-se-lhes a Gratificação de Fun­ção Militar de Categoria A, de 100%, cria­da no art. 18, muito superior à soma das várias gratificações antes recebidas, e cujo pressuposto básico é a unifica­ção das vantagens previstas na legisla­ção anterior.

Aboliram-se, conseqüentemente, todas as antigas vantagens, gratificações, adi­cionais, acréscimos, complementos, re­vogadas as disposições legais pertinen­tes (arts. 192 e 193).

Em tal situação nova, não há que in­vocar a garantia do direito adquirido a prestações que não foram suprimidas com detrimento do inativo, mas, ao contrário, substituídas com proveito no­tório e substancial.

Note-se que, recentemente, ainda se acrescentou, aos proventos dos inativos, definidos na Lei n9 4.328/64, o "adi­cional de inatividade" do Decreto-lei n9

434, de 23-1-69. Dir-se-á que as gratificações suprimi­

das eram específicas, correspondentes a

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determinadas situações da vida do mili­tar em atividade, e a atual, que as subs­titui, é genérica, concedida com abstra­ção daquelas situações.

Essa circunstância terá representado um benefício adicional para quem não exibisse aquelas condições, mas não um prejuízo para quem as tenha demons­trado, ao tempo de sua reforma. Pode­riam queixar-se de ofensa ao direito ad­quirido os autores, se a nova lei tivesse mandado estender a todos os inativos a sua gratificação de "abono militar"?

Em suma, não há ofensa ao direito ad­quirido quando a lei nova, com propósi­to simplificador, substitui certas presta­ções por uma outra, embora de maior generalidade, com visível proveito do ti­tular.

A douta sentença apelada, dando ênfa­se ao que considera direito adquirido às

prestações anteriores, mas mandando compensá-las na atribuição da nova gra­tificação, chega na prática, a resultado equivalente ao da improcedência da ação.

Penso, data venia, chegar diretamente a esse resultado.

Pelo exposto, dou provimento à ape­lação da União, e considero prejudicada a apelação dos autores.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Deu-se provimento aos re­cursos de ofício e da ré para julgar im­procedente a ação e, prejudicada a ape­lação dos autores. Decisão unânime. Os Srs. Mins. Jarbas Nobre e Godoy Ilha votaram de acordo com o Sr. Ministro RelatoT. Presidiu o julgamento o Sl1. Min. Godoy Ilha.

APELAÇÃO CíVEL N.o 29.574 MG

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Annando Rollemberg

Revisor - O Ex.mo Sr. Min. Decio Miranda

Apelantes - João Milton Henrique e s/mulher

Apelada - Caixa Econômica Federal de Minas Gerais

EMENTA

Caixa Econômica Federal. Contrato de mútuo. Dé­bito subordinado a termo incerto; hipótese em que se torna exeqüível.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima in­dicadas,

Decide a Segunda Turma do Tribu­nal Federal de Recursos, por unanimi­dade, negar provimento, na forma do relatório e notas taquigráficas,\ prece­dentes, que ficam fazendo parte inte­grante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 31 de maio de 1971. - Go­doy Ilha, Presidente; Armando Rollem­berg, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. M in. Armando Rollemberg (Re­lator): A sentença, em seu relatório, dá exata notícia da divergência posta n05 autos, pela forma seguinte:

"A Caixa Econômica Federal de Minas Gerais propõe a presente ação executiva hipotecária contra o Dr. João Milton Henrique e sua mulher, qualificados na inicial, com a finalidade de cobrar dos mesmos a dívida, no valor de NCr$ 591,32 (quinhentos e noventa e um cru-

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zeiros novos e trinta e dois centa­vos) , compreendendo o principal, juros compensatórios e moratórios vencidos, seguros e multa contra­tual, acrescida de juros vincendos e consectários de direito, com fun­damento no item V do art. 298 do cpc.

2. Consoante a inicial, através de escritura pública de re-ratifica­ção de consentimento de hipótese, para financiamento de construção do "Conjunto Kubitscheck", nesta Capital, lavrada no livro de notas 171 do Tabelião Everardo Vieira, em 10-3-58, às fls. 1/96v., regular­mente inscrita, conforme documen­to anexo, a exeqüente tornou-se credora dos executados da quantia emprestada de NCr$ 230,00 (du­zentos e trinta cruzeiros novos), sob garantia do apartamento 3422, Blo­co B, do referido conjunto; pela escritura mencionada, os suplicados autorizaram expressamente à supli­Icante a promover "o depósito da quantia mutuada, em conta de de­pósitos vinculados, no Banco Mi­neiro da Produção S.A., de confor­midade com as autorizações do De­partamento de Engenharia da cre­dora, à disposição e em favor do Incorporador; promovido o paga­mento das parcelas de financia­mento, com integralização total da quantia mutuada, em 7-11-62, es­tão os suplicados em débito para com a suplicante, desde 7-12-62, no montante e desdobramentos discriminados às fls. 3, decorrendo daí a presente ação.

3. Após citação e penhora ( 10/3v.), os executados contesta­ram a ação, argüindo a inexistên­cia nos autos de prova no sentido de que os devedores tenham auto­rizado o depósito da quantia mu­tuada, em favor do incorporador,

bem como de que tenha a exeqüen­te promovido o pagamento total das parcelas de financiamento; o título exeqüendo nada prova nesse sentido e nenhuma documentação há que demonstre os elementos ou pressupostos mínimos do pedido; o contrato respectivo não foi ajusta­do pura e simplesmente, pois con­tém um termo a quo, para início da exigibilidade das prestações vin­cendas - a entrega total da quan­tia mutuada, junto a uma condição suspensiva, evento futuro e incer­to, dada a sua natureza de ato pú­blico, estranho a vontade das par­tes, constante da baixa da constru­ção, fornecida pela Prefeitura Mu­nicipal não poderia a exeqüente entregar a quantia mutuada, na sua parcela. final, antes da baixa da construção; ao mesmo tempo, o dia da entrega funciona como termo inicial para o exercício do direito da exeqüente, e como condição sus­pensiva este termo incerto (incer­tus quando) dependia necessaria­mente de outro acontecimento fu­turo e incerto, condicionado o ato do Poder Público; sob o primeiro aspecto, a obrigação existe, mas ainda inexigível, sob o segundo, o o direito não existe, não foi adqui­rido, configurando-se a situação co­mo simples spes debitum iri; sob qualquer dos ângulos, a ação é in­viável, carecendo a exeqüente do direito respectivo; ainda que de­monstrado ficasse ter a exeqüente pago a incorporadora, ficariam a seu ônus os prejuízos decorrentes do pagamento prematuro; paga­mento antecipado é mera liberali­dade do exeqüente, sem responsa­bilidade para os exeqüentes; se mora houvesse, demandaria do A. constituição prévia, sendo caso de mora ex persona a não ex re, os juros moratórios, exacerbados de

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1% ao ano, não seriam devidos, a qualquer título.

4. A exeqüente replicou às fls. 20/1, contra-argumentando que in casu a condição suspensiva estaria superada pela; superveniência da, paralisação das obras, evento para o qual, de nenhuma forma, concor­reu a exequente; o compromisso entre o incorporador e os executa­dos é res inter alias acta em face da A. e só exigível por iniciativa dos réus, omissos, nesse particular; os autos foram saneados às fls. 24; em despacho irrecorrido, com res­salva do exame oportuno do pedi­do de carência; foi juntado o ofí­cio-resposta de fls. 29; foram ane­xados aos autos os documentos de fls. 35/52, inclusive certidões das r. sentenças dos eminentes colegas Dr. Carlos Mário da Silva Velloso e Dr. Gilberto de Oliveira Lomô­naco; em audiência, a A. reportou­se ao anteriormente alegado, e os executados insistiram na iliquidez da dívida, comentando o fato novo da última prestação ter sido repre­sentada por juros vencidos, em fla­grante violação ao pacto primitivo.

.o MM. Juiz, Dr. Sebastião Alves dos Reis, fez detida análise das alegações aduzidas pelas partes e concluiu:

À luz dessas premissas, torna-se irrelevante a argüição da falta da baixa da construção (fls. 29), ou da conclusão da mesma, estando devi­damente configurada a exigibilida­de do crédito, com o evento do dé­bito da última parcela a ser entre­gue, nos termos do avençado, des­cabendo falar-se em liberalidade da credora.

12. Ademais, vê-se da escritu­ra de fls. 34v., cláusula 8ª', poste­rior às de fls. 33, que fora estipu­lado o prazo de 3 anos, a partir de 30-10-56, para conclusão das

obras, com ratificação dos devedo­res (cláusula 9ª' ), circunstância, igualmente, significativa na carac­terização da executoriedade do crédito ajuizado; aliás, ainda que se admitisse para argumentar a ale­gação da falta da baixa da constru­ção, esta só seria oponível, no caso de edificação desenvolvida em rit­mo normal; na hipótese, o argu­mento perderia consistência, já pe­la paralisação anômala das obras, por mais de 10 anos, já pela inércia dos executados, à vista da omissão do incoI1porrudor, deixando de com­pelí-lo a executar o pactuado entre ambos res inter alias, em favor da exeqüente.

Por esses fundamentos, julgo procedente a ação intentada, sub­sistente a penholra de fls., para condenar os executados a pagarem à exeqüente a dívida ajuizada,. na importância de NCr$ 591,32 (qui­nhentos e noventa e um cruzeiros novos e trinta e dois centavos), compreendendo as parcelas de prlincipal, juros, seguros e multa contratual, conforme discriminação de fls. 3, acrescida de juros que se vencerem até o dia do efetivo pa­gamento, e custas. Deixo de con­denar em honorários de advogado, por compreendidos na multa con­tratual. Custas ex lege.

Os réus apelaram reiterando a ale­gação de que tendo sido prevista no contrato condição suspensiva para a exi­gibilidade da obrigação, isto é, baixa da construção, fornecida pela Prefeitu­ra de Belo Horizonte, não realizada a mesma condição somente poderia ela ser afastada se houvesse prova de que os executados tivessem obstado malicio­samente o implemento respectivo.

O recurso foi contra-arrazoado e em seu desfavor opinou a Subprocurado­ria-Geral.

É o relatório.

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VOTO

O Sr. M in. Armando Rollemberg ( Relator): Ao fixar-se no contrato de mútuo que a dívida se tornaria exigível quando fosse dada baixa da construção pela Prefeitura de Belo Horizonte, não se estabeleceu uma condição suspensi­va e sim um termo incerto para a exi­bilidade do pagamento da dívida, des­de que não se subordinara o aludido pagamento a evento incerto quanto à sua ocorrência mas, tão-somente, ao mo­mento em que se daria.

Ficou dependendo este momento, de sua vez, de providências dos apelantes que cometeram a execução da obra a terceiros, os quais se comprometeram a entregá-la no prazo de três anos. Não tendo sido cumprido tal prazo, aos réus cabia a adoção de medidas para com­pelir o incorporador a terminar a obra, o que não fizeram, sendo de conside­rar-se, portanto, como o fez a sentença que, com tal procedimento, deram en-

sejo a considerar-se exeqüível a dívi­da, tanto mais quanto a ação foi pro­posta quando já eram decorridos quase dez anos da data do contrato.

Nego provimento ao recurso.

VOTO

O Sr. M in. Decio Miranda (Revisor): A baixa da construção, na Prefeitura, era encargo dos devedores, pelas pes­soas a quem confiaram a obra. A Cai­xa, financiadora, não responde pelos atos dos incorporadores e construtores.

Nego provimento.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Negou-se provimento, por de­cisão unânime. Os Srs. Mins. Decio Mi­randa e Godoy Ilha votaram de acordo com o Sr. Ministro Relator. Não COm­pareceu por motivo justificado o Sr. Min. Jarbas Nobre. Presidiu o julga­mento o Sr. Min. Godoy Ilha.

APELAÇãO CíVEL N.o 29.827 - ES

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Márcio Ribeiro

Revisor - O Ex.mo Sr. Min. Esdras Gueiros

Recorrente de Ofício - Juiz Federal no Estado

Apelante - Prefeitura Municipal de Vitória

Apelado - Instituto Brasileiro do Café EMENTA

Imposto de Indústrias e Profissões. Imunidade. CF/46, art. 31, V. A imunidade constitucional das autar­quias não permite que sobre elas incidam impostos di­retos, como o de indústrias e profissões.

Ação de cobrança ajuizada pela Prefeitura Munici­pal de Vitória contra o IBC.

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos, em que são partes as acima indíca­das,

Decide a Terceira Turma do Tribunal Federal de Recursos, à unanimidade, negar provimento aos recursos, na for­ma do relatório e notas taquigráficas precedentes, que ficam fazendo parte in-

tegrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 20 de setembro de 1972. Márcio Ribeiro, Presidente e Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. Márcio Ribeiro (Relator): Ação ordinária ajuizada pela Prefeitura

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Municipal de Vitória contra o IBC para dele haver o pagamento de Cr$ ..... . 140.523,63, de imposto de indústrias e profissões e acréscimos dos exercícios de 1960 a 1963.

A inicial especifica que se trata de im­posto de indústrias e profissões, exporta­ção de café.

Defendeu-se o réu invocando: a imu­nidade constitucional recíproca, que, se­gundo a jurisprudência prevalente no Supremo Tribunal Federal, alcança as autarquias; e a isenção do DL n9

6016/43.

Afinal, a sentença de fls. 79/86, da la­vra do Juiz Federal, Dr. Romário Ran­gel, julgou improcedente a ação e con­denou em custas e honorários advocatí­cios, fixados em Cr$ 2.000,00, a auto­ra.

Esta, secundando recurso necessário, apela, com as razões de fls. 91/94, res­pondidas às fls. 125/126 pelo apelado.

A Subprocuradoria-Geral da Repúbli­ca opina pela confirmação da sentença.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Min. Márcio Ribeiro (Relator): A sentença está brilhantemente vazada nos seguintes termos: (lê às fls. 75/86).

Mantenho-a pelos seus fundamentos.

Estes encontram apoio não só na Sú­mula 73 como na própria decisão do Supremo Tribunal Federal, que a auto­ra juntou às fls. 95/119, para reforçar suas razões de apelação.

Sendo as autarquias simples descen­tralizações do serviço público, a juris­prudência não podia deixar de se orien­tar no sentido de que o princípio da imunidade recíproca as compreende.

Quanto ao problema dos atos não abrangidos pela imunidade, não inter­fere, no caso, com a aplicação da Súmu­la 73, porque o imposto de indústria e

profissões é tributo direto, cUJa Imposi­ção viria, necessariamente, perturbar a atividade da autarquia ré, na sua voca­ção de órgão protetor do principal pro­duto da economia brasileira.

O eminente Min. Oswaldo Trigueiro, que no julgamento do MS n9 16.539, ES, ao princípio da imunidade abriu exce­ção para o imposto de vendas e consig­nações, em aditamento a seu voto, en­tretanto observou:

"Na prática, penso que a norma somente pode ter aplicação indis­cutida quando se trata de impostos diretos. Não se compreenderia, com efeito, que uma entidade autárquica fosse compelida a pagar, por exem­plo, o imposto de indústria e pro­fissões, o imposto de renda ou o im­posto de transmissão sobre a com­pra de prédio destinado à instala­ção de sua sede."

Tratava-se, justamente, de exportação de café pelo IBC para outros pontos do País, através do porto de Vitória e, as­sim, a conclusão de que para os impos­tos diretos a norma constitucional tem aplicação indiscutida, solucionou, por antecipação, a hipótese ora em julga­mento, confirmando o ponto de vista da sentença recorrida.

Aliás, na evolução do princípio da imunidade os impostos diretos permane­ceram proibidos. Veja-se, por exemplo, o AC n9 34, art. 39, § IV, que tratando justamente de exploração do comércio pelas entidades de direito público, en­tretanto, sujeitou-as apenas ao imposto sobre circulação de mercadorias.

A imposição direta viria a atingir em cheio as autarquias, no seu patrimônio, renda e serviços, e, portanto, a despeito da restrição do art. 20, § 19 da CF /67, ou 19, § 19 da atual, continua sendo ve­dada pelo princípio da imunidade.

As autarquias praticam atos que estão de acordo com as suas finalidades es­senciais, e outros que não o estão.

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Mas a taxação direta viria atingir uns e outros. Ergo, constitucionalmente, não pode existir.

N ego provimento aos recursos.

VOTO

O Sr. M in. Esdras Gueiros (Revisor): Sr. Presidente.

Entendo que a sentença deve ser con­firmada, pois, na verdade, o Instituto Brasileiro do Café goza da imunidade tributária prevista na Constituição, dado que os negócios de café que ele realiza constituem uma das suas finalidades es­senciais.

No caso dos autos, tratava-se de expor­tação de café, feita pelo Instituto.

Nego provimento aos recursos.

EXTRATO DA ATA

AC. n9 29.827 - ES. ReI. Sr. Min. Márcio Ribeiro, Revisor o Sr. Min. Es­dras Gueiros. Recte: Juiz Federal no Estado. Apte: Prefeitura Municipal de Vitória. Apdo: Instituto Brasileiro do Café (IBC).

Decisão: À unanimidade, negaram provimento aos recursos. Usou da pala­vra o Dr. Arnaldo Brandão (apdo) (em 20-9-72 - Terceira Turma).

Os Srs. Mins. Esdras Gueiros e Néri da Silveira votaram com o Sr. Ministro Relator. Não compareceu ° Sr. Min. He­noch Reis, por motivo justificado. Presi­diu o julgamento o Sr. Min. Márcio Ri­beiro.

APELAÇÃO CíVEL N.o 30.695 - GB

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Márcio Ribeiro

Revisor - O Ex.mo Sr. Min. Esdras Gueiros

Recorrente - Juízo Feder.al da 3" Vara, ex officio

Apelantes - Almir Vieira de Souza e União Federal

Apelados - Os mesmos EMENTA

Militar. Reforma com promoção. Lei n.O 2.370/54, arts. 27, 30, d, 31 e 33, b.

A paralisia facial, incapacitante para o serviço mi­litar, inclui-se entre as moléstias que dão direito à re­forma da praça com qualquer tempo de serviço e pro­moção ao posto sUbseqüente.

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos, em que são partes as acima indica­das,

Decide a Terceira Turma do Tribunal Federal de Recursos, por unanimidade de votos, dar provimento em parte à ape­lação, de conformidade com as notas taquigráficas precedentes, que fazem parte integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 14 de junho de 1972. - Már­cio Ribeiro, Presidente e Relator.

RELATÓRIO

O Sr. M in. Márcio Ribeiro (Relator): Almir Vieira de Souza, reservista de Iª' categoria, acionou a União a fim de obter reforma, com promoção a 39 sar­gento, e, na inatividade, a 29 sargento, por ter-se incapacitado, por moléstia, adquirida durante o serviço militar, e da qual não estava curado quando foi con­siderado licenciado, por terminação de seu tempo de serviço.

Disse o autor, na inicial, que:

''Estando cumprindo uma escala de serviço, para a qual se achava de­vidamente escalado, quando sentiu­se mal, tomando o seu rosto, do la­do esquerdo, completamente ador­mecido, e por tal motivo baixou ao hospital, e aí permaneceu cerca de 1 (um) mês e pouco".

Apoiou-se nos arts. 27, c, 30, c, 33, § 19, a, da Lei n9 2370/54 e 19 da Lei n9 3.067/56.

A causa foi contestada às fls. 14: (lê).

Submetido o autor a perícia médica, conforme laudos de fls. 69/80, 104/107 e 116/125, afinal, com apoio nessa prova, o Juiz proferiu a sentença de fls. . ..... , 135/137, reformando-o no posto em que se encontrava, com as vantagens da gra­duação superior, ou seja, de cabo, des­de a data do seu licenciamento, com o pagamento de atrasados acrescidos de juros da mora. Condenou a ré nas custas e em honorários fixados em Cr$ 1.000,00.

Apela o autor, com as razões de fls. 139/142, para obter a graduação de 39 sargento e a elevação dos honorários na base de 20% sobre o que for apurado na execução; e apela a ré, com as razões de fls. 149/151, "para o fim de ser jul­gada improcedente a ação". Contra-ra­zões às fls. 145/147 e 153/157.

A Subprocuradoria-Geral da Repúbli­ca, no parecer de fls. 161/162, é pelo provimento do apelo da União, prejudi­éado o do autor.

A sentença consignou o necessário re­curso de ofício, que cumpre, também, apreciar.

É o relatório.

VOTO

O Sr. M in. Márcio Ribeiro (Relator): Dos laudos médicos, inclusive o do pró-

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prio perito da União, concluiu-se ter .sido o autor, durante a prestação de seu serviço militar, atingido por para­lisia facial reputada grave, e que, sem dúvida, tornou-o absolutamente incapaz para a vida militar.

Aliás, o seu perito e o desempatador consideram-no incapaz de prover a pró­pria subsistência. Nesse ponto, aquele perito diverge. Isto, porém, não im­porta.

Tratando-se, incontestavelmente, de paralisia grave, incapacitante para o serviço militar, o autor estava portegido pelo disposto no art. 30, d, da Lei n9

2.370, com direito, portanto, a reforma com qualquer tempo de serviço, e na graduação imediata, que é a de 39 sar­gento, nos termos dos arts. 31 e 33, b, do mesmo diploma.

Da promoção a 29 sargento, segundo a Lei n9 3.067/56, não cogitou seu re­curso voluntário.

Quanto aos honorários foram conce­didos sem motivação, e a meu ver com excessiva parcimônia.

Dou, pois, provimento, em parte, ao recurso do autor, para lhe conceder a graduação a 39 sargento, com todos os consectários jurídicos, e para elevar os honorários a 20% sobre o valor da cau­sa: nego provimento ao recurso neces­sário e ao apelo da ré.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: À unanimidade, deram provi­mento em parte à apelação do autor nos termos do voto do Sr. Ministro Relator e negaram provimento ao recurso neces­sário e ao apelo da ré. Os Srs. Mins. Esdras Gueiros e Henoch Reis votaram de acordo com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Mm. Már­cio Ribeiro.

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APELAÇÃO CÍVEL N.o 30.964 - RS

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Moacir Catunda Recorrente - Juízo Federal da 3" Vara, ex officto Apelante - Companhia Brasileira de Armazenamento (CIBRAZEM) Apelado - Empresa Vasques de Imunízação Ltda. (EVSIL)

EMENTA O prazo de um ano para a prescrição da ação do

empreiteiro contra o comerciante, previsto no art. 445 do CÓdigo Comercial de 1850, não incide sobre as empresas públicas ou sociedades de economia mista governamen­tais, sem fins especulativos e organizadas com vistas a regular o abastecimento das populações nacionais.

Empreitada. Imunização. Expurgo. Distribuição. O credor de coisa certa não pode ser obrigado a

receber outra, ainda que mais valiosa.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima in­dicadas,

Decide a Primeira Turma do Tribu­·nal Federal de Recursos, preliminar­mente, repelir a prejudicial de prescri­ção, por maioria de votos; de meritis, dar provimento em parte a ambos os recursos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, por unanimidade, tu­do na forma do relatório e notas taqui­gráficas precedentes, que ficam fazen­do parte integrante do presente julga­do. Custas de lei.

Brasília, 10 de dezembro de 1971. - Henrique á Avila, Presidente; Moacir Catunda, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. Moacir Catunda (Relator): O Dr. Juiz a quo expôs e solucionou a :matéria dos autos nos seguintes ter­mos:

"Empresa Vasques de Imuniza­ção Ltda., firma comercial estabe­lecida nesta cidade, à rua Caldas Júnior, n9 347, por advogado devi­damente constituído nos autos, mo­ve ação ordinária de cobrança con­tra a Companhia Brasileira de Ar­mazenamento - CIBRAZEM, so­ciedade de economia pública regu-

lada por lei federal e sob controle da União, sediada no Rio de Janei­ro e com Agência nesta capital, à rua Vigário José Inácio, n9 346, pa­ra fins de obter a paga de serviços prestados em imunização de parti­das de arroz armazenadas em di­versos locais.

Alega a autora que, em 16 de ju­nho de 1966, foi contratada pela ré para efetuar serviços de imuniza­ção de grande quantidade daquela cereal, mediante o preço estabele­cido de sessenta e cinco centavos por saca, atingindo o total dos ser­viços a soma de trinta e quatro mil e treze cruzeiros e setenta e dois centavos, tendo o representan­te da ré, em trinta de março daque­le mesmo ano, visado o compro­vante, tudo de conformidade com autorização do Banco do Brasil S.A., financiador da suplicada (doc. fls. 9). Foi, entretanto, surpreendida com a negativa da suplicada em pa­gar o serviço, sob pretexto de exa­gero na fixação do preço, quando este havia sido precedido de toma­da junto a firmas locais, oferecen­do maiores vantagens a autora. Es­gotados que foram os meios ami­gáveis para obter aquilo a que tem

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direito, viu-se na contingência de promover a ação, com fundamento no art. 1.219 do Código Civil, com­binado com os arts. 291 e seguin­tes do Código de Processo. Pede a condenação da requerida ao pa­gamento do principal, honorários de advogado e demais pronuncia­ções legais.

Citados regularmente aré e o ilustrado autor, digo, doutor Pro­curador da República, limitou-se este a ratificar, em todos seus ter­mos, a contestação oferecida pela primeira, na qual se sustenta, em suma, o seguinte:

Preliminarmente, a prescrição da ação em face dos termos do art. 448 do Código Comercial, já que decorridos mais de um ano da en­trega dos serviços, terminados em 20 de junho de 1966, segundo afir­ma a própria inicial de 10 de feve­reiro de 1969.

No que tange ao mérito, impro­cede a ação por não ter sido reali­zado o serviço autorizado, mais sim outro, ·de valor muito inferior, que não interessava à ré, o que tudo constitui meio fraudulento para o b t e r vantagens indevidas da União. O arroz objeto dos serviços ora cobrados destinava-se a regu­lar o abastecimento e preço no mercado do País e, por isso, ficou armazenado por períodos maiores ou menores, o que determinou pro­vidências para sua conservação. Autorizado o expurgo pelo Banco do Brasil, foi procedida tomada de preços, tendo a autora usado pro­cesso diferente, qual seja nebuli­zação pelo método Swing-fog, que não era o autorizado, além de ser dez vezes inferior ao preço do ti­po de serviço realmente encomen­dado. Tendo a autora apresenta­do conta de serviços que não pres­tou, foi negado o pagamento. Aliás,

acrescenta, a contestação de tal procedimento não resulta dúvida, após exame judicial do mesmo na reclamatória formulada por um dos empregados da ré, encarregado dos armazéns, Homar Fernandes Alves, segundo se verifica dos julgados da Justiça do Trabalho. Finaliza a contrariedade reiterando o acolhi­mento da preliminar de prescrição e pedindo seja a ação julgada im­procedente, com a condenação da autora nas custas e honorários de advogado.

Replicou a autora aos termos da contestação, como se vê de fls. 41/ 42, impugnando a argüição preli­minar sob o argumento de não se aplicar à espécie a norma do art. 448 do Código Comercial, como demonstraria nos debates orais, de vez que a ré não provou, nem pro­vará, sua condição de comerciante. Acrescenta que realizou os traba­lhos de acordo com instruções re­cebidas (docs. de fl. 8) e que a decisão da Justiça de Trabalho não fez coisa julgada e nem decidiu a matéria ora em discussão, que fo­ge à sua competência, não tendo sequer a suplicante sido parte na­quele feito. Quem contratou o tra­balho foi a ré e não o Banco do Brasil, não tendo a primeira apre­sentado qualquer documento com­probatório de suas alegações, an­tes confirmando expressamente ha­ver a autora prestado os serviços e não ter recebido o preço, o que im­porta em locupletamento ilícito por parte da suplicada. Estranha não ter a ré, em tempo hábil, vistoriado los serviços, somente a destempo vindo manifestar sua desconformi­dade com a encomenda. De outro lado, não providenciou no depósi­to, em juízo, do quanto que enten­dia devido, como justa retribuição.

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o processo foi saneado, fls. 43, em despacho irrecorrido, tendo si­do relega:do para decisão final o problema prescricional. Realizada a audiência de instrução e julga­mento, nela foram tomados depoi­mentos de duas testemunhas da autora e uma da ré, tendo sido dis­pensadas mais duas testemunhas da primeira. Encerrada a instrução, as partes debateram a causa, ten­do, na ocasião, a ré juntado o do­cumento de fls. 85/87. Após, vie­ram os autos conclusos para sen­tença.

É o relatório. Tudo bem exanH­nado, passo a decidir:

Importa apreciar, antes do mais, a preliminar de prescrição.

Dúvida não há que a espécie versa um contrato de empreitada, regido pelos arts. 1.237 e seguintes do Código Civil.

É a empreitada um contrato pu­ramente civil e, como tal, subordi­nado à prescrição no Código Civil estabelecida. Não dispondo esse Código sobre prazo mais escasso no art. 178, segue-se que a prescrição, no caso, é a das ações pessoais, prevista no art. 177. Não está a empreitada sujeita à prescrição de prazo curto. Sua prescrição é a co­mum (Rev. Forense, voI. 150, pág. 304; idem, voI. 120, pág. 432).

Sem falar na parte final do art. 448 do C. de Comércio, o prazo previsto naquele dispositivo jamais aproveitaria à ré, pois esta não é comerciante. Bem ao contrário, seu estatuto, aprovado em Assembléia­Geral Extraordinária de 13 de no­vembro de 1964, alterado poste­riormente (D.O.U. de 14 de julho de 1965, pág. 6.647), expressamen­te estipula: «É vedado à Compa­nhia comercial, financiar ou de qualquer forma transacionar com mercadorias ou produtos idênticos

aos que receber em dep'ósito ou com títulos referidos no item VI, do art. 59".

Quando muito, poderia a ré in­vocar, mas no caso sem maior pro­veito, por não decorridos cinco anos, o prazo prescricional abriga a Fazenda Pública e entidades pa­raestatais.

Rejeito, assim, a prefaciaI de prescrição, passando ao exame do mérito da questão.

Trata-se, já foi dito, de contrato de empreitada. E de empreitada mista, de lavor e fornecimento de material.

Alega a ré que a autora, emprei­teira, se afastou das instruções e regras técnicas, empregando o sis­tema de "nebulização", bem mais barato, quando deveria proceder ao '~expUlI"go" ou "fumigação" do cereal, operação bem mais dispen­diosa.

Revela acentuar que a ré, muito embora tal argüição, não trouxe a lume qual o preço comum por es­te último processo. Sabe-se que o preço contratado pela autora, após tomada do dito mercado, foi de Cr$ 0,65 por saca de arroz. Teria a ré confortado suas argüições se tivesse carreado para os autos pro­va de que a fumigação do cereal, com os materiais apropriados, im­portava naquele preço, dez vezes superior ao serviço e material efe­tivamente prestados pela autora. Essa prova não existe e nem ela se deduz das decisões trabalhistas in­vocadas pela ré. Não há, assim, elementos que permitam afirmar tenha a autora cobrado mais do que lhe era devido.

De outro lado, a teor do disposto no art. 1.243 do Código Civil, não desejando enjeitar a encomenda, poderia também a ré recebê-la com

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abatimento do preço, para tal até mesmo depositando em juízo aque­le que lhe parecesse realmente de­vido.

Entretanto, em que pesem várias providências que poderia tomar, chamou-se a autora ao silêncio, so­mente rompido, muitos meses mais tarde, quando foi aos embargos às pretensões de seu empregado, ma­nifestadas perante a Egrégia Justi­ça do Trabalho. Somente então foi que argüiu, em feito a que foi to­talmente alheia a autora, vícios na prestação do lavor e na qualidade do material empregado. Ora, acei­ta a obra, é princípio firmado, não pode ela ser recusada posteriormen­te, nem pedido abatimento no pre­ço.

As testemunhas da autora ates­tam que o cereal "nebulizado" re­sultou completamente limpo de "gorgulhos", tendo sido posterior­mente vendidos para outras praças do País e exportado para a Polô­nia e Peru, sem que surgisse qual­quer reclamação de parte dos com­pradores (fls. 49v e 8Ov). Aliás, a suplicada não traz qualquer ele­mento que deponha contra a efi-ciência do serviço prestado.

Pelas razões expostas e mais que dos autos consta, julgo procedente a ação para condenar, como conde­no, a ré, ao pagamento à autora da quantia de trinta e quatro mil e treze cruzeiros e setenta e dois cen­tavos (Cr$ 34.013,72), acrescida Ide juros de mora, contados a par­Itir da citação, à taxa de seis por Icento (6%) ao ano, custa e honorá­rios advocatícios, que arbitro em quinze por cento (15%) sobre o sobre o total da condenação.

Registre-se. Publique-se em au­diência já designada.

Recorro, de ofício, ao Egrégio Tribunal Federal de Recursos."

A promovida, inconformada com a respeitável decisão proferida, interpôs recurso de apelação.

A promovente apresentou suas contra­razões às fls. 104, subindo os autos a este Egrégio Tribunal Federal de Recursos.

Nesta Superior Instância, a douta Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pela improcedência da ação.

É o relatório.

VOTO (PRELIMINAR)

O Sr. Min. Moacir Catunda (Rela­tor): Ao que consta da Lei Delegada n9 7/62, que autorizou a constituição da apelante, não será possível reconhe­cer-se-Ihe a qualidade de comerciante, segundo o conceito do Código Comer­cial de 1850, cuja tônica é a idéia de lu­cro e de especulação. Sem minimizar o objetivo da atividade privada do comer­ciante, entendo que as finalidades emi­nentemente públicas que informam os programas e planos do governo, com vistas a regular o abastecimento das po­pulações nacionais, executados pela ape­lante, sem intuitos especulativos, cons­tituem obstáculo de monta ao reconhe­cimento da qualidade de comerciante, que invoca com o propósito de se bene­ficiar da prescrição anual das ações para pagamento de empreitada mercantil, na forma do art. 448 do Código Comercial. De outra parte, é vedado à companhia comercial financiar ou de qualquer for­ma transacionar com as mercadorias ou produtos idênticos aos que receber em depósito, anota sentença, com apoio nos estatutos da apelada, o que fortalece o argumento contrário à qualidade de co-­merciante, invocada por ela.

O meu voto preliminar é rejeitando a prescrição.

VOTO (MÉRITo)

O Sr. Min. Moacir Catunda (Relator): Ao que consta do pedido, a quantia ob­jeto de cobrança é proveniente da exe­cução do contrato de empreitada para

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serviços de imunização em diversas par­tidas de arroz, totalizando mais de 600 mil sacas, confiadas à guarda e conser­vação da ré, pelo Banco do Brasil, na qualidade de agente financeiro da Co­missão de Financiamento da Produção.

A empreitada foi precedida de coleta de preços, argumenta a inicial, para ser­viço de expurgo, objeta a ré, na confor­midade da autorização que lhe foi dada pelo Banco do Brasil, no dia 15 de ju­nho de 1966.

O gerente da ré, Sr. Antonio Wilthem da Rocha, fls. 51 e 71, no mesmo dia mandou o memorandum do Banco do Brasil ao seu Coordenador para os as­suntos de arroz, fls. 66 e 71, Sr. Homar Fernandes Alves, para providenciar de acordo com tomada de preço, fls. 9. Este "decidiu pela entrega do serviço à fir­ma Evil, de comum acordo com a gerên­cia," como declarou no depoimento de fls. 67, ao preço de Cr$ 0,65, por unida­de, no mesmo dia 15, visto que já no dia seguinte, 16, a autora procedia a fumi­gação de arroz, com aparelho Swing-fog, fls. 59, e extraía as notas fiscais do ser­viço de imunização do produto deposi­tado em cinco dos dez armazéns nomea­dos no Item I, da inicial, fls. 10 e 15.

O serviço foi feito em 12 horas e 40 minutos, nos dez armazéns, conforme se apura dos documentos de fls. 56 usque 65, sob a fiscalização do coordenador, fls. 66 e 71, o qual, no dia 30, autenticou a relação do serviço de imunização, ou fatura, com remissão à ordem do Banco do Brasil apresentada pela autora, na importância total de Cr$ 34.013.720,00, fls. 8, não-obstante se achasse em gozo de férias, desde o dia 20 de junho, fls. 66 e 7l.

Em decorrência da mudança de dire­ção da ré, em Porto Alegre, o coordena­dor para assuntos de arroz, ao voltar de suas férias, estava despedido, por ter visado fatura de serviço não prestado, fls. 49, como proclamou a Justiça do Tra­balho, nas duas instâncias, quando jul-

gou improcedente a reclamação traba­lhista ajuizada pelo dito empregado, contra a ré.

A recusa do pagamento da importân­cia do serviço de imunização, mediante simples nebulização c o m máquina Swíng-fog, sob o argumento de que a empreitada, e seu preço, foram aceitos para expurgo, tem base na decisão da ré, que mandou fazer coleta de preços para expurgo no produto armazenado, de acordo com a ordem do Banco do Brasil.

O parecer do Chefe da Seção de Cer­tificação de Sementes do Ministério da Agricultura esclarece as diferenças en­tre imunização, expurgo ou fumigação e nebuIização, nos termos seguintes:

"19 ) Imunização - palavra apli­cada incorretamente pelos leigos quando refere-se ao expurgo ou fu­migação; qualquer produto com es­ta propriedade, devido a sua eleva­da tOxidez, não poderia ser aplicado no controle das pragas dos produtos vegetais armazenados destinados ao consumo humano e de animais.

29 ) Expurgo ou Fumigação - é aquela operação em que é empre­gado um fumigante ou gás, ou a mistura de um ou mais fumigantes no combate às pragas de produtos armazenados, sendo a aplicação rea­lizada em um ambiente hermético para evitar o escapamento de gás, mantendo, deste modo, uma concen­tração letal aos insetos durante o tempo de exposição. O expurgo po­de ser realizado no interior de câma­ras de expurgo, sob painéis ou lonas de expurgo, em silos, porões da na­vios, vagões de estrada de ferro, etc ...

39 ) N ebulização - nesta operação fitossanitária, uma solução oleosa do inseticida é atomizada finamente por um jato de ar ou gases de esca­pe em alta velOcidade, sendo em-

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pregados nesta operação os seguin­tes nebulizadores: a = Mícrojet b = Swing-fog, Tifa, Dyna-fog .

A testemunha Dulphe Pinheiro Ma­chado Filho, categorizado engenheiro agrônomo, no seu elucidativo depoimen­to de fls. 82, disse assim:

"que, concorda inteiramente com os conceitos formulados às fls. 54 e 55, pelo Chefe da S.C.E.R., do Minis­tério da Agricultura, os quais escla­recem o que sejam "expurgo ou fu­migação" e "nebulização", sistema swing-fog"; P.R. - que, devido ao preço do material empregado, o de­poente estima o preço da nebuliza­ção em apenas 10% daquele que de­ve corresponder ao expurgo ou fu­migação, pois este último processo é muito mais dispendioso. O Dr. Procurador da República nada re­quereu. Com a palavra o Dr. Pro­curador da República por ele foi perguntado: P .R. - que, o proces­so de expurgo ou fumigação, para fins de imunização de cereais, é muitíssimo mais eficiente do que o material empregado, que o gás tem muito mais penetração, atingindo toda a massa a ser imunizada, ao passo que o processo de nebulização já não apresenta tamanha capacida­de de penetração, razão pelo qual, o primeiro processo é muito mais eficiente."

Ante o documento de fls. 8, conjuga­do às provas de natureza técnica e tes­temunhal, força será convir em que a simples nebulização do produto não cor­responde ao serviço de expurgo que a autora contratara.

"Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, enjeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em traba­lhos de tal natureza, reza o art. 1.242 do C. Civil."

A promovente, no mês de julho de 1966, através de sua nova administração, recusando pagar a quantia apresentada pela promovida porque o serviço não se fizera de acordo com o contrato, im­plicitamente o enjeitou. E despedindo, na mesma época, o empregado que au-tenticou a fa.tura. do servi90 realizado Cn:::l

desacordo com as especificações, deu mais ênfase à sua decisão de rejeitar a obra.

De outra parte, a alegação de que o serviço de imunização por nebulização, preservando o produto, teria produzido resultado equivalente ao de expurgo, justificando-se, desse modo, o pagamen­to da conta apresentada, não procede, ao que tenho, porque sendo a ré credora do serviço de expurgo, coisa certa, não pode ser obrigada a receber outra, ain­da que mais valiosa, consoante a regra do art. 863 do Código Civil.

Antes do serviço objeto da cobrança, o arroz armazenado fora imunizado duas vezes, uma das quais pela autora, que é empresa especializada no ramo, daí se seguindo que a boa conservação, pro­piciadora da venda do mesmo para o exterior, não tenha sido resultado da imunização feita por último, somente.

Como quer que seja, a imunização, realizada por último, tendo aderido ao produto e concorrido indubitavelmente para sua conservação, com vantagem para a ré, há que ser indenizado no seu justo valor, pois não será lícito à ré lo­cupletar-se à custa da autora.

Por esses motivos, dou provimento aos recursos, em parte, para, julgando inde­vida a quantia cobrada, determinar a apuração da quantia devida, por arbi­tramento, que se fará na execução do julgado, atendidos os elementos dos au­tos e outros, a juízo dos peritos.

É o meu voto.

VOTO - PRELIMINAR (VENCIDO)

O Sr. Min. Jorge Lafayette Guima­trães: Sr. Presidente, meu voto é, com a devida vênia, acolhendo a preliminar,

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porquanto, das definiç6es constantes no Dec.-Lei n9 200, tanto empresa pública como sociedade de economia mista pres­supõem atividade comercial.

Quanto à sociedade de economia mis­ta, diz o art. 59, lU, do Decreto-Lei n9 200, na redação do Decreto-Lei n9 900, de 1969:

"Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personali­dade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividades econômicas, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em maioria à União ou a entidades da Administração Indireta".

Quanto à empresa pública, afirma o art. 59, U, do mesmo diploma, também na redação do Decreto-lei n9 900:

"Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de ativi­dade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de con­tingência ou de conveniência admi­nistrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito".

O Sr. Min. Peçanha Martins: Mas há diferença entre empresa pública e socie­dade de economia mista. V. Exª' mesmo ressaltou ...

O Sr. Min. Jorge Lafayette Guima­rães: Mas em qualquer das duas há ex­ploração de atividade econômica e ado­tada a forma de sociedade por ações, quer se trate de empresa pública ou de soci:edade de economia mista, por lei a sociedade será comercial (art. 29, pará­grafo único do Decreto-lei n9 2.627, de 1940) .

O Sr. Min. Peçanha Martins: É como se fosse um serviço de autarquia, que não deixa de ser da administração públi­ca, uma espécie de anel que se despre­endeu da administração.

O Sr. Min. Moacir Catunda: Os esta­tutos da CIBRAZEM são expressos ao proibi-la de qualquer atividade comer­cial; ela só armazena. Não vende e nem compra. O estatuto é expresso a respeito.

O Sr. M in. Jorge Lefayette Guima­rães: Com a devida vênia, fico vencido.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Preliminarmente, repeliu-se a prejudicial de prescrição, vencido o Sr. Min. Jorge Lafayette Guimarães, e de meritis, deu-se provimento em parte a ambos os recursos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, à unanimidade. O Sr. Min. Peçanha Martins votou in totum com o Sr. Ministro Relator. Presi­diu o julgamento o Sr. Min. Henrique d'Ávila.

APELAÇÃO CÍVEL N.o 31.199 - SP Relator - O Ex.mo Sr. Min. Henrique d'Avila Revisor - O Ex.mo Sr. Min. Moacir Catunda Apelante - Masayuki Ezaki Apelado - Conselho Federal de Farmácia

EMENTA Oficial de Farmácia licenciado. Tem direito a ins­

crição como provisionado para assumir a responsabili­dade técnica de farmácia de sua propriedade (art. 33 da Lei n.O 3.820, de 11-11-60); não fazendo jus, por outro lado, à prerrogativa de exercer sua atividade e manter propriedade de farmácias em todo o território nacional.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima in­dicadas,

Decide a Primeira Turma do Tribu­nal Federal de Recursos, à unanimida­de, negar provimento, na forma do re-

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latório e notas ta qui gráficas preceden­tes, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 2 de junho de 1972. - H en­rique a: Ávila, Presidente e Relator.

R:Er.A.TÓRIO

O Sr. Min. Henrique a:Ávila (Rela­tor): A espécie de que se cogita nos autos foi assim exposta pelo MM. Jul­gador a quo (fls. 192 a 193):

"Masayuki Ezaki, qualificado às fls. 2, promove a presente ação or­dinária contra o Conselho Regio­nal de Farmácia, alegando, em sín­tese: que requereu à suplicada sua inscrição como oficial de farmácia provisionado, com fundamento no art. 33 da Lei n9 3.820/60, com vi­gência a partir de março de 1961; que seu pedido foi indeferido e o recurso interposto, junto ao Conse­lho Federal de Farmácia, teve ne­gado seu provimento; que, em con­seqüência, foi inscrito como oficial de farmácia licenciado, nos termos da Lei n9 1.472/51, com a faculda­de de assumir a responsabilidade técnica da Farmácia Nova, de sua propriedade, instalada em Ibira­rema - SP, sem direito a locomo­ção; que o indeferimento de seu pedido, bem como a aludida inscri­ção restritiva que lhe concederam, ferem, flagrantemente, seus direitos, limitando o âmbito de suas ativi­dades à cidade onde atualmente as exerce; que, dispõe o art. 33 da Lei n9 3.820, de 11-11-1960, com vigên­cia a partir de março de 1961: "os práticos e oficiais de farmácia, já habilitados na forma da lei, poderão ser provisionados para assumirem a responsabilidade técnic~profis­sional para farmácia de sua pr~ priedade, desde que, na data da vigência desta lei, os respectivos certificados de habilitação tenham sido expedidos há mais de 6 anos

pelo Serviço Nacional de Fiscaliza­ção da Medicina ou pelas reparti­ções sanitárias competentes dos Es­tados e Territórios, e sua condição de proprietário de farmácias data mais de 10 anos, sendo-lhes, po­rém, vedado o exercício das demais atividades privativas da profissão de farmacêutico"; que o suplicante era proprietário de farmácia há mais de 10 anos, na data da vigên­cia da lei, conforme os documentos juntos aos processos administrati­vos dos Conselhos Regionais e Fe­deral de Farmácia; que, quer por atender a todos os requisitos do art. 33 da Lei n9 3.820/60, quer por ser oficial de farmácia provisionado de conformidade com a Lei n9

1.741/51, deve o suplicante ser ins­crito para assumir a responsabili­dade de técnico-profissional de far­mácia de sua propriedade, em todo o território nacional, pelas razões que expende".

A demanda correu seus trâmites de direito, depois de contestada, sem maio­res dificuldades ou percalços. E, afi­nal, o MM. Julgador a quo a reputou ~TocedeIl!te em parte, arrolando para tanto as considerações constantes de fls. 195 a 200.

Ei-Ias:

"No caso, o autor, com arrimo no dispositivo transcrito, pleiteou, c~ mo oficial de farmácia licenciado, a sua inscrição no Conselho Regio­nal de Farmácia de São Paulo para assumir a responsabilidade técnico­profissional de farmácia de sua propriedade. A pretensão, contudo, foi-lhe indeferida, não logrando êxi­to, também, o recurso que interpôs para o Conselho Federal de Far­mácia.

O fundamento de ambas as de­cisões administrativas foi a falta de preenchimento do requisito relativo

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à propriedade de farmácia há mais de 10 anos, na data da vigência da lei.

Agora, essa razão de decidir constitui o objeto da controvérsia.

Ora, pelas provas carreadas pa­ra os autos, constata-se que o au­tor adquiriu, em 19 de janeiro de 1951, de Plínio Aparecido de Bar­ros, a farmácia denominada "N 0-

va", situada em Ibirarema, Comar­ca de Palmital, neste Estado, pa­gando, inicialmente, do preço ajus­tado de Cr$ 115.000,00, quantia de Cr$ 75.000,00, e comprometen­do-se a liqüidar o restante dentro de 15 meses daquela data.

O recibo de fls. 161 comprova a transação.

N a mesma data, assumiu a dire­ção do neg6cio, como o atestam testemunhas e o pr6prio Plínio Aparecido de Barros (fls. 25 e 120), bem como o fato de ter passado a escriturar, em substituição ao ven­dedor, o livro de receituário do es­tabelecimento.

Em 27 de março de 1952, cons­tituiu ele com D. Adélia Nicolau Stefan uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada, sob a razão social de "M. Ezaki & Cia. Ltda." para a exploração da far­mácia em tela (fls. 14). Em 19 de janeiro de 1957, a sociedade foi transformada em nome coletivo, sob a denominação de "M. Ezaki & Cia.", com a retirada de Adélia Stefan e a admissão de Masanora Ezaki (fls. 15).

Ainda em 1952, foi expedido, pe­lo 6rgão competente, para dita far­mácia, o Alvará n9 2.165 (fls. 42) .

Assim, o autor, à época da edi­ção da Lei n9 3.820, tinha:

mais de 10 anos como dono do neg6cio, a contar de 19 de janeiro de 1951, quando assumiu a direção do estabelecimento farmacêutico;

lIDais de 8 anos com a farmácia regularizada em nome da firma "M. Ezaki & Cia. Ltda."

Qual a data que deve prevalecer para os efeitos do mencionado di­ploma legal?

Entende o réu que, antes de 1952, não estavam cumpridas as formalidades impostas pela lei pa­ra a abertura de um estabelecimen­to farmacêutico, e, daí, a carência de respaldo legal à pretensão. In­voca, a propósito, o disposto no § 29 do precitado art. 33 que dispõe:

"Não gozará do benefício con­cedido neste artigo o prático ou oficial de farmácia estabelecido com farmácia, sem a satisfação de todas as exigências legais ou regu­lamentares vigentes na data da pu­blicação desta lei".

Entretanto, essas exigências le­gais ou regulamentares se reFerem, obviamente, a situação do candi­dato e não à pmva de propriedade da farmácia. Essa prova, não sendo qualificada, não estava, ao tempo em que a lei entrou em vigor, con­dicionada à regularidade da situa­ção sanitária do estabelecimento.

Na espécie, a circunstância de haver sido expedido alvará de fun­cionamento da farmácia, em data posterior à aquisição da mesma, é irrelevante para o deslinde da ques­tão, posto que não pode interferir na questionada prova de proprie­dade. São situações distintas, a re­gularidade sanitária e a proprieda­de da farmácia.

E, indubitavelmente, o autoil", co­mo oficial de farmácia licenciado desde 1949, estava em situação re­gular.

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Por outro lado, ao advento da lei, era dono de fan;nácia que se en­contrava regularizada em nome de que lha vendeu.

Essa pro~iedade, bastante para os efeitos da lei, resulta plenamen­te provada, desde 19 de janeiro de 1951.

IRealmente. É inegável que o autor entrou

na posse da farmácia e passou a dirigi-la como proprietário a par­tir de então. O recibo de fls. 161, como já acentuado, atesta a opera­ção havida, e como se não bastas­se há o citado livro de receituário a comprovar, à saciedade, que o vendedor se afastara do estabele­cimento e o entregara ao compra­dor. O registro das receitas come­çou a ser feito por este, e tal fato não ocorreria, é lógico, se não fos­se o dono do negócio. Não o per­mitiria, está claro, o farmacêutico responsável. Há ainda a prova tes­temunhal a corroborar essa verda­de, inclusive as declarações do ven­dedor - Plínio Aparecido de Bar­ros - de que vendeu a farmácia do autor "em dezembro de 1950, mas cuja transação verificou-se em princípio de 1951".

Lembre-se en passant, como já ensinava o emérito João Monteiro, que a prova testemunhal é tanto instrumento de indução lógica quanto a escrita. Ela é admitida na medida em que possa levar o juiz à convenção. E é o que ocorre na hipótese. O simples testemunho não seria suficiente ao reconheci­mento da propriedade do negócio farmacêutico que ora se discute, mas este testemunho é valioso na medida em que corrobora outras provas dessa propriedade, provas escritas, incontestáveis, como o re­cibo de aquisição e a escrituração do livro de receitas.

Considerados no seu conjunto -recibo, escrituração do livro de re­oeitas e testemunhos constituem elementos hábeis e convincentes da propriedade em questão.

Todavia, a pretensão do autor de exercer suas atividades em todo o território nacional não se ajusta ao entendimento da lei. De fato, o art. 33 o que concede é tão-so­mente a provisão aos práticos e ofi­ciais de farmácia "para assumirem a responsabilidade técnico-profis­sional" de farmácia de que forem proprietários, já sem as limitações a eles impostas pela legislação per­tinente. Não autoriza, de modo al­gum, a transferência de localidade.

Assim, o autor, oficial de farmá­cia licenciado, poderia, nos termos da Lei n9 1472, de 22 de novembro de 1951, obter, como obteve, licen­ça para abrir farmácia em localida­de onde nenhuma houvesse legal­mente estabelecida com farmacêu­tico diplomado.

)3:ssa a mens legis, não compor­tando o texto o elastério que se lhe quer emprestar.

Ex positis, considerando o mais que dos autos consta e os princí­pios de direito pertinentes a espé­cie, julgo em parte procedente a ação para, reconhecendo ao autor o direito que lhe assegura o art. 33, da Lei n9 3.820, de 11 de novembro de 1960, compelir o réu - Conse­lho Regional de Farmácia de São Paulo - a inscrevê-lo como provi­sionado para assumir a responsabili­dade de técnico-profissional de far­mácia de sua propriedade em Ibi­rarema, Comarca de Palmital, nes­te Estado. Condeno mais o réu nas custas e honorários advocatí­cios que desde logo arbitro em vin­te por cento (20%) sobre o valor da causa".

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De fls. 203 a 205, o autor ofereceu ao julgado embargos de declaração, onde pretendeu, para evitar dúvidas em sua execução, que se esclarecesse que o réu ao inscrevê-lo nos termos do art. 33 da Lei n9 3.820/60, não poderia sujeitá-lo a cláusula restritiva "sem direito a con­cessão" .

Dito apelo, todavia, veio a ser recusa­do pelo despacho de fls. 206, sob o fundamento de que todos os aspectos da questão foram apreciados, inclusive, quanto à inteligência e alcance do art. 33 da Lei n9 3.820/60. E, por isso, re­jeitou os embargos declaratórios inter­postos.

E, a seguir, irresignado, apelou o au­tor com as razões de fls. 208 a 215, onde insiste pelo reconhecimento de seu propósito, recusado pelo Dr. Juiz a quo nos embargos declaratórios.

E, o réu, Conselho Federal de Far­mácia, ofereceu as contra-razões de fls. 218 a 219, onde pugna pelo não provi­mento do apelo.

E, por seu turno, oficiando de fls. 227, a douta Subprocuradoria manifes­ta-se pela manutenção da sentença re­corrida.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Min. Henrique d'Avila (Rela­tor): Estou em que o MM. Julgador a quo, reportando-se aos elementos de prova constantes dos autos, decidiu com acerto a espécie neles controvertida.

Na realidade, assegurou ao autor ora apelante o que lhe era devido, segundo o preceituado no art. 33 da Lei n9 3.820, de 11-11-60; e não o atendeu quanto à prerrogativa que pretendia usufruir no sentido de exercer sua atividade e man­ter a propriedade de farmácia em todo território nacional. Se me afigura que esta exegese dada pelo Dr. Juiz a quo à lei em referência é certa, jurídica e insuscetível de contradita; razão por que, meu voto é no sentido de manter a respeitável e bem elaborada decisão re­corrida por seus próprios fundamentos, negando provimento ao apelo dela in­terposto.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Negou-se provimento. Deci­são unânime. Os Srs. Mins. Moacir Ca­tunda e Peçanha Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o jul­gamento o Sr. Min. Henrique d'Avíla.

APELAÇÃO CÍVEL N.o 31.401 - PE Relator - O Ex.mo Sr. Min. Márcio Ribeiro Revisor - O Ex.mo Sr. Min. Esdras Gueiros Recorrente de Ofício - Juízo Federal da l~ Vara Apelantes - INPS e Antônio Feliciano Gomes dos Santos e outros Apelados - Os mesmos

EMENTA Ferroviário. Desde que aposentado após a encampação da Fer­

rovia pelo Estado, tem direito aos beneficios do regímen estatutário, tais como o reajustamento da Lei n.o ••••

4.242/63" aumento da Lei n.o 4.069/62, abono da Lei n.o

3.5'31/59 e abono de emergência da Lei n.9 1. 765/52, além do acréscimo de salário-família.

Prescrição. Não revogada a lei concessiva, nem ne­gado, na via administrativa o direito do servidor, a pres­crição, relativa à sua remuneração, atinge apenas as prestações mensais que datarem de mais de 5 anos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indi­cadas,

Decide a Terceira Turma do Tribu­nal Federal de Recursos, à unanimida­de, dar provimento em parte à apela-

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ção dos autores, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, e negar ao recur­so de ofício e ao apelo do INPS, na forma do relatório e notas taquigráfi­cas precedentes, que ficam fazendo par­te integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 9 de agosto de 1972. - Már­cio Ribeiro, Presidente e Relator.

RELATÓRIO

O Sr. M in. Márcio Ribeiro (Relator): "Antônio Feliciano Gomes dos Santos e vários outros ferroviários aposenta­dos, inclusive grande número de litis­consortes, todos servidores da Rede Fer­roviária do Nordeste, vieram aJuízo contra o IAPFESP, a fim de lhes ser as­segurado perceber: 19 ) o abono de emergência da L. 1.765/52, art. 20, le­tra b; 2.9 ) abono provisório (30%) da L. 3.531/59, art. 29, letra l e § 29; 39) aumento de 40% e aumento de nível sa­larial decorrente dos arts. 39 e 79 da L. 4.069/62; 49) reajustamento (70%) da L. 4.242/63, arts. 39, §§ 19, 29 e 99 A causa foi contestada pelo IAPFESP e pela Rede Ferroviária do Nordeste, que o Juiz mandara citar para integrar a instância (fls. 296 e 334, lê). Afinal, pela sentença de fls. 855/867, o Juiz Federal da Iª' Vara, Dr. Artur Barbosa Maciel, após exato relatório e esmerada fundamentação, acolheu o pedido da inicial, nestes termos: "Julgo, em parte, procedente a ação para conceder os be­nefídos acima citados, aos AA., median­te o seguinte: 1 - Somente terão direi­to aos benefícios, qualquer deles, os funcionários que se aposentaram na Re­de Ferroviária do Nordeste, da data de sua encampação até o momento. Essa seleção, em face do avultado número de AA., será feita na fase de execução de sentença. 2 - Os direitos pertinentes à Lei 1.765/52, considero-os prescritos. 3 - Os decorrentes da Lei 3.531/59 só são devidos a partir da citação válida, nesta postulação. 4 - Os que têm por

suporte as Leis 4.069/62, 4.242 (aumen­to de 40% e reajustamento no salário­família), concedo-os na forma enuncia­da na sentença. Condeno o Instituto­réu, hoje Instituto Nacional da Previ­dência Social, ao pagamento de 5% so­bre o valor que se apurar na liqüidação, de honorários de advogado. Recorro de ofício ao Colendo Tribunal Federal de Recursos." Secundando esse recurso, apela o INPS, com as razões de fls. 878/884, a fim de ser absolvido de to­das as sanções que lhe foram impostas pela sentença. Os autores, com as ra­zões de fls. 868/876, também haviam apelado, a fim de obter a total proce­dência da ação. Não foi dada às partes oportunidade de oferecer contra-razões. A Procuradoria da República subscre­veu as razões do INPS. Nesta Instân­cia a Subprocuradoria-Geral, alegando que essa autarquia é parte ilegítima pa­ra responder aos termos da ação, "es­pera o provimento dos recursos de ofí­cio e voluntário e o improvimento do recurso dos autores, para o fim de se­rem eles julgados carecedores da ação."

A esse relatório feito por mim, acres­cento que, em sessão de 8-4-70, a Tur­ma converteu o julgamento em diligên­cia, para mandar integrar a lide pela citação da União Federal.

Embora julgasse que a União Fe­deral rora citada regularmente pelo en­tão Juiz dos Feitos da Fazenda Nacio­nal (fls. 904, lê), o Dr. Juiz Federal da Iª' Vara cumpriu o Acórdão.

A douta Subprocuradoria-Geral da República, às fls. 906, também reconhe­ceu que já fora citada e que adotava as razões do INPS. E acrescentou:

"Assim, entende que, já agora não lhe cabe contestar a ação pro­posta, porque sobre este assunto, no tempo hábil, já falou a União, por seu Procurador."

Em seguida, os autores, o INPS e a Rede Feroviária Federal S.A., ratifica-

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ram suas razões anteriores, e o Juiz proferiu nova sentença, com a mesma fundamentação e a mesma conclusão da primeira.

Dessa decisão apelaram o INPS com as razões de fls. 930/937 e os autores com as de fls. 938/944. Contra-razões destes às fls. 946/949.

A Rede Ferroviária Federal S.A. e a Procuradoria da República adotaram as razões do INPS.

A Subprocuradoria-Geral da Repúbli-ca, assistente no feito,

" ... espera o provimento dos recur­sos de ofício e o voluntário do INPS e conseqüentemente o impro­vimento do recurso dos autores, para o fim de serem eles julgados carece dores da ação."

É o relatório.

VOTO

O Sr. M in. Márcio Ribeiro (Relator): Do cumprimento e resultado da diligên­cia ficou parecendo que esta fora fruto de um engano.

Entretanto, numa ação em que o INPS, como contestante, atribuía a res­ponsabilidade parcial do que lhe era imputado à União, essa, realmente, pre­cisava ser citada como parte. E não o fora porque a ação não havia sido pro­posta contra ela. A inicial pediu, ape­nas, a intimação pelos meios regulares do Sr. Dr. Procurador da República para i~tervir no processo «se assim en­tender.

A "citação" do Dr. Procurador da República (fls. 294) não passara de simples notificação.

Pareceu-me, aliás, diante da contes­tação, que o INPS não poderia ser de­mandado isoladamente, sem a citação da União para integrar a instância.

Já agora, porém, diante dos termos do pronunciamento do Dr. Procurador da

República, não teria cabimento anular a sentença.

A divisão de encargos entre a autar­quia e a União tornou-se questão inter­na da Administração Pública Federal.

Passemos ao mérito.

Baseado em parecer do Min. Gonçal­ves de Oliveira, então Consultor-Geral da República, o Juiz considerou legiti­mados para a ação apenas os autores aproveitados até julho de 1950, data em que cessou o regime da administração privada da "Great Wester.".

É indiscutível o acerto jurídico dessa orientação.

A transformação da empresa em ór­gão da administração direta do Estado não modificou a situação dos emprega­dos já fora de exercício; e não os dei­xou ao desamparo, como pretendem as razões de apelação dos autores. Eles, simplesmente, continuaram no regime trabalhista em que se aposentaram be­neficiando-se suas aposentadorias pelo INPS dos aumentos atinentes a esse regime.

Às vantagens do regime estatutário é que tais empregados foram sempre alheios.

Já quanto à prescrição divirjo da orientação adotada pelo Juiz.

Tanto o abono provisório da L. 3.531/59, como o abono de emergência da L. 1.765/52, foram conferidos, em caráter definitivo, como acréscimo de vencimentos e, se essas leis não foram revogadas, nem o direito a ditos abonos negado, expressamente, segue-se que a prescrição incidente, no caso, é apenas a qüinqüenal sobre as respectivas pres­tações mensais, contado o prazo retroa­tivamente a partir da citação inicial.

Dos honorários advocatícios não se pode dizer tenham sido arbitrados em

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porcentagem insuficiente, dado o gran­de número de autores e litisconsortes admitidos no processo.

Dou, pois, provimento, em parte, à apelação dos autores para modificar os itens dois e três (2 e 3) do dispositivo da sentença, considerando prescrita, apenas, as prestações mensais que da­tarem de mais de 5 anos, anteriores à citação inicial. Nego provimento ao re­curso necessário e ao apelo do INPS.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: À unanimidade, deram pro­vimento em parte à apelação dos auto­res, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, e negaram ao recurso de ofício e ao apelo do INPS. Usou da palavra o Dr. Paulo Gontijo. Os Srs. Mins. Esdras Gueiros e Henoch Reis votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Márcio Ribeiro.

APELAÇÃO CÍVEL N.o 31.618 - RS

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Henoch Reis

Revisor - O Ex.mo Sr. Min. José Néri da Silveira

Recorrente - Juiz Federal da 2'l- Vara, ex offioio

Apelantes - Clara Adália Cabeda Alencastre e outras e União Federal

Apeladas - as mesmas EMENTA

Servidor público. Readaptação como Agente Fiscal do Imposto de Renda. Satisfeitas as exigências legais, faz jus o servidor à pretendida readaptação. Sentença que se confirma, em parte.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima in­dicadas,

Decide a Terceira Turma do Tribu­nal de Recursos, dar provimento, em parte, ao recurso de ofício e voluntário da União, unanimemente, na forma do relatório e notas taquigráficas prece­identes, que ficam fazendo parte inte­grante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 17 de abril de 1972. - Már­,cio Ribeiro, Presidente; Henoch Reis, ,Relator.

R.ELATÓRIO

, O Sr. Min. Henoch Reis (Relator): ,Clara Adália Cabeda Alencastre e ou­,tras propuseram a presente ação ordi­'nária contra a União Federal, pleitean­!do sua readaptação no cargo de Agen­'te Fiscal do Imposto de Renda.

Alegam, em resumo: que, embora ocupante de cargo de nível inferior, vêm desempenhando funções típicas do cargo em que pretendem a readaptação - Agente Fiscal do Imposto de Renda - que, administrativamente, a preten-,são foi indeferida, apesar do parecer fa­vorável do Grupo de Trabalho do Mi­nistério da Fazenda; que se encontram desviadas dos cargos próprios há vários ,anos, ultrapassando, assim, o prazo exi­gido por lei para caracterizar o institu­to da readaptação.

Adiantam que chegaram a perceber, durante dois anos, os vencimentos devi­dos aos agentes fiscais do imposto de renda; que, apesar de haverem produ­zido, no processo administrativo, toda a prova exigida pela legisIação perti­nente, os pedidos foram imotivadamen­te arquivados, devido a interferência de uma Comissão de Fiscais; que já postularam em Juízo, onde obtiveram

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,ganho de causa, com sentença confir­mada pelo Tribunal Federal de Recur­<;os, posteriormente anulada pelo Supre­mo Tribunal Federal (R.E. n'? 54.008) em virtude da falta de "pronunciamen­to prévio do Executivo". Fundamentam o pedido com as Leis n9S 3.780/60 e 4.242/63.

A ré contestou o pedido às fls. 14/15, em que sustenta:

a) que a amostragem constante dos processos administrativos não compro­vou no tempo o desempenho de atri­buições próprias do cargo em que pre­tendem ser readaptadas;

b) que não está comprovado o des­vio funcional por prazo superior a dois anos, ininterruptamente, até 17 de ju­lho de 1963, ou interpolado durante ,cinco anos;

, c) que também não está comprova­do houvesse sido o desvio funcional por !necessidade absoluta do serviço, bem Icomo inexiste prova de aptidão e habi­litação das autoras para o desempenho regular do novo cargo.

Foram apensados aos autos os proces­sos administrativos referentes às cinco postulantes.

Despacho saneador irrecorrido.

Por sentença de fk 41/44, a ação foi julgada procedente, nos termos do pedi­do, com exceção do pedido de correção monetária e percentagem de honorários de advogado, que a sentença fixou em 10% sobre os atrasados.

A par do recurso de oHcio, apelaram a União Federal, com as razões de fls. 49/50, advogando a reforma da senten­ça para julgar a ação improcedente, e as autoras, com as razões de fls. 51/52, pleiteando seja a União Federal conde­nada ao pagamento de juros de mora e o restabelecimento da percentagem de 20% de honorários de advogado do pe­dido inicial.

Subindo os autos a esta superior ins­tância, deles se deu vista à douta Sub­procuradoria-Geral da República, que opinou pela reforma da sentença, a fim de que a ação seja julgada improce­dente.

Estudados os autos, encaminhei-os ao meu digno Revisor, aguardando dia pa­ra julgamento.

É o relatório.

VOTO

o Sr. M in. H enoch Reis (Relator): Sr. Presidente, li com atenção, como de costume, todas as peças dos presen­tes autos, e cheguei à mesma conclu­são que O ilustrado Juiz, Dr. Hermillo Galant, com apenas um reparo quan­to à extensão que deu à readaptação das Autoras.

A decisão está assim redigida:

"O deslinde da controvérsia existente nestes autos se resume na apreciação da prova. A contesta­ção não discute a fundamentação jurídica do pedido. Sustenta ape­nas que as postulantes não produ­ziram provas suficientes para a configuração exata do instituto da readaptação. Data venia, com o exame detido que fiz de todos os processos administrativos em apen­so, cheguei à conclusão em senti­do contrário, isto é, comprovaram cumpridamente todos os requisitos exigidos por lei para alcançarem a pleiteada readaptação. Para exem­plificar, vejamos a vasta amostra­gem referente a serviços pertinen­tes à fiscalização executados pela primeira postulante, Clara Adália Cabeda Alencastre (Processo n'? 109.854/69) : os documentos de fls. 8 a 20 firmados por graduados funcionários do Ministério da Fa­zenda, inclusive Delegado Seccio­nal dd I. R. , demonstram cabal-

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mente o exerClClO das funções de Agente Fiscal do Imposto de Ren­da, no período exigido por lei, du­rante dois anos consecutivos ou cin­co intercalados, antes de 17 de ju­lho de 1963; b) o desvio funcional se verificou "por absoluta necessi­dade de serviço e por não existir na Repartição outros funcionários de carreira para tal fim", afirma textualmente o Delegado Ornar Castro de Castro (fls. 8); outro Delegado Regional, às fls. 186, atesta, em dezembro de 1968, o des­vio funcional, "até a presente data, por necessidade absoluta do servi­ço" (síc); c) a aptidão para o de­sempenho das funções foi demons­trada, entre tantos, por execução destes serviços: exame de escrita mercantil (fls. 30), lavratura de auto de infração (fls. 94 e 97), lau­do de exame de escrita (fls. 104), conferência de declaração de ren­dimentos de pessoa físi~a e jurídica (fls. 107/109), lançamentos ex of­fício, etc.

As demais postulantes apresenta­ram documentação semelhante, oriunda das mesmas fontes, qUie considero idônea, por conhecer pes­soalmente alguns dos signatários. Estão assim distribuídos os docu­mentos: Célia Portilho Bueno, pro­cesso n9 109'.852/69, de fls. 27 a 120 e 126 a 136; Maria da Concei­ção MaUe Bon Book, de fls. 24 a 37; 45 a 144; Sonia Martins, fls. 19 a 141; Nilza Pinto, de fls. 36 a 235. Esta última folha referente a um Parecer datado ainda de 1968. Para caracterizar ainda mais as funções que exerciam, em desvio funcional, todas elas portavam car­teira que as identificavam como Agente Fiscal do Imposto de Ren­da, assinadas pelo Delegado Regio­nal e o Chefe da Fiscalização (fls. 21/22) .

o Parecer, constante por c6pia mimeografada de todos os proces­sos administrativos, de autoria de dois fiscais e que serviu de base para o arquivamento administrativo dos pedidos, foi fulminado pela Orientadora da equipe de Agentes Fiscais, Sra. Maria Aparecida Fi­gueira da Costa, como se vê da transcrição de fls. 25. Pelo ex­posto, julgo procedente a ação, nos termos do pedido, com exceção do pedido de atualização pela corre­ção monetária, que não cabe no caso, e a percentagem de honorá­rios profissionais, que devem ser pagos pela Ré, percentagem essa qu~, fixo em 10% sobre os atrasa­dos.

Como se vê, Sr. Presidene, o DI. Juiz a quo examinou minuciosamente todos os ângulos da controvérsia, anali­sando os documentos existentes nos vo­lumosos processos administrativos apen­sos a estes autos.

Penso, todavia, que os efeitos da rea­daptação aqui decretada não devem re­troagir à data pleiteada na inicial, mo­tivo por que dou provimento, em parte, ao recurso de ofício e ao voluntário da União, para determinar que os venci­mentos e vantagens atribuídas às Auto­ras, em virtude da readaptação, tenham início a partir da citação inicial.

Quanto à apelação das suplicantes, nego-lhes provimento.

É o meu voto.

VOTO

O Sr. Min. José Néri da Silveira (Re­visar): Sr. Presidente. As autoras pedem readaptação como Agentes Fiscais do Imposto de Renda. São detentoras de cargos de escrevente-datil6grafo e escri­turário.

Em 1961, em torno de idêntica pos­tulação, ingressaram em juízo, vencendo

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em primeiro grau e neste Tribunal. O Supremo Tribunal Federal cassou a de­cisão no Recurso Extraordinário número 54.008, porque não houvera prévia ma­nifestação administrativa, conforme se depreende dos acórdão insertos na Re­vista Trimestral de Jurisprudência, vo­lumes 33, pág. 26 e 35, pág. 403.

Em virtude da sentença concessiva de segurança antes referida, cujo funda­mento foi o princípio da isonomia, che­garam as autoras a perceber as vanta­gens correspondentes ao cargo de Agen­te Fiscal do Imposto de Renda por dois anos. Em decorrência disso, também, se­gundo alega a Administração, é que ob­tiveram Carteira de Identidade para atuação junto a firmas como Agentes Fiscais.

A questão proposta nos autos, em seu mérito, pertine ao exercício, ou não, por parte das autoras, das atribuições con­cernentes ao cargo pretendido. Segundo a Administração, o trabalho por elas de­sempenhado não se enquadra no que constitui as atribuições preponderantes de Agente Fiscal do Imposto de Renda. É certo que não é necessário, na realdap­tação, haja o readaptando desempenha­do todas as funções do cargo em que pretenda ser readaptado, sendo suficien­te o exercício de uma parte substancial e fundamental das atribuições caracte­rísticas do loeus funeionalis desejado, por essa via.

Há nos autos, sem dúvida, alguma di­vergência entre as partes, no que res­peita à legislação definidora das atribui­ções do Agente Fiscal do Imposto de Renda. É certo, porém, que, na instância administrativa, contraditando o funda­mento do despacho indeferitório, segun­do o qual não provaram, pela amostra­gem das tarefas realizadas, terem efeti­vamente estado em desvio de função, a Sra. Orientadora da Equipe de Agentes Fiscais, às fls. 26 dos autos, observou:

"3. Ora, num processo de rea­daptação, a amostragem e os perío­dos de desvios em que devam ser situados, assim como a especifica­ção das atribuições, são fatais para definição do direito do readaptan­do. Como poderíamos situar a es­pecificação e os exemplos típicos de tarefas para uma readaptação no cargo de AFIR (Agente Fiscal do Imposto de Renda), como uma conceituação e interpretação expres­sa no 29 semestre de 1968 e 19 se­mestre de 1969, quando a lei exige que o período de desvio tem que estar situado na faixa de 1954 a 1963 e que nessa época existia uma legislação própria aplicável ao caso?

A legislação aplicável ao caso é a seguinte: Decreto n9 32.250, de 18-11-55 (art. 59, letra g); Decreto n9 40.702, de 31-12-56 (art. 137, § 19); Decreto n9 47.379, de 7-12-51 ( art. 138, § 19); Decreto-lei nQ

1.920, de 19-12-62 (art. 13, letra e); Decreto n9 51.900, .de 10-04-63 (art. 138, § 19).

4. Nos dispositivos de lei, acima citados, estão expressos claramente: "Compete privativamente aos Agen­tes Fiscais do Imposto de Renda" e mais adiante:

"Os agentes fiscais do imposto de renda farão a revisão das de­clarações de rendimentos dos contribuintes e das guias de reco­lhimento apresentadas pelas fon­tes, informarão os processos que lhes forem distribuídos." Outras observações faz a ilustra­

da Orientadora do DASP sobre a matéria no referido parecer, dando, pois, colorido especial à total pro­dência da ação (vide parecer às fls. 2:37/239 do Processo Adm. de Nilza Pinto - proc. n9 18.964/66).

"3. Salienta-se, ainda que os dois processos administrativos remetidos

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evidenciam o cumprimento pelas autoras de todos os requisitos exigi­dos por lei. O pedido de readap­tação de Adália teve início em 17 de dezembro de 1965 e o de Nilza em igual data. Em ambos, há pa­recer favorável à readaptação do DASP, através da Chefe da Equipe e Supervisor (Vide fls. 240-v. do proc. de Nilza Pinto e 133-v. de Clara .AJdália Cabeda Alencastre).

4. Os processos administrativos das demais autoras possuem a mes­;ma instrução e o mesmo desfecho.

5. Face ao exposto, pedem as autoras seja julgada procedente a ação, nos termos da inicial, reque­rendo, desde já, seja marcada au­diência de instrução e julgamento e requisitados os demais processos administrativos do Sr. Secretário da Receita Federal, no Estado da Gua­nabara, conforme informação de fls. 17 dos autos."

Dessa sorte, na esfera administrativa, há o parecer, sem dúvida qualificado, da Sra. Orientadora da Equipe de Agen­tes Fiscais, em prol da pretensão das autoras, deixando claro que o desvio de função e amostragem das tarefas de­sempenhadas deveriam ser examinados na quadra em que teriam ocorrido, e não de acordo com legislação editada posteriormente, isto é, de 1968 a 1969. Se é certo que, de acordo com a nova legislação, as atribuições desempenha­das pelas autoras e consideradas como desvio de função, antes correspondiam à AFIR, e hoje não mais correspondem, exato é que, para o deslinde da questão, inteira razão assiste à Sra. Orientadora da Equipe de Agentes Fiscais, quando sustenta que a legislação invocável é a vigente à época em que a verificação de desvio de função se deu. Neste sentido, consoante os arts. 137 do Decreto n9 40.702, de 1956, 138 do Decreto n9 47.373, de 1959, e 138 do Decreto n9 51.900, de 1963, são semelhantes às atri-

buições que se compreendem nas alíneas de a a i, dentre as quais são de destacar as seguintes:

b) realizar o controle diretO' dO' impostO' sujeitO' à retenção nas fon­tes (Decreto n9 38.250, art. 59, b).

d) realizar as diligências ne­cessárias para apuração da proce­dência das deduções e abatimen­tos feitos nas declarações das pes­soas físicas, especialmente os rela­tivos a encargos de família, juros de dívidas pessoais e pagamentos a médicos e dentistas (DecretO' n9 38.250, art. 59, d).

e) efetuar as perícias de conta­bilidade e demais diligências ne­cessárias à fiscalização do imposto de renda (DecretO' n9 38.250, art. 59, e).

g) representar sobre irregulari­dades decorrentes da aplicação deste regulamento, quando não possam ser objeto de auto de in­fração."

Vê-se daí que, segundo a legislação então em vigor, nãO' se fazia necessáriO', para que houvesse, em verdade, desem­penho de atividade de Agente Fiscal do Imposto de Renda, que o funcio­nário estivesse sempre em serviço de fiscalização externa, fora da reparti­ção. Na repartiçãO', poderia reexami­nar declarações de contribuintes, de­clarações de renda, denunciar irregula­ridades decorrentes da aplicação do regulamento, examinar O' desconto, o controle direto do Imposto de Renda sobre a retenção na fonte.

Realmente, o funcionário administra­tivo podia estar em contínuo desempe­nho dessas tarefas e ser considerado em desvio de função, exercendo atribuições atinentes a Agente Fiscal do Imposto de Renda. Se é verdade, como sustenta a União, que as funções que considera preponderantes de lavratura de autos e

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realização de perícias contábeis não pa­recem provadas nos atos como realiza­das no período de que se cogita na ini­cial, certo é que provado ficou, con­soante a análise feita na sentença, que as autoras exerceram, se não todas, muitas das funções concernentes a Agen­te Fiscal do Imposto de Renda, que en­tão constituiam o núcleo ocupacional do cargo em foco.

Há, em favor das autoras - e este considero argumento de menor impor­tância - o fato de terem elas desempe­nhado, devidamente tituladas, inclusive com credencial da repartição, todos os serviços próprios de Agente Fiscal do Imposto de Renda. Repito que empresto pouca importârncia a esse argumento, porque o fato decorreu da sentença de Primeira Instância, no antes referido mandado de segurança, que foi executa­da imediatamente pela repartição, con­siderando-as readaptadas.

Se o Supremo Tribunal Federal cassou essas decisões de primeiro e segundo graus, tudo o que delas decorreu não pode ser invocado em favor das autoras para a comprovação do desvio das fun­ções de seu cargo. Mas, parece-me que aquelas atribuições que de fato realiza­ram, no período antes assinalado, como bem destacou a sentença e resulta do pronunciamento da Sra. Orientadora da Equipe de Agentes Fiscais, pela conti­nuação com que se deu o exercicio des­sas funções e pela necessidade de servi­ço também comprovada nos autos, du­rante o período do desvio, em verdade são suficientes para que se mantenha nesta Instância o acolhimento da pre­tensão das autoras.

N esse sentido, quanto ao mérito, acompanho o Relator, reconhecendo o direito à readaptação.

Há, entretanto, outro aspecto posto na inicial, que me parece merecer des­taque neste momento, em relação ao qual, data venia, não empresto a exten-

são do pedido vestibular. Refiro-me aQ termo a quo de asseguração do direito à percepção de vencimentos correspon­dentes ao cargo de AFIR.

A orientação do Supremo Tribunal Fe­deral, como se pode ver do Recurso em Mandado de Segurança n9 17.211 -Relator, Ministro Adalício Nogueira -D. J., de 29 de novembro de 1968, pá­gina 5.049, quanto a essa matéria, é a seguinte: (lê)

Se é exato que o art. 46 da Lei núme­ro 3.780 pertine à concessão da rea­daptação na órbita administrativa, -quando tal se dá por força de provisão judicial, não me parece possível que o decisum tenha extensão mais larga do que aquela prevista na regra do artigo 46 da Lei de Reclassificação de Cargos. Se, aí, for deferido o pedido, a readapta­ção somente será eficaz a partir da pu­blicação do decreto. Não tenho como pO'ssível que, negado no plano adminis­trativo e concedido judicialmente, essa outorga judicial retropere à data do pe­dido na instância administrativa. ComO' não teria essa eficácia se fosse ali defe­rido, não compreendo viável emprestar­lhe tal condão de resultar da sentença. Entendo que, deferida a readaptação na instância judicial, hãO' de ser invO'cados os princípios gerais quanto à eficácia da sentença. Normalmente, na ação ordiná­ria, o efeito da sentença, quando dá pela procedência da ação, é a partir da ci­tação inicial. Logo, parece-me que, no caso das readaptações por via de deci­são judicial, duas sãO' as soluções possí­veis: ou se concedem os atrasados a par­tir da citação inicial, ou entãO' a partir do trânsito em julgado do acórdãO' con­firmatório da readaptação. Prefiro, nes­sa alternativa, ficar com a regra geral, emprestando eficácia à sentença de rea­daptação desde a citação inicial. Em verdade, se a União contestou O' feito, assumiu o ônus eventual de uma decisãO' desfavorável. Parece que, cO'm isso, nãO' se desrespeita o art. 46 da Lei n9 3.780,

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e se assegura à parte, que foi forçada a vir a juízo, o reconhecimento do direito; tal como nas demais ações ordinárias, a partir desse termo se assegura a preten­são ao autor tido como vitorioso.

Dou, pois, provimento em parte ao recurso de ofício e ao voluntário da União para conceder os vencimentos e vantagens atrasados, relativos ao cargo em que se reconhece a readaptação dos autores, desde a citação inicial. No que concerne ao recurso dos autores, nego­lhes provimento, acolhendo os funda­mentos da sentença e os do voto do

eminente Ministro Relator, que, neste particular, acompanho.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Por unanimidade, deram pro­vimento em parte, ao recurso de ofício e voluntário da União Federal para que os efeitos da readaptação fossem conta­dos a partir da citação dos autores. Os Srs. Mins. Néri da Silveira e Márcio Ri­beiro votaram com o Sr. Ministro Rela­tor. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Márcio Ribeiro.

APELAÇÃO CíVEL N.o 31.989 - SP

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Jorge Lafayette Guimarães

Revisor - O Ex.mo Sr. Min. Henrique d'Avila

Apelante - Armando Bordenal

Apelado - INPS EMENTA

Previdência Social. Despesas com tratamento mé­dico. O reembolso das despesas de tratamento depende de "comprovada urgência" (art. 121, VIII, Decreto n.o 42.959-Af60); negada esta urgência, pelo INPS, sem que o segurado haja efetuado prova da mesma, impro­cedente é a ação.

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos, em que são partes as acima indica­das,

Acordam os Ministros que compõem a Primeira Turma do Tribunal Federal de Recursos, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, na forma do re­latório e notas taquigráficas precedentes, que passam a integrar este julgado. Custas de Lei.

. Brasília, 19 de junho de 1972. - H en­rique a: Avila, Presidente; Jorge La­fayette Pinto Guimarães, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. Jorge Lafayette Guimarães (Relator): Recorre Armando Bordenal da sentença de fls. 42/43, do Juiz Fe­deral Dr. Celso Dias de Moura, que

julgou improcedente a ação ordinária pelo mesmo movida contra o INPS, e que é do teor seguinte:

"Armando Bordenal, brasileiro, casado, comerciante aposentado, re­sidente e domiciliado em ltu, neste Estado, propôs a presente ação contra o Instituto N acionaI de Previdência Social - INPS - vi­sando a cobrança da quantia de Cr$ 370,34 (trezentos e setenta cru­zeiros e trinta e quatro centavos), alegando, em síntese que: a impor­tância ora cobrada foi dispendida com o tratamento médico cirúrgico de sua esposa Dª' Zaida Bordenalle, submetida a uma operação em Itu, pelo médico Dr. Enio Chiereghini, sem prévia autorização do Instituto

réu, dada a sua urgência na forma do art. 121, incisos I, H e IH do Regulamento Geral da Previdência Social baixado com o Decreto n9 48. 959-A, de 19-9-60; . arts. 111 e 112 do Decreto n9 60.501, de 14-3-67, e nova redação dada pelo Decreto n9 60.998, de 13-7-67, jun­tando, na ocasião, todos os compro­vantes do alegado, havendo o réu informado ao autor haver indeferi­do o pedido de reembolso ora for­mulado em Juízo, por falta de am­paro legal, pelo que, inconformado com a negativa do réu, requer a sua citação para os termos da presente ação. Com a inicial apresenta o do­cumento de fls. 4, requerendo a re­quisição do processo administrativo. Citado o executado foi contestado o feito às fls. 9/11, com apresentação dos documentos de fls. 12/15. O processo foi saneado às fls. 19 tendo sido designada a audiência de exi­bição do processo administrativo, na qual (fls. 25), o autor requereu fossem trasladados os documentos que se encontram às fls. 28/33. O Instituto réu requer a juntada do documento de fls. 36. Designada a audiência de instrução e julgamen­to a ela compareceram as partes e a Procuradoria da República pela União Federal, como assistente. É o relatório. Passo à Decisão: Pretende o autor reembolso da quantia relati­va às despesas a que dispendeu com o tratamento médico cirúrgico de sua esposa, submetida a operação na cidade de Itú, sem prévia auto­rização cio réu dada a urgência e gravidade com que se apresentou seu caso. Contesta o réu não assis­tir ao autor tal direito de vez que o quadro apresentado pela autora, conforme ficou depreendido do atestado médico apresentado, não se revestia da extrema gravidade e urgência mencionadas pelo autor.

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Entre os documentos apresentados no processo (fls. 36), verifica-se o parecer em que se estribou a auto­ridade administrativa para indeferir o pedido de reembolso, vasado nos seguintes termos: "Nada no presen­te processo nos leva à convicção de urgência, vide atestado de fls. 9, fala em fibroma uterino porém nunca em complicação hemorragia-uteri­na, etc., etc. que tomasse a inter­venção de urgência imediata". As­sim, nos termos da legislação vigen­te e sua respectiva regulamentação deveria o autor se valer dos servi­ços médicos do Instituto em Cam­pinas, ou nesta Capital. A prova a ser feita cabalmente pelo autor de­veria se restringir exclusivamente à urgência extrema da operação a que se submetera sua esposa, na cida­de local de sua residência, onde nem mesmo existia posto médico do SAMDU, como o explícita em suas razões, na audiência de instru­ção e julgamento. Ao judiciário não compete estender a lei para os casos de exceção ainda que legal senão comprovados à sociedade. Isto posto e de tudo o mais que do processo consta julgo improceden­te a ação, condenando o autor no pagamento das custas e honorários de advogado, que fixo em Cr$ 50,00 (cinqüenta cruzeiros)."

Na apelação, sustenta o autor-apelan­te que como resulta da referência ao item III, do art. 121, do Decreto núme­ro 48. 959-A, de 1960, embora tenha feito alusão a urgência, não pretende receber o valor integral do tratamento médico, cujo pagamento, em tais casos, é asse­gurado pelo art. 121, VIII, mas sim o pagamento parcial destas despesas, na­quele inciso previsto, decorrente do re­gime de '1ivre escolha", havendo a sen­tença incorrido em equívoco.

Com as razões de apelado de fls. 47, subiram os autos, e a douta Subprocura-

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daria-Geral da República proferiu o pa­recer de fls. 51, pelo não provimento da apelação.

É o relatói'io.

VOTO

O Sr. Min. Jorge Lafayette Guima­rães ( Relator) : A sentença apelada bem decidiu a espécie, merecendo a confirmação, pelos seus própi'ios e ju­rídicos fundamentos, já lidos quando do relatório.

Não há prova alguma que justifique o reembolso das despesas de tratamen­to, referentes à esposa do autor, que de­pendei'ia de "comprovada urgência", segundo o art. 121, VIII, do Regulamen­to aprovado pelo Decreto n9 48.959-A, de 1960, vigente na data do tratamento médico em causa, cuja data o autor não declarou, mas há de ser anterior a abril de 1966, quando foi requerido o respec­tivo reembolso, segundo a sua petição, por ele próprio anexada por cópia (fls. 28) .

Negado dito reembolso, pela Previ­dência Social, sob fundamentação de não haver dita urgência, pelo que de­veria ter o autor procurado o SAMDU ou os serviços médicos do Instituto, em outras localidades (fls. 3), cumpria ao mesmo fazer a prova em contrário à alegação, justificando a urgência, indis­pensável ao recebimento das despesas efetuadas.

É o que bem sustentou a sentença.

Na apelação, atribuindo equívoco ao ilustre Dr. Juiz a quo, procura o autor yariar de fundamento, quanto à sua pretensão, que não mais seria a "urgên­cia"; alega que como resulta da invoca­ção aos itens I, II e III, do art. 121, pretende apenas o reembolso de parte das despesas, como decorre do regime de '1ivre escolha", no tratamento médi­co, estando o reembolso integral previs-

to, para os casos de urgência, em outro inciso - o de n9 VIII.

Realmente os incisos I, II e III não se referem ao reembolso integral, con­cedido para os casos de urgência.

Mas, da leitura da inicial, evidencia­se que apesar da invocação àqueles in­cisos, o que pediu o autor foi o paga­mento integral, pelo Instituto, das des­pesas com o tratamento médico de sua esposa, como ressalta do seguinte tre­cho:

"O autor requereu àquela Enti­dade, em 29 de março de 1968, o pagamento de NCr$ 370, 345, na forma de reembolso de igual quan­tia que foi obrigado a gastar com o tratamento médico cirúrgico de sua esposa ... "

Por conseguinte, havendo dispen­dido no tratamento NCr$ 370, 345, pre­tende "reembolso de igual quantia", isto é, reembolso integral, somente cabível nos casos de urgência, conforme o já citado art. 121, VIII.

Ainda mais, juntou o autor a cópia de petição dirigida ao INPS, em mar­ço de 1968 (fls. 28), onde se faz refe­rência a pedido anteriormente formu­lado para

"reembolso da quantia total de NCr$ 370,345, que foi obrigado a fazer com a operação e tratamento

d " urgente e sua esposa ...

e diante do indeferimento daquele é que propôs reembolso na base legal da fórmula rem. X 10%, isto é, reembolso

sal. mín. parcia~ o que não mais repetiu na ini­cial da ação.

Não há, pois, como sustentar que em Juízo pretendia o ora apelante tão so­mente o reembolso parcial, do art. 121, VIII, do Regulamento.

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Assim sendo, nego provimento à ape­lação.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Negou-se provimento. Deci-

são unarume. Os Srs. Mins. Henrique d'Ávila e Moacir Catunda votaram de acordo com o Sr. Ministro Relator. Pre­sidiu o julgamento o Sr. Min. H enrí­que ir Ávila.

APELAÇÃO CíVEL N.o 32.268 - GH

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Jarbas Nobre

Revisor - O Ex.mo Sr. Min. Godoy Ilha

Recorrente - Juiz Federal da 5~ Vara, ex otticio Apelante - União Federal

Apelado - Ademir Ignácio Machado EMENTA

Reforma de militar, portador de epilepsia temporal, incapacitado definitivamente para o serviço, sem poder prover os meios de subsistência. Devidos os proventos de 3.° Sargento, visto como sua incapacidade decorreu de acidente sofrido quando incorporado, embora fora de instrução. Aplicação do disposto no § 3.°, art. 28 e sua letra d, combinado com o art. 3,1 e seu § 2.°, letra d, tudo da Lei n.o 4.902/65. Sentença confirmada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indi­cadas,

Decide a Segunda Turma do Tribu­nal Federal de Recursos, por unanimi­dade de votos, negar provimento, na forma do relatório e notas taquigráfi­cas precedentes, que ficam fazendo par­te integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 23 de junho de 1972. - Go­doy Ilha, Presidente; Jarbas Nobre, Re­lator.

RELATÓRIO

O Sr. M in. J aJ'bas Nobre (Relator): Ademir Ignácio Machado move a pre­sente ação ordinária contra a União Fe­deral em que pleiteia sua reforma de acordo com o disposto no art. 27, letra c, art. 30, letras b e c, e art. 33, § § 19 e 29, letra b, da Lei n9 2.370, de 9-12-54.

Isto porque, como expõe, ingressou nas fileiras da Aeronáutica quando, em instrução, ao dar um salto fraturou o crâneo e, em razão do acidente, foi jul-

gado definitivamente incapaz para o serviço.

Ao invés de ser reformado, foi ape­nas licenciado do serviço ativo vivendo, atualmente, na dependência de outras pessoas, visto como não possui meios para se manter e nem pode exercer qualquer atividade.

Contestando o feito, a ré nega tenha o autor sofrido o alegado acidente em serviço.

Doutro lado assevera que ao licen­ciar, após a conclusão do tempo, o au­tor, este foi julgado apto pela Junta Médica que o examinou.

A ação foi julgada parcialmente pro­cedente para que o autor passe a per­ceber, desde o seu licenciamento, os proventos correspondentes à graduação de 39 sargento.

Isto porque o Dr. Juiz considerou-0 enquadrado na hipótese prevista no § 39, art. 28, da Lei n9 4.902/65, sendo­lhe aplicável o disposto no art. 28, le-

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tra d combinado com o art. 31 e seu § 29, letra b.

Há recurso ex officio e apelação da ré.

A Subprocuradoria-Geral da Repú­blica pede a reforma do decisório.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Min. Jarbas Nobre (Relator): O documento de fls. 47, originário do Hospital Central do Exército - Clínica Psiquiátrica, datado de 21-8-66, dá notÍ­cia de que o autor sofre de epilepsia temporal, é incapaz definitivamente pa­ra o serviço militar, e não pode prover os meios de subsistência.

Estranhamente, dois dias depois (23-8-66), foi ele julgado apto pelo Ser­viço de Clínica Psiquiátrica do Hospital Central da Aeronáutica, podendo ser li­cenciado por conclusão de tempo.

Submetido a perícia, o Perito da ré deu-o como um "débil mental leve. Per­sonalidade esquizóide com núcleo histe­róide", 'estado este que não tem relação de causa e efeito com o acidente por ele sofrido, "pois os distúrbios permanentes que apresenta remontam à infância."

J á o Perito do autor, encontra nexo causal entre o acidente e a doença.

O expert do Juiz tem o autor na conta de um débil mental. Personalidade es­quizóide. Epilepsia temporal.

No que se refere ao acidente, afirma o autor ter de ocorrido em instrução, em jogo de futebol que disputava, oca­sião em que levou uma cabeçada de um colega.

A tal propósito, com absoluta proprie­dade assinala a Sentença, às fls. 85/86, que:

"em nenhum momento afirma -salvo na inicial - que o jogo de futebol fazia parte de instrução. A falta de registro nos seus assenta-

mentos militares a respeito induz a que se conclua não ter tal jogo de futebol - se realmente houve este - sido parte de instrução militar.

Aliás, nenhuma prova sobre este ponto foi produzida, e nem mes­mo que tivesse havido a partida de futebol. É lícito, entretanto, admitir embora não em serviço - pelo sur­gimento dos sintomas que o levaram à hospitalização.

E embora o laudo médico do Dr. Perito da ré seja do sentido de que as características da doença são as mesmas desde a infância, os outros laudos, inclusive o do HCE não cor­roboram este ponto de vista.

Anote-se, a respeito, que o autor é praça de 3 de fevereiro de 1964 e o exame médico no HCE é de agosto de 1966, pelo que é cabível ponderar que os sintomas da doen­ça, se existentes anteriormente ao ingresso na Aeronáutica, deveriam ter sido notados não apenas quanto da inspeção de saúde inicial - às vezes realmente falha - mas tam­bém durante os trinta meses de ser­viço, antes do seu internamento."

Ante tais apreciações, concluiu o Dr. Juiz no sentido de que

"se pode concluir ter a doença sur­gido quando se encontrava ele in­corporado às Forças Armadas e, em conseqüência de acidente, embora não ocorrido durante instrução." (fls. 86)

O ora apelado é um alienado mental, segundo o laudo de seu Perito que me­receu a preferência do Dr. Juiz, dentro do conceito adotado pelo art. 28, § 39, da Lei n9 4.902/65, aplicável à espécie:

"Considera-se alienação mental todo caso de distúrbio mental ou neuro-mental grave e persistente, no qual, esgotados os meios habituais de tratamento, permaneça alteração

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completa ou considerável na perso­nalidade destruindo a autodetermi­nação do pragmatismo e tornando o indivíduo total e permanentemente inválido para qualquer trabalho.

Ficam excluídas do conceito de alienação mental as epilepsias psi­quicas e neurológicas, assim julga­das pelas juntas médicas de saúde."

Lê-se na Sentença às fls. 87, que a saúde mental do autor foi seriamente abalada, tendo havido alteração de sua personalidade, posto que se tornou inca­capaz para prover os meios de subsis­tência, como prevê a última parte do aludido dispositivo. A redução do seu pragmatismo há que ser considerada, deste modo, em grau tal que o inclui na categoria prevista no mencionado art. 28, § 39, da Lei n9 4.902, de 1965, pois a doença o levou àquele estado de incapa­cidade para prover a própria subsistên­cia que caracteriza exatamente o grau de sua desordem mental.

N o que se refere ao nexo causal aci­dente-doença, fico, ainda aqui, com a decisão recorrida, eis que, na forma do disposto no art. 28, e, da Lei n9 4.902, a incapacidade pode resultar de acidente ou doença sem relação de causa e efeito com o serviço.

Há a examinar, por derradeiro, se no caso presente, foram esgotados os meios

habituais de tratamento com a pen:na­nência da alteração mental observada no autor.

Entendo que sim, como pareceu tam­bém ao Dr. Juiz.

Como por ele assinalado (fls. 88)

"se o HCE deu baixa nos autos, embora o julgasse incapaz defini­tivamente para prover os meios de sua subsistência, é de entender-se que foram esgotados os meios habi­tuais de tratamento ... "

Isto posto, mantenho a sentença recor­rida, para, na forma do disposto no § 39, art. 28, combinado com os arts. 28, letra d, e 31 e seu § 29, letra b, da Lei n9 4.902/65, considerar reformado o autor com os proventos da graduação de 39

sargento, proventos estes devidos desde o dü de seu licenciamento, custas e juros moratórios e verba honorárias de 5% sobre os atrasados que forem apu­rados.

É o meu voto

DECISÃO

Como consta da ata, e decisão foi a seguinte: Negou-se provimento, por de­cisão unânime. Os Srs. Mins. Godoy Ilha e Amarílio Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julga­mento o Sr. Min. Godoy Ilha.

APELAÇÃO CíVEL N.o 32.578 - GB Relator - O Ex.mo Sr. Min. Moacir Catunda Recorrente - Juiz Federal da Primeira Vara, ex o/ficio Apelante - União Federal Apelada - Juliette Diotti

EMENTA Militar. Curso Especial de Saúde. Tendo em vista

a documentação oferecida e a satisfação das condições estabelecidas em lei para a obtenção do benefício re­questado, é de se negar provimento ao recurso neces­sário, confinnando-se a decisão concessiva do pedido.

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos, em que são partes as acima indica­das,

Decide a Primeira Turma do Tribunal Federal de Recursos, à unanimidade, negar provimento, na forma do relatório

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e notas taquigráficas precedentes, que ficam fazendo parte integrante do pre­sente julgado. Custas de lei.

Brasília, 12 de junho de 1972. - Hen­rique d' Ávila, Presidente e Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. Henrique d'Ávila (Rela­tor): A espécie controvertida nos autos foi assim exposta e decidida pelo MM. Dr. Juiz a quo:

"Juliette Diotti, devidamente qua­lificada na inicial, propôs a presen­te Ação Ordinária contra a União Federal, alegando:

que é sub oficial da Aeronáutica, tendo sido incluído na Força Aérea Brasileira em 10-7-1945;

que é cirurgião dentista, formado pela Faculdade de Farmácia e Odontologia de São Luiz, no Esta­do do Maranhão, cujo curso con­cluiu em dezembro de 1953, sendo o seu diploma registrado no Minis­tério da Educação e Cultura, sob n9 9.306, Livro O-ll, fls. 24-v, e na se­ção competente da Diretoria do Pes­soal da Aeronáutica em 12-8-1959;

que, com a promulgação da Lei n9 3.579, de 10-7-1959, cujo artigo 19 determinou que:

"Aos oficiais do A.A.O., oficiais auxiliares - subtenentes - subofi­ciais e sargentos das Forças Ar­madas, com mais de 5 (cinco) anos de efetivo serviço nas suas corporações, diplomas em Medi­cina, Odontologia, Farmácia e Veterinária, por escolas ou facul­dades oficialmente reconhecidas, ficam asseguradas 60% (sessenta por cento) das vagas anualmen­te existentes nos cursos de forma­ção de Oficiais da Escola de Saú­de daquelas especialidades das suas respectivas corporações".

prontamente requereu ao Minis­tro da Aeronáutica tais benefícios, mas seu requerimento recebeu o se­guinte despacho:

"Arquive-se, aguardando a re­gula~entação da Lei. À D.P. Aer.,

que a lei em questão é auto-aplicá­vel, não existindo nela nenhum con­dicionamento à prévia expedição de regulamento para sua execução, ra­zão por que poderia ter sido aplica­da de imediato na Aeronáutica, como foi na esfera do Ministério do Exército;

que sua matrícula no Curso Espe­cial de Saúde deveria ter sido feita independentemente de exame de admissão, a que não estava sujeito, bastando que satisfizesse os requisi­tos estabelecidos no § 19 do artigo 19, vale dizer, que contasse mais de cinco anos de efetivo serviço e me­nos de trinta e oito de idade e es­tivesse apto, mediante inspeção de saúde.

Pediu, pelo exposto, a procedên­cia da ação para o fim de ser matri­culado no Curso de Saúde da For­ça Aérea Brasileira, promovido ao posto de capitão do Quadro de Ofi­ciais Médicos, uma vez que, se ti­vesse sido à época em que formulou aquele requerimento, estaria presen­temente gozando os direitos corres­pondentes àquele posto.

Pediu, por fim, a condenação da União Federal ao pagamento de atrasados, sobre quaisquer títulos, das custas processuais e de honorá­rios de advogado.

Citada, ofereceu a União Federal a contestação de fls. 17/19, argüin­do, preliminarmente, ser o autor carecedor da ação, que, no mérito, deve ser julgada improcedente.

Réplica às fls. 21/23.

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Saneador irrecorrido deixou para esta oportunidade o exame daquela prejudicial.

Audiência de instrução e julga­mento realizada a 14 deste mês.

Tudo visto e examinado:

A argumentação produzida na de­fesa da ré, inclusive na preliminar argüida, é de todo improcedente.

Demonstrou o autor, com efeito, ter bastante legitimidade para a propositura desta ação deixando evidenciado seu interesse econômi­co e moral no que nela pleiteou.

Contava ele, à época da promul­gação da Lei n9 3.579, de 10-7-59, menos de 38 anos de idade e mais de 5 de efetivo serviço e fora con­siderado apto em inspeção de saú­de a que se submetera três dias an­tes, conforme se vê de suas altera­ções (fls. 8).

Tinha, em conseqüência, inteira procedência e oportunidade o seu pedido ao Ministério da Aeronáu­tica, com base no § 19 do art. 19, para que lhe fossem concedidos os benefícios daquele diploma legal, que, por sinal, e justamente para os candidatos pertencentes àquele se­tor das forças armadas portadores de diplomas de cirurgião-dentista, mandou ficassem agregados ao qua­dro de oficiais médicos, até a cria­ção dos respectivos quadros (§ 29 ), ao passo que para os da Marinha estabeleceu a exigência de um es­tágio de oito meses (§ 29 ).

Aliás, a propósito, obteve o autor pelo Mandado de Segurança n9 ..

19.373, liminar quanto ao proble­ma de sua agregação (fls. 21), mas continuou sem solução, ou melhor, obteve novos indeferimentos em outros requerimentos que formulou para obtenção de matrícula e em

obediência, por sinal, ao decidido pelo Egrégio Tribunal de Recursos.

Nada vejo de temerário na ação proposta, que, ao revés, se me afi­gura traduzir um legítimo direito do autor.

Nestas condições, pelos elemen­tos de convicção que os autos ofe­recem, rejeitando a preliminar, jul­go procedente a presente ação para condenar a União Federal na for­ma do pedido - letras a e d do item 18 da inicial -, sendo os hono­rários de advogado na base de 20% (vinte por cento) e tudo conforme apurado em execução.

Custas ex lege."

Dessa decisão recorreu de ofício seu ilustrado prolator.

Inconformada apelou a União Federal, com as razões constantes de fls. 50 a 53 (lê ).

O apelo foi contraarrazoado de fls. 55 a 57 (lê).

Os autos vieram ter a esta Superior Instância onde a douta Subprocuradoria­Geral da República exarou o seguinte parecer às fls. 62:

"A douta sentença de fls. se apóia exclusivamente em v. decisão desse E. Tribunal, noticiada às fls. 25, e cujo teor, inexplicavelmente omiti­do pela inicial, ainda não se encon­tra nos autos.

Ora, não tendo o A. argumento ou prova capazes de ilidir os seguros termos da contestação de fls. 17, e como não é possível interpretar-se uma decisão por simples notícia ex­traída dos papéis administrativos evidentemente possíveis de erros, requeremos, preliminarmente, seja o autor compelido a trazer o teor do v. acórdão desse E. Tribunal, o que lhe cumpria fazer com a Inicial e, não, pela forma ambígua como fez.

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Protestamos por nova vista, após a diligência. Se, porém, a mesma não for aceita, desde já fique assen­tado que o fato mesmo de esse Co­lendo Tribunal haver mandado agregar o autor, se é que mandou mesmo, depõe contra o presente pe­dido. Com efeito, se há agregação é porque não há quadro de dentista, como resulta do próprio texto da lei invocada (cf. 19 da publicação jun­ta às fls. 58). E se não há quadro, como se faltar nas promoções que a inicial reclama?

O parecer, assim, é pela diligên­cia, preliminarmente, se não, que no mérito se dê provimento ao recur­so, pois nada nos autos lastreia concretamente o direito postulado".

É o relatório.

VOTO

O Sr. Min. Henrique aÁvila (Rela­tor): Preliminarmente, reputo inócua e

desnecessária a diligência postulada no parecer da douta Subprocuradoria-Geral da República.

E, quanto ao mérito, meu voto é no sentido de negar provimento a ambos os recursos para que subsista a decisão recorrida por seus fundamentos, que se entremostram acertados e jurídicos.

N a realidade, tendo em vista a do­cumentação oferecida, o autor satisfez, a meu ver, as condições estabelecidas em lei para a obtenção do benefício pç>r ele requesitado.

É o meu voto.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Negou-se provimento. Deci­são unânime. Os Srs. Mins. Moacir Ca­tunda e Jorge Lafayette Guimarães vo­taram com o Sr. Ministro Relator. Presi­diu o julgamento o Sr. Min. Henrique aÁvila.

APELAÇÃO CíVEL N.o 32.668 - SP

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Peçanha Martins Revisor - O Ex.mo Sr. Min. Jorge Lafayette Guimarães Recorrente de Ofícto - Juiz Federal da 6~ Vara Apelante - Instituto Nacional de Previdência Social Apelado - Vincenzo Marsella

EMENTA

Aposentadoria previdenciária. Cancelamento poste­rior sem motivo plaUSível. Recursos unanimemente im­providos.

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos, em que são partes as acima indi­cadas,

Decide a Primeira Turma do Tribunal Federal de Recursos negar provimento, decisão unânime, na forma do relatório e notas taquigráficas precedentes, que ficam fazendo parte integrante do pre­sente julgado. Custas de lei.

Brasília, 26 de junho de 1972. - H en­rique aÁvila, Presidente; Peçanha Mar­tins, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. Peçanha Martins (Rela­tor): O Dr. Juiz assim relatou a ma­téria em debate:

"Vincenzo Marsella propôs a presente ação ordinária contra o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS) alegando em sínte­se que era sócio da "Carbonfitex Indústria e Comércio Ltda." com a retirada mensal de 10 salários­mínimos e, nessas condições, vinha

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contribuindo para o INPS e sofren­do o desconto na fonte do impos­to de renda (docs. de fls. 8 a 30). Em dezembro de 1967 requereu a sua aposentadoria por velhice, que foi concedida a p~rtir de 7-6-68 (doc. de fls. 39). Mas como os pro­ventos da aposentadoria não corres­pondiam aos salários de contribui­ção porque o INPS levou em con­ta o teto estabelecido no Regula­mento do Imposto de Renda, o au­tor impetrou mandado de seguran­ça perante o Juízo da 4~ Vara, que foi concedido, sendo, porém, cas­sado pelo Egrégio Tribunal Federal de Recursos. E no decorrer do pro­cessamento do mandado de segu­rança o INPS suspendeu o paga­mento dos proventos que o autor vinha recebendo sem nenhuma co­municação escrita. O autor tomou conhecimento verbal de que sua aposentadoria fora cancelada por­que o INPS reexaminou sua inscri­ção e a considerou irregular. No entanto, entende o autor que sua inscrição é regular porque contava tempo de serviço, conforme anota­ções na sua Carteira Profissional (fls. 40). Além disso, contribuía para o antigo IAPC e para o IAPI. Mas, segundo consta, o INPS não considerou o tempo de serviço prestado em "A Voz do Vale do Paraíba" porque esta empresa não teria contribuído para os cofres previdenciais. Tudo isso, segundo consta, contrariando a presunção que milita em favor do autor de regularidade da situação. Por es­crito o INPS não informa nada e recusa-se a pagar os proventos da aposentadoria por velhice. Assim, vale-se o autor da presente ação para compelir o réu a pagar-lhe a aposentadoria, pelo valor corrigi­do, a partir de 7-6-68 a 31-5-69; a pagar a aposentadoria de junho de 1969, quando foram suspensos

os pagamentos, pelo valor corrigi­do, assim como as mensalidades da­qui por diante; pagas custas, hono­rários e juros moratórios sobre os atrasados. Contestando a ação, o réu esclarece que o pedido do au­tor, constante do item 13, n9 39, da inicial, está relacionado com a aposentadoria por velhice que plei­teou e obteve como filiado ao IAPC, cuja documentação, ao pri­meiro exame, foi considerada boa. Acontece que o benefício é passí­vel de revisão, podendo ser sus­pensos os pagamentos indevidos, se comprovada a falsidade. No caso foram cometidas irregularidades, acarretando a nulidade do benefí­cio. O autor se filiou ao IAPe quando já não podia mais fazê­lo, porque contava cinqüenta anos de idade. De sorte que as contri­buições para o aludido instituto foram indevidas, não gerando di­reito, dada a nulidade da inscri­ção, em face do art. 22, Decreto n9 60501/67. O que é nulo nenhu­ma conseqüência jurídica poderá produzir. Por outro lado, o fato de o autor ter trabalhado para "A Voz do Vale do Paraíba" não está de­monstrado, em face do documen­to de fls. 54, que destrói a anota­ção na Carteira Profissional de fls. 40. E o tempo de serviço se com­prova tendo em vista a disposição do art. 52, do Decreto número 60.501/67. E por essa disposição não é possível contar o tempo no IAPC quando já foi contado no IAPI, além de não ser permitida a concessão cumulativa de benefí­cios, em face do art. 134, do Regu­lamento Geral da Previdência. Ma­nifestando-se sobre os documentos apresentados pelo réu, às fls. 52/55, o autor esclarece que o seu direito de obter o benefícios da aposen­tadoria pela legislação anterior es­tá assegurado pelo art. 162 da

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LOPS. De modo que a filiação do autor ao antigo IAPC, em caráter obrigatório, antes da LOPS, estabe­leceu o seu vínculo àquele Institu­to, independente do seu vínculo ao IAPI. O autor trabalhava para a firma "J. Araújo Costa" desde 1951, anotando-se na sua carteira essa circunstância, a partir de 1-7-1955. Trabalhou, também, para "J. Ca­ruso Mac Donald & Cia. Ltda." e para a "A Voz do Vale do Paraí­ba", conforme documentação de fls. 59/87. Quanto ao documento firmado por Waldemar Duarte, é evidente que o foi por coação mo­ral. O INPS rebateu os argumen­tos do autor dizendo que não se aplica o art. 162 da LOPS, porque ele não foi filiado ao IAPC, em face do documento de fls. 162. Sa­neado o processo (fls. 92), reali­zou-se a audiência de instrução e julgamento na qual foram ouvidas duas testemunhas. Em seguida, as partes debateram a causa, juntan­do o autor o documento de fls. 98."

Sentenciando julgou procedente a ação para determinar ao réu que pague ime­diatamente a aposentadoria concedida ao autor na base de Cr$ 337,00 men­sais, nos termos do título de fls. 39, que pague todos os atrasados a par­tir de junho de 1969, data da suspen­são dos pagamentos, acrescidos dos ju­ros de mora, que corrija, em execução, o valor da aposentadoria com base nos salários de contribuição, que pague as custas e honorários de advogado do autor na base de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Houve recurso de ofício.

Inconformado apelou o INPS, às fls. 109, aduzindo as razões de fls. 110/113.

Contra-arrazoou o autor às fls ..... 115/117.

Nesta Instância pronunciou-se a Sub­procuradoria-Geral da República, às fls. 121/122, pelo provimento dos recur­sos.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Min. Peçanha Martins (Rela­tor): O autor e ora apelado requereu, em dezembro de 1967, na sua qualida­de de empregador e de filiado ao an­tigo Instituto de Aposentadoria e Pen­sões dos Comerciários, aposentadoria por velhice, que lhe foi concedida seis meses depois, como positivam os db­cumentos de fls. 38 e 39. Este benefí­cio foi posteriormente cancelado, em junho de 1969, por força de revisão le­vada a efeito pelo Instituto Nacional de Previdência Social, que teria cons­tatado várias irregularidades no respec­tivo processo administrativo.

Sem dúvida que a Administração PÚ­blica pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Esta é a doutrina consa­grada pela Jurisprudência tranqüila do Supremo Tribunal e já consubstanciada no enunciado de n9 346 da Súmula. Ao Poder Judiciário, porém, desde que provocado, cabe examinar e decidir da sua legalidade.

No caso, a aposentadoria foi cance­lada, segundo alega o réu, por estes dois motivos:

" 19 ) o autor não podia filiar­se ao antigo IAPC, por isso que contava, na época, mais de cinl­qüenta anos;

29 ) por ser fictícia a sua cola­boração no Jornal "A Voz do Vale do Paraíba".

Mas improcedem ambos. É que os autos comprovam que o autor, desde 1955, trabalhou em "J. Araújo & Cia", na qualidade de viajante cobrador, e, posteriormente, em outras firmas co­merciais, inclusive como sócio de "Car­bonfitex Indústria & Comércio Ltda.".

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Teria, pois, que ser um dos filiados do IAPC, como empregador, o que foi re­conhecido pelo próprio INPS, tal como se vê de fls. 32 da sua Carteira Pro­fissional (doc. de fls. 49). E reconhe­cendo ao autor a qualidade de segu­rado empregador, claro que teve em vista a sua admissão anterior ao adven­to da LOPS, cujo art. 162, como adver­te a sentença recorrida, assegurou to­dos os direitos aos segurados das ins­tituições que se extinguiram em vir­tude da unificação.

N o que conceme à declaração de fls. 55, o segundo motivo do cancelamen­to, tenho-a como um papelucho. Wal­demar Duarte, o seu signatário, não foi levado a Juízo, como ainda acen­tua a sentença, para confirmá-la, o que poderia redundar, como é óbvio, em processo penal e cadeia.

Por estes motivos nego provimento aos recursos para confirmar as conclu­sões da sentença recorrida.

VOTO

O Sr. Min. Jorge Lafayette Guima­rães (Revisor): A tese proclamada pela sentença, de que seria necessária a pro­positura de ação pelo INPS para anu­lar a inscrição do autor, ora apelado, e a sua conseqüente aposentadoria, não pode ser acolhida.

A faculdade de anulação, pela Admi­nistração, de seus atos, é reconhecida, pela doutrina e jurisprudência, estan­do hoje, inclusive, afirmada na Súmu­la n9 346, do Supremo Tribunal Fe­deral.

Argumenta a sentença com a distin­ção entre ato administrativo nulo e ato administrativo anulável, limitando a aplicação do princípio contido na Sú­mula 346 aos primeiros.

Na verdade, porém, se esta distinção, que era objeto de larga controvérsia na doutrina, bem resumida por José Afon­so da Silva (Ação Popular Constitucio-

nal, pág. 140), está hoje consagrada em nosso direito positivo, pois a Lei n9 4.717, de 1955, ao disciplinar a ação popular, no art. 29 relacionou os casos de nuli­dade, e no art. 39 admitiu a anulabili­dade de outros atos, que se não com­preendam nas especificações daquele, segundo as prescrições legais e enquan­to compatíveis com a natureza dos mesmos, a hipótese dos autos será, sem dúvida, de nulidade, abrangida na alí­nea d, do citado art. 29, que menciona a "inexistência dos motivos", o que ocorre, nos termos do seu parágrafo , . umco:

" . .. quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamen­ta o ato, é materialmente inexis­tente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;"

Cabível, pois, é a declaração da nu­lidade, pela própria Administração.

O art. 59, lU, da Lei 3.807, de 1960, proíbe a filiação de titulares de firmas individuais ou sócios que contem 50 anos de idade, no ato da inscrição.

Este dispositivo, porém, tem sido atenuado na sua aplicação, acentuando Marcelo Pimentel, Hélio C. Ribeiro e Moacyr D. Pessoa (A Previdência So­cial Brasileira Interpretada, pág. 31), que:

"Essa restrição obviamente não atinge os empregadores que ante­riormente, por qualquer circuns­tância, já contribuíam para a Pre­vidência Social e não perderam a qualidade de segurado antes de completar aquela idade limite."

Seguindo, por sua vez, essa orienta­ção, é que o art. n9 357, do Regulamen­to aprovado pelo Decreto n9 60. 5Ql, de 1967, como o fazia o art. 509, do Re­gulamento anterior (Decreto n9 48.959-A, de 1960), dispõe que o limite de ida­de aludido não se aplica aos que já sendo segurados obrigatórios passaram ou vieram a passar à condição de em­pregadores.

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Ora, como declara a sentença ( fls. 104):

"Realmente o autor já era filia­do do IAPC desde 1955, conforme se vê das anotações em sua Cartei­ra, inclusive por "J. Araújo & Cia." e pelo próprio W aldemar Duarte representando o Jornal "A Voz do Vale do Paraíba" (1960 e 1962). N essa ocasião não havia limite de idade. Só mais tarde foi estabele­cido pelo art. 59, da Lei n9 3.807/60 (LOPS ). Por isso, não tem razão o réu quando reclama que o autor se filiou ao IAPC quando já não mais podia fazê-lo porque contava mais de 50 anos de idade. Não é isso. O autor já era filiado ao rAPe antes da LOPS, quando não havia

limite de idade. De forma que seu status jurídico era o de filiado ao IAPC, como o era, também, ao IAPI. E podia sê-lo aos dois insti­tutos previdenciais até sua unifica­ção".

N essas condições, e acompanhando o voto do eminente Ministro Relator, ne­go provimento aos recursos.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Negou-se provimento. Deci­são unânime. Os Srs. Mins. Jorge La­fayette Guimarães e Henrique d'Ávila votaram ,com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Min. H en­rique d' Ávila.

APELAÇÃO CRIMINAL N.o 1. 744 - GB

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Henoch Reis

Revisor - O Ex.mo Sr. Min. José Néri da Silveira

Apelante - José Avelino Fernandes dos Santos

Apelada - Justiça Pública EMENTA

Recurso provido para o fim de reduzir de um terço a pena imposta ao réu, pelo reconhecimento de tentati­va, fixando-a, assim, em oito meses de detenção, e, suprimindo a proibição de fornecimento aos órgãos da administração direta e indireta, para que, a propósito, prevaleça o que determinar o Poder Executivo.

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos, em que são partes as acima indi­cadas,

Decide a Terceira Turma do Tribu­nal Federal de Recursos, preliminar­mente, conhecer do recurso e, no mé­rito, dar provimento em parte, à ape­lação, unanimemente, na forma do re­latório e notas taquigráficas preceden­tes, que ficam fazendo parte integran­te do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 1 de março de 1972. - M ár­cio Ribeiro, Presidente; Henoch Reic;, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. M in. H enoch Reis (Relator): O Dr. 79 Procurador da República na Guanabara denunciou o comerciante José Avelino Fernandes dos Santos e o servidor público José Firmino da Silva, o primeiro, pelo delito de corrupção ativa (art. 333 do C. P.), por oferecer ilícita vantagem pecuniária ao segundo, no tocante ao fornecimento de aves e ovos ao Hospital do antigo IAPTEC, no qual o segundo denunciado exercia a função de encarregado do depósito da dispensa. Este último foi denunciado

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como incurso nas penas do art. 317 (corrupção passiva).

Encerrada a instrução criminal, pro­latou a ilustrada Dra. Juíza da 4'!- Vara Federal a sentença de fls. 210/213, por via da qual entendeu parcialmente pro­vada a denúncia, reconhecendo-a pro­cedente quanto ao réu José A velino Fernandes dos Santos. Absolveu o se­gundo denunciado.

Quanto ao primeiro denunciado, des­classificou o crime que lhe fora atri­buído pela denúncia, para o de "fraude na entrega de coisa", previsto no art. 171, § 29, inciso IV, e condenou-o à pena de 1 (hum) anO de detenção, con­cedendo-lhe o sursis (art. 155, § 29, do Código Penal).

Inconformado, apelou José Avelino Fernandes dos Santos, com as razões de fls. 219/221, requerendo, preliminar­mente, a anulação do processo, a partir das razões finais, tendo em vista que a sentença reconheceu nova definição ju­rídica do fato, não permitindo a defesa fazer prova em contrário.

No mérito, advogou o provimento da apelação, para o absolver.

Contra-razões, fls. 222 a 223, pela confirmação da sentença.

Subindo os autos a este Tribunal, deles se deu vista à douta Subprocura­doria-Geral da República que, prelimi­narmente, opinou pelo não conhecimen­to da apelação, por sua manifesta in­tempestividade; e, no mérito, no senti­do de se prover a Apelação, para o fim. de reduzir de um terço a pena imposta ao apelante, pelo reconhecimento de

tentativa, fixando-a, assim, em 8 meses de detenção, suprimindo-se a proibi­ção de fornecimento aos órgãos da ad­ministração direta e indireta, para que, a propósito, prevaleça o que determi­nar o Poder Executivo.

Examinados os autos, encaminhei-os a meu digno Revisor, que pediu dia para julgamento.

É o relatório.

VOTO (PRELIMINAR)

O Sr. Min. Henoch Reis (Relator): O Dr. 49 Subprocurador-Geral da Re­pública, no Parecer de fls. 228/229, le­vantou a preliminar de intempestivida­de, na interposição do recurso de Ape­lação, e o fez nos seguintes termos: (lê ).

Data venia, prefiro conhecer da Ape­lação, rejeitando a preliminar, pois o Dr. Advogado do réu manifestou inten­ção inequívoca de recorrer da sentença, comparecendo em Cartório no último dia do prazo, e apresentou posterior­mente as razões do apelo.

É meu voto na preliminar.

VOTO (MÉRITo)

O Sr. M in. H enoch Reis (Relator): A respeito do mérito, assim se pronun­ciou a douta Subprocuradoria-Geral da República: (lê, fls. 229/233).

Estou de pleno acordo com os argu­mentos e a conclusão deste Parecer.

Vale lembrar, ainda, no que tange à nova definição jurídica do crime adota­da pela douta sentença, que o fato nar­rado na denúncia se ajusta à perfeição ao ilícito penal definido no item IV, do

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parágrafo 29, do art. 171, do Código Penal.

Assim se refere a denúncia quanto ao ato atribuído ao ora apelante:

" .. , na qualidade de comerciante, fornecedor de aves e ovos ao Hos­pital do antigo IAPTEC, forneceu os mencionados alimentos com acréscimo nas notas fiscais de 30 galinhas e 60 dúzias de ovos". (sÍG).

Aí está, pois, caracterizado o crime pelo qual a sentença condenou o recor­rente, a saber, - "defraudar substân­cia, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém".

E, na instrução do processo, foi esse o fato sobre o qual depuseram as tes­temunhas e que foi apurado. Não hou­ve, desta sorte, nenhuma surpresa para o réu, até porque, como acentua Espí­nola Filho, o acusado "tomou a si, no processo, fazer a despesa a respeito da ação violada e, não, do delito aí capitu­lado". (Código Pnocesso Penal Anotado, vol. 49, pág. 60).

Com estas considerações, dou provi­mento, em parte, à apelação, a fim de reduzir de um terço a pena imposta ao réu, pelo reconhecimento da tentativa, fixando-a em oito (8) meses de deten­ção, e suprimindo a proibição de forne­cimento aos órgãos da administração di­reta e indireta, para que, sobre o as­sunto, prevaleça o que determinar o Po­der Executivo.

É meu voto.

VOTO

O Sr. M in. José Néri da Silveira (Re­visor): Intimado o réu a 5 de agosto, compareceu seu advogado em cartório

dentro do qüinqüídio. Retirou os autos do cartório - e este fato está certifi­cado. O advogado declarou que assim o fazia para arrazoar a apelação, por­quanto iria recorrer. Podia, é certo, en­tão, desde logo, ter apelado por termo nos autos.

Prefiro, Sr. Presidente, conhecer tam­bém da apelação.

No mérito, o Dr. Subprocurador-Ge­ral da República opinou pela condena­ção do réu como incurso no crime de estelionato (Código Penal, art. 171) e também pela substituição da pena de reclusão pela de detenção, aplicando o disposto no art. 171, § 29, do mesmo di­ploma. Parece, entretanto, que incidiria também, na espécie, o § 39 do art. 171, que preceitua: "a pena será aumentada de 1/3 se o crime for cometido em de­trimento de entidade de direito público, instituto de economia popular, assistên­cia social ou beneficência".

No caso, trata-se de Hospital do ex­IAPTEG. Não houve, porém, recurso do Ministério Público Federal. Apenas com essa observação, acompanho o voto do eminente Ministro Relator.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Preliminarmente, e por deci­são unânime, conheceram do recurso, no mérito, deram provimento, em parte, à apelação nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Mins. Márcio Ribeiro, Néri da Silveira e Esdras Guei­ros votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento Sr. Min. Márcio Ribeiro.

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APELAÇÃO CRIMINAL N.o 1.925 - MG

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Esdras Gueiros

Revisor - O Ex.mo Sr. Min. Henoch Reis

Apelante - Bruno Iglésias Simal

Apelada - Justiça Pública EMENTA

Apropriação indébita. Funcionário pÚblico (art. 312, § 1.0, do Código Penal). Justiça Pública versus Bruno Iglésias Simal. Ação penal baseada em processo admi­nistrativo regularmente realizado e em inquérito policial legalmente feito. Comprovação do delito através da ins­trução criminal. Confissão do réu. Inexistência da ale­gada nulidade do processo administrativo, feita pelo réu em seu apelo. Inocorrência, por outro lado, da alegada extinção da punibilidade, pois a prescrição pela pena concretizada na sentença não retroage à data do crime, mas à data da denúncia (jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, in Rec. de Habeas Corpus n.o 48.287, D.J. de 25-9-70, pág. 4.412). Desprovimento do apelo para confirmação da sentença condenatória. Decisão unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indi­cadas,

Decide a Terceira Turma do Tribu­nal Federal de Recurso, por unanimi­dade, negar provimento à apelação, na forma do relatório e notas taquigráfi­cas precedentes, que ficam fazendo par­te integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 16 de agosto de 1972. - Es­dras Gueiros, Presidente e Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. Esdras Gueiros (Relator): Apela o réu Bruno Iglésias Simal da sentença de fls. 364/369, proferida pelo digno Juiz Federal Dr. Carlos Mário da Silva Velloso, pela qual julgou proce­dente a denúncia oferecida contra o mesmo réu, condenando-o como incurso nas sanções do art. 312 do Código Pe­nal, para cumprimento da pena de 2 anos de reclusão e bem assim à perda da função pública como servidor do DNER, pelo fato de ter subtraído, valendo-se do cargo, e em proveito próprio, diver­sos materiais e objetos de propriedade

do citado Departamento, no período de agosto a outubro de 1965, vendendo al­guns desses materiais a terceiros e re­tendo outros em seu poder, tudo con­forme declarações que espontaneamen­te prestou à Comissão de Inquérito ins­taurada para apuração dos fatos.

Nesta instância, pronunciou-se a dou­ta Subprocuradoria-Geral da República, por órgão do digno Subprocurador, Dr. Henrique Fonseca de Araujo, às fls. 396/399, opinando pela confirmação da sentença.

Estudados os autos, encaminhei-os ao eminente Sr. Ministro Revisor, aguar­dando dia para julgamento.

É o relatório.

VOTO

O Sr. M in. Esdras Gueiros (Relator): Sr. Presidente:

Inconformado com a sentença que o condenou como incurso nas sanções do art. 312, § 19, do Código Penal (a pro­priação indébita), para cumprimento da pena de 2 anos de reclusão e perda do cargo que exercia no DNER, apelou o réu Bruno Iglésias Simal, alegando a

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irregularidade do decisório porque cal­cado em procedimento administrativo que considera nulo, bem como por se ter o Juiz baseado apenas no inquérito policial, e ainda por se haver consuma­do em seu favor a prescrição da ação com base na pena in concreto.

Nenhum dos argumentos utilizados pelo réu ora apelante tem qualquer procedência jurídica, como bem o de­monstrou a douta Subprocuradoria-Ge­ral da República no seu Parecer de fls. 396/399.

Importa aqui transcrever parte do bem fundamentado Parecer, por onde se verá a fragilidade das argüições do apelante com pretender vulnerar a res­peitável sentença de fls. 364/369, da la­vra do digno Juiz Federal Dr. Carlos Mário da Silva Velloso. Diz a douta Subprocuradoria, in verbis:

6. "O apelante, ao recorrer, na­da mais fez do que reiterar os mes­mos argumentos expendidos em alegações finais, irretorquivelmen­te enfrentados e repelidos pela acertada decisão condenatória.

7. Assim, a "sonhada" nulida­de do procedimento administrati­vo, com argumentação concreta e convincente, fulminou-a o MM. Dr. Juiz Federal a quo, verbis:

"A nulidade alegada do pro­cesso administrativo, não proce­de, data venia, desde que trami­tou de conformidade com as nor­mas legais que regem dita espé­cie. Ao contrário do alegado pe­la defesa, o réu nele foi ouvido, declarou o que quis e, ao final, ensejou-se-Ihe oportunidade para defesa (fls. 45, 50, 113, 119 e 126 dos autos). Finalmente, apresentou a Comissão de Inqué­rito o seu relatório. Se o acusa­do não desejou, na esfera admi­nistrativa, constituir defensor, isto não resulta em nulidade do

inquérito. O certo é que o de­nunciado foi ouvido no inquéri­to, foi acareado com outro indi­ciado e ofereceu defesa (fls. 366)."

8. Acrescente-se que, a i n d a que nulo fosse o inquérito adminis­trativo, não afetaria a validade do processo, já que se trata de peça meramente informativa, secundada, no caso, pelo inquérito policial.

9. Por outro lado, é uma in­verdade a asserção do acusado consoante a qual a decisão punitiva restringiu-se somente ao inquérito policial.

10. No caso presente, o réu confessou no inquérito administra­tivo (fls. 50/52 e 126); ainda no procedimento administrativo, em momento de acareação, diz-se o único culpado nos fatos desabona­dores (fls. 114); na fase policial, mantém-se como autor do delito (fls. 24 - v.); e, finalmente, em Juí­zo, voltou a sustentar sua culpabi­lidade, querendo de novo estendê­la a Ademir Raimundo da Silva (fls. 273).

11. Neste ponto, exata a inter­pretação do ilustrado Ministro Már­cio Ribeiro que, apreciando a Ape­lação Criminal n? 1.560, ementou, com procedência, verbis:

"Confissão (CPP, art. 197). A confissão, mesmo extrajudicial, desde que coerente com outras provas do processo, pode justifi­car a condenação do réu". (DI de 27-4-71, pág. 1. 727). (Omissis)

13. É inexata, pois, a argu­mentação da defesa acerca de con­denação baseada somente no in­quérito policial.

14. Resta-nos apenas examinar a improcedente alegação da extin-

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ção da punibilidade, pela prescri­ção.

15. Com efeito, intenta-o o apelante afirmando que entre a data do fato e o recebimento da denúncia "medeou o tempo de qua­tro anos e seis meses" (fls. 388).

16. Ora, a jurisprudência de nossos Tribunais, enfeixada na pa­lavra definitiva do Colendo Supre­mo Tribunal Federal, é remansosa no sentido de que a prescrição pe­la pena em concreto não retroage à data do fato.

17. Eis, neste diapasão, emen­ta da lavra do ínclito Ministro Bar­ros Monteiro, verbis:

"Habeas Corpus. Prescrição pe­la pena concretizada. Não retroa­ção à data do crime, mas à data da denúncia".

(Rec. H. Corpus n9 48.287, D.]. de 25-9-70, pág. 412).

18. Aliás, neste sentido, a pre­tensão do apelante já foi afastada, em decisão da Egrégia Terceira Turma deste Tribunal, ao denegar

pedido de habeas corpus impetra­do em favor do paciente, consoan­te telex às fls. 282.

19. Do que fica assente, so­mos pelo conhecimento e despro­vimento do recurso, para que se confirme a resp. sentença recorri­da".

Eis as conclusões do Parecer da ilus­trada Subprocuradoria, com as quais es­tou de inteiro acordo.

N ego, portanto, provimento ao apelo do réu para confirmar in totum a res­peitável sentença apelada.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: A unanimidade, negaram pro­vimento à apelação. Usou da palavra o Dr. Henrique Fonseca de Araujo. Os Srs. Mins. Henoch Reis, Néri da Silvei­ra e Peçanha Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. O Sr. Min. Már­cio Ribeiro não compareceu, por moti­vo justificado. O Sr. Min. Peçanha Mar­tins compareceu para completar quo­rum regimental. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Esdras Gueiros.

APELAÇÃO ~~~~ N.O 1.960 - PI

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Peçanha Martins

Revisor - O Ex.mo Sr. Min. Jorge Lafayette Guimarães

Apelante - José Gomes de Alencar

Apelado - Justiça Pública EMENTA

Crime do art. 334, § 1.0, alinea c, do CÓdigo Penal. Ocultação dolosa de mercadorias estrangeiras destinadas ao comércio. Deu-se provimento parcial ao recurso para reduzir a pena ao grau minimo. Decisão unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima in­dicadas,

Decide a Primeira Turma do Tribu­nal Federal i(lle Recursos, por unanimi-

dade, dar provimento ao recurso, para reduzir a pena imposta ao réu a um (1) ano de reclusão, na forma do relatório e notas taquigráficas precedentes, que ficam fazendo parte integrante do pre­sente julgado. Custas de lei.

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Brasília, 15 de dezembro de 1971. -Henrique aÁvila, Presidente; Peçanha Martins, Relator.

RELATÓRIO

o Sr. Min. Peçanha Martins (Rela­tor): A sentença recorrida assim expõe o caso destes autos:

"O Exmo. Sr. Dr. Procurador da República, com a inicial de fls. 2, que tem por égide o competente inquérito policial, denunciou pe­rante este Juízo, José Gomes de Alencar, qualificado na referida ini­cial, como incurso nas penas do art. 334, § 19, alínea c, do Código Pe­nal, porque no dia 14 de junho do corrente ano, foi preso por ele­mentos da Polícia Federal, na pro­ximidade da ponte que liga Tere­sina a Timon (MA), conduzindo considerável quantidade de reló­gios e alguns anéis, tudo desacom­panhado de documentação e oriun­da, dita mercadoria, da Zona Fran­ca de Manaus. Citado e acudindo ao chamooo judicial, o réu compa­receu a Juízo, sendo interrogado depois de previamente qualificado. No prazo legal, através de procura­dor bastante, o denunciado apre­sentou a defesa prévia de fls. 38 a 40. Instaurado o sumário de culpa, foram ouvidas apenas testemunhas arroladas pelo Ministério Público, uma vez que o réu não apresentou provas. Cumprido o art. 499 do Código do Processo Penal, sem que as partes nada requeressem, falou o Exmo. Sr. Dr. Procurador da Re­pública que emitiu o parecer de fls. 69, solicitando a condenação do denunciado no mínimo da pena prevista, à falta de agravante ou atenuante. A seguir, o ilustre pro­curador do réu, apresentou as suas alegações finais de fls. ~1 a 72, pedindo, afinal, absolvição do seu

. constituinte, ou no caso de conde­nação que esta seja no grau míni­mo do dispositivo penal infrigido".

O Dr. Juiz Federal julgou proceden­te a denúncia e condenou o réu à pe­na de dois anos de reclusão, como in­curso no art. 334, § 19, alínea c, do Có­digo Penal.

O réu apelou. Nesta Instância a douta Subprocura­

doria-Geral da República ofereceu o parecer de fls. 94 e seguintes pugnando pelo conhecimento e provimento par­cial do recurso.

É o relatório.

VOTO

o Sr. Min. Peçanha Martins (Rela­tor): O apelante pede a reforma da sen­tença para que este Tribunal o absol­va, ou estabeleça a pena no grau míni­mo do art. 334 do Código Penal. A pro­va do crime está dentro nos autos, in­clusive pelo que consta do interrogató­rio de fls. 36, usque fls. 37, por isso que os trezentos e cinqüenta e quatro reló­gios e vinte e um anéis de procedência estrangeira escondidos sob o tapete do seu carro foram adquiridos sem do­cumentação legal e seriam revendidos. Prova em contrário não se realizou, tes­temunhal ou documental objetivando ili­dir a ocultação dolosa, característica do delito.

Mas, no tocante à pena, assiste razão ao apelante, como aliás ressalta o pare­cer da ilustre Subprocuradoria-Geral da República. É que sendo o acusado um primário e possuindo bons antecedentes, a pena aplicável não podia ultrapassar do grau mínimo.

Isto posto, dou provimento parcial ao apelo para reduzir a pena a um ano de reclusão, nos termos do referido pare­cer.

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VOTO

O Sr. Min. Jorge Lafayette Guimarães (Revisor): A autoria e materialidade do delito estão devidamente provados, e re­sultam das próprias declarações do acusado-apelante.

Não nega este a posse e propriedade das mercadorias apreendidas, os relógios de procedência estrangeira, segundo o laudo de fls. 18/19, adquiridas na Zona Franca de Manaus, e trazidas para o Piauí, onde ocorreu a apreensão, sem pagamento dos impostos, sendo encon­tradas ocultas debaixo do tapete do au­tomóvel.

Também, sendo o acusado ourives, e em se tratando de jóias e relógios, a fi­nalidade comercial já estaria evidencia­da; mas, além disso, confessou o mes­mo, no interrogatório em Juízo, que foi a São Luiz, Maranhão, para vender bi­juterias, e não o conseguindo, dirigiu-se a Manaus, onde adquiriu ditas merca­dorias, sendo-lhe esclarecido pelo vende­dor, não haver obstáculo à sua negocia­ção fora da Zona Franca, uma vez que fossem pagas os impostos, o que bem demonstra a finalidade comercial da aquisição.

Aliás, de modo explícito, no auto de prisão em flagrante (fls. 6), havia o acusado afirmado que trocou a merca­doria que possuía e levara à Manaus para venda, pelos relógios em causa.

A invocação a erro de fato é no caso inadmissível, e resultaria, segundo o ape­lante, da afirmativa feita pelo vendedor das mercadorias, em Manaus, de que po­deria negociá-las fora da Zona Franca, pois dependeria o fato, segundo dita afir-

mativa, e resulta das próprias declara­ções de acusado, do pagamento dos im­postos.

Também o encontro das mercadorias ocultas numa pasta, debaixo do tapete do automóvel, já no Piauí, é bastante significativa.

Por outro lado, o art. 39 do Decreto­lei n9 288, de 1967, considera contra­bando a saída de mercadoria da Zona Franca de Manaus, sem autorização le-

. gal, e no caso o apelante detinha mer­cadorias que introduziu clandestinamen­te no país, correspondendo a sua trans­ferência da Zona Franca para o restan­te do território nacional a uma impor­tação, como resulta ainda dos arts. 69

e 79, do citado Decreto-lei n9 288, de 1967, considerada a aludida Zona, para os efeitos fiscais, como situada fora do território nacional.

Dou, porém, provimento à apelação do acusado, de acordo com o parecer da Subprocuradoria-Geral, para reduzir a pena ao grau mínimo - um ano de reclusão - uma vez que não há, nem a sentença aponta, qualquer circunstância capaz de justificar sua fixação acima do mínimo.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: À unanimidade, deu-se provi­mento ao recurso, para reduzir a pena imposta ao réu a um (1) ano de reclu­são. Os Srs. Mins. Jorge Lafayette Gui­marães, Henrique d'Avila e Moacir Ca­tunda votaram com o Sr. Ministro Re­lator. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Henrique d'Ávila.

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APELAÇÃO CRIMINAL N.o 1.962 - PB Relator - O Ex.mo Sr. Min. Amarílio Benjamin Revisor - O Ex.mo Sr. Min. Decio Miranda Apelante - Justiça Pública Apelados - Raimundo Nilson Pires e outro

EMENTA

Controle exercido pelO mc. Acusação de apropria­ção de café distribuído à empresa industrial dos indi­ciados. Improcedência da denúncia.

I - O crime previsto no art. 2.1' do Decreto-lei n.o 47/66 consiste em despachar por rodovia, ferrovia ou fazer transitar, por qualquer meio, café de comercializa­ção proibida. Não havendo, nos autos, prova de todos os seus elementos constitutivos, dá-se pelo indeferimento da acusação.

II - Somente comete o crime de apropriação in­débita aquele que se assenhoreia de coisa alheia móvel, não o proprietário. Improcedência da ação. (Sentença de fls. 185)."

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos, em que são partes as acima indica­das,

Decide a Segunda Turma do Tribunal Federal de Recursos, por unanimidade, negar provimento, na forma do relatório e notas ta qui gráficas anexas, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 17 de maio de 1972. - Godoy Ilha, Presidente; Amarílio Ben;amin, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. Amarílio Ben;amin: O Dr. Procurador da República ofereceu de­núncia, perante o Dr. Juiz Federal do Estado da Paraíba, contra Raimundo Nilson Pires e Gerson Mouzinho de Bri­to como incursos no art. 29 do Decreto­lei n9 47/66, c/ c o art. 171 e 168 do Có­digo Penal, sob a imputação de se terem apropriado de uma partida de café sobre a qual pesava a classificação de "into­cável", por parte de fiscais do IBC.

A sentença de fls. 185/191 absolveu os réus, entendendo, o Dr. Juiz, não ficarem configurados os delitos, mas apenas o ilí­cito administrativo.

Apela o Dr. Procurador da República às fls. 195/198, insistindo na condenação dos acusados.

Contra-razões às fls. 202/205.

Opinando às fls. 209/210, a douta Sub­procuradoria-Geral manifesta-se pela confirmação da sentença.

É o relatório. VOTO

O Sr. Min. Amarílio Benjamin (Rela­tor): O caso dos autos consiste no se­guinte:

O primeiro denunciado era proprietá­rio da Torrefação e Moagem Maringá, na cidade de Santa Rita. Recebia a quo­ta mensal de 50 sacas de café. O segun­do acusado teria adquirido o estabeleci­mento e o Ministério Público atribui-lhe conivência no desvio do café.

Em junho de 1967, fiscais do Institu­to Brasileiro do Café, indo à torrefação, constaram diversas irregularidades. O termo de visita foi assinado por um pre­posto, fls. 11. Nesta mesma inspeção, os fiscais consideraram intocáveis 123 sacas de café. Posteriormente, em nova fisca­lização, não foi encontrado mais nada. Lavrou-se, em conseqüência, auto de in­fração, fls. 12, considerando-se que teria havido desvio para outros fins.

Releva destacar que, ainda desta vez, o denunciado, dono da torrefação, não estava presente.

Procedeu-se ao sumário, e, na defesa, os acusados se esforçaram por demons-

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trar que o café foi usado na atividade normal da indústria.

Seja como for, o Dr. Juiz os absolveu, porque não considerou existente o cri­me, fls. 185/19l.

O parecer da Subprocuradoria-Geral da República é pela confirmação da sen­tença, fls. 209/210.

De fato, o Dr. Juiz reconheceu que, não existindo prova do desvio, não ca­bia aplicar o art. 29 do Decreto-lei n9

47. Primeiro, o dispositivo tem em vista despacho ou trânsito por qualquer meio; e segundo, a ação deve referir-se a café não comercializáveI. Tais hipóteses nun­ca estiveram definidas nos autos. Não se provou também descaminho e não se pode, tais considerações pertencem ain­da à sentença, reconhecer que houve apropriação porque, na verdade, o café, na situação em que se encontrava, per­tencia aos acusados. Fora disso, admi­nistrativamente, dadas as ocorrências, a cota de café de que dispunha a fábri­ca foi suspensa, o que exclui, pela san­ção própria, a consideração de pena por desobediência - art. 330 do Código Pe­naI. Estamos de acordo com a sentença

recorrida. Salientamos a mais que a de­claração de intocável, lançada à merca­doria pela fiscalização, carece de qual­quer efeito jurídico. Até mesmo a apre­ensão e depósito que a Subprocuradoria aventa como providências que poderiam ter sido utilizadas, na oportunidade, se­riam discutíveis, pois não teriam sido precedidas de declaração de perda, pela autoridade competente. Em conclusão, negamos provimento.

VOTO

O Sr. Min. Decio Miranda (Revisor): Meu voto é pela confirmação da senten­ça absolutória, reportando-me aos seus próprios fundamentos e aos do parecer proferido, nesta Instância, pelo Procu­rador da República Dr. Francisco de As­sis Toledo, aprovado pelo Dr. 49 Subpro­curador-Geral da República.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a se­guinte: Negou-se provimento, por deci­são unânime. Os Srs. Mins. Decio Miran­da, Jarbas Nobre e Godoy Ilha votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Godoy Ilha.

APELAÇãO CRIMINAL N.o 1.966 - MT

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Esdras Gueiros Apelante - Justiça Pública Apelados - Said Mohamad Birani e outro (Chaleb Mohamad Birani)

EMENTA

Apelação criminal. Denúncia pelos crimes de falsifi­cação ideológica (art. 299 do Cód. Penal), fraude da lei sobre estrangeiros (art. 310), corrupção paSSiva (art. 317), corrupção ativa (art. 333) e uso de documento falso (art. 304). Sentença condenatória contra um dos réus (Idio Nemésio de Barros) e absolutória quanto aos outros dois (Said Birani e Chaleb MOhamad Birani). Apelo da Justiça Pública quanto à parte absolutória da sentença. Parecer da Subprocuradoria-Geral da República pelo pro­vimento da apelação. Reforma, em parte, da sentença, para condenar também os dois réus antes absolvidos à. pena total de dois anos e quatro meses para cada um, como incursos nos arts. 304 e 333 do Código Penal. De­cisão unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos, em que são partes as acima indica­das,

Decide a Terceira Turma do Tribu­nal Federal de Recursos, por unanimi­dade, dar provimento em parte à ape-

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lação, nos termos do voto do Sr. Minis­tro Relator, na forma do relatório e no­tas taquigráficas precedentes, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 21 de agosto de 1972. - Már­cio Ribeiro, Presidente; Esdras Gueiros, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. M in. Esdras Gueiros (Relator): Adoto, como relatório, o que está feito no Parecer da douta Subprocuradoria­Geral da República, às fls. 256/257, in verbís:

"Idio Nemésio de Barros, Said Bi­rani e Chaleb Mohamad Birani fo­ram denunciados, o primeiro por falsificação ideológica ( art. 299), fraude de lei sobre estrangeiros (art. 310) e corrupção passiva (art. 317), os dois últimos por corrupção ativa (art. 333) e uso de documento falso (art. 304).

Teve o processo curso inicial pe­rante a Justiça Comum, mas foi pos­teriormente remetido à Justiça Fe­deral do Estado de Mato Grosso, em virtude do V. acórdão do E. Tri­bunal de Justiça daquele Estado (fls. 69 dos autos em apenso), reco­nhecendo o interesse da União em matéria de fraude de lei sobre es­trangeiros.

Oferecida nova denúncia pelo Dr. Procurador da República (fls. 2), e recebida pelo MM. Juiz Federal (fls. 92), seguiu-se a instrução que, afinal, culminou cqm a r. sentença de fls. 207/220 condenando Idio N e­mésio de Barros pelos delitos dos arts. 299 e 317, a dois anos e seis meses de reclusão, multa e custas, e absolvendo os outros dois réus.

Expedido mandado de prisão con­tra o réu condenado (fls. 222), não pode ser cumprido por estar ele em local incerto e não sabido, confor­me se atesta às fls. 224.

Houve apelação parcial do Minis­tério Público (fls. 228), devidamen­te arrazoada (fls. 235/243), restri­ta à parte absolutória da sentença e oportunamente contra-arrazoada às fls. 248/25l.

A defesa de Idio Nemésio de Bar­ros ingressou, igualmente, com ape­lação (fls. 229), mas, não tendo o réu se recolhido à prisão, consoante informação de fls. 252 -v.,proferiu o MM. Juiz o despacho de fls. 253 declarando deserto o recurso, ex vi do disposto no art. 594 do C. P. Penal.

Assim, Eg. Tribunal, a matéria em exame restringe-se à apelação parcial do Ministério Público."

N o mérito, depois de bem analisar a prova dos autos, a douta Subprocurado­ria-Geral da República opina pelo pro­vimento da apelação do Ministério PÚ­blico, com a seguinte conclusão:

"O parecer é, pois, pelo provi­mento da apelação para condena­rem-se os réus à pena mínima de um ano de reclusão para o delito do art. 304, bem como à pena base de um ano de reclusão pelo delito do art. 333, aumentada de um ter­ço, ou seja, quatro meses, diante do disposto no parágrafo único do mes­mo artigo, o que dará um total de dois anos e quatro meses de reclu­são para cada um destes acusados, a serem cumpridas em estabeleci­mento penal adequado."

Examinados os autos, encaminhei-os ao eminente Sr. Ministro Revisor, aguar­dando dia para julgamento.

É o relatório. VOTO

O Sr. M in. Esdras Gueiros (Relator): Sr. Presidente.

Do estudo que me foi dado fazer da prova dos autos, estou em que é proce­dente a argumentação do Parecer da

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douta Subrprocuradoria-Geral da Repú­blica, no sentido da condenação dos dois réus antes absolvidos, como incursos nas sanções dos arts. 304 e 333 do Código Penal, com a aplicação da pena total de dois anos e quatro meses para cada um.

Assim está posta a questão no Pare­cer da lavra do digno Procurador Dr. Francisco de Assis Toledo, referendado pelo douto Subprocurador Dr. Henri­que Fonseca de Araújo:

"Diga-se, todavia, inicialmente, que, no tocante à fixação da compe­tência e ao problema do não-cabi­mento da apelação de réu foragido, agiu-se corretamente.

Com efeito, havendo a denúncia incluído na capitulação dos delitos a figura do art. 310 ("atribuir a es­trangeiro falsa qualidade, para pro­mover-lhe a entrada em território nacional") a competência era real­mente da Justiça Federal, ex vi do disposto no art. 125, X, da Carta Magna ("crimes de ingresso ou per­manência irregular de estrangei­ro ... "). Nem se diga que a absol­vição por esse delito, com a qual concordou o Ministério Público, deslocaria a competência para o jul­gamento dos demais, visto como, in Ca8U, a falsificação de documento público com o objetivo manifesto de propiciar a "permanência irregu­lar de estrangeiro no país" é tam­bém, data venia, de competência fe­deral, por incidência do preceito constitucional retrocitado.

Relativamente à apelação do réu condenado e foragido, não pode ser ela realmente conhecida por falta de ocorrência de condição estabele­cida no art. 594 do CPP, in verbis:

"O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se condenado por crime de que se livre solto",

Como, no caso, a condenação não admite sequer fiança, a apelação de fls. 229 e 245 deve, data venia, re­putar-se inexistente."

Mérito:

"O recurso do Ministério Públi­co objetiva apenas a condenação de Said Birani e Chaleb Mohamad Bi­rani pelo delito de corrupção ativa e de uso de documento falso, por não concordar o Dr. Procurador da República caro a r. sentença de Pri­meria Instância na parte em que considerou inexistente o ofereci­mento de vantagem indevida, rela­tivamente ao primeiro delito, e au­sente o dolo quanto ao segundo.

E, com efeito, E. Tribunal, o fun­damento da r. sentença, neste aspec­to, é realmente esse, in verbis: (fls. 216/217) :

"A corrupção, pois, houve. So­licitou e recebeu o numerário dos estrangeiros Said e Chaleb Bira­ni. Estes, embora tenham concor­dado com o "preço", e feito o pa­gamento, não podem ser defini­dos como corruptores. Não ofe­ceram ou prometeram vantagem ÍJ.ldevida a funcionário público. Apenas atenderam no que lhes foi solicitado. Pela sistemática do nosso diploma penal, não existe a bilateralidade entre a corrupção passiva e a ativa, constituindo am­bas crimes distintos e indepen­dentes. Se o particular não cor­rompeu o funcionário público que, todavia, dele solicitou e re­recebeu vantagens indevidas, não há que falar em corrupção ativa ainda que se puna pela prática da passiva, o próprio funcionário. Se­gundo ensinamentos de Heleno Cláudio Fragoso, "não se pode afirmar que haja participação no crime de corrupção passiva, pois quem dá não pode conCOrrer na

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ação de receber". Os dois últimos acusados apenas deram o dinhei­ro que antes lhes fora solicitado pelo primeiro. Não fizeram quais­quer oferecimentos ou promessas. A exigência partiu mesmo de Idio N emésio. Houve, pois, apenas, de­lito por parte deste".

E mais adiante (fls. 217): "Quanto ao fato atribuído aos

estrangeiros de que tenham feito uso dos documentos falsificados ou alterados, também se nos afi­gura irrelevante. Embora, real­mente, Said e Chaleb tenham fei­to uso dos documentos, como nos dão notícia os autos, todavia não o fizeram com dolo, pois que ignoravam a irregularidade da sua expedição".

Posta a questão nestes termos, pa­rece-nos, data venia, que a r. sen­tença merece reforma no tópico em exame.

Vejamos.

Está provado nos autos que Idio Nemésio, condenado por falsifica­ção e corrupção passiva, recebeu cerca de oitocentos cruzeiros dos acusados Said e Chaleb para a fal­sificação ideológica das certidões de fls. 22 e 23; e tais certidões fo­ram entregues, isto é, usadas peran­te a Delegacia de Estrangeiros, em São Paulo (fls. 9/10).

Por outro lado, relata a testemu­nha KhaltJb Mohamad Dahronge (fls. 173):

". .. que nesta ocasião o de­poente assistiu quando Chaleb e Said pagaram ao réu Idio Nemé­sio a importância de quinhentos cruzeiros; que o depoente não viu se Idio N emésio solicitou, ou não, aquela importância para paga-

mento pela expedição das cartei­ras; que Chaleb disse ao depoen­te que da outra vez, quando esti­vera para tirar o primeiro do­cumento, pagara a Idio N emésio a importância de trezentos con­tos; que tanto Chaleb como Said nãe) demonstraram estar aborreci­dos por tal pagamento, mesmo porque disseram-lhe os irmãos Bi­rani que ainda ficara barato, uma vez que em São Paulo estavam exigindo para o mesmo serviço mais de dois milhões."

Esse fato está confirmado em parte pelo depoimento de fls. 175, de Youssef Aci Dahroi, onde se afir­ma:

". " que os Birani ainda disse­ram que o homem encarregado de tal expedição lhes havia solicitado a importância de quatrocentos cru­zeiros" ...

Houve, pois, "solicitação", "acor­do", "pagamento" e "recebimento", entre intraneus e extraneus, de sor­te que ao pedido correspondreu uma aquiescência, à entrega do dinheiro seguiu-se o recebimento.

Assim, como não há prova nos autos de qualquer "exigência", mas apenas de "solicitação", por parte do acusado !dio, a única conclu­são possível é a de que a aquies­cência "espontânea" dos acusados Said e Chaleb a essa solicitação, para a formalização do "acordo", aliás cumprido posteriormente por ambas as· partes, equivale a uma perfeita "promessa de vantagem" (art. 333), pois a ação bilateral em foco pode ser perfeitamente desdo­brada em dois momentos, a saber:

"1 Q) O pedido:

"Peço-lhes que me dêem oito­centos cruzeiros de vantagem" (Corrupção passiva, art. 317).

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"29 ) A promessa:

"Sim. Prometemos-lhes essa van­tagem, se nos conseguir os do­cumentos falsos" (Corrupção ativa, art. 333).

Só no oaso da concussão se pode prescindir do segundo momento, pois o elemento volitivo de extra­neus cede lugar ao metus publicae potestatis.

Finalmente, afigura-se-nos, a respeito do uso de documento falso, que não sendo possível, diante da prova colhida, negar-se a materia­lidade do delito, o dolo dos acusa­dos emerge das próprias circunstân­cias do delito.

Moravam em São Paulo, onde se pode obter, até com mais facilida­de que no longínquo Estado de Mato Grosso, a regularização da es­tada ou permanência no país.

Por que, então, iriam optar pela viagem àquela unidade da federa­ção?

Fala-se que lá o preço do do­cumento seria mais reduzido, pois "em São Paulo estavam exigindo para o mesmo serviço mais de dois milhões" (fls. 173).

Mas, se assim é, o que parece óbvio é que os acusados estavam mesmo pretendendo um "serviço" anormal, ou seja, documentos fal­sos, pois, pelas vias lícitas e ordi­nárias, com toda certeza, não iriam pagar tanto.

O parecer é, pois, pelo provimen­to da apelação para condenarem­se os réus à pena mínima de um ano de reclusão para o delito do art. 304, bem como à pena base de um ano de reclusão pelo delito do

art. 333, aumentada de um terço, ou seja, quatro meses, diante do disposto no parágrafo único do mesmo artigo, o que dará um total de dois anos e quatro meses de reclusão para cada um destes acusados, a serem cumpridos em estabelecimento penal adequado."

Pelo cotejo que fiz da prova dos au­tos, chego à mesma conclusão do Pare­cer aqui transcrito, pois em verdade os dois réus Said Birani e Chaleb Moha­mad Birani, pelos atos delituosos que praticaram, não mereciam ser absolvi­dos.

Assim é que dou provimento à apela­ção do Ministério Público para, refor­mando, em parte, a respeitável sentença de fls. 207/220, condenar os referidos acusados à pena mínima de um ano de reclusão para o delito do art. 304 do Código Penal, bem como à pena base de um ano de reclusão pelo delito do art. 333 do mesmo Código, aumentada de um terço, isto é, de quatro meses, face ao disposto no parágrafo único do mesmo artigo, num total de dois anos e quatro meses de reclusão para cada um dos ditos acusados.

É o meu voto.

EXTBATO DA ATA

A Cr. n9 1966 - Mato Grosso. ReI. Sr. Min. Esdras Gueiros. Rev. Sr. Min. Henoch Reis. Apte: Justiça Pública. Apdos: Said Mohamad Birani e outro (Chaleb Mohamad Birani).

Decisão: À unanimidade, deram pro­vimento em parte à apelação, nos ter­mos do voto do Sr. Ministro Relator (em 21-8-72 - Terceira Turma).

Os Srs. Mins. Henoch Reis, Néri da Silveira e Márcio Ribeiro votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o jul­gamento o Sr. Min. Márcio Ribeiro.

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APELAÇÃO CRIMINAL N.o 1.984 - CE

Relator - Ex.mo Sr. Min. Amarílio Benjamin Revisor - Ex.mo Sr. Min. Decio Miranda Apelante - Justiça Pública Apelado - Raul Barbosa Carneiro

EMENTA

Apelação Criminal. Conhecimento. Incompetência da Justiça Federal. Crime atribuído a parlamentar.

Não constando dos autos, notificação pessoal ao Re­presentante do Ministério Público, da sentença, art. 390 do Código de Processo Penal, a apelação deve ser co­nhecida, tomando-se a sua data como a da noticia da decisão.

De meritis, deve proclamar-se a incompetência da Justiça Federal, pois havendo o fato criminoso sido praticado quando o requerido exercia o mandato de deputado federal, a competência, para o processo, é do Supremo Tribunal, de acordo com a Constituição.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima in­dicadas,

Decide a Segunda Turma do Tribu­nal Federal de Recursos, preliminar­mente, conhecer do recurso para dar provimento, declarar incompetente a Justiça Federal, Primeira Instância, pa­ra apreciar e julgar o processo e deter­minar a remessa dos autos ao Egrégio Supremo Tribunal Federal, na forma das notas taquigráficas anexas, que fi­cam fazendo parte integrante do pre­sente julgado. Custas de lei.

Brasília, 16 de junho de 1972. - Co­doy Ilha, Presidente; Amarílio Ben­jamin, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. Amarílio Benjamin (Re­lator): Este o relatório da sentença: (fls. 187)

"No foro Estadual, o represen­tante do Ministério Público ofere­ceu denúncia contra Raul Barbosa Carneiro, brasileiro, casado, comer­ciante, residente nesta Capita~ ale­gando:

Instaurado lnquérito Policial Mi­litar, para apurar o desvio deam­bulâncias "kombis", doadas pelo Mi-

nistério da Saúde a diversas enti­dades de assistência social, no Es­tado do Ceará, ficou devidamente constatado que citadas viaturas fo­ram propositadamente desviadas de suas reais finalidades a que se des­tinavam, para serem empregadas, criminosamente, em campanha elei­toral, no interior do Estado.

As mencionadas ambulâncias eram enviadas ao Ceará, por inter­médio do Sr. Raul Barbosa Carnei­ro, e, tão logo chegavam a esta capital, eram distribuídas pelo de­nunciado, indevidamente, com fi­nalidades políticas.

Que além de apropriar-se ilegal­mente de algumas ambulâncias, o denunciado Raul Barbosa Carneiro, para obter vantagens ilícitas, tro­cava um veículo por outro e, ainda, ardilosamente, adaptava kombis já usadas e as entregava às pessoas que representavam as instituições de assistência social.

Usando este recurso ilícito, Raul Barbosa Carneiro substituía e des­viava, em seu próprio proveito ou de terceiros, as ambulâncias tipo Kombi doadas pelo Ministério da Saúde às entidades beneficentes do Estado do Ceará.

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As conclusões do Inquérito Po­licial Militar mostram, irrefutavel­mente, que os fatos imputados ao denunciado Raul Barbosa Carneiro se enquadram na figura da apro­priação indébita e do estelionato.

N estas condições, esta Promoto­ria Pública denuncia Raul Barbosa Carneiro como incurso nas penas dos arts. 168 e 171 do Código Pe­nal, combinados com o art. 51 do referido Código Penal.

Nos termos do art. 45 da Consti­tuição Federal, foi solicitada à Câ­mara dos Deputados licença para processar Raul Barbosa Carneiro, por ser membro do Congresso Na­cional. Esta licença foi negada.

Nessa época, o processo foi enviado à Justiça Federal.

Tão logo terminou o mandato do denunciado, foi o mesmo citado e interrogado, na forma da lei, ofe­recendo defesa prévia, fls. 127 e 130 dos autos.

N a instrução depuser,am sete (7) testemunhas, quatro de acusação e três de defesa.

Finda a instrução, as partes apre­sentaram suas razões finais."

Decidindo a controvérsia, o Dr. Juiz houve por bem julgar improcedente a denúncia para absolver o acusado.

Recorreu o Ministério Público às fls. 193/196.

Contra-razões às fls. 199/202, insur­gindo-se o apelado contra a intempes­tividade do recurso.

Manifestando-se às fls. 210/211, a douta Subprocuradoria-Geral opina, pri­meiramente, pela tempestividade do apelo e, em segundo lugar, para que se dê provimento parcial ao recurso pa­ra o efeito de anularem-se os atos pra­ticados a partir de fls. 154, inclusive a sentença, remetendo-se os autos ao Co-

lendo Supremo Tribunal Federal. En­tende que, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n9 1, de 17 de outubro de 1969, cujo art. 119, I, a, atribui ao Egrégio Supremo Tribunal Federal a competência originária para processar e julgar deputados, nos cri­mes comuns, não poderia o MM. Juiz ter prosseguido com a ação penal, pois seu poder jurisdicional cessara no mo­mento em que se estabeleceu a com­petência originária da Suprema Corte.

É o relatório.

VOTO (PRELIMINAR)

O Sr. Min. Amarílio Benjamin (Re­lator): A sentença apelada foi proferi­da a 31-8-71, tendo sido publicada no "DO" a 13 de setembro, conforme consta de fls. 193. O representante do Ministério Público apelou a 23 de se­tembro. Em virtude disso, argúi-se a in­tempestividade do recurso.

Não obstante, não acolho a prelimi­nar. De acordo com o art. 390 do Có­digo de Processo, o Chefe da Secreta­ria ou, na estrutura anterior, o Escri­vão, dará notícia pessoal ao representan­te do Ministério Público da decisão que tenha sido prolatada. Essa formalidade não foi cumprida nos autos. Em face disso, não há por que se deixar de co­nhecer da apelação do Ministério PÚ­blico, partindo-se do pressuposto de que, não se tendo observado o manda­mento legal, o Ministério Público, pre­sumidamente, tomou ciência da senten­ça na data em que recorreu. No caso dos autos, o problema assume certa importância, porque somente através do exame do recurso é que o Tribunal po­derá apreciar o subseqüente tema da competência, uma vez que, possivel­mente, como iremos ver, se trata de competência do Supremo Tribunal Fe­deral.

VOTO (MÉRITo) O Sr. Min. Amarílio Benjamin (Rela­

tor): Conhecendo do recurso, o meu

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voto é para lhe dar provimento, no sen­tido de declarar a incompetência da Justiça Federal para apreciar e julgar o processo.

Fora de nenhuma dúvida, os fatos que são atribuídos ao apelante tiveram lugar quando o mesmo desempenhava o mandato de Deputado Federal, tan­to que na época em que foi requerida a licença para processá-lo, o Parlamen­to indeferiu, fls. 106. Deixando o man­dato, o processo retomou o seu curso, até que sobreveio a Constituição Fe­deral de 1969, que estabelece, no art. 119, item I, a competência do Supremo Tribunal para processar e julgar, ori­ginariamente, nos crimes comuns, os Deputados e Senadores.

Não há, portanto, como evitar-se que, na hipótese, a jurisdição da Suprema Corte tenha que prevalecer. Não me preocupa a extensão do provimento, se­ja como pediu o Ministério Público, seja com o alcance propugnado pelo emi­nente advogado. Declarada por nós a incompetência da Justiça de Primeira Instância para o caso, e remetidos ou

autos ao Supremo Tribunal FederaL a alta Corte estabelecerá a orientação adequada, conforme o seu alto enten­dimento.

Esse é o meu voto.

VOTO

O Sr. M in. Decio Miranda (Revisor): Conhecendo do recurso, visto não ter sido pessoalmente intimado da sentença o representante do Ministério Público, acolho a preliminar que leve à com­petência originária do Egrégio Supre­mo Tribunal Federal para o processo e julgamento desta ação penal.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Preliminarmente, conheceu-se do recurso para dar-lhe provimento, de­clarando-se incompetente a Justiça Fe­deral, Primeira Instância, para apreciar e julgar o processo e determinou-se a remessa dos autos ao Egrégio Supremo Tribunal Federal. Decisão unânime. Os Srs. Mins. Decio Miranda, Jarbas Nobre e Godoy Ilha votaram de acordo com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julga­mento o Sr. Min. Godoy Ilha.

APELAÇÃO CRIMINAL N.o 2.004 - SP Relator - O Ex.mo Sr. Min. Esdras Gueiros Apelante - Alfredo Rozendo da Silva ou Alfredo Rozeno da Silva Apelada - Justiça Pública

EMENTA Crime de furto (art. 155, § 1.0 do Código Penal).

Condenação do réu, na primeira instância, à pena de 2 anos de reclusão, e, face à periCulosidade do acusado, a mais 2 anos de medida de segurança. Apelo do réu alegando suposta nulidade do processo e não caracteri­zação do furto apenas por portar o objeto. Improcedên­cia das alegações. Apelo desprovido para confirmação da sentença. Decisão unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indi­cadas,

Decide a Terceira Turma do Tribu­nal Federal de Recursos, à unanimi­dade, negar provimento à apelação, na

forma do relatório e notas taquigráficas precedentes, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 23 de agosto de 1972. - Már­cio Ribeiro, Presidente; Esdras Gueiros, Relator.

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RELATÓRIO

o Sr. M in. Esdras Gueiros (Relator): Apela o réu Alfredo Rozendo da Silva da respeitável sentença de fls. 75/79, proferida pelo douto Juiz Federal Dr. Paulo Pimentel Portugal, pela qual jul­gou o apelante incurso nas sanções do art. 155, § 19, combinado com o art. 12, inciso II, do Código Penal, condenan­do-o à pena de dois anos de reclusão e à multa de cinco cruzeiros e custas do processo, bem como, dada a peri­culosidade do acusado (art. 76, inciso II, do mesmo Código), à medida de segurança por dois anos, após o cum­primento da já citada pena de reclusão, tudo nos termos do art. 93, inciso I, do Código Penal. O réu fora denunciado pela prática de furto qualificado, por haver, no dia 4-8-71, às 3:00 horas, pe­netrado no navio "Rafael", atraoado no Porto de Santos, e dali furtado um rá­dio portátil japonês do camarote do tri­pulante de nome Geneid FosbeII, sendo interpelado e preso pelos policiais de serviço quando procurava ultrapassar o portão de saída dos armazéns 7 e 8, conduzindo o produto do furto.

No seu apelo sustenta o réu, pre­liminarmente, que é nulo o processo, a partir do interrogatório, eis que não teria sido intimado o seu defensor para a apresentação de defesa preVIa, e, quanto ao mérito, procura demonstrar que a simples detenção da res furtiva não induz subtração.

Nesta Instância a douta Subprocura­doria-Geral da República, em seu Pa­recer de fls. 101/104, demonstra a im­

procedência das alegações do apelante. Estudados os autos, encaminhei-os ao

eminente Sr. Ministro Revisor, aguar­dando dia para julgamento.

É o relatório.

VOTO

O Sr. M in. Esdras Gueiros (Relator): Sr. Presidente.

Após bem examinar a prova dos au­tos o digno Juiz Federal ora recorrido assim concluiu sua sentença:

"Nestas condições julgo procedente a denúncia de fls. 2 para condenar Alfredo Rozendo da Silva ou Al­fredo Rozeno da Silva a cumprir, em estabelecimento penal adequa­do, a pena de dois anos de reclu­são e à multa de Cr$ 5,00, bem co­mo a pagar as custas do processo; outrossim, dada a periculosidade do acusado (art. 76, inciso II, do cód. Penal), legalmente presumida (art. 78, inciso IV), aplico também ao condenado, para após o cumpri­mento da pena de reclusão (art. 82, inciso I), medida de seguran­ça por dois anos, nos termos do art. 93, inciso I, do Cód. Penal; na fixação da pena detentiva para o crime praticado, se consumado, dados os antecedentes do réu e sua reincidência específica (fls. 67), es­tabeleci a pena base em três anos de reclusão; aumentei-a de um ter­ço, à vista da exacerbação obriga­tória do art. 155, § 19 do Código Penal, o que daria quatro anos de reclusão; reconhecendo, entretanto, a tentativa, já que o acusado não teve a disponibilidade da cousa furtada, de valor elevado, diminuí­a só pela metade, dentro do per­missivo do art. 12, parágrafo úni­co do Código Penal, dadas as cir­cunstâncias."

Rebatendo as alegações do apelante, assim se pronunciou a douta Subpro­curadoria-Geral da República, no seu Parecer de fls. 102/104:

"3. Recorre o acusado, susten­tando, em preliminar, a nulidade do processo, a partir do interrogató-

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rio, posto que seu defensor não fora intimado à apresentação da defesa prévia e, no mérito, afirma que a mera detenção da res furtiva não induz subtração.

4. Data venia, improcedem am­bas as alegações.

5. É de se esclarecer, pronta­mente, que o MM. Dr. Juiz a quo, ao deliberar a imediata expedição de precatória para a inquirição das testemunhas da acusação, ressalvou a pertinência da apresentação da defesa prévia, em tempo oportu­no. Conforme consta do Termo de Deliberação, verbi8:

"Em seguida, pelo MM. Juiz foi dito que: sem prejuízo da de­fesa prévia, determinava-se ex­pedisse precatória ... " (fls. 41). 6. Ainda, o ilustre patrono do

réu foi devidamente intimado da precatória (fls. 59-v), compareceu à audiência de inquirição de teste­munhas (fls. 61), e, devidamente notificado para a requisição de di­ligências, assumiu conduta passiva, nada requerendo (fls. 65-v).

7. Como o defensor dativo não apresentasse alegações finais, o MM. Juiz nomeou outro, ad hoc, para que as apresentasse (fls. 71), que realmente o fez, nada argüindo, daí porque precluiu o direito de suscitar nulidade decorrente de fal­ta de defesa prévia, nesta superior instância, conforme expressamente prescreve o art. 571, lI, do Código de Processo Penal.

S. Por outro lado, a simples omissão em oferecer prévia não é suficiente para configurar vício in­sanável, se disto não advier pre­juízo efetivo à defesa.

9. Neste sentido, o próprio Có­digo Processo Penal ?á m~str~s concretas da pouca ImportancIa consignada à chamada "defesa pré-

via", tanto assim que habilit.a o próprio réu a oferecê-la, verb'tS:

"Art. 395. O réu ou seu de­fensor poderá, logo após o in­terrogatório ou no prazo de três dias, oferecer alegações escritas e arrolar testemunhas." 10. In casu, prejuízo algum so­

freu a defesa que, dispondo dos prazos para diligências, e ofere~en­do alegações finais, sequer COgItou desta irregularidade processual.

11. Não constituiria, de qual­qur forma, ausência de defesa, mas simples deficiência, o que não acarret~ria nulidade senão diante da prova de prejuízo, nos termos da Súmula n9 523, verbi8:

"Súmula 523 . N o processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua de­ficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu." 12. 'Quanto ao mérito, os tes~e-

munhos coligados (fls. 60/61) sao coerentes, registrando a presença do réu, sozinho, no local do evento, trazendo a res furtiva (fls. 13), e tentando evadir-se com a mesma, uma vez inquirido pela vigilância policial.

13. A alegação do apelante de que detinha o rádio furtado, sim­plesmente porque um colega, de nome Gilberto, pedira-lhe para se­gurá-lo, é frase solta, sem qualqu_er respaldo nestes autos, q~e nao apresentam qualquer depOImento do "Gilberto", figura simplesmente imaginária.

14. Do que fica assente, ~omos pelo conhecimento e desprovlillen­to do recurso interposto, para que seja confirmada a bem lançada de­cisão condenatória, não compor­tando sequer a redução da pena, em face de se tratar de furto qua­lificado e da comprovada reinci­dência específica do apelante."

- 125-

Manifesto-me de inteiro acordo com este Parecer, pois em verdade não há como se cogitar de nulidade do proces­so pela ausência de defesa prévia, da­do que essa ausência há que ser im­putada ao próprio réu e seu defensor, certo como é que o MM. Juiz, ao de­terminar a expedição de precatória pa­ra inquirição das testemunhas de acusa­ção, deixou clara a oportunidade para que o defensor do réu oferecesse tal defesa, principalmente porque foi ele em seguida intimado da precatória, comparecendo à audiência de inquiri­ção, oportunidades em que não se ma­nifestou.

Conforme bem o salientou a Subpro­curadoria, nenhum prejuízo para o réu resulta da não apresentação de defesa prévia, tendo invocado a Súmula n9 523 do Colendo Supremo Tribunal Federal, onde se diz que tal omissão só anulará

o processo "se houver prejuízo para o réu".

Acolhendo as razões do Parecer, ne­go provimento ao apelo para confirmar a respeitável sentença de fls. 75/79.

EXTRATO DA ATA

ACr. n9 2.004 - SP. ReI: Sr. Min. Es­dras Gueiros. Rev: Sr. Min. Hénoch Reis. Apte: Alfredo Rozendo da Silva ou Alfredo Rozeno da Silva. Apda: Justiça Pública.

Decisão: À unanimidade, negaram provimento à apelação (em 23-8-72 -Terceira Turma).

Os Srs. Mins. Henoch Reis, Néri da Silveira e Márcio Ribeiro votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o jul­gamento o Sr. Min. Márcio Ribeiro.

APELAÇÃO CRIMINAL N.o 2.062 - RJ

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Esdras Gueiros

Apelante - Paulo Leitão Júnior

Apelada - Justiça Pública EMENTA

Peculato (art. 312 do Código Penal). Apelação do réu, pretendendo desclassificação para a modalidade de peculato culposo. Inexistência da extinção da punibili­dade, tal como pretendia, sob a alegação de ter havido ressarcimento do dano. No caso dos autos o réu é res­ponsável direto pela apropriação, não cabendo em seu favor a figura do peculato culposo, eis que para tanto teria de ocorrer apenas sua atitude desidiosa, ensejando que terceira pessoa lograsse causar o prejuÍZo pecuniá­rio à Administração, e, na hipótese, não se provou a exis­tência de qualquer terceiro. Parecer da Subprocuradoria­Geral da República pela confirmação da sentença. Ape­lação desprovida. Decisão unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima in­dicadas,

Decide a Terceira Turma do Tribunal Federal de Recursos, à unanimidade, negar provimento à apelação, na forma do relatório e notas taquigráficas prece-

dentes, que ficam fazendo parte inte­grante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 23 de agosto de 1972. -Márcio Ribeiro, Presidente; Esdras Gueiros, Relator.

-126 -

RELATómo

o Sr. M in. Esdras Gueiros (Relator): Apela o réu Paulo Leitão Júnior da sentença de fls. 197/203, pela qual o MM. Juiz Federal Victor de Magalhães c.R. Júnior o condenou à pena de dois anos de reclusão, grau mínimo do art. 312 do Código Penal, após denunciado por apropriação indébita da importân­cia de Cr$ 2.304,64, quando no exercí­cio das funções de Chefe da Agência Postal de Imbariê, Estado do Rio de Janeiro, apropriação essa, em sua maio­ria, proveniente de valores de registra­dos que deixava de remeter aos desti­natários.

Pretende o réu, em seu apelo, a des­classificação do delito que lhe foi im­putado para o da modalidade culposa do peculato, e, ainda, dado que houve o ressarcimento do dano, pede seja de­clarada a extinção da punibilidade, se­gundo o disposto no art. 312, § 39 do Código Penal.

Nesta Instância a douta Subprocura­doria-Geral da República, em seu Pa­recer de fls. 226/228, após demonstrar a improcedência da pretensão do ape­lante, opina pela confirmação da res­peitável sentença recorrida.

Estudados os autos, encaminhei-os ao eminente Sr. Ministro Revisor, aguar­dando dia para julgamento.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Min. Esdras Gueiros (Relator): Sr. Presidente.

A douta Subprocuradoria-Geral da República demonstrou em seu Parecer de fls. 226/228 a nenhuma procedência das alegações do apelante.

Quanto à alegação de ter ocorrido a extinção da punibilidade, pelo ressarci­mento do dano, é evidente que não tem qualquer consistência jurídica, pois a pretendida extinção só teria pertinência, conforme se deduz do § 39 do art. 312

do Código Penal, se se tratasse da hipó­tese do § 29, isto é, de caso em que o funcionário "concorre culposamente para o crime de outrem". Observe-se que o § 39 invocado refere-se expressamente aos casos "do parágrafo anterior", que é pre­cisamente o 29, e na hipótese dos autos não se cuida de peculato culposo, e sim doloso.

Quanto à desclassificação para o pe­culato culposo, segundo pretende o ape­lante, bem demonstrou o douto Subpro­curador, Dr. Henrique Fonseca de Araú­jo, a improcedência da pretensão, assim se expressando:

"A razão é bastante simples: na modalidade culposa do peculato, mister se impõe seja conhecido o terceiro que, com a desídia do fun­cionário, logrou obter vantagem pa­trimonial, em detrimento do erário público.

Vale dizer, no peculato culposo a atuação delituosa do funcionário não se configura por si só, pois exi­ge que, em decorrência da negli­gência do servidor, outrem dela se aproveite, em detrimento da Fazen­da Pública.

Insofismável a redação do art. 312, § 29, do Código Penal, verbis:

"§ 29 Se o funcionário con­corre culposamente para o crime de outrem". No caso dos autos está evidencia­

do que somente o réu executava os serviços da seção de valores, cumu­lativamente com a Chefia da Agên­cia Postal de Imbariê. Ele mesmo reconhece, verbis:

". .. tendo anteriormente exer­cido suas funções na A.P.T. de Imbariê, como Agente, e cumula­tivamente como encarregado da Seção de Valores" (fls. 53). Além do mais, os levantamentos a

fls. 13/17 e fls. 63/65, não elididos pelo réu, não deixam dúvidas, no

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tocante à realidade do alcance per­petrado".

Acolho, assim, a argumentação da douta Subprocuradoria-Geral para con­firmar a respeitável sentença condenató­ria, negando provimento ao apelo do réu.

EXTRATO DA ATA

ACr. n'? 2.062 - Rio de Janeiro. ReI: Sr. Min. Esdras Gueiros. Rev: Sr. Min.

Henoch Reis. Apte: Paulo Leitão Júnior. Apda: Justiça Pública.

Decisão: À unanimidade, negaram provimento à apelação (em 23-8-72 -Terceira Turma).

Os Srs. Mins. Henoch Reis, Néri da Silveira e Márcio Ribeiro votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julga­mento o Sr. Min. Márcio Ribeiro.

CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO N.o 904 - PR

Relator - O Ex.mO Sr. Min. Amarmo Benjamin

Suscitado - Juiz de Direito da Comarca de Foz do Iguaçu

Suscitante - Juiz Federal da 2" Vara - Seção do Paraná

Partes - Amilcar da Silva Pires, José Ferroni e outros

EMENTA

Ação envolvendo terras de fronteira. Juizo compe­tente. Conflito de jurisdição. Julgamento prejUdicado. Em princípio, a Justiça Federal é competente para julgar ação entre particulares envolvendo terras de fronteira, que são do dominio da União. Entretanto, acórdão do Supremo Tribunal, que recusa a possibilidade da União intervir, já em grau de recurso extraordinário, prejudi­ca o incidente de incompetência levantado no processo.

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos, em que são partes as acima indica­das,

Decide o Plenário do Tribunal Federal de Recursos, por maioria, julgar preju­dicado o conflito, na forma do relatório e notas taquigráficas precedentes, que ficam fazendo parte integrante do pre­sente julgado. Custas de lei.

Brasília, 16 de março de 1972. - Már­cio Ribeiro, Presidente; Amarílio Benja­min, Relator.

RELATÓRIO

o Sr. Min. Amarílio Benfamin (Rela­tor): No Supremo Tribunal, onde esti­veram os autos, a espécie foi assim rela­tada pelo Sr. Min. Aliomar Baleeiro: (fls. 140/142):

"Numa possessória em curso na Comarca de Foz de Iguaçu, orde­nada pelo Juiz de Direito a desocu­pação do imóvel dentro de 45 dias (fls. 42), o Juiz Federal requisitou da Corregedoria os autos, que lhe foram encaminhados (fls. 48), a pe­dido do IBRA. Este sustenta a com­petência do Juízo Federal (fls. 51) e pretende excluir autor e réus (fls. 64), oferecendo embargos de terceiro. Uma das partes alegou jul­gado já existente da Justiça Estadu­al, que não poderia ser reexaminado pelo Juiz Federal (fls. 73), enquan­to outra pleiteava do mesmo magis­trado a declaração de nulidade do processo ab initio (fls. 74).

2. Interveio a União, às fls. 122, ao lado do IBRA.

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Despachou o Juiz Federal às fls. 125, declarando impossível resolver a controvérsia nestes autos, porque a ação principal pendia de recurso extraordinário no STF. Em conse­qüência, mandou que os autos fos­sem restituídos à Corregedoria da Justiça do Estado.

3. Voltou à carga o IBRA, insis­tindo na competência do Juiz Fe­deral e pedindo reconsideração do despacho já referido (fls. 126/130).

O juiz manteve o despacho de re­messa dos autos à Justiça Estadual (fls. 131). Agravou 0 IBRA, às fk 132.

4. Despachou, então, o Juiz Fe­deral, às fls. 138:

"Julgo caracterizado o conflito de jurisdição a que se refere (l

Art. 114, inciso I, letra e, da C0IlS­tituição Federal, por se encontrar, ainda, pendente de julgamento perante o Egrégio Supremo Tri­bunal Federal o recurso extraor­dinário interposto contra o acór­dão proferido pelo Tribunal de Justiça deste Estado nos autos da ação principal de manutenção de posse sob o n9 228/61 requerida por José Ferroni e outros contra o General Amílcar da Silva Pires e outros, além das demais razões já aduzidas nos despaohos anterio­res deste Juízo".

5. Pronunciou-se o eminente Dr. Decio Miranda, pela Procurado­ria Geral da República, às fls. 138:

"Como antes reconhecera o MM. Juiz suscitante em seu r. despacho de fls. 72, o atendimen­to à requisição dos autos traz im­plícito o reconhecimento, pela Justiça do Estado, da alteração da competência em favor de S. Exa. (art. 119, I, da Constitui­ção )."

Destarte, está superada a irregu­gularidade decorrente do fato de haver o IBRA peticionado direta­mente a S. Ex'\ que deve, assim, julgar os embargos de terceiro em que a autarquia (fls. 130) conver­teu sua petição.

Pela improcedência do conflito.

É o relatório.

Decidindo o problema, o Pretório Ex­celso proclamou a competência, para o caso, deste Tribunal. A distribuição in­dicou para relatar a matéria o Sr. Minis­tro Armando Rollemberg, a quem subs­tituímos. Estavam os autos com a Sub­procuradoria-Geral, quando Amílcar da Silva Pires e outros, partes da ques­tão a que se refere a controvérsia, nos comunicaram, por petição - fls. 150 -que o Supremo Tribunal, apreciando o recurso extraordinário de seus conten­dores, assentara no respectivo acórdão (fls. 157):

"Terras de fronteira - 1. Elas são de domínio da União, mas esta não pode oferecer oposição em litígio entre particulares, já em grau de recurso extraordinário, que se limi­ta à questão federal no quadro dos fatos aceitos pelo Tribunal recorri­do.

2. Recurso extraordinário não conhecido por falta de pressupos­tos".

Os requerentes salientaram em seu requerimento que o presente conflito estava assim superado pelo aresto da Alta Corte, e que a execução em vista deveria prosseguir em Foz do Iguaçu.

Ouvimos o Dr. Subprocurador-Geral, que emitiu parecer no sentido de estar prejudicado o conflito, diante do que proclamara o Supremo Tribunal.

VOTO

O Sr. Min. Amarílio Benjamin (Rela­tor): Temos, preliminarmente, que não

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haja conflito a considerar. Propôs-se o IBRA, perante o Dr. Juiz Federal da 2<). Vara, no Paraná, a intervir como ter­ceiro na execução da ação de manuten­ção de posse entre José Ferroni e ou­tros e Amílcar da Silva Pires e outros em andamento na comarca de Foz d~ Iguaçu (fls. 50/52), enquanto recurso extraordinário tramitava no Sumo Pre­tório. O Dr. Juiz Federal requisitou os autos de correição parcial em torno do assunto que se achavam com o Desem­bargador-Conegedor, mas nada disse sobre os autos da ação n9 228/61, que se encontravam na Iª' instância. Houve petições contraditando a pretensão do IBRA - fls. 68, 73, 77 e 78 - este repli­cou - fls. 111/114, com apoio da União, fls. 122/124 até que o Dr. Juiz proferiu o despacho de fls. 125/125v:

"Verifico, após detido exame, que estes autos vieram para esta V ara como decorrência do ofício deste Juízo n9 82/68 dirigido ao Exmo. Sr. Desembargador Corregedor-Ge­ral da Justiça do Estado do Paraná, no qual era solicitada a remessa dos Autos sob o n9 228/61, da Ação de Manutenção de Posse, em que são partes José Ferroni e outros e Ge­neral Amílcar da Silva Pires e ou­tros, bem como os Autos da Correi­ção Parcial n9 51/68, que se pro­cessou perante o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.

Ocorre, porém, que somente foi encaminhado para este Juízo o pro­cesso referente à Correição Parcial, cujo julgado estava sendo executa­do no Juízo da Comarca de Foz do Iguaçu.

Ora, a petição do IBRA, de fls. 50 ~que 52, alude à sua pretensão de lllgr~s~ar no feito. com artigos de oposlçao, para efeIto de excluir au­tor e réu na Ação de Manutenção de Posse já aludida, sob n9 228/6,1, autos esses que, todavia, se encon-

tram pendentes de julgamento pe­rante o Egrégio Tribunal de Justi­ça do Estado.

. Assim, não há como processar e Julgar os artigos de oposição ofere­cidos pelo IBRA, com fundamen­to no art. 102 e seguintes do Cód. de Processo Civil, os quais pres­supõem a existência dos respectivos Autos da Ação a que os mesmos se referem, neste Juízo, o que não é o caso, consoante foi demonstrado.

A oposição oferecida pelo Insti­tuto Brasileiro de Reforma Agrária somente poderá ser admitida pela instância e:n que se encontrar pen­dente de Julgamento o recurso in­terposto contra a decisão proferida nos Autos da Ação principal, con­soante dispõe o art. 105 do Cód. de Processo Civil.

Ex positís, impossível seria a este Juízo pretender processar e julgar os artigos de oposição oferecidos pe­lo Instituto Brasileiro da Reforma Agrária, serodiamente perante esta primeira instância judiciária da Jus­tiça Federal, quando a ação princi­pal se encontra aguardando o julga­mento do recurso extraordinário in­terposto e admitido perante o Su­premo Tribunal Federal.

Mediante ofício, restituam-se es­tes Autos ao Exmo. Sr. Desembar­gador Corregedor-Geral da Justiça do Estado do Paraná, com as ho­menagens deste Juízo, dando-se bai­xa na distribuição para compensa­ção posterior".

Pediu o IBRA reconsideração - fls. 126/130 - mas o Dr. Juiz não o atendeu:

"Ciente do despacho proferido às fls. 125 destes autos, o Instituto Brasileir~ .de Reforma Agrária­IBRA - mSIste na sua adlDÍssão no feito, na qualidade de terceiro se­nhor e legítimo possuidor das ter-

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ras questionadas e nos exatos ter­mos do art. 707 e seguintes do Có­digo de Processo Civil.

É impossível a este Juízo Federal de P instância processar e julgar tais embargos, cujo conhecimento é da competência e jurisdição do juí­zo da execução, em Foz do Iguaçu.

Mantendo o meu despacho ante­rior, no sentido de que os presentes Autos devam retornar ao Juízo de Origem, por intermédio da douta Corregedoria-Geral da Justiça do Estado, uma vez que este Juízo Fe­deral da 1 ~ Instância não pode re­ver atos do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, ainda que conse­qüente à Correição Parcial.

Tal entendimento vem de ser confirmado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do do Conflito de Jurisdição nQ 4.692, de Pernambuco, suscitado pelo MM. Juiz Federal da P Vara, que decidiu pela competência do Tribu­nal Regional do Trabalho da 6~ Região (DJ nQ 99, de 2-6-69).

As conseqüências da execução do julgado pelo MM. Dr. Juiz de Direi­to de Foz do Iguaçu devem ser ava­liadas, medidas e pesadas por S. Ex~ face às razões já expostas pelo IBRA.

Cumpra-se o meu despacho de fls. 125, in fine."

Daí surgiu um agravo de Petição, do IBRA, fls. 132/134 - ao qual, no entan­to, o Dr. Juiz redargüiu com o despacho de fls. 135:

"Julgo caracterizado o conflito de jurisdição a que se refere o art. 114, inciso I, letra e, da Constituição Fe­deral, por se encontrar, ainda, pen­dente de julgamento perante o Egrégio Supremo Tribunal Federal

o recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Tri­bunal de Justiça deste Estado nos autos da ação principal de manu­tenção de posse sob o nQ 228/61 re.­querida por José Ferroni e outros contra o General Amílcar da Silva Pires e outros, além das demais ra­zões já aduzidas nos despachos an­teriores deste Juízo.

Remetam-se, portanto, os presen­tes autos ao Excelso Pretório, com as cautelas legais".

Relacionados tais acontecimentos, vê­se logo à primeira vista que não há por parte do Dr. Juiz de Direito de Foz do Iguaçu qualquer manifestação. Como o conflito resulta necessariamente de dois juízes se dizerem competentes ou in­competentes, para o mesmo feito, segue­se que na espécie tal não ocorre.

Normalmente, dever-se-ia não conhe­cer do conflito e recomendar ao Dr. Juiz Federal que fizesse processar o agravo interposto. Contudo, sendo manifesto que o recurso não lograria êxito, mesmo que a intervenção estivesse regular, é mais prático declarar-se prejudicado to­da a matéria, diante do que decidiu o Supremo Tribunal.

VOTO (VENCIDO)

O Sr. Min. José Néri da Silveira (Re­lator): Sr. Presidente. Se nos autos não está configurada a existência de conflito entre juízes, conforme ouvi do voto do eminente Relator, tenho que a primeira conclusão de S. Ex~ é que há de acolher­se. Não é caso de conhecer do conflito de jurisdição. Quando se julga prejudi­cado, admite-se, em princípio, que o conflito existia e fato subseqüente fê-lo desaparecer. Daí conhecer-se do confli­to, para o fim de considerá-lo prejudi­cado.

No caso concreto, há um prius. É que não houve conflito.

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Logo, o meu voto é no sentido de não tomar conhecimento deste conflito de jurisdição.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a l>eguinte: Julgou-se prejudicado o confli­to, contra os votos dos Srs. Mins. Néri da Silveira, Jorge Lafayette Guimarães e Henrique d' A vila, que dele não conhe-

ciam. Não tomou parte no julgamento o Sr. Min. Henoch Reis. Os Srs. Mins. Es­dras Gueiros, Moacir Catunda, Peçanha Martins e Jarbas Nobre votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Min. Decio Miranda. Não compareceu o Sr. Min. Godoy Ilha, por motivo justifi­cado. Presidiu o julgatmento o Sr. Min. Márcio Ribeiro.

CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO N.o 1.276 - PR

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Peçanha Martins

Suscitante - Juiz Auditor da 5~ Circunscrição Judiciãria Militar

Suscitado - Juiz de Direito da Comarca de Nova Esperança

Partes - Usina Hidrelétrica de Florai Ltda. e Honório Fagtan e outros EMENTA

Conflito de jurisdição. Não tendo havido incitamen­to à paralisação de serviços públicos por parte dos acusa­dos, não se configura o crime do art. 33, V, do Dec.-lei n.o 314, de 1967. Procedência do conflito e competência ao Dr. Juiz de Direito suscitado.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima in­dicadas,

Decide o Tribunal Federal de Re­cursos, em Sessão Plena, por unanimi­dade, conhecer o conflito e declarar competente o Juiz de Direito da Co­marca de Nova Esperança, na forma do relatório e notas taquigráficas prece­dentes, que ficam fazendo parte inte­grante do presente julgado. Custas de lei.

Br:asília, 25 de novembro de 1971 -Márcio Ribeiro, Presidente; Peçanha Martins, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. Peçanha Martins (Rela­tor): O parecer da douta Subprocura­doria-Geral da República bem relata o caso dos autos:

"O fornecimento de energia elé­trioa à cidade de Floraí, no Estado do Paraná, vinha sendo feito, há

muiltos anos, pela Usina Hidrelé­trica de Floraí Ltda. 2. Acontece, porém, que o Prefeito da mesma cidade, Honório Fagan, autorizou a Companhia Paranaense de Eletri­cidade - COPEL - a proceder à cravação de postes e instalação de fios para o fornecimento de luz e força àquela cidade. 3 . Quando se achava terminado esse serviço, pronto para entrar em funciona­mento o fornecimento de energia, não tendo sido possível um acordo entre a antiga fornecedora e a Pre­feitura, quanto à indenização devi­da à primeira, o Prefeito, em dias de janeiro de 1967, mandou arran­car os postes e fios da antiga con­cessionária, o que, pela ocorrência de um curto-circuito, determinou a paralisação do fornecimento de luz e força à cidade. 4. No dia ime­diato, passou o fornecimento de energia a ser feito pela COPEL, tendo o Prefeito mandado recolher

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ao depósito da Prefeitura os postes e fios da antiga concessionária e que por sua ordem haviam sido re­tirados. 5. Em conseqüência, a antiga concessionária representou à autoridade judiciária, o Dr. Juiz de Direito da Comarca de Nova Es­perança, que determinou a abertu­ra do presente inquérito policial, que, concluído, foi remetido àque­la autoridade. 6. Com vista aos autos, manifestou-se o Dr. Procura­dor pela competência da Justiça Militar, por ver configurado na conduta do Prefeito o crime defi­nido no art. 13 da Lei de Segu­rança então vigente (Lei n9 ....

1. 802/53), que encontra correspon­dente no art. 33, V, do Decreto-lei n9 314/67, e no art. 39, V, do De­creto-lei n9 898/69. 7. Acolhen­do esse parecer, o Dr. Juiz de Di­reito determinou a remesa dos au­tos à Auditoria da 5ª' Circunscrição Judiciária Militar; uma vez aí, o Dr. Promotor Militar emitiu pare­cer pela competência da Justiça comum, o qual mereceu o acolhi­mento do Dr. Juiz Auditor, que suscitou o presente conflito nega­tivo de jurisdição. 8. Subiram os autos, então, ao egrégio Tribunal Federal de Recursos, onde deles se deu vista a esta Subprocuradoria­Geral da República. 9. Inicial­mente, há que acentuar ter o in­quérito perdido todo o interesse do ponto de vista penal, pois que veio a falecer o indiciado Honório Fa­gano 10. Não há dúvida, porém, que não se pode vislumbrar na con­duta do Prefeito e dos que agiram por sua ordem, o crime definido no art. 13 da Lei n9 1.802/53, ver­bis: "Art. 13 - Instigar, preparar, dirigir ou ajudar a paralisação de serviços públicos ou de abasteci­mento da cidade." 13. Ora, a conduta do Prefeito não tinha por fim a paralisação do serviço públi-

co de fornecimento de luz e ener­gia, senão o de tomar efetiva a substituição de um concessionário por outro, que, já no dia imediato, passou a executar aquele serviço. 14. É evidente que o crime de­finido no art. 13 da então vigente Lei de Segurança, para sua con­figuração, como deixaram certo as seguintes, que mantiveram a mes­ma figura criminosa, dependia de uma motivação decorrente de in­conformismo político-social, o que, nem de leve, se pode ver na con­duta do indiciado. 15. Os crimes porventura configurados na con­duta do indiciado são, sem dúvida, ida competência da Justiça Esta­dual, dos quais, porém, pelo fale­cimento do indiciado, restariam apenas conseqüências ide ordem ci­vil. 16. Nessas condições, opi­namos no sentido de que se julgue procedente o conflito, declarando a competência do Dr. Juiz de Direito suscitado."

É o relatório. VOTO

O Sr. Min. Peçanha Martins (Rela­tor): Os acusados, o antigo Prefeito já falecido e alguns dos servidores da Pre­feitura, não cometeram crime previsto no art. 33, inciso V, do Dec.-Iei de n9

314, que define os crimes contra a se­gurança nacional e a ordem política e social, pois não incitaram a paralisação de serviços públicos ou atividades es­senciais. Os postes da antiga fornecedo­ra de energia elétrica foram arrancados pelos prepostos da Prefeitura por ordem do Prefeito falecido, cuja conduta, co­mo acentuado no parecer da Sub­procuradoria~Geral da República, não teve por finalidade a paralisação do Serviço. Este esteve paralisado por ocor­rência de curto-circuito, mas restabele­cido no dia seguinte.

Assim, o meu voto é pela procedên­cia do conflito e competência do Dr. Juiz de Direito, o suscitado.

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DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Por unanimidade, conheceram do conflito e declararam competente o Juiz de Direito da Comarca de Nova Esperança. Os Srs. Mins. Decio Miran-

da, Néri da Silveira, Jarbas Nobre, Jor­ge Lafayette Guimarães, Henrique d'Avila, Godoy Ilha, Amarílio Benjar­min, Esdras Gueiros, Moacir Catunda e Henoch Reis votaram com o Sr. Mi­nistro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Márcio Ribeiro.

CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO N.o 1.286 - DF

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Godoy TIha Suscitante - Juiz Auditor da ll'lo Circunscrição Judiciária Militar Suscitado - Juiz de Direito da 2'lo Vara Criminal da Comarca de Itumbiara Partes - Sebastião Xavier Júnior e outros

EMENTA

Conflito Negativo de Jurisdição. Fatos ditos subver­sivos contra as autoridades e a edilidade municipais, não configurados como atentatórios à Lei de Segurança Na­cional. Resíduos de crimes comuns da competência da justiça local. Procedência do conflito suscitado pelo Conselho Permanente da 11" Circunscrição Militar, nesta capital.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima in­dicadas,

Decide o Plenário do Tribunal Fe­deral de Recursos, por unanimidade, jul­gar competente o Dr. Juiz de Direito da 2'!- Vara Criminal da Comarca de Itumbiara. Os Srs. Mins. Amarílio Ben­jamin, Esdras Gueiros, Moacir Catunda, Henoch Reis, Peçanha Martins, Decio Miranda, Néri da Silveira, Jarbas No­bre, Jorge Lafayette Guimarães e Hen­rique d'Avila votaram com o Sr. Mi­nistro Relator. Não compareceu o Sr. Min. Armando Rollemberg (Presiden­te), por motivo justificado. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Márcio Ribeiro. Custas de lei.

Brasília, 13 de abril de 1972. - Már­cio Ribeiro. Presidente; Godoy Ilha, Re­lator.

RELATÓRIO

O Sr. M in. Godoy Ilha (Relator): O Procurador Militar da 4'!- Região Militar

ofereceu ao Juiz Auditor daquela Re­gião denúncia contra Sebastião Xavier Júnior e mais oito indiciados como in­cursos no art. 89 da Lei n9 1.802/53, com remissão ao art. 26 do Decreto-lei n9 898/69 (Lei de Segurança Nacional).

Instrui a denúncia o inquérito poli­cial mandado proceder pelo Secretário de Segurança Pública de Goiás para apurar fatos di'tos subversivo" ocorri­dos na cidade de Itumbiara, naquele Estado, e cujo inquérito fora, inadver­tidamente, enviado à Justiça Estadual em Goiânia, quando deveriam ser con­clusos ao Juiz da Comarca de Itumbia­ra e, por promoção do Ministério PÚ­blico, foram os autos enviados a esta comarca, cujo titular, acolhendo mani­festação do Ministério Público, reme­teu-os à Auditoria da 4'!- Região Mili­tar, em Juiz de Fora, perante à qual foi oferecida a denúncia, recebida pe­lo respectivo Auditor.

Apesa,[' dos fatos atribuídos aos acusa­dos terem ocorrido em 19 de janeiro de

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1966, sem outra providência processual, acabaram os autos sendo enviados à Auditoria de Guerra da 1l~ Região Mi­litar, recentemente instalada nesta Ca­pital, tendo o ilustre Auditor desta lIª­Circunscrição Judiciária, inobstante ha­ver determinado a expedição de carta precatória ao Juiz de Direito da Co­marca de Itumbiara, para interrogató­rio dos réus ali domiciliados e mandar expedir edital de citação dos réus que não foram encontrados, acabou por aco­lher a exceção de incompetência levan­tada pelos acusados e houve por susci­tar este Conflito Negativo de Jurisdi­ção, pela decisão de fls. 264, assim re­digida:

"O presente processo foi envia­do à Justiça Militar, oriunda da 2~ Vara de Itumbiara, em decorrência do despacho de fls. 201, verso e 202, do MM. Dr. Juiz de Direito que, acolhendo parecer do Dr. Pro­curador Militar, julgou a Justiça Co­mum incompetente.

Examinando-se a peça acusató­ria, depois de algumas referências iniciais, o Dr. Procurador entra no cerne da questão, ou seja, diver­gência de natureza política entre o Prefeito que saía e o Prefeito elei­to e que iria tomar posse.

Portanto, notamos tratar-se de brigas políticas de cidades do m­terior e que nada tem com a se­gurança nacional

Em sessão do dia 8 de junho, o Conselho, com parecer favorável da ProcuradOlria Militar, por maioria de votos, julgou a Justiça Militar para conhecer do presente feito, is­to é, incompetente para conhecer o feito (fls. 261).

Assim sendo, suscito o presente Conflito Negativo de Jurisdição, determinando a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Federal de Re­'cursos."

E determinou a remessa dos. autos ao Juízo da Comarca de Itumbiara, de conformidade com o decidido pelo Con­selho (lê fls. 261).

O ilustrado 49 Subprocurador da Re­pública pronunciou-se nestes termos:

'<Data venia, nãO' tem razão o douto Conselho de Justiça. Os fatos atribuídos aos denunciados, tal co­mo vem descritos na denúncia, configuram, de forma inequívO'ca, crime contra a segurança nacional, definido no art. 89 da Lei de Se­gurança Nacional, então vigente.

Assim definia o crime a Lei n9

1.802/53 verbi8:

"Art. 89 Opor-se, diretamente e por fato, à reunião ou livre fun­cionamento de qualquer dos pode­res políticos da União. Pena - re­clusão de dois a oito anos, quando o crime for cometido contra poder da União ou dos Estados, reduzida, da metade, quando se tratar de poder municipal."

Em nenhuma outra definição pe­nal se enquadra a conduta dos acusados, tal como se acha descrita na denúncia, podendo-se apenas di­zer que teria o crime ficado sob a forma tentada, uma vez que não lograram os agentes impedir o fun­donamento do Poder Legislativo Municipal.

É verdade, porém, que o fato, à época da denúncia, deixara de constituir crime pela Lei de Segu­rança Nacional então vigente, pois o art. 26 desta, dado pela denún­cia como correspondente ao art. 89

da Lei n9 1.802/53, não mais con­templa os Poderes Executivo e Le­gislativo do Município, verbi8:

"Art. 26. Impedir ou tentar im­pedir, por meio de vi01ência ou ameaça de violência, o livre exer­cício de qualquer dos Poderes da União ou dos Estados".

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Assim, caberia ao douto Conse­lho de Justiça da Auditoria da 1P Região Militar, se entendesse pro­cedente essa alegação, determinar o arquivamento do processo, o que, na verdade, somente ele pode fa­zer, pois que, indiscutivelmente, à época dos fatos, estes incidiam na sanção do invocado art. 89 da Lei n9 1.802/53.

N essas condições, opinamos no sentido de que se julgue improce­dente o conflito, declarando-se a competência da douta Auditoria da lI'!- Região Militar para conhecer da denúncia e julgar como enten­der de direito."

É o relatório.

VOTO

o Sr. Min. Godoy Ilha (Relator): Em que pese o douto parecer da ilus­trada 4~ Subprocuradoria-Geral da Re­pública, estou em que procede o con­flito.

Os fatos expostos na denúncia ocor­reram num clima de exacerbação polí­tica, nos primeiros dias do mês de ja­neiro de 1966, anós a realização de dis­putado pleito municipal, em que saí­ram vencedores os candidatos da opo­sição, e o inquérito policial que se ins­taurou, em virtude de representação fei­ta pelo Prefeito em exercício no muni­cípio de Itumbiara, no Estado de Goiás, e pelos vereadores da Câmara Munici­pal com o mandato a se extinguir (lê fls. 10), visou, precipuamente, as pes­soas do Prefeito, Vice-Prefeito e Verea­dores então eleitos e em véspera de se empossarem nos respectivos cargos, os quais, com os outros denunciados, ini­ciaram uma campanha popular, sobre­tudo através da rádio local, contra a aprovação pela Câmara Municipal de um projeto enviado pelo Prefeito en-

tão em exercício para realização de uma operação de crédito de vinte milhões de cruzeiros com o Banco do Estado de Goiás, quando estava prestes a se concluir o seu mandato, e que os in­diciados atribuíram a propósitos frau­dulentos do chefe do executivo muni­cipal e anunciaram um pronunciamen­to público dos candidatos eleitos a rea­lizar-se na data apontada na denúncia, o que determinou providências toma­das pelo Presidente da edilidade junto às autoridades policiais, o que evitou qualquer ato de violência contra os edis, ou tumultuar a sessão da Câmara.

O inquérito determinado pelo Secre­tário de Segurança do Estado foi diri­gido com evidente parcialidade, mas da prova colhida não se apurou, em ver­dade, atos de subversãõ atentórios da segurança nacional.

Houve manifesto excesso de lingua­gem, de expressões injuriosas e difama­tórias à boa fama e à honra dos diri­gentes municipais e dos membros da respectiva Câmara, mas, do que colhi da leitura do inquérito, é que não ficou de modo nenhum caracterizada a figu­ra prevista no art. 89 da primitiva Lei de Segurança (Lei n9 1.802/53), en­tão vigente, a de opor-se diretamente e por fato à reunião ou livre funciona­mento dos poderes municipais.

De resto, quando do oferecimento da denúncia, em 15 de dezembro de 1969, já estava em vigor a nova Lei de Se­gurança (Decreto-lei n9 898, de 15 de setembro do mesmo ano), que excluía a tipicidade do crime imputado aos de­nunciadores, ao definir no seu art. 26 como tal, "impedir ou tentar impedir" por meio de violência ou ameaça de vio­lência, o livre exercício de qualquer dos poderes da União ou dos Estados", ex­cluindo da conceituação penal os pode­res municipais, como, de igual modo, o fizera o Decreto-lei n9 314, de 13 de

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março de 1967, no seu art. 24, que re­vogara a Lei n9 802/53.

Tanto é assim, que a denúncia, ao imputar aos acusados a infração do art. 89 da Lei n9 1.802, fez remissão ex­pressa ao art. 26 do citado Dec.-Iei n9

898/69, "atendido o princípio da benig­nidade legal" (sic, fls. 3), quando dis­so não se tratava, mas da retroativida­de da lei nova, da lex melior, princípio tradicional na doutrina e expressamen­te consignado no art. 29 do C6d. Penal, verbis:

"Art. 29 Ninguém pode ser pu­nido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessan­do em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença con­denat6ria.

"Parágrafo 19 - A lei posterior, que de outro modo favorece ao agente, aplica-se ao fato não defi­nitivamente julgado e, na parte em que comina pena mais rigoro­sa, ainda ao fato julgado por sen­tença irrecorrível."

Ao contrário, quando a lei nova agra­va a situação do agente, dá-se a irre­troatividade da lei penal, como já inscri­to na pr6pria "Declarações dos Direitos do Homem e do Cidadão", da Re­volução Francesa.

Não se tendo verificado, na specie iuris, o crime de subversão, como o pro­clamou o insuspeito depoimento do Vi­gário da Par6quia (fls. 51, in fine) e colhe-se da proclamação do prefeito eleito pela Rádio Difusora de Itumbia­ra (fls. 70 - lê), no pr6prio dia das ocorrências ditas subversivas, resulta manifesta a incompetência do foro mi­litar.

Já na sessão de 4 de março de 1971, o Conselho Permanente da Junta da 11lJ. Circunscrição Militar, nesta Capital, "re-

solveu determinar baixa em diligência a fim de apurar sobre possível partici­pação dos acusados no processo em ati­vidades comuno-subversivas" (textual), como se vê da ata de fls. 241. Neste sentido, determinou o Auditor, às fls. 250, que se oficiasse nos termos da sua minuta, cujo cumprimento foi certifica­do em 12 de março de 1971. A 7 de abril, que se aguardasse a resposta do ofício de fls. 250, despacho reiterado em 26 de abril (fls. 250), no que não foi atendido e levou o Conselho a aco­lher a execução da incompetência sus­citada pelos acusados às fls. 237 (lê).

O resíduo da ação penal limitou-se aos crimes previstos no art. 331 do C6d. Penal (desacato à autoridade ou funcio­nário no exercício da função ou em ra­zão dela), ou de injúria ou difamação contra funcionário ou autoridade no exercício da sua função e em razão dela (art. 138 e 139 c/c art. 141, todos do C6d. Penal).

Tratam-se, à toda a evidência, de crimes comuns, da <competência da Jus­tiça local.

Dou por procedente o conflito para reconhecer a competência do Juiz da 2lJ. Vara da Comarca de ltumbiara, no Estado de Goiás, por prevenção.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Por unanimidade de votos, julgou-se competente o Dr. Juiz de Di­reito da 2lJ. Vara Criminal da Comarca de ltumbiara. Os Srs. Mins. Amarílio Benjamin, Esdras Gueiros, Moacir Ca­tunda, Henoch Reis, Peçanha Martins, Decio Miranda, Néri da Silveira, Jar­bas Nobre, Jorge Lafayette Guimarães e Henrique d'Ávila votaram com o Sr. Ministro Relator. Não compareceu o Sr. Min. Armando Rollemberg (Presiden­te), por motivo justificado. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Márcio Ribeiro.

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PETI'ÇÃO DE HABEAS CORPUS N.o 2.619 - DF

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Peçanha Martins

Paciente - Hayrton de Mello Vianna

Impetrante - João Ribeiro de Morais

Habeas corpus. Sentença nula por faltar o relatório e não estabelecer relação com a defesa dos acusados. Or­dem concedida sem prejuízo da ação penal. Decisão unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indi­cadas,

Decide o Tribunal Federal de Re­cursos, em Sessão Plena, por unanimi­dade, conceder a ordem para anular a sentença condenatória por ausência de fundamentação legal, estendida a me­dida aos demais CÓ-úéus condenados, como de direito, na forma do relató­rio e notas taquigráficas precedentes, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 17 de setembro de 1971. -Henrique ([Ávila, Presidente; Peçanha Martins, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. Peçanha Martins (Rela­tor): O ilustre advogado Dr. João Ri­beiro de Morais impetra a presente or­dem de habeas corpus em favor da Hayrton de Mello Viana, preso no Nú­cleo de Custódia de Brasília em virtu­de de sentença condenatória em pro­cesso criminal que correu perante a 2~ Vara da Justiça Federal desta Capital.

Alega, em síntese, nulidade da sen­tença que deixou de observar formali­dade essencial consignada no art. 381, lI, do Código de Processo Penal, pois não se refere à defesa produzida no relatório que não existe, nem na parte decisória, citando Magalhães Noronha e José Frederico Marques.

O Dr. Juiz inquinado de coator pres­tou informações através do ofício de fls. 47, nestes termos:

"Sr. Ministro: Em atendimento ao Ofício n9 2.073, datado de 3-9-71, informo a V. Er., que os autos da Ação Penal movida pela Justiça Pública contra Hayrton Mello Vianna e outros já subiram para o Egrégio Tribunal Federal de Recursos, ali dando entrada no dia 19 deste mês e ano. Assim, está este Juízo impossibilitado de pres­tar as informações solicitadas. En­vio a V. Ex~ cópia da sentença proferida na mencionada ação pe­naI."

A douta Subprocuradoria-Geral da República ofereceu o parecer de fls. 75, usque fls. 76, opinando pela denegação da ordem.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Min. Peçanha Martins (Rela­tor): Limitou-se o ilustre Dr. Juiz co­ator no enviar, a título de informações, o teor da sentença que proferiu no pro­cesso criminal, já remetido a esta Ins­tância em virtude de apelação (fls. 47). Este fato, porém, tendo em vistas as argüições contidas no pedido, não im­pede que esta Turma decrete a nulida­de da decisão e conceda a ordem para que o paciente, um primário, readquira a sua liberdade.

Está dito no parecer da douta Sub­procuradoria-Geral da República:

"Quanto à defesa, é certo, que dela não se fez "exposição suscin-

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ta", em capítulo a parte. Preferiu o Juiz ir examinando os funda­mentos da defesa e, paralelamente, os refutando. Talvez não seja a, melhor técnica, mas atende com vantagem à exigência legar' (fls. 76).

Data venia, Sr. Presidente, nem em capítulo à parte, nem esporadicamente, a sentença menciona uma só palavra relativamente à defesa do paciente. Nas suas 26 laudas começa transcrevendo a longa denúncia e decide preliminar argüida pelo defensor de Novais Gon­çalves Mendes, um dos co-réus. Entran­do, logo em seguida, no capítulo que designou de mérito, transcreve parte do relatório do processo administrativo e depoimentos de outros co-réus. E, após breves considerações quanto ao inqué­rito, a este volve transcrevendo parte do relatório do seu presidente, aponta a atividade de cada um dos réus den­tro de certos períodos e termina, ino­pinadamente, julgando procedente a denúncia e condenando. Uma sentença assim proferida, sem relatório, e sobre­tudo sem estabelecer a menor relação com a impugnação ou defesa dos acusa­dos, não tem força para determinar a prisão de ninguém.

Isto posto, o meu voto é no sentido de decretar a nulidade da sentença e conceder a ordem sem prejuízo do pros-

seguimento da ação penal, estendida aos demais co-réus.

VOTO

O Sr. Min. Jorge Lafayette Guima­rães: Sr. Presidente, eu não acolheria a nulidade da sentença pelo fato de não se destacar, no relatório, a defesa, com as alegações feitas, o que a lei de­termina e é de boa técnica.

Se o Juiz, na fundamentação, abor­dasse a matéria suscitada pela defesa, eu consideraria a decisão válida por ausência de prejuízo. Seria uma senten­ça deficiente no aspecto técnico, mas perfeitamente válida~

O eminente Sr. Ministro Relator, po­rém, fez um resumo do que contém a sentença. Pelo que ouvi, realmente não há referência aos argumentos de defe­sa. Nestas condições, sou levado a con­ceder a ordem.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: À unanimidade, foi concedi­da a ordem para anular a sentença condenatória por ausência de funda­mentação legal, estendida a medida aos demais co-réus de condenados, como de direito. Os Srs. Mins. Jorge Lafayette Guimarães, Henrique d'Ávila e Moacir Catunda votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Henrique d'Ávila.

RECURSO DE HABEAS CORPUS N.o 2.689 - SP Relator - O Ex.mO Sr. Min. Henrique d'Avila Recorrente - Juiz Federal da 3" Vara, ex officio Recorrido - André Beaujard

EMENTA

Prisão sob simples suspeita de sentença condenató­ria no estrangeiro. Inexistência de ordem escrita de autoridade competente que autorize a custódia. Habeas corpus. Sua concessão.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima in­dicadas,

Decide a Primeira Turma do Tribu­nal Federal de Recursos, à unanimida­de, negar provimento, na forma do re-

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latório e notas ta qui gráficas preceden­tes, que ficam fazendo parte integran­te do presente julgado. Custas de lei.

Brasilia, 3 de março de 1972. - Hen­rique á Ávíla, Presidente e Relator.

RELATÓRIO

o Sr. Min. Henrique d'Ávila (Rela­tor): A espécie foi assim exposta e decidida pelo MM. Julgador a quo:

"O bacharel Tubertino Ferreira Rios impetra a presente ordem em favor de André Beaujard, ambos devidamente qualificados no peti­tório, alegando que o mesmo se encontra detido ilegalmente, numa evidente coação, há mais de 72 ho­ras, à disposição do Delegado Che­fe da Polícia Federal.

Requisitadas, vieram para os au­tos as informações de fls. 7/8, acompanhadas dos documentos de fls. 9 usque 14, onde se alega em síntese que: numa operação con­junta, fisco-policial, o paciente foi detido aos 18 de novembro último, sendo encaminhado para a Polícia Federal, onde efetivamente se en­contra, "ao findar o expediente" do último dia 19; que se encontra de­tido o paciente, de nacionalidade francesa, porque sobre ele pesa a suspeita de ter sido condenado em seu país de origem, estando dili­genciando, junto à Interpol, a au­toridade apontada por coatora, a confirmação desta notícia; que, di­ante de tais fatos, requer "um adia­mento para a apreciação e julga­mento do pedido" (fls. 8), a fim de que possa cumprir sua missão.

É o relatório, passo a decidir.

Constata-se, de pleno, que con­tra o paciente inexiste qualquer or­dem escrita, de autoridade compe­tente, que autorize a custódia em

que se encontra, sendo certo que não foi detido em estado de fla­grância, nem se encontra à disposi­ção do Ministério da Justiça nem de autoridades militares.

A detenção do paciente, sob a suspeita de que possui condena­ção na França, da forma que foi produzida, é ilegal diante da sis­temática penal pátria, mesmo que se constate a posteriori que real­mente é procurado pela polícia francesa (fls. 11). O que se de­preende das informações prestadas pela digna polícia é de que ele está preso enguanto se aguarda confir­mação de decreto condenatório ex­pedido pela Justiça Francesa. Repi­ta-se, pa'fa que dúvida não rema­nesça: o paciente está preso pela suspeita de ter sido condenado em outras terras. Sua detenção, curial­mente, diante da legislação brasi­leira, só poderia ser realizada após a constatação desse aludido deci­sório. Aliás, só para constar, o pró­prio paciente, em declarações poli­ciais, sequer esclarece corretamen­te tal fato (fls. 14).

Pelo exposto, e pelo mais que dos autos consta, concedo a pre­sente ordem de habeas corpus, re­querida em favor de André Beau­jard, devidamente qualificado na inicial, pela ilegalidade de sua pri­são".

Dessa decisão recorreu de ofício seu ilustrado prolator. Os autos vieram ter a esta Superior Instância, onde a douta Subprocuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do eminente 49-Subprocurador-Geral da República, Dr. Henrique Fonseca de Araújo, as­sim se pronuncia:

"O MM. Juiz Federal da 3ª Vara de São Paulo concedeu ordem de habeas corpus em favor de André

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Beaujard, por reconhecer que a sua prisão, sob simples suspeita de que estaria condenado em seu país de origem - França - constituiria constrangimento ilegal. Recorreu de ofício.

Na verdade, as informações da autoridade policial não autorizavam manter preso o paciente, uma vez que a prisão se dera por simples suspeita de que se encontraria ele condenado por sentença proferida na França.

Nessas condições, opinamos no sentido de que se negue provimen­to ao recurso de ofício."

É o relat6rio.

VOTO

O Sr. Min. Henrique aÁvila (Rela­tor): Adotando o parecer da douta Subprocuradoria-Geral da República e levando em conta o manifesto constran­gimento ilegal de que soma o paciente, meu voto é no sentido de negar provi­mento ao recurso para manter a decisão recorrida, que se me afigura acertada e jurídica.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Negou-se provimento. Decisão unânime. Os Srs. Mins. Moacir Catunda, Peçanha Martins e Jorge Lafayette Gui­marães votaram com o Sr. Ministro Rela­tor. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Henrique a Ávila.

HABEAS CORPUS N.o 2.690 - PR Relator - O Ex.mo Sr. Min. Moacir Catunda Paciente - Dalto Barreto Rodrigues Impetrante - Cari de Oliveira Chaves

EMENTA Habeas corpus. Certidão de Oficial de Justiça.

Fé Pública. citação por edital depende realmente da exaus­tão dos meios de que disponha o Oficial de Justiça, para encontrar o acusado. No caso dos autos, a precatória, as­sim como o mandato, não oferecendo qualquer elemento onde o acusado pudesse ser encontrado, salvante o n.o 7.186, onde não o foi, explicam a certidão do Oficial de Justiça, de que se achava em lugar não sabido.

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos, em que são partes as acima indica­das,

Decide a Primeira Turma do Tribunal Federal de Recursos, por unanimidade de votos, denegar a ordem, na forma do relat6rio e notas taquigráficas preceden­tes, que ficam faz;endo parte integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 1 de março de 1972. - Hen­rique d' Ávila, Presidente; Moacir Catun­da, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. Moacir Catunda (Relator): Sr. Presidente. Trata-se de pedido de

habeas corpus liberat6rio em favor de Dalto Barreto Rodrigues, ora preso na Penitenciária de Porto Alegre, em de­corrência de carta precat6ria expedida em cumprimento à sentença de um ano de reclusão, pelo crime previsto no art. 334, § 19, alínea c e d, proferida pelo Dr. Juiz da P. Vara Federal da Seção do Paraná, sob o argumento, em resumo, de que sofre coação ilegal, emanada de sen­tença nula, por vício de citação edita~ visto que residindo junto ao n9 7.186, da Av. Getúlio Vargas, em Canoas, no Rio Grande do Sul, a certidão do Oficial de Justiça, sobre a inexistência daquele número, não é verdadeira, daí sua inva­lidade, que acarreta a dos atos subse-

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qüenres, dentre os quais a citação edital e a sentença.

Instruiu o pedido com os documentos que defluem de fls. 12 a 29.

Às informações, o Dr. Juiz respondeu nestes termos - lê - fls. 34.

Oficiou a douta Subprocuradoria-Ge­ral da República, pela denegação do pe­dido.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Min. Moacir Catunda (Rela­tor): Sr. Presidente. Do atestado de re­sidência fornecido pelo Delegado de Po­lícia de Canoas tira-se ao certo residir o paciente à rua Marquês de Barbacena, n9 250, naquela cidade. As contas da Companhia Estadual de Energia Elétri­ca, do seu interesse, também registram aquele endereço. Os demais documentos acostados aos autos, oriundos do proces­so crime, assim como a carta precatória citatória, não fornecem qualquer indica­ção sobre a proximidade do n9 7.186, da Avenida Getúlio Vargas com o n9 250, da rua Marquês de Barbacena, nem de que o réu haja sido preso aí, pelo meiri­nho ultimamente. Não tendo o impe­trante trazido para os autos certidão da

Prefeitura Municipal, sobre a existência do n9 7.186, da Avenida Getúlio Var­gas, de modo a desfazer a certidão do oficial de justiça, sou pela sua persis­tência, em razão da fé pública de que imbuída.

A citação por edital depende realmen­te da exaustão dos meios de que dispo­nha o Oficial de Justiça, para encontrar o acusado. No caso dos autos, a preca­tória, assim como o mandado, não ofere­cendo qualquer elemento onde o acusa­do pudesse ser encontrado, salvante o nQ

7.186, onde não o foi, explicam a cer­tidão do Oficial de Justiça, de que se achava em lugar não sabido.

Ante a situação do processo não será possível decretar a nulidade da senten­ça, por vício de citação.

Denego o pedido.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: À unanimidade, denegou-se a ordem. Os Srs. Mins. Peçanha Martins, Jorge Lafayette Guimarães e Henrique d'Ávila votaram com o Sr. Ministro Re­lator. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Henrique á Ávila.

HABEAS CORPUS N.o 2.767 - DF Relator - O Ex.mo Sr. Min. Amarílio Benjamin Paciente - Guilherme Ovidio Herrera Benitez Impetrante - Edisio Gomes de Matos

EMENTA

Habeas corpus contra expulsão de estrangeiro. Exis­tência de fiJiho brasileiro dependente da economia paterna. Alegações improcedentes. Está SUjeito à eXJpulsão o es­trangeiro que não se comporta de acordo com as regras da lei específica. Impede o ato a existência de filho bra­sileiro dependente da economia paterna. Não está, no entanto, em condições de beneficiar-se com a exceção le­gal, o estrangeiro que, embora pOSSuindo filho, o deixa sem assistência, sob o exclusivo encargo materno.

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos, em que são partes as acima indica­das,

Decide o Plenário do Tribunal Federal de Recursos, por maioria de votos, in­deferir a ordem, na forma do relatório e

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notas taquigráficas precedentes, que fi­cam faz.endo parte integrante do presen­te. julgado. Custas de lei.

Brasília, 19 de maio de 1972. - Ar­mando Rollemberg, Presidente; Amarílio Benjamin, Relator.

RELATÓRIO

O Sr Min Amarílio Benjamin (Rela­tor): 0' Dr. Edísio Gomes de Matos requer habeas corpus em favor de Gui­lherme 0'vídio HeITera Benitez, chileno e residente no Guará, neste Distrito Fe­deral, sob a alegação de estar o pa­ciente sofrendo constrangimento ilegal resultante de processo de expulsão ins­taurado por ordem do Sr. Ministro da Justiça, que, em conseqüência, determi­nou ainda sua prisão, na Delegacia Re­gional de Brasília, do Departamento de Polícia Federal. Em defesa do habeas corpus o impetrante expõe e sustenta: Guilherme 0'vídio HeITera Benitez foi processado perante a lIª- Auditoria Mi­litar, em Brasília, por infração do art. 38, do Decreto-lei nQ 314, de 13 de março de 1967; condenado a 10 meses de detenção, cumpriu a pena. Instaura­do o processo de expulsão, o Sr. Mi­nistro da Justiça decretou sua prisão por noventa dias, prorrogada recente­mente por igual prazo. Sucede, porém, que o paciente é pai de Guilherme Ale­xandre HeITera Cruz, nascido em Belo Horizonte, a 14 de outubro de 1960, conforme certidão anexa. 0' fato impe­de o processo de expulsão, na confor­midade do art. 74, nQ II, do Decreto­lei nQ 941, de 13 de outubro de 1969. Por certo, o Sr. Ministro da Justiça, ao determinar as providências tomadas, levou em conta uma carta da esposa do beneficiário, declarando que o filho menor não dependia de economia pa­terna, embora posteriormente haja se­gunda carta, contradizendo a primeira. De qualquer modo, não se pode presu­mir que o menor, no futuro, não venha a depender, economicamente, do pai,

vez que a mãe possui parcos vencimen­tos de comerciária, pode ficar inválida ou falecer. 0' espírito da lei é a prote­ção da família brasileira. Encerra o Dr. Advogado as suas razões invocando ao lado da Constituição e do Decreto-lei nQ 941, a Súmula nQ 1 do Supremo Tri­bunal:

"É vedada a expulsão de estran­geiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependendo da economia paterna."

Tomamos informações. Respondeu­nos o Sr. Ministro da Justiça, na base de parecer da Consultoria Jurídica. Consta desse pronunciamento que o fi­lho de Guilherme 0'vídio não depende de sua economia. Conforme declarações da esposa - Adriana Amando Cruz Va­ras - no inquérito de expulsão, o acusa­do abandonou a família desde 1965, es­tando, desde essa data, sobre os seus ombros a responsabilidade do lar. Em 1966, conseguiu judicialmente pensão alimentícia; entretanto, o indiciado não a cumpriu até hoje. 0' contrato de. finan­ciamento, para aquisição de casa pró­pria, que obteve, foi assinado pela es­posa sozinha, com alvará do juiz com­petente, suprindo a ausência do mari­do. Registra o inquérito que a esposa possui renda própria, resultante de seu trabalho. Argumentam, por fim, as infor­mações, que o estrangeiro em causa é passível de expulsão, por haver atentado contra a segurança nacional e não pos­suir filho brasileiro dependente da eco­nomia paterna. Manifestou-lse a Sub­procuradoria-Geral, fls. 17/20, propug­nando:

1) Descabimento do habeas corpus, por estar suspensa a garantia, nos casos de crime contra a segurança nacional.

2) Inviabilidade da pretensão, por envolver matéria de fato controvertida, que não se deslinda no âmbito sumarís­simo do writ impetrado.

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3) Improcedência, no mérito, do re­querimento, por estarem de acordo com a lei as medidas impugnadas.

É o relatório.

VOTO

O Sr. M in. Amarílio Benjamin (Re­lator) : Preliminarmente, conhecemos do pedido. O caso não é de habeas cor­pus, para discutir crimes contra a se­gurança nacional, ou que envolva ma­téria relativa a seu processamento, não havendo razão para que incida a regra proibitiva do Ato Institucional n9 5. É verdade que o paciente foi processado pela prática de crime contra a seguran­ça nacional, mas o processo acha-se en­cerrado e não está em causa qualquer aspecto que lhe diga respeito. Indubi­tável do mesmo modo que a expulsão considerada decorre de ter havido con­denação por crime de tal natureza. En­tretanto, a expulsão é processo autôno­mo, sob disciplina de lei específica. De­pende de formalidades e condições que a lei não subtrai do controle jurisdicio­nal. A nosso ver, o impedimento do habeas corpus somente se daria se a expulsão decorresse direta e imediata­mente do processo e condenação por crime contra a segurança nacional. O processo especial de expulsão compre­enderia os outros casos a que se refere o Estatuto do Estrangeiro. No entanto, essa não é a orientação da lei.

Resta acrescentar que o Sr. Mi­nistro da Justiça, que examinou demo­radamente a espécie, considerou tão só o mérito da impetração.

A outra preliminar do parecer da Subprocuradoria, quanto à existência de matéria de fato controvertida, é proble­ma dependente da apreciação do pe­dido.

De meritis, consideramos inicialmen­te que não haja dificuldade maior re­sultante de algum exame de prova.

Segundo a lei - art. 74, n9 11, do

Decreto-lei n9 941, não será expulso o estrangeiro que tiver filho brasileiro de­pendente da economia paterna. A Sú­mula n9 1 do Supremo Tribunal esta­belece a mesma ressalva. Na espécie, porém, o interessado, embora possua fi­lho brasileiro, está separado da esposa e não mantém o descendente. A inicial, fora de dúvida, admite essa situação, não obstante as reservas que faz às de­clarações da esposa do interessado, em­bora sem prova contrária. Todavia, pre­tende que a possibilidade de vir o filho a precisar do amparo econômico do pa­ciente constitua elemento' basltante a compor o requisito impeditivo de sua expulsão. Data venia da inspiração li­beral e boa-fé do nobre advogado, a lei não permite a elasticidade pretendi­da. O art. 74, n9 11, citado, tem em vista dependência efetiva e correspon­dente ao momento da expulsão. Não há nenhuma idéia de expectativa em sua linguagem. Se fosse possível cogi­tar-se do futuro, seria necessário, se­guramente, para se ter certa confiança em que o menor receberia amparo, se precisasse, que o paciente, ao menos, tivesse feito prova de que, apesar de separado da esposa, e malgrado o não cumprimento da pensão alimentícia, ti­nha afinal interesse pelo filho e não ajudava sua manutenção porque a mãe recusara ou dispensara auxílio. Dos au­tos, no entanto, nada consta, e o retrato que emerge do peregrino em via de expulsão não dá a menor esperança de que poderá servir ao filho, algum dia.

Pelos fundamentos e);:postos, denega­mos o habeas corpus.

VOTO

O Sr. M in. Esdras Gueiros: Sr. Pre­sidente..

Inicialmente, após o relatório e a sus­tentação do nobre advogado e a con­seqüente resposta do digno Subprocura­dor, mantive-me em certa dúvida, dado que o dispositivo constitucional, bem

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como a lei invocada, estabelecem uma alternativa: não será expulso do País aquele que for casado com mulher bra­sileira. E quanto a filhos não diz ape­nas: "se tiver filho brasileiro", mas sim: "ou, tendo filho brasileiro, seja esse seu dependente". Todavia, no presente ca­so, . o habeas corpus cinge-se ao fato de o filho ser ou não dependente. Real­mente, há aí matéria de prova, quanto a essa dependência ou não do filho do expulsando, face à contradição entre as duas cartas que constam dos autos.

Minha dúvida, no entanto, já agora desapareceu, após ouvir o voto do emi­nente Min. Amarílio Benjamin. Assim, não tenho dúvida em acompanhá-lo, ne­gando também o habeas corpus.

VOTO (VENCIDO)

O Sr. Min. Peçanha Martins: Sr. Pre­sidente: Peço um esclarecimento ao eminente Ministro Relator. O casal es­tá separado?

O Sr. Min. Amarílio Benjamin: É o que diz o Ministro da Justiça. Pela ini­cial, admito que o impetrante concor­da com essa situação.

O Sr. Min. Peçanha Martins: Eram casados?

O Sr. M in. Amarílio Benjamin: Sim. Pelo menos é o que se depreende.

O Sr. Min. Peçanha Martins: Quer dizer que não consta dos autos a notí­cia sobre se ele concorre, ou não, com a despesa do filho ...

O Sr. Min. Amarílio Benjamin: Há as informações, a que me reportei no re­latório.

O Sr. Min. Peçanha Martins: Mas concorrer com a despesa do filho é obrigação legal do pai, pelo menos por enquanto, porque não há sentença es­tabelecendo caber à mulher prover a subsistência.

O Sr. Min. Amarílio Benjamin: Na ba­se do que o Sr. Ministro da Justiça nos

mandou dizer, informei que a esposa houvera obtido judicialmente pensão alimentícia, mas o paciente até o mo­mento não cumprira essa determinação.

O Sr. Min. Peçanha MartinS: Mas po­derá cumprir.

Sr. Presidente, concedo o habeas cor­pus.

VOTO (VENCIDO)

O Sr. Min. Decio Miranda: Sr. Pre­sidente: Parece-me que a chave do pro­blema está no exame da cláusula "de­pendente da economia paterna", ins­crita no art. 74, nQ 2, do Decreto-lei n9

94l.

Pelas informações e de acordo com o douto voto do Sr. Ministro Relator, essa cláusula foi examinada em relação à pessoa do expulsando.

Tenho para mim, entretanto, que es­te exame há de ser feito de referência à pessoa do filho.

Não se trata de saber se o pai nunca esteve, já esteve ou está em condições de suprir a subsistência do filho. Tra­ta-se ao revés, de saber se o filho de­pende, em tese, de meios exógenos de subsistência, sem que se precise fazer o exame de fatos da economia paterna. Ora, todo filho menor, que não seja herdeiro de capitais ou rendimentos, de­pende da economia paterna.

O filho não dependerá da economia paterna, no meu sentir, quando, menor, tiver economia própria, ou, maior, for indivíduo válido, capaz de trabalhar. Todo filho em condições de reclamar alimentos do pai ou da mãe é depen­dente da economia paterna.

Por assim entender a cláusula legal, concedo a ordem.

VOTO (VENCIDO)

O Sr. Min. Jarbas Nobre: A obrigação de prestar alimentos é irrenunciável. No caso, há medida judicial exigindo-os. Daí decorre que, em tese, como ficou

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afirmado há pouco pelo Sr. Ministro Decio Miranda, a prestação é devida.

Assim sendo, e já que a dependência econômica do filho se oferece nítida, acompanho os votos que concedem a ordem.

VOTO

O Sr. Min. Jorge Lafayette Guima,.­rães: Entendo que a dependência eco­nômica da economia paterna para ex­cluir a expulsão deve ser efetiva e con­creta. Não basta o dever que a lei impõe a todo pai de prover a manutenção e subsistência dos filhos. Se assim fosse, a lei usaria a expressão que é mais co­mum em situações semelhantes. Diria: "se tiver filho menor ou inválido". U san­do essa outra expressão "dependência da economia paterna", visou uma de­pendência concreta e efetiva, não sen­do suficiente aquela que decorre do de­ver que a lei impõe a todo e qualquer pai. Por assim entender, sou levado a acompanhar o voto do Sr. Ministro Re­lator.

VOTO

O Sr. Min. Godoy Ilha: Acompanho o voto do Sr. Min. Jorge Lafayette Gui­marães.

É certo que o pai, por imperativo le­gal, é obrigado a prestar alimentos aos descendentes. Na hipótese, verifica-se que não está em condições de prestá­los. Quem dá assistência ao menor é a mãe, a progenitora, da qual ele já se encontrava separado há alguns anos.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Por maioria de votos, venci­dos os Srs. Mins. Peçanha Martins, De­cio Miranda e Jarbas Nobre, indeferiu­se a ordem. Não tomaram parte no jul­gamento os Srs. Mins. Henrique d'Ávila, Márcio Ribeiro e José Néri da Silveira. Os Srs. Mins. Esdras Gueiros, Moacir Catunda, Henoch Reis, Jorge Lafayet­te Guimarães e Godoy Ilha votaram de acordo com o Sr. Ministro Relator. Pre­sidiu o julgamento o Sr. Min. Armando Rollemberg.

HABEAS CORPUS N.o 2.782 - GB Relator - O Ex.mo Sr. Min. Henrique d'Avila Paciente - Coracy Souza Cruz Impetrante - Clóvis Ribeiro do Rego Melo

EMENTA

Delitos previstos nos arts. 288, 297 e 304 do Código Penal, 73 e 74 da Lei n'? 4.728;65. Habeas corpus. Pedi­do prejudicado, dado que, embora haja decorrido tempo capaz de ensejar, em princípio, a libertação pretendida, por possível excesso de prazo para a formação da culpa, convém salientar que! trata-se de volumoso processo, envolvendo inusitado número de réus. E, por isso, insus­ceptível de deslinde dentro dos prazos exíguos da lei. E, dado que o paciente se encontra preso por determi­nação de autoridade judicial competente, não resta senão haver como prejudicada a ordem.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima in­dicadas,

Decide a Primeira Turma do Tribunal Federal de Recursos, à unanimidade, reputar prejudicado o pedido, na for­ma do relatório e notas taquigráficas

precedentes, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas de lei.

Bl1asília, 18 de agosto de 1972. -Henrique r:IÁvila, Presidente e Rela­tor.

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RELATÓRIO

O Sr. Min. Henrique aÁvila (Rela­tor): Dispenso-me de produzir relató­rio próprio, dado que a douta Subpro­curadoria-Geral da República, na par­te preambular de seu parecer, histo­ria o caso com a maior fidelidade e segurança.

Ei-Io:

"Em favor de Coracy Souza Cruz é impetrada a presente ordem de habeas corpus, sob os seguintes fundamentos: o paciente se aoha preso, em prisão especial, em con­seqüência de prisão preventiva con­tra ele decretada pelo MM. Dr. Juiz da 5ª" Vara Criminal da Guanabara, no processo a que respondeu com outras dez pessoas, todas denuncia­das como incursas nas sanções dos arts. 288 (quadrilha ou bando), 297 (falsificação de documento públi­co), 304 (uso de documento falso), todos do Código Penal, e, ainda nas do art. 74 da Lei n9 4.728, de 14-7-1965 (colocação no mercado, de ações de sociedades anônima ou cautelas que as representem, falsos ou falsificados), com exceção de um dos acusados, denunciado exclusi­vamente como incurso no art. 73 desta última lei ( impressão de ações ou cautelas, sem autorização escrita do representante legal da Sociedade), por terem, constituídos em quadrilha, falsificado material­mente cautelas representativas de ações da Cia. Siderúrgica Belgo­Mineira, lançando-as, após, no mer­cado, através da Bolsa de Valores do Rio de Janeiro.

A denúncia foi oferecida em 20 de julho de 1971, datando a pri­são preventiva de 15 de junho do mesmo ano.

Ocorre que, no curso da instru­ção criminal, o MM. Juiz da 5ª" Va-

ra Criminal houve por bem declinar de sua competência em favor da Justiça Federal, à qual foram re­metidos os autos em 29 de março de 1972, sem que tivesse sido tor­nada sem efeito a prisão preven­tiva por sua excelência decretada.

Distribuídos os autos ao Dr. Juiz Federal da 3ª" Vara, houve este por bem não aceitar sua competência, suscitando conflito negativo de ju­risdição perante este Eg. Tribunal Federal de Recursos, por decisão datada de 24 de abril deste ano.

Neste Eg. Tribunal vieram os autos com vista a esta Subprocura­doria-Geral da República. Em data de ontem, emitimos parecer pela improcedência do conflito, ou seja, competência do MM. Juiz Federal suscitante."

E, a seguir, abordando o mérito do pedido, assim se manifesta:

"Preliminanrnente, entendemos que antes do julgamento do con­flito negativo de jurisdição, não po­de este egrégio Tribunal Federal de Recursos conhecer do pedido, eis que a coação, se existente, parte do MM. Juiz da 5.a Vara Criminal da Guanabara, autoridade que decre­tou a prisão preventiva do pacien­te, e que não a revogou quando se deu por incompetente, uma vez que não poderá consistir em cons­trangimento o simples fato da sus­citação do conflito negativo de ju­risdição.

Mesmo para apreciação do pe­dido, sob o prisma do excesso de prazo para o encerramento da ins­trução criminal, mister se faz, pre­liminarmente, que a egrégia Tur­ma reconheça a competência da Justiça Federal, ratione rruJ,ter1ne.

Opinamos, assim, no sentido de que adie o julgamento do presente

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pedido, até o julgamento do Con­flito Negativo de Jurisdição.

No mérito, entendemos que, em­bora evidente do ponto de vista objetivo o excesso de prazo, é es­te plenamente justificável, em face do grande número de réus, e das naturais dificuldades daí decorren­tes, o que faz com que o processo já se encontre no 79 volume, justi­ficando amplamente a demora no encerramento da instrução criminal, já em fase de ultimação.

O paciente revelou grande peri­culosidade e, enquanto esteve em liberdade, muito contribuiu para a fuga de dois dos acusados, como se pode ver do item VII da denún­cia, que descreve sua participação nos fatos criminosos.

Reconhecida que venha a ser, como se espera, a competência da Justiça Federal, nulos estariam to­dos os atos decisórios praticados pelo Dr . Juiz Criminal da 5ª' Vara, entre eles o decreto de prisão pre­ventiva e o despacho que recebeu a denúncia.

Mesmo assim, entendemos que não deva ser concedida a ordem de habeas corpus, que seria extensiva a todos os demais acusados, nos ter­mos do art. 580 do Código de Pro­cesso Penal, sem que, previamente, se manifestem o Dr. Procurador da República, ratificando a denúncia ou oferecendo outra, e o Dr. Juiz Federal, recebendo ou não a de­núncia, e, ratificando ou não, o de­creto de prisão preventiva.

Em conclusão, opinamos, preli­minarmente, no sentido de ser so­brestado o julgamento do pedido até decisão do Conflito Negativo de Jurisdição suscitado (n9 1.616), e, acaso julgado improcedente, seja denegada a ordem, sem prejuízo de

sua renovação após a remessa dos autos do citado Conflito ao MM. Juiz Federal da 3ª' Vara.

Aliás, até o julgamento do Con­flito Negativo de Jurisdição, há de se reconhecer como autoridade coa­tora este Eg. Tribunal Federal de Recursos, e, conseqüentemente, competente para conhecer do pe­dido, até então, será o Colendo Su­premo Tribunal Federal."

É o relatório.

RELATÓRIO

O Sr. Min. Henrique d'Ávíla (Rela­tor): Atendendo à solicitação contida no parecer da douta Subprocuradoria­Geral da República, no sentido de so­brestar o julgamento do presente Ha­beas Corpus até que o Tribunal Pleno decidisse o Conflito de Jurisdição nú­mero 1.616, de que era Relator o emi­nente Sr. Min. Peçanha Martins, re­tardei-me em trazer a julgamento o ca­so. Contudo, a 10 do corrente mês, o Pleno, apreciando dito conflito negativo de jurisdição, houve por bem dar pela competência do Dr. Juiz da 5ª' Vara Criminal do Estado da Guanabara para o processo e julgamento da ação penal, em que se encontra envolvido o pacien­te. Em conseqüência, a coação de que o mesmo se queixa, decorrente da pri­são cautelar decretada pelo aludido Juízo, tenho que é de se haver como prejudicado o pedido, dado que, embora haja decorrido tempo capaz de ensejar em princípio sua libertação, por pos­sível excesso de prazo para a formação da culpa; convém salientar, como o fez o parecer da douta Subprocuradoria-Ge­ral da República, que se trata de volu­m,0so proce~so, envolvendo inusitado numero de reus.

E, por isso, insusceptível de deslinde dentro dos prazos exíguos da lei.

E dado que o paciente se encontra preso por determinação de autoridade

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judicial competente, não nos resta se­não haver como prejudicada a ordem.

Aliás, cumpre acentuar que o pacien­te não argúi como motivo determinante de seu pedido a demora na formação da culpa.

Por isso, estou convicto que a solu­ção para o caso só pode ser a acima apontada, ou seja, reputar insubsistente o pedido, facultado ao paciente o di­reito de renová-lo oportunamente, ca­so os prazos para a apuração de sua

responsabilidade venham a ser exces­sivamente dilatados.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: A turma, à unanimidade, reputou prejudicado o pedido. Os Srs. Mins. Moacir Catunda, Peçanha Mar­tins e Jorge Lafayette Guimarães vota­ram com o Sr. Ministro Relator. Presi­diu o julgamento o Sr. Min. Henrique áÁvila.

HABEAS CORPUS N.o 2.843 - SP

Relator - O Ex.mO Sr. Min. Moacir Catunda

Paciente - Jorge Nacif Iza

Impetrante - Natal Meni dos Santos EMENTA

Habeas corpus. O processo de rito sumano, especí­fico ao crime de tráfico de entorpecente, disciplinado pela Lei n.o 5.726/71, admite a aplicação subsidiária das normas do Código de Processo Penal. Desprocede pedido de habeas corpus, feito sob a alegação de cerceamento da defesa, porque esta se fez, como foi possível fazê-la, e o processo não demonstra a existência de qualquer prejuízo aos direitos do paciente, a quem cumpria, por seu defensor, colaborar lealmente com a Justiça, no interesse da rápida solução do caso.

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos, em que são partes as acima in­dicadas,

Decide a Primeira Turma do Tribu­nal Federal de Recursos, por unanimi­dade de votos, denegar o pedido, na forma do relatório e notas taquigráfi­cas precedentes, que ficam fazendo par­te integrante do presente julgado. Cus­tas de lei.

Brasília, 28 de agosto de 1972. -Henrique áÁvíla, Presidente; Moacir Catunda, Relator.

RELATÓRIO

o Sr. Min. Moacir Catunda (Rela­tor) : Trata-se de pedido de habeas corpus liberatório formulado pelo advo-

gado Natal Meni dos Santos, com escri­tório em São Paulo, em favor de Jor­ge Nacif Iza, boliviano, casado, do co­mércio, recolhido à casa de Detenção de São Paulo, no cumprimento da pena de 2 anos de reclusão, e multa pecuniá­ria, do valor de 50 salários-mínimos, pe­lo crime previsto no art. 281, do Código Penal, com as modificações da Lei n9

5.276, de 1971, a que foi condenado por sentença do Dr. Juiz Federal da 2ª' Va­ra da Seção Judiciária de São Paulo, sob a alegação de coação ilegal, e à invocação de jurisprudência, decorren­te de sentença nula, por cerceamento do direito de defesa, eis que o defen­sor constituído não foi intimado para as audiências de apresentação do pa­ciente, à 17ª' Vara Criminal, de São Paulo, e à 2ª' Vara Criminal, da Seção

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Judiciária do Estado de São Paulo, de acordo com as normas pertinentes.

Instruiu o pedido com os documentos que defluem de fls. a fls. e, como os autos da ação penal já se achassem no Tribunal, em grau de recurso ex ofticio, solicitou a requisição dos mesmos, com vistas à instrução do pedido, o que foi deferido por este Relator, que também o é da Apelação Criminal nQ 2.060, mediante ordem de apensamento de um processo, ao outro.

A douta Subprocuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Dr. Henrique Fonseca de Araújo, opina no sentido de que seja denegada a ordem de habeas corpus.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Min. Moacir Catunda (Rela­tor): À audiência de apresentação dos réus presos em flagrante, ao Juízo da 17'1- Vara Criminal, pelo crime de tráfi­co de entorpecente, prevista na Lei nQ

5.726/71, o defensor do paciente e au­tor do pedido esteve presente, como se verifica do termo e da assinatura dele, aposta ali (fls. 33).

O mesmo defensor foi procurado em seu escritório e residência, pelo oficial de justiça, para o intimar para a au­diência de apresentação dos réus, ao Juiz Federal, no dia 18 de março, sem sucesso, porém, de vez que se achava fora, deixando, porém, o meirinho, a intimação com sua secretária, cujo no­me consta da respectiva certidão.

Tendo a audiência sido marcada no dia 16, para ter realização no dia 17, sou porque ao oficial de justiça não seria possível, em 24 horas, envidar maiores esforços do que os despendi­dos, para fazer as intimações.

Como não tenha comparecido à au­diência, realizou-a o Juiz instrutor, com a nomeação de defensor ad hoc, obser­vandb-se, desse modo, o preceito do parágrafo único do art. 265 do Código

de Processo Penal, de que: "A falta de comparecimento do defensor, ainda que motivada, não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo o juiz nomear substituto, ainda que pro­visoriamente ou para o só efeito do ató', que a Lei nQ 5.726/1961 manda aplicar, subsidiariamente.

O defensor indicado ofereceu defesa escrita e arrolou testemunhas, as quais, procuradas à base dos imprecisos dados de qualificação constantes do rol, não foram encontradas.

E o réu, ora paciente, ouvido na au­diência, respondeu não dispor de ele­mentos para identificar suas testemu­nhas.

Se o defensor indicado não foi in­timado por motivos razoáveis e o Juiz nomeou defensor ad hoc, e, posterior­mente, na sentença, repeliu com apoio nos autos a alegação de nulidade do processo, por cerceamento de defesa, feita pelo defensor indicado, sou por­que esta não procede.

E não tem procedência, porque a defesa se fez, como foi possível fazê-la, e o processo não demonstra a existên­cia de qualquer prejuízo aos direitos do paciente, a quem cumpria, por seu defensor, colaborar lealmente com a Justiça, no interesse da rápida solução do caso.

Indefiro o pedido.

EXTRATO DA ATA

Habeas Corpus nQ 2.843 - SP. ReI: Sr. Min. Moacir Catunda. Impte: Na­tal Meni dos Santos. Pacte: Jorge Na­cu.

Decisão: À unanimidade, denegou­se o pedido (em Primeira Turma -28-8-72).

Os Srs. Mins. Peçanha Martins, Jor­ge Lafayette Guimarães e Henrique d'Avila votaram com o Sr. Ministro Re­lator. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Henrique á Ávila.

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RECURSO CRIMINAL N.o 221 - DF

Relator o Ex.mo Sr. Min. Márcio Ribeiro

Revisor - O Ex.mo Sr. Min. Esdras Gueiros

Recorrente - Justiça Pública

Recorrido - Manoel Carneiro de Albuquerque Filho e outros

EMENTA

Apelação. Prazo. CPP, art. 59'3. É tempestivo a ape­lação se proferida no prazo devolvido ao MP, após sua reclamação no sentido de que a sentença fosse publi­cada e registrada.

Vistos, relatados e discutido.s estes au­tos, em que são partes as acima indi­cadas,

Decide a Terceira Turma do. Tribu­nal Federal de Recurso.s, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. pa­ra determinar que o pro.cesso seja dis­tribuído e autuado para julgamento da apelação, que nele já se encontra de­vidamente processada, vencido o. Sr. Min. Esdras Gueiro.s, na forma do re­latório. e no.tas taquigráficas preceden­tes, que ficam fazendo parte integrante do. presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 8 de março de 1972. - Már­cio Ribeiro, Presidente e Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. Márcio Ribeiro (Relator): Recurso criminal interposto às fls. 343/345 pelo Dr. Procurador da Repú­blica, de despacho que recusou, pOlI" intempestiva, apelação da Justiça PÚ­blica contra a sentença absolutória dos réus Manuel Carneiro de Albuquerque Filho, Raimundo Girard Barros da Sil­va, Flávio de Araújo Goulart, denuncia­dos incursos no art. 312 do CP e Ro­naldo Roberto Alves Pereira, Mário Ca­valcanti Maciel, Sebastião Siqueira da Silva e Sebastião Cavalcanti Maciel, in­cursos no § 19 desse mesmo artigo.

O Juiz atendeu às razões dos apela­dos, para ter a apelação como apresen-

tada a destempo, nos seguintes termos: "Vistos, etc. - O Ministério. Pú­

blico tomou conhecimento da sen­tença no dia 17-9-71 (fls. 323) e, no. dia seguinte, dia 18, começou a COrrer o prazo para o recurso de apelação. O termo de apelação só foi tomado no dia 4 de outubro, isto é, 16 (dezesseis) dias depois. Mesmo que o prazo tivesse sido suspenso pelo despacho de fls. 323v que mandou registrar a sentença, começou ele a correr no.vamente no dia 28. Do. dia 18 até 22 corre­ram 4 (quatro) dias, que somados aos seis dias do novo recebimento até o termo de apelação, dariam 10 ( dez) dias. Ainda que fosse con­siderado interrompido o prazo pe­lo despacho que mandou registrar a sentença, ainda assim o recurso do M.P. Federal seria intempesti­vo., porque a co.ta de fls. 324, ape­sar de estar com a data de 19-10-71, os autos só foram devolvidos à Se­cretaria no dia 4-10-71 (fls. 324). Assim sendo, indefiro o recurso. do Ministério Público por intempestivo e determino o arquivamento dos presentes autos, após a baixa na distribuição. P.I. Brasília, 21-10-71."

O recorrente refuta os argumentos da sentença, dizendo (lê às fls. 344/345).

Contra-arrazoado o recurso, às fls. 347/348, nesta instância a Subprocura-

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doria-Geral opina pelo seu provimento (fls. 353/354, lê).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Min. Má1'cio Ribeíl'O (Relator): O registro não é fonualidade prescrita para a autenticidade, mas tão-somente para a conservação da sentença (Ben­to de Faria, CRP, voI. 11, pág. 112).

Quanto à publicidade, tem a mesma finalidade da intimação: de tornar co­nhecido dos interessados o julgado.

Assim, qualquer das duas formalida­des não deveria, em tese, determinar a interrupção do prazo, que começara a fluir a partir da vista do processo ao represen-tante do Ministério Público.

Entretanto, como este pedira retifica­ção das duas faltas e nova vista dos au­tos, sem dúvida para recorrer, o despa­cho de fls. 324v. concedeu-lhe a deseja­da renovação de prazo.

Recebendo os autos a 28 de setembro, ele os devolveu a 19 de outubro, com pedido de lavratura do competente ter­mo de apelação, o que foi feito a 4 de outubro.

Mesmo que o processo só tenha sido devolvido nesse dia (o que não foi cer­tificado pelo Escrivão), o recurso estava dentro do prazo de 5 dias, pois o dia do começo não é contado (CPP, art. 798, § 19 ) e o dia 3 de outubro recaiu em do­mingo.

Dou, pois, provimento ao recurso para determinar que o processo seja distribuí­do e autuado para julgamento da ap~la­ção, que nele já se encontra devidamen­te processada.

VOTO (VENCIDO)

O S1'. Min. Esdras Guei1'os: Sr. Presi­dente.

Nego provimento para confirmar o despacho pelo qual o Juiz considerou intempestiva a apelação.

VOTO

O Sr. Min. José Néri da Silveira: Sr. Presidente. Entendo que, prevendo a lei processual penal o registro da sen­tença, para o aperfeiçoamento do ato ju­dicial decisório, a reclamação tinha toda procedência. Em realidade, a sentença ainda não estava em condições de ser le­vada à ciência das partes. Primeiro há de registrar-se a sentença. Isso é deter­minação da lei. O Juiz devolve os antas. O registro deve de ser feito. Dentro do prazo, ele reclamou contra o não aten­dimento desse requisito da lei. O Juiz atendeu à reclamação. Só depois de real­mente registrada é que se fez a intima­ção na forma da lei.

O Sr. Min. Esdras Gueiros: Então entende V. Exª", data venia, que a exigência da lei, quanto ao registro da sentença, implica no sobrestamento do prazo?

O S1'. Min. José Né1'i da Silveira: No caso, houve reclamação, e esta foi tida como procedente pelo Juiz, que deter­minou se procedesse ao registro. Só de­pois de efetivamente procedido o regis­tro e intimadas regularmente as partes é que começou a fluir o prazo. De outra parte, muito embora entenda que ao Juiz não cabe dispor a respeito de prazo, que é fixado em lei, tratando-se, aí, outros­sim, de norma cogente; havendo, entre­tanto, como sucede na hipótese dos au­tos, motivo enquadrável nas disposições da lei processual, no que concerne ao registro da sentença e à procedência da­quela reclamação feita antes de esgota­do o prazo, tudo nos conduz a que efe­tivamente aceitemos a escusa posta nas razões de recurso e, assim, determinemos o processamento da apelação para que se possa conhecer do mérito do recur­so.

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DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Por maioria de votos, deram provimento ao recurso, para determinar que o processo seja distribuído e autua­do para julgamento da apelação, que

nele já se encontra devidamente proces­sada, vencido o Sr. Min. Esdras Guei­ros. Os Srs. Mins. Henoch Reis e Néri da Silveira votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Márcio Ribeiro.

RECURSO ORDINÁRIO N.o 175 - CE

Relator o Ex.mo Sr. Min. Henoch Reis

Recorrente - Maria do Carmo Soares Cruz

Recorrido - Instituto Nacional de Desenvolvimento Agrário - INDA

EMENTA

Reclamação trabalhista. Servidora amparada pelo art. 177, § 2.°, da Constituição Federal de 1967. De­missão indevida. Direito à reintegração que se lhe as­segura.

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos, em que são partes as acima indica­das,

Decide a Terceira Turma do Tribu­nal Federal de Recursos dar provimento ao recurso, unanimemente, na forma do relatório e notas taquigráficas preceden­tes, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 22-3-1972. - Márcio Ribeiro, Presidente; Henoch Reis, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. M in. H enoch Reis (Relator): Assim resumiu o Dr. Juiz a quo a contro­vérsia de que dão notícia os presentes autos: (lê fls. 88/89).

A reclamação foi julgada improceden­te, por falta de amparo legal, condenada a reclamante nas custas e em honorá­rios de advogado.

Por despacho de fls. 96 foi a ora re­corrente dispensada do pagamento de honorários advocatícios, em vista do atestado de fls. 13.

Inconformada, interpôs o presente re­curso, deduzido às fls. 97/113, contraria­do às fls. 132/134.

Subindo os autos a esta instância, de­les se deu vista à douta Subprocurado­ria-Geral da República, que se manifes­tou pela confirmação da sentença recor rida.

É o relatório.

VOTO

O Sr. M in. H enoch Reis (Relator): O fundamento da douta sentença re­corrida é não poder a reclamante:

"ser beneficiada com seu tempo de serviço anteriormente prestado ao Serviço Social Rural, seis anos, pois, fulminado pela argüição de coisa julgada, visto que o vínculo trabalhista da reclamante já se des­lindou precedemente, em decor­rência de transação judicialmente homologada" (fls. 89).

Refere-se a respeitável sentença, nes­se passo, à reclamação ajuizada pela recorrente e outro, contra a Federação das Associações Rurais do Estado do Ceará, julgada procedente e liqUidada na Junta de Conciliação e Julgamento de Fortaleza.

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Consta dos autos, porém, que a re­corrente foi admitida como Oficial de Gabinete da mencionada Associação, no dia 2 de janeiro de 1953, contrato este rescindido judicialmente, como ficou explicado, em março de 1966 (Doc. de fls. 50/56).

Acontece, no entanto, que a recla­mante era empregada desde o dia 6 de agosto de 1958, do Serviço Social Ru­ral, na qualidade de Escrevente-Dati­lógrafa, com atribuições de Tesoureira do Conselho Regional daquela entida­de, como faz prova a Certidão de fls. 6, passada a 6 de agosto de 1964, pelo responsável pelo expediente da Dele­gacia Regional da SUPRA, no Estado do Ceará.

Os dois contratos de trabalho corriam paralelamente, na ausência de qualquer vedação, visto que a Federação é enti­dade de direito privado.

Não vejo como confundir os dois con­tratos de trabalho, e fundi-los como fez a douta sentença, para indeferir a pre­tensão da reclamante.

O certo é que a recorrida era empre­gada, desde 6 de agosto de 1958, do Serviço Social Rural, que, mediante a Lei Delegada n9 11, de 1962, foi incor­porado à Superintendência de Política Agrária, SUPRA, sendo ela aproveitada no quadro desta autarquia.

«Com o advento da Lei n9 4.504, de 30-11-64 (Estatuto da Terra), o INDA, depois de incorporar a SUPRA, assumiu o encargo dos empregados anteriormente perten­'centes a esta, e, deste modo, pas­sou Maria do Carmo Soares Cruz ao quadro de empregados do INDA", é o que declara o Dr. De­legado Regional do INDA, no Cea­rá, nas informações prestadas ao ilustre Dr. Procurador da Repúbli­ca naquele Estado (cf. fls. 26/27 dos autos).

Como argumenta o ilustrado patro­no da recorrente, em memorial que nos foi enviado, houve sucessão dos diver­sos empregadores nas responsabilidades para com a reclamante, e esclarece:

«Primeiro o SSR, depois com a passagem dos serviços deste para a SUPRA, esta ficou com os em­pregados que executavam tais ser­vIços, sem haver solução de con­tinuidade. Finalmente, o INDA in­corpora a SUPRA e, com ela, os seus serviços e os que os executa­vam", entre os quais, acrescenta­mos, se encontrava a ora recor­rente."

Esta, como faz prova a Portaria n9

332, de 15 de agosto de 1969', publica­da no Boletim de Serviço n9 156, foi dispensada, juntamente com outros que, segundo refere a mesma Portaria, e «na forma estabelecida em lei, foram inde­nizados".

Verifica-se que, quando despedida, a reclamante contava mais de 10 anos como empregada, pois, em data de 6 de agosto de 1964, quando passada a Certidão de fls. 6, tinha ela a seu favor 6 anos de serviço.

Vale observar que, embora se afir­me, na Portaria que dispensou a recla­mante, ter esta recebido indenização, nenhuma prova foi produzida neste sentido pelo Instituto recorrido.

Está, assim, a recorrente amparada pelo art. 177, parágrafo 29, da Consti­tuição de 1967, e art. 492 da Consoli­dação das Leis do Trabalho.

N estas condições, dou provimento ao recurso para reformar a douta sentença, e, reconhecendo a estabilidade da re­clamante, como servidora regida pela CLT, determinar sua reintegração, com todas as vantagens desta decorrentes, apuradas em liquidação de sentença.

É meu voto.

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VOTO

O Sr. Min. José Néri da Silveira: Sr. Presidente. Ao que ouvi do relatório e da brilhante sustentação feita da tri­buna pelo ilustre Procurador da recor­rente, em verdade houve um período em que simultâneamente manteve ela duas relações de empregos sujeitas à CLT. Uma, com entidade de direito privado, a Federação das Associações Rurais do Estado do Ceará; outra, com o Serviço Social Rural. Essa concomi­tância de exercício, desde que contra isso nada se afirma nos autos, era per­feitamente possível, porque uma das entidades é particular. Numa, exercia ela a função de Oficial de Gabinete: na outra, a de Escrevente-datilógrafo, com atribuição de Tesoureiro do Conselho Regional, onde respondia pelo setor fi­nanceiro.

A certidão, que foi lida da tribuna pelo ilustre advogado, merecedora de fé, por isso que expedida por órgão público, torna claro que, desde 6 de agosto de 1958, se estabeleceu entre a recorrente e a entidade de direito pú­blico um vínculo empregatício regido pela CLT.

O Serviço Social Rural foi sucedido pela SUPRA, e esta, com o advento do Estatuto da Terra, criados que foram o IBRA e o INDA, teve, conforme ° caso concreto, seu pessoal absorvido por essas entidades.

A certidão predita refere apenas um novo contrato de trabalho em 19 de fe­vereiro de 1962, em que a recorrente passou à condição de Oficial Adminis­trativo. Mas, até 31 de janeiro do mes-

mo ano, mantivera vínculo com a enti­dade pública anterior.

Dessa sorte, não há, ao longo do tem­po, prova nos autos de solução de con­timidade dessa relação empregatícia de direito público, embora sob a égide da CLT.

A circunstância da rescisão do con­trato de emprego com a Federação das Associações Rurais do Estado do Ceará em março de 1966, após 13 anos por­tanto de vigência dessa relação de tra­balho, parece nenhum efeito ter, relati­vamente à outra relação de emprego, mantida com entidade de direito pú­blico.

Destacou-se que há nos autos esta­belecida certa confusão entre as duas entidades. É certo que, por executarem tarefas em âmbito social mais ou menos comum, ou guardando certa pertinên­cia, esta confusão seria possível. Mas não é menos verdade que nem provado está fosse ela, naquele período, servido­ra do SSR, posta à disposição da Fe­deração, ou servidora da Federação das Associações Rurais do Estado do Cea­rá, posta a serviço do SSR, em virtude de convênio. O que parece decorrer da certidão é a coexistência das duas re­lações de emprego.

Dessa maneira, provado está que desde 1958 mantinha relação de em­prego, segundo a CLT, com esses ór­gãos que, sem solução de continuidade, um ao outro sucedeu, no que respeita à ação do poder público, no setor so­cial rural, no setor agrário. Parece, de fato, que a dispensa da recorrente, acontecida em virtude da Portaria de 15 de agosto de 1969, após, portanto,

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11 anos de exerclClO nos órgãos públi­cos antes referidos, não se poderia dar sem respeito às disposições contidas na CLT, no que concerne aos empregados estáveis. Essa estabilidade, como bem destacou também da tribuna o ilustre advogado, decorreria de dois funda­mentos de ordem jurídica igualmente idôneo, sendo de enfatizar o oriundo do art. 177, § 29, da Constituição Fe­deral. Temos aplicado este dispositivo, em se tratando de relação de emprego regida pela CLT. De outra parte, pos­suindo ela mais de 10 anos de serviço, caberia invocada a Lei n9 4.069, art. 23, parágrafo único. Sobre qualquer dos aspectos, certo é que gozava de esta­bilidade. Assim, não se poderia dispen­sar a reclamante, tal como aconteceu. Dir-se-á que recebeu ela indenização do SSR, conforme ouvi do relatório, e que essa indenização teria o efeito de legitimar o desfazimento da relação de emprego. Mas, ao que também depre­endi do relatório, a indenização não atentou para a condição de estável da recorrente, mas apenas considerou °

tempo de serviço anotado na carteira profissional, que dataria do ano de 1965, contando em 1969 somente qua­tro anos de serviços prestados ao INDA.

De exposto, estou de inteiro acordo com o eminente Ministro Relator. Dou provimento ao recurso da reclamante para julgar procedente a reclamação, e porque não afirmada nos autos a in­compatibilidade da reclamante com o reclamado, assegurar-lhe a reintegração em suas funções, mantido o regime da CLT.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Por decisão unânime, deram provimento ao recurso. Usou da pala­vra pela recorrente o DI. José Martins Rodrigues. Os Srs. Mins. Néri da Sil­veka e Márcio Ribeiro votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julga­mento o Sr. Min. Márcio Ribeiro.

RECURSO ORDINÁRIO N.o 218 - GB

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Jorge Lafayette Guimarães Recorrentes - Juiz Federal 5" Vara e Caixa Econômica Federal Recorridos - Amélia do Rêgo Barros Fontes Avelino e Outros

EMENTA

Caixa Econômica. Servidores aproveitados. Quadros de Pessoal CLT. Os empregados da "A Equitativa dos Estados Unidos do Brasil", aproveitados na autarquia Caixa Econômica Federal, de acordo com o Dec. n.o '" 5,s. 359/66, sob regime da C. L. T., devem ser incluídos nos quadros organizados pela Caixa Econômica Federal. Empresa Pública, na forma do Dec.-lei n.O 943/69, junta­mente com os demais servidores que, por efeito de opção, estão sujeitos à legislação trabalhista.

Por força, porém, do art. 29, do Dec.-lei nO 943/69, os qÜinqüênios estão congelados, inclusive para o pessoal estatutário.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima in­dicadas,

Acordam os Ministros que compõem a Primeira Turma do Tribunal Federal de Recursos, por unanimidade, em dar

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provimento em parte a ambos os recur­sos, na forma do relatório e notas ta­qui gráficas precedentes que integram este julgado. Custas de lei.

Brasília, 4 de setembro de 1972. -Henrique aÁvila, Presidente; Jorge La­fayette Pinto Guimarães, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. Jorge Lafayette Guima­rães (Relator): A decisão recorrida as­sim expôs a controvérsia (fls. 150/153):

"Amélia do Rêgo Barros Fontes Avelino e outros mencionados às fls. 2, empregados da Caixa Eco­nômica Federal do Rio de Janeiro, qualificados nos instrumentos de procuração de fls. 13 usque 59, ajuizaram contra a referida entida­de a presente reclamação trabalhis­ta, na qual postulam: 19 - o enqua­dramento na Classe cujo salário corresponda ao salário real de cada um dos reclamantes, isto é, aquele salário que foi fixado na Justiça do Trabalho ou em consonância com suas decisões, para prevalecer a partir de 19 de janeiro de 1969; 29 - depois de feito o enquadramen­to solicitado no item anterior, que sejam os reclamante promovidos na forma do art. 79 da "Ordem Geral de Serviço" n9 337, de 30-12-68, promoções que, também, deverão vigorar a partir de 19 de janeiro de 1969; 39 - que os qüinqüênios continuem a ser pagos com as va­riações decorrentes do tempo e do salário de cada um dos reclaman­tes, em obediência à Lei n9 1. 711, de 28-10-52, e legislação posterior, como decidiu a Justiça Trabalhis­ta; 49 - que o salário-família conti­nue a ser pago de acordo com a citada Lei n9 1. 711, de 28-10-52, e legislação posterior, ainda em cumprimento a sentenças da Justi­ça especializada; 59 - que sejam pa­gas aos reclamantes Ananias Fer-

nandes e N adyr Anacleto da Sil­va a gratificação de ascensorista, que não vêm recebendo pelo de­sempenho da função; 69 - que to­das as decisões sejam devidamente anotadas nas carteiras profissionais respectivas. Alegam os reclamantes, em resumo: A - que foram apro­veitados, no início de 1967, pela reclamada, que os contratou sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, conforme autorização contida no Decreto n9 58.859, de 15-7-66, com os salários iguais aos que recebiam na empresa donde vinham, ficando-lhes asegurada a contagem do tempo de serviço que traziam para os efeitos legais; B -­que a reclamada, no entanto, além de negar-lhes outras vantagens, pretendeu excluí-los do aumento geral de salários outorgado ao seu pessoal antigo, sob a alegação de que somente poderiam ter majo­rações salariais quando o venci­mento do cargo inicial do Quadro atingisse a quantia do salário de admissão dos reclamantes (que já era bem maior), medida que resul­taria no congelamento duradouro de sua remuneração; C - que ga­nharam na Justiça contra o proce­dimento discriminatório da recla­mada, sendo em todas as instân­cias reconhecido o seu direito e, em conseqüência, foram reajustados os seus salários, pagos os qüinqüê­nios e o salário-família, com base na Lei n9 1.711/52 e leis poste­riores, que este era o único regime jurídico vigorante na reclamada, quando lá ingressaram; D - que a Caixa lhes concedeu, assim, os aumentos salariais de 1969 e 1970, estendendo-se a outros servidores em situação igual à dos reclaman­tes, que não haviam ingressado em Juízo, mas, quando da implantação do regime da C.L. T. a todo o seu pessoal, ex vi do Decreto-lei n9 266,

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de 28-2-67, a reclamada, ao esta­belecer o Quadro Geral de Pessoal, excluiu os reclamantes, alegando que tinham sido admitidos em da­ta posterior ao mencionado diplo­ma legal; E - que a data do adven­to do aludido Decreto-lei é, porém, irrelevante, pois os reclamantes, que trabalharam na "A Equitativa dos Estados Unidos do Brásil", têm as­segurado pelo Decreto autorizativo de seu aproveitamento a contagem do tempo de serviço anterior para os efeitos legais, inclusive para a estabilidade. Além disto, o Decreto­lei n9 266 só foi aplicado, na re­clamada, a partir de 5 de dezembro de 1968, quando de sua aprovação pelo Ministro da Fazenda, do Qua­dro Geral de Pessoal; F - que os reclamantes têm direito ao enqua­dramento, de acordo com a Ordem de Serviço n9 225, de 16-8-68, e as instruções por ela aprovadas. A pe­ça vestibular, instruída com os documentos de fls. 60 a 84, tece ou­tras considerações sobre o direito objetivado na reclamatória, susten­tando o procedimento adotado pela reclamada com relação a servido­res aproveitados do IPASE e pela "Caixa Econômica Federal do Es­tado do Rio de Janeiro", que tam­bém ~proveitou antigos emprega­dos da "A Equitativa", nos termos do Decreto n9 58.859, de 15-7-66 e sempre mencionando as decisões da Justiça do Trabalho, em tudo fa­voráveis à tese que defendem. Após a instauração da audiência conci­liatória e de julgamento (ata de fls. 89/90), os reclamantes trouxe­ram os documentos de fls. 93/9'5, desdobrando-se aquele ato proces­sual, como se lê às fls. 100. A con­testação da Reclamada encontra-se às fls. 101/104, acompanhada dos documentos de fls. 105 usque 138 e assim se sintetiza: A - que, pre­liminarmente, devem os reclaman-

tes ser julgados carecedores de ação, pois a inicial contraria os artigos 153 e 158, lU, do CÓ· digo de Processo Civil; B que, no mérito, nem o Decreto n9

58.859/66, nem outra lei posterior, lhes garantiu o enquadramento, porquanto o ingresso nos Quadros da Caixa Econômica só pode ser feito através de concurso público; C - que as normas legais, invoca­das pelos reclamantes para justifi­carem o seu enquadramento, só se aplicam aos servidores estatutários que desejassem a transformação de seu regime jurídico de trabalho, ina­plicáveis, portanto, àqueles que já fossem regidos pela GL.T. ou aos que permanecessem no regime da Lei n9 1.711/52; D - que pelas Or­dens Gerais de Serviço n9 225, de 16-8-68 e 377/68, verifica-se que a adaptação do pessoal da Caixa Econômica ao sistema trabalhista só poderia se referir aos que a ele ainda não pertenciam, excluídos os reclamantes que, não estando su­bordinados ao Estatuto dos Funcio­nários, não poderiam optar pela sua permanência, sendo de ressaltar-se a inexistência de qualquer prejuízo salarial para eles; E - que não são paradigmas dos reclamantes os ser­vidores aproveitados do IP ASE e de outros órgãos da Administração Federal, enquadrados por força do Decreto n9 65.497, de 21-10-69, cuja especificidade é indiscutível, bem como a solução dada pela "Caixa Econômica Federal do Es­tado do Rio de Janeiro" não obriga à reclamada; F - que os qüinqüê­nios assegurados aos reclamantes ficaram mantidos em seu valores absolutos, como vantagem pessoal, nominalmente identificável, em de­corrência do Decreto-lei n9 943, de 13-10-69, do mesmo modo que o salário-família, resultante da modi­ficação do regime jurídico de tra-

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balho - Lei n9 1. 711 para a C.L.T. - o seu pagamento sofreu, também, alterações legais, desde o advento da Lei n9 4.266, de 3-10-63, e res­pectivo Regulamento baixado pelo Decreto n9 53.153, de 10-12-63. A esse critério já estavam subordina­dos os reclamantes, antes mesmo de ingressarem na reclamada; G - que os servidores Ananias Fernandes e Nadyr Anacleto da Silva não figu­ram nos registros da Divisão de Pessoal da Reclamada como desig­nados para o exercício da função de Ascensorista."

O Juiz Federal, Dr. Américo Luz, jul­gou a Reclamação procedente, depois de rejeitar a preliminar de carência, afirmando que a inicial está redigida em termos claros, podendo ainda ser objeto de liquidação as prestações pretendidas, eventualmente ilíquidas ou incertas.

N o mérito, para concluir pela proce­dência, dentre outras considerações, afirmou a sentença:

"Na época desse aproveitamento, a reclamada era uma autarquia fe­deral e o regime de seu pessoal o estatutário (Lei n9 1.711/52), de modo que os reclamantes, em face da interpretação dada ao § único do art. 29 do aludido Decreto n9 58.859, foram contratados pelo sis­tema da C. L. T ., em situação es­pecial, portanto. E tal interpreta­ção diz respeito às expressões da­quele parágrafo, assim redigido:

"Os empregados admitidos na forma da Consolidação das Leis do Trabalho pela empresa em liqui­dação poderão ser aproveitados sob o mesmo regime."

Não vejo obrigatoriedade legal para o aproveitamento dos servido­res beneficiados no Decreto, sob o mesmo regime da C . L. T ., por­quanto o vocábulo "poderão" in­dica a feição meramente permissi­va da norma, a ensejar que o apro-

veitamento fosse feito, também, pe­lo regime estatutário, consoante a natureza jurídica da nova entidade empregadora. E o art. 19 arrolou, para acolher os ex-empregados de "A Equitativa", o "Banco Nacional de Habitação', o "Banco Central da República" e as sociedades de capital misto do qual a União par­ticipa, bem como as entidades au­tárquicas, vinculadas à administra­ção-pública federal. Logo, o Decre­to deixou a critério dos órgãos au­torizados a aproveitar os servidores de "A Equitativa" e nos quais hou­vesse a aplicação ao seu pessoal da Lei n9 1.711, de 1952, abrigá-los no regime estatutário ou no regi­me da C.L.T. O Decreto n9 '"

58.859/66 não determinou, e nem podia fazê-lo, a criação de novos cargos nas entidades destinadas a aproveitar os ex-servidores de "A Equitativa". Apenas aduziu em seu artigo 29:

"O aproveitamento será feito de acordo com as necesidades do ser­viço de cada empresa, nas vagas existentes em seus quadros de fun­ções e salários iguais ou equivalen­tes".

"Necessário se torna o reconheci­mento de que os reclamantes foram aproveitados na reclamada, por de­terminação do Poder Executivo, de modo definitivo, não para forma­rem uma classe extraordinária de eternos ex-empregados de "A Equi­tativa", porém, para serem assimi­lados aos quadros da mesma, "nas vagas existentes", com "funções e salários iguais ou equivalentes", assegurando-se-lhes "a contagem, para os efeitos legais, do tempo de serviço prestado à sociedade em li­quidação. Se tivessem sido aprovei­tados sob o regime autárquico es­tatutário, vigente à época, o apro-

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veitamento corresponderia a uma forma de provimento. Como foram contratados pela C. L. T ., contudo, surgiu-lhes o direito à igualdade de tratamento, equiparação e enqua­dramento, na oportunidade em que o regime trabalhista ficou erigido em sistema prioritário das relações empregatfcia entre a Caixia e os seus servidores optantes. Ainda fal­sa - e pelos mesmos motivos aci­ma aduzidos - é a afirmação da peça contestatória, de que aos re­clamantes não se aplica o art. 79 da O. G. S. n9 337/68 (fls. 130)".

"Quanto aos reclamantes N adyr Anacleto da Silva e Ananias Fer­nandes, que pretendem auferir a gratificação de Ascensorista, o pri­meiro foi contratado exatamente para essa função (ut fls. 64) e, quanto ao segundo, não existe pro­va nos autos de que a venha exer­cendo. Assim, a reclamação deste último, para ser acolhida, depende da apresentação de prova documen­tal na fase executória."

E concluiu a decisão (fls. 157):

"Julgo procedente o pedido, de acordo com os itens 19 a 69 da ini­cial (fls. 11/12), mandando que se apure em execução a situação per­tinente ao reclamante Ananias Fer­nandes, assim como as parcelas ilí­quidas. Em conseqüência, condeno a reclamada no principal, juros de mora a contar do ajuizamento do feito e correção monetária a ser calculada na forma do Decreto-lei n9 75, de 21-11-66".

Recorreu o Dr. Juiz de ofício, e a Caixa Econômica Federal interpôs re­curso voluntário (fls. 161/165), desen­volvendo suas alegações e afirmando que deixando os reclamantes de indi­vidualizar os pedidos, na inicial, impe-

diram oferecimento de exceção de li­tispendência em relação a alguns dos reclamantes, que já litigavam sobre o mesmo objeto, como faz prova a certi­dão de fls. 105/11I.

Com as contra-razões de fls. 168/171, com as quais foi anexado o contrato de trabalho do reclamante Ananias Fernan­des (fls. 172), como ascensorista (fls. 172), pediram os recorridos a confirma­ção da sentença.

Neste Tribunal, a douta Subprocura­doria-Geral da República, pelo parecer de fls. 179, adotando as razões da Caixa Econômica Federal, pediu o provimento dos recursos.

É o relatório.

VOTO

o Sr. Min. Jorge Lafayette Guimarães (Relator): A preliminar de inépcia da inicial foi bem rejeitada pela sentença, não havendo deficiências que prejudi­cassem a defesa da reclamada.

Quanto à litispendência, resultante do documento de fls. 105/111, sentença em Reclamação anterior, oferecida por um dos ora recorridos, Nilo Aurnheimer, que foi julgado carecedor de ação, sendo res­trito o seu pedido ao salário família, pe­lo que seria a mesma parcial, não há prova de que continue pendente dita re­clamação, sendo certo que decorrendo a carência de não haver se habilitado o empregado à percepção desta vantagem, poderia ser renovada ulteriormente a re­clamação.

No mérito, confirmo a sentença, no que diz respeito à aplicação do Decreto­lei n9 266, de 1967, aos reclamantes.

Aproveitados na Caixa Econômica Fe­deral, como facultou o Decreto n9 ...•

58.859, de 1966, embora sob regime da C . L . T . , ficou assegurada a inclusão dos

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reclamantes em quadro pr6prio, pois os demais servidores estavam regidos pelo regime estatutário.

É o que dispôs o art. 29, do citado Decreto, verbis:

"O aproveitamento será feito, de acordo com as necessidades do ser­viço de cada empresa, nas vagas existentes em seus quadros de fun­ções e salários iguais ou equivalen­tes".

Sobrevindo os Decretos-lei n9 266, de 1967, e 943, de 1969, com a submissão do pessoal das Caixas Econômicas Fe­derais, e depois da Caixa Econômica Federal - Empresa Pública, ao regime trabalhista, foi determinada a organiza­ção dos quadros correspondentes.

Se aos ora recorridos, já regidos pela C. L. T ., não se aplicava a opção pre­vista, restrita aos funcionários estatutá­rios, nem por isso justificável será a sua exclusão dos quadros organizados em virtude dos citados diplomas, que deve rão abranger todos os servidores sujei­tos à C. L. T ., por efeito de opção, ou porque assim já prestavam seus servi­ços, como é o caso dos reclamantes, admitidos por força do Decreto n9 •.••

58.859, de 1966.

Improcede, porém, a pretensão dos re­clamantes aos qüinqüênios e que estão congelados, para todos, inclusive para o pessoal estatutário, por força do art. 29, do Decreto-lei n9 943, de 1969, verbis:

"Aos servidores das Caixas Eco­nômicas Federais e do Conselho Su­perior, sujeitos ao regime estatutá­rio, que exeroerem o direito de op­ção pelo regime da legislação tra­balhista, serão asseguradas, como vantagem pessoal, nominalmente identificável, e somente nos valores absolutos à data em que se efetivar a opção, as vantagens do regime an-

terior, vedada a percepção cumula­tiva de vantagens da mesma nature­za, previstas em ambos os regimes."

Ora, se assim acontece com os servi­dores estatutários, que optaram, não po­derá ser assegurada maior vantagem ao pessoal C. L. T ., que percebia algumas vantagens, concedidas àqueles servido­res, por extensão.

Por outro lado, como resulta do item 11 da contestação (fls. 103/104), e não foi impugnado pelos ora r'ecorridos, fo­ram assegurados os qüinqüênios, na for­ma do citado Decreto-lei n9 943, de ... 1969.

N o que diz respeito ao salário-família, a situação é semelhante (fls. 104, item 12), e vem sendo pago segundo a nova legislação geral (Lei n9 4266, de 1963).

Quanto às gratificações de ascensoris­tas, pleiteadas por Nadyr Anacleto da Silva e por Ananias Fernandes, em rela­ção ao primeiro, bem reconheceu a s~n­tença, com apoio no contrato (fls. 64), o seu direito, contratado que foi exata­mente para a aludida função; com refe­rência a Ananias Fernandes, a prova foi junta com as razões de recorrido (fls. 172), sendo idêntica a sua situação.

Diante do exposto, o meu voto é dan­do provimento, em parte, aos recursos, de ofício e voluntário, apenas para ex­cluir da condenação os itens 39 e 49, do pedido da inicial ( fls. 11), referentes aos qüinqüênios e salário-família, man­tida no mais a sentença.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: A unanimidade, deu-se provi­mento em parte a ambos os recursos, nos termos 'e para os efeitos consignados no voto do Sr. Min. Relator. Os Srs. Mins. Henrique d' A vila e Peçanha Martins vo­taram com o Sr. Ministro Relator. Presi­diu o julgamento o Sr. Min. Henrique aÁvila.

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RECURSO ORDINARIO N.o 334 - MG

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Moacir Catunda

Recorrente de Oficio - Juiz Federal da 2" Vara

Recorrentes - EdeIzuíta Santos Lima e Universidade Federa,l de Minas Gerais

Recorridos - Os mesmos EMENTA

A presunção emanada do § 3.°, do art. 499', da CLT, de que a despedida do empregado que tenha al­cançado nove (9) anos de serviço considera-se obstativa da aquisição da estabilidade, não é absoluta, admitindo prova em ('.I)utráJ:io.

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos, em que são partes as acima indica­das,

Decide a Primeira Turma do Tribunal Federal de Recursos, por unanimidade de votos, negar provimento, na forma do relatório e notas taquigráficas preceden­tes, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 19 de abril de 1972. - Hen­rique tlÁvila, Presidente; Moacir Catun­da, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. Moacir Catunda (Rela­tor): Sr. Presidente. Edelzuíta Santos Lima propôs ação reclamatória contra a Universidade Federal de Minas Gerais, pleiteando, alternativamente, a readmis­são no cargo de servente ou o pagamen­to das reparações que entende ter direi­to, alegando a inexistência da prática de falta grave.

O Dr. Juiz julgou procedente, em par­te, a ação, para condenar a Universidade Federal de Minas Gerais a pagar a in­denização legal, simples, em função do tempo de serviço, aviso prévio, 139 sa­lário à base de 3/12, inclusive o inciden­te sobre a indenização e férias proporcio­nais, autorizando, ainda, a compensação do salário de março de 1971, e mais ju­ros de mora e correção monetária. A re­clamante, inconformada, em parte, com a sentença, interpôs recurso ordinário a

fls. 84/6, pretendendo a indenização em dobro, prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, art. 499, § 39•

Contra-razões às fls. 88/9. A reclama­da, também, não conformada, recorreu às fls. 91/3, para o fim de ser absolvida de toda e qualquer condenação.

A douta Subprocuradoria-Geral da República opina pela reforma da sen­tença.

É o relatório. VOTO

O Sr. Min. Moacir Catunda (Rela­tor): Sr. Presidente.

Nego provimento a todos os recursos, confirmando a sentença recorrida, que bem decidiu a espécie, de acordo com a prova dos autos e o direito aplicável.

Em relação ao recurso da reclamante entendo que desprocede porque as cir­cunstâncias e demais particularidades do caso, tão bem expostas e examinadas pela decisão recorrida, demonstram que a dispensa do seu emprego de atendente, em 18-3-1971, quando já contava 9 anos, 9 meses e 18 dias de serviço, foi mera coincidência, e não para obstar-lhe a aquisição do direito à estabilidade.

A exagerada suscetibilidade da recla­mante às traquinagens e motejos das me­ninas internas na clínica, aguardando tratamento, explicam os incidentes em que se viu envolvida, os quais, posto

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que não caracterizando falta grave, con­duziram a sua dispensa com vistas a boa ordem e continuidade dos serviços d~ clínica, assuntos de que o empregador é juiz.

A regra emanada dú § 39, do art. 499, da CLT, inspiradora da Súmula do Tri­bunal Superior do Trabalho, de que a despedida do empregado que ahmça nove anos na empresa sem justo motivo, presume-se obstativa da aquisição da es-

tabilidade, admite prova em contrário, e esta, no caso, desautoriza a proclamação da indicada suspeita legal.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Negou-se provimento. Decisão unânime. Os Srs. Mins. Peçanha Martins e Jorge Lafayette Guimarães votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Henrique d'Ávila.

RECURSO ORDINÁRIO N.o 369 - GB

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Esdras Gueiros

Recorrente - Juiz Federal da 3~ Vara, ex-ollício

Recorrente - Caixa Econômica Federal

Recorrido - Antonio Baptista da Silva e Outros

EMENTA

Reclamação Trabalhista. Antonio Baptista da Silva e outros versus Caixa Econômica Federal do Rio de Ja­neiro. Pretensão a serem enquadrados na classe própria, conforme o salário correspondente ao salário real de cada um dos Reclamantes, isto é, conforme o que foi fixado na Justiça Trabalhista em pleito vitorioso, e tam­bém a serem promovidos, após tal enquadramento, se­gundo o disposto no art. 7.° da Ordem Geral de Serviço n9 3137, de 30-12-68, com diferenças de qüinqüênios e salário-família. Procedência da ReclamaçãO' na pri­meira instância. Recursos de ofício, e da Caixa Recla­mada desprovidos, para confirmação da sentença.

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos, em que são partes as acima indica­das,

Decide a Terceira Turma do Tribu­nal Federal de Recursos, prosseguindo o julgamento, à unanimidade, negar provimento aos recursos, na forma do relatório e notas taquigráficas preceden­tes, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 11 de setembro de 1972. -Márcio Ribeiro, Presidente; Esdras Guei­ros, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. M in. Esdras Gueiros (Relator): Trata-se de recurso de ofício e ordiná-

rio da Caixa Econômica Federal de de­cisão pela qual o digno Juiz Federal Dr. Americo Luz julgou procedente Recla­mação Trabalhista formulada por An­tonio Baptista da Silva e outros funcio­nários da Caixa Econômica Federal, fi­lial do Rio de Janeiro, na qual pleitea­ram o seguinte, conforme se lê do re­latório da sentença:

"19 - o enquadramento na clas·· se cujo salário corresponde ao salá­rio real de cada um dos reclaman­tes, isto é, aquele que foi fixado na Justiça ou em consonância com suas decisões, para prevalecer a partir de 19 de janeiro de 1969;

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29 - depois de feito o enquadra­mento solicitado no item anterior, que sejam os Reclamantes promovi­dos na forma do art. 79 da "Ordem Geral de Serviço" n9 337, de .... 30-12-68, promoções que, também, deverão vigorar a partir de 19 de janeiro de 1969;

39 - que os qüinqüênios conti­nuem a a ser pagos com as varia­ções decorrentes do tempo e do sa­lário de cada um dos Reclamantes, em obediência à Lei n9 1. 711, de 28-10-52, e legislação posterior, como decidiu a Justiça do Traba­lho;

49 - que o salário-família conti­nue a ser pago de acordo com a citada Lei n9 1.711, de 28-10-52, e legislação posterior, ainda em cum­primento à sentença da Justiça es­pecializada;

59 - que todas as decisões sejam devidamente anotadas nas carteiras profissionais respectivas".

Sobre essas pretensões alegaram ain­da, em resumo, os Reclamantes o se­guinte, tal como consta do citado Re­latório:

"a) que foram aproveitados, no decorrer dos anos de 1966 e 1967, pela Reclamada, que os contratou sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, conforme auto­rização contida no Decreto n9 .... 58.859, de 15-7-66, com salários iguais ao que recebiam na empresa donde vinham, ficando-lhes assegu­rada a contagem do tempo de ser­viço que traziam para os efeitos le­gais;

b) que a Reclamada, no entanto, além de negar-lhes outras vanta­gens, pretendeu excluí-los do au­mento geral de salários outorgado ao seu pessoal antigo, sob a alega­ção de que somente poderiam ter

majorações salariais quando o ven­cimento do cargo inicial do Quadro atingisse a quantia de salário de ad­missão dos Reclamantes (que já era bem maior), medida que resultaria no congelamento duradouro de sua remuneração;

c) que ganharam na Justiça contra o procedimento administrativo da Reclamada, sendo em todas as ins­tâncias reajustados os seus salários, pagos os qüinqüênios e o salário-família, com base na Lei n9 ..... . 1.711/52 e leis posteriores, que es­te era o único regime jurídico vi­gorante na Reclamada, quando lá ingressaram;

d) que a Caixa lhes concedeu, assim, o aumento salarial de 1969, espontaneamente e sem restrições, parecendo que, finalmente, se con­vencera de que andara errada, tanto mais que estendeu o procedimento àqueles que não tinham ido a Juízo, mas que se encontravam em idên­ticas condições;

e) que por ocasião do aumento sa­larial concedido a partir de janeiro de 1970, voltou a Reclamada a re­petir, inexplicavelmente, a sua frus­trada tentativa e congelou novamen­te o salário dos Reclamantes, des­respeitando as decisões judiciais;

f) que, ao ter de confeccionar o Quadro Geral de Pessoal, previsto pelo Decreto-lei n9 266, de 28-2-67, posteriormente regulamentado pelo Decreto n9 60.660, de 28-4-67 e pe­la Portaria do Ministro da Fazenda n9 GB-369, de 14-8-68, resolveu a Caixa Econômica enquadrar os Re­clamantes na Classe A da carreira contábil-administrativa, que corres­ponde ao primeiro posto, onde se ingressa no serviço;

g) que assegurou, como vanta­gem pessoal, em favor dos que per-

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cebiam salário superior, a diferen­ça entre o valor do salário da clas­se inicial e a remuneração contra­tual que vinham percebendo;

h) que a Reclamada, por intermé­dio da sua "Ordem Geral de Ser­viço n9 225", de 16-8-68, baixou "Instruções" para implantação do Trabalho em seus serviços, determi­nando que o enquadramento fosse feito de acordo com a Tabela I das referidas "Instruções" e que leva em conta o salário dos Reclamantes fi­xados na Justiça ou em consonân­cia com suas decisões;

i) que, em cumprimento a instru­ções da Reclamada, deverá ser apli­cada aos Reclamantes a seguinte disposição: "Decorrido o prazo de opção, serão promovidos a duas classes imediatamente superiores os servidores enquadrados, sob o regi­me da C. L. T ., até a Classe H ou referência 7, inclusive, e à Classe subseqüente os enquadrados em classe superior a H, ou referência 7, excluídos os de final de carrei­ra". Já tendo sido aplicada pela Caixa Econômica Federal, filial do Estado do Rio de Janeiro, com re­lação a antigos empregados da "A Equitativa", colegas dos Reclaman­tes;

j) que a data do Decreto-lei n9

266, de 28-2-67, não pode atingir os Reclamantes, porque o regime por ele instruído só passou a vigo­rar na Caixa a partir de 5 de de­zembro de 1968, data da aprova­ção, pelo Sr. Ministro da Fazenda, do Quadro Geral do Pessoal. Foi o que se resolveu na "Ordem Geral de Serviço" n9 131, de 24-6-69, e os Reclamantes foram admitidos mui­to antes".

Ainda consta do relatório da senten­ça que os Reclamantes teceram em sua inicial "outras considerações sobre o di-

reito objetivado na Reclamatória, con­frontando o procedimento adotado pe­la Reclamante em relação a servidores aproveitados do IP ASE pela Caixa Eco­nômica Federal do Estado do Rio de Janeiro, que também aproveitou antigos empregados da "A Equitativa" nos termos do Decreto n9 58.859, de 15-7-66, e sempre mencionando as decisões da Justiça do Trabalho, em tudo favoráveis à tese que defendem".

Afinal, após bem examinar os funda­mentos do direito alegado pelos Recla­mantes em cotejo com a fraca defesa apresentada pela Caixa reclamada, o douto Juiz a quo, desprezando inicial­mente a preliminar de carência do direi­to de ação levantada pela Ré, concluiu por julgar procedente o pedido, nos ter­mos dos itens 19 e 59 da inicial (fls. 10 e 11), condenando a Reclamada no prin­cipal, juros de mora a contar do ajuiza­mento do feito e correção monetária a ser calculada na forma do Decreto n9

75, de 21-11-66.

Nesta instância pronunciou-se a ilus­trada Subprocuradoria-Geral da Repú­blica, com o sucinto parecer de fls. 224, declarando apenas subscrever as razões da Caixa reclamada, no sentido da re­forma da sentença, julgando-se improce­dente a ação.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Min. Esdras Gueiros (Relator): Sr. Presidente.

Apesar da aparente complexidade do caso trazido à apreciação deste Tribu­nal, verifica-se que, na realidade, difí­cil não foi ao douto Juiz a quo decidir a demanda, tal a clareza do direito dos Reclamantes.

Note-se que o digno Juiz fez refe­rência a caso anterior, em condições idênticas, por ele já julgado favoravel­mente a outros Reclamantes, também

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empregados da mesma Caixa. Disse S. Exª"

"Espécie semelhante foi por mim decidida no Juízo da 5ª" Vara Fe­deral, nos autos da Reclamação Trabalhista feita por Amélia do Re­go Barros Fontes Avelino e outros contra a mesma Caixa Econômica Federal, filial do Rio de Janeiro.

Não tenho motivos para modifi­car o critério seguido naquele jul­gamento, razão pela qual repito aqui as mesmas considerações constantes da anterior sentença por mim proferida".

Decidindo preliminarmente sobre a argüição feita pela Caixa Reclamada, de que os Reclamantes seriam carentes do direito de ação, assim se pronunci­ou S. Exª":

"I - Rejeito a preliminar de ca­rência do direito de ação, argüida pela Reclamada com fulcro nos ar­'tigos 153 e 158, 111, do Código de Processo Civil, porque a peça ves­tibular está concebida em termos corretos, claros e explícitos, sem qualquer defeito que pudesse difi­cultar a defesa, a qual, aliás, foi produzida também com esmero, brilhante e detaIhadamente. Ade­mais, as sentenças trabalhistas fa­voráveis aos Reclamantes vinham sendo cumpridas pela Reclamada, cujos arquivos e registros haverão de conter todos os elementos per­tinentes à questão - e a matéria objeto deste procedimento, se afi­nal reconhecido o direito dos de­mandantes, poderá ser liquidada na fase executória, quanto às presta­ções eventualmente ilíquidas ou in­certas."

Quanto ao mérito, estou em que a respeitável sentença recorrida decidiu com inteiro acerto a causa. Leio para

os eminentes colegas suas conclusões, assim expostas:

"11 - De meritis: O principal aspectos do proble­

ma jurídico discutido nos autos é o que se refere à possibilidade ou não de se integrar os Reclamantes no Quadro Geral de Pessoal da Re­clamada, considerando que eles ne­la ingressaram por aproveitamento, como antigos servidores de "A Eguitativa dos Estados Unidos do Brasil", por determinação contida no Decreto n9 58.859, de 15-7-66, com salários iguais aos que aufe­riam na empresa originariamente empregadora, garantida a contagem de seu tempo de serviço, para os efeitos legais.

Na época desse aproveitamento, a Reclamada era uma autarquia fe­deral e o regime de seu pessoal o estatutário (Lei n9 1.711/52), de modo que os Reclamantes, em face da interpretação dada ao § único do art. 29 do aludido Decreto n9 58.859, foram contratados pelo sis­tema da C.L.T., em situação espe­cial, portanto. E tal interpretação diz respeito às expressões daquele parágrafo, assim redigido:

"Os empregados admitidos na forma da Consolidação das Leis do Trabalho pela empresa em li­qüidação, poderão ser ap~'ovei­tados sob o mesmo regime".

Não vejo obrigatoriedade legal para o aproveitamento dos servi­dores beneficiados no Decreto, sob o mesmo regime da C. L. T., por quanto o vocábulo "poderão" indi­ca a feição meramente permissiva da norma, a ensejar que o aprovei­tamento fosse feito, também, pelo regime estatutário, consoante a na­tureza jurídica da nova entidade empregadora. E o art. 19 arrolou, para acolher os ex-empregados de

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"A Equitativa": o Banco Nacional de Habitação, o Banco Central da República e as sociedades de capi­tal misto do qual a União participe, bem como as entidades autárquicas, vinculadas a administração públi­ca federal. Logo, o Decreto dei­xou a critério dos órgãos autoriza­dos a aproveitar os servidores de "A Equitativa" e nos quais houves­se a aplicação ao seu pessoal da Lei n9 1.711/52, abrigá-los no re­gime estatutário ou no regime da C.L.T.

O Decreto n9 58.859/66 não de­terminou e nem podia fazê-lo - a criação de novos cargos nas enti­dades destinadas a aproveitar os ex­servidores de "A Equitativa". Ape­nas aduziu em seu artigo 29 :

"O aproveitamento será feito, de acordo com as necessidades do serviço de cada empresa, nas vagas existentes em seus quadros de funções e salários iguais ou equivalentes." "Se natural e legal era o apro­

veitamento dos Reclamantes, na ocasião em que ocorreu, sob o mes­mo regime que os regia no antigo emprego ("A Equitativa"), tendo em vista a norma facultativa "pode­rão ser aproveitados sob o mesmo tregime", passando eles a constituir uma categoria especial de emprega­dos da "Caixa Econômica", desna­turado e ilegal foi, no entanto, o seu alijamento do Quadro Geral de Pessoal desta última, quando or­ganizado com a adaptação dos ser­vidores das "Caixas Econômicas Fe­derais" ao regime instituído pelo Decreto-lei n9 266, de 28-2-67 e De­creto n9 60.660, de 28-4-67 (O.G.S. n9 225, de 16-8-68, que divulgou a Portaria Ministerial n9 369, de " 14-8-68 fls. 119 usque 134 dos au­tos). Isto, porque é falso o argu­mento da contestação ao dizer que: "o reg:ime então instituído foi o da

Consolidação das Leis do Trabalho e a adaptação só se poderia referir aos Que a ele ainda não perten­ciam'~ Ora, a prevalecer tal argu­mento, os Reclamantes, que até mesmo sob o regime estatutário po­diam ter sido aproveitados na Re­clamada, ante a implícita autoriza­ção do Decreto n9 -58.859, perma­neceriam em situação excepcional, extra-quadro, indefinidamente, a partir do exato momento em que na Caixa se criava um novo Qua­dro de Pessoal sob a égide das leis trabalhistas.

Necessário se torna o reconheci­mento de que os Reclamantes fo­ram aproveitados na Reclamada, por determinação do Poder Execu­tivo, de modo definitivo, não para formarem uma classe extraordiná­ria de eternos ex-empregados de "A Equitativa", porém para serem assimilados aos quadros da mesma, "nas vagas existentes", com "fun­ções e salários iguais ou equivalen­tes", assegurando-se-lhes "a conta­gem, para os efeitos legais, do tem­po de serviço prestado à sociedade em liqüidação~'. Se tivessem sido aproveitados sob o regime autár­quico-estatutário, vigente à época, o aproveitamento corresponderia a uma forma de provimento. Como foram contratados pela C . L. T . , contudo, surgiu para eles o direi­to à igualdade de tratamento, equi­paração e enquadramento, na opor­tunidade em que o regime traba­lhista ficou erigido em sistema prio­ritário das relações empregatícias entre a Caixa e os seus servidores optantes.

Ainda falsa - e pelos mesmos motivos acima aduzidos - é a afir­mação da peça contestatória - de que aos Reclamantes não se aplica o artigo 79 da O.C.S. n9 337/68 (fls. 136).

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Como se vê, os Reclamantes têm razão de clamar contra o descum­priJ.-nento pela Reclamada do que resultou decidido na Justiça do Trabalho (fls. 50/58), sendo de ressaltar-se que o Decreto-lei n9 266/67 só foi aplicado na Caixa Econômica a partir de 5-12-68, da­ta em que o Exmo. Sr. Ministro da Fazendã aprovou o seu Quadro Ge­ral de Pessoal, o que faz descipien­da a increpação de que os Recla­mantes tinham sido admitidos em data posterior a do mencionado di­ploma, ou seja, 28-2-67.

Os pareceres trazidos pelos Re­clamantes (fls. 77 e 86) adaptam­se perfeitamente à posição de que desfrutam na Reclamada, eviden­ciando o direito por que pugnam, assim como os contratos de traba­lho de fls. 59/76 não deixam dú­vida sobre a existência do mesmo direito.

Por estes fundamentos: Julgo Procedente o pedido, de

acordo com os ítens 19 a 59 da inicial (fls. 10/11) e condeno a Reclamada no principal, juros de mora a contar do ajuizamento do feito e correção monetária a ser calculada na forma do Decreto-lei n9 75, de 21-11-66.

Recorro ex officio. Considero jurídicamente certa esta

sentença, razão pela qual a confirmo, negando provimento aos recursos.

EXTRATO DA ATA

RO. n9 369 - GB. ReI. Sr. Min. Esdras Gueiros. Recte ex officio: Juiz Federal da 3'l- Vara. Recte: Caixa Econômica Fe­deral. Recdos: Antonio Baptista da Sil­va e outros.

Decisão: Depois de ter votado o Sr. Ministro Relator negando provimento aos recursos pediu vista dos autos o Sr. Min. Henoch Reis, aguardando o Sr. Min. Néri da Silveira. Usaram da pala-

vra pelo Recte, o Dr. Francisco Boselli e pelos Recdos o Dr. Abílio Baptista da Silva. (Em 13-3-72 3'l- Turma).

Presidiu o julgamento o Sr. Min. Már­cio Ribeiro.

VOTO (VISTA)

O Sr. Min. Henoch Reis: Sr. Presiden­te, pedi vista dos presentes autos, após o voto do eminente Min. Esdras Gueiros, negando provimento a ambos os recursos, para um exame mais deta­lhado da matéria e confesso que não en­contrei motivo para reformar a sentença, pois entendo que desatou com acerto a demanda.

Os reclamantes foram aproveitados pela reclamada, que os contratou pelo regime da CLT, nos termos do Decreto n9 58.859/66, com os salários iguais aos que percebiam na empresa a que per­tenciam, assegurando-se-Ihes a contagem do tempo de serviço anterior para os efeitos legais. Pleiteiam, agora, por via da presente ação trabalhista, o seguinte:

Lê fls. 10/11. A sentença, que lhes deferiu o pedido,

está assim deduzida: Lê fls. 176/178. Nego provimento a ambos os recur­

sos, para confirmar a sentença recorrida, por seus próprios fundamentos, pondo­me, assim, de inteiro acordo com o ilus­trado Ministro Relator.

É meu voto.

EXTRATO DA ATA

RO. n9 369-DF. ReI: Sr. Min. Esdras Gueiros. Rectes: Juiz Federal da 3'l- Vara e Caixa Econômica Federal. Recdos: Antonio Baptista da Silva e outros.

Decisão: Prosseguindo o julgamento, à unanimidade, negaram provimento aos recursos (Em 11-9-72 - 3'l- Turma).

Os Srs. Mins. Henoch Reis e Néri da Silveira votaram com o Sr. Ministro Re­lator. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Márcio Ribeiro.

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RECURSO ORDINÁRIO N.o 388 - GB

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Esdras Gueiros

Recorrente de Ofício - Juiz Federal da 3». Vara

Recorrentes - Mary Nazaré Vieira Motta e INPS

Recorridos - Os mesmos EMENTA

Reclamação Trabalhista. Mary Nazaré Vieira Motta versus INPS. Contrato sob regime da CLT, para pres­tação de serviços como Técnico de Administração-Auxi­liar, com salário equivalente aos vencimentos iniciais da classe de Técnico de Administração. Transferência da reclamante para outra carreira (Assistente de Admi­nistração). Descumprimento do contrato de trabalho. Direito ã. percepção das diferenças salariais ocorrentes. Sentença confirmada. Decisão unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos, em que são partes as acima indica­das,

Decide a Terceira Turma do Tribunal Federal de Recursos, por unanimidade, negar provimento aos recursos, na forma do relatório e notas ta qui gráficas prece­dentes, que ficam fazendo parte inte­grante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 15 de maio de 1972. - Márcio Ribeiro, Presidente; Esdras Gueiros, Re­lator.

RELATÓRIO

o Sr. M in. Esdras Gueiros (Relator): Trata-se de recursos ex officio e neces­sários, interpostos por Mary Nazaré Vi­eira Motta e o INPS, da decisão de fls. 24/26 pela qual o digno Juiz Federal Dr. Euclydes Reis Aguiar julgou proceden­te, em parte, Reclamação Trabalhista que a citada Mary Nazaré Vieira Motta propôs contra aquele Instituto, pela qual pleiteava o seguinte: (lê fls. 2 e 3 da ini­cial) .

Contestada a Reclamatória pelo INPS (fls. 15), realizou-se a audiência de ins­i:rução e julgamento, tendo o douto ma­gistrado federal julgado procedente, em parte, a Reclamação, assim concluindo:

"Isto posto, julgo procedente, em parte, a reclamação, e condeno o Instituto reclamado a pagar as di­ferenças salariais que vierem a ser apuradas em execução, no período em que a reclamante lhe prestou serviços sob o regime do contrato de fls. 6, até a data em que foi trans­ferida para o cargo de Assistente de Administração. Condeno mais o Re­clamado em juros de mora e corre­ção monetária sobre o montante da condenação. Custas ex lege".

Nesta Instância pronunciou-se a dou­ta Subprocuradoria-Geral da República, às fls. 52/54, pela reforma da sentença, no sentido de ser julgada improcedente a reclamação.

É o relatório.

VOTO

O Sr. M in. Esdras Gueiros (Relator): Sr. Presidente.

Antes de passar à leitura do meu voto escrito, cumpre-me comentar, de algum modo, parte da exposição feita pelo dou­to advogado do INPS, principalmente no que tange ao fato de ter chamado de "ato nulo" o contrato anteriormente fir­mado entre o IAPB (hoje absorvido pelo INPS ), e a reclamante. O que houve, segundo ficou claramente demonstrado,

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foi que o Instituto entendeu de modifi­car aquele seu ato, considerando-o ina­dequado. Mas, continuou vigente no contrato que ela, a reclamante, fora de­signada como Técnica de Administra­ção.

Daí não há fugir. Estando ela designa­da como Técnica de Administração-Au­xiliar, e não Técnica de Administração, tout court, mas fazendo jus ao mesmo salário que cabia ao Técnico de Admi­nistração, assim ficou percebendo, sob a égida da CLT, durante algum tempo. Posteriormente é que o Instituto veio a modificar o critério adotado naquele contrato de trabalho. Não se insurge ela quanto ao fato de ter sido depois clas­sificada como Assistente de Administra­ção, aliás do Nível-l4 e com salário me­nor. Alega que isso será matéria para discutir depois com o mesmo Instituto.

Isto esclarecido, meu voto é o seguin­te:

Do exame detido que fiz destes autos cheguei à conclusão de que merece con­firmação a respeitável sentença de fls. 24/26, proferida pelo douto Juiz Federal Euclydes Reis Aguiar, ao deferir apenas em parte a reclamação em causa.

A referida decisão, que é concisa mas convincente, está assim concebida:

"O documento de fls. 6, trazido à colação pela reclamante, ratifica 2S

suas alegações no que tange à con­tratação para a prestação de serviços ao Reclamado, por prazo indetermi­nado.

Reza também dito documento que:

"Como retribuição pelos servi­ços prestados o Locador percebe­rá quantia equivalente ao venci­mento inicial da classe de Técnico de Administração".

O reclamado não nega os ter­mos do contrato supra.

O documento de fls. 4 dá notícia de que a reclamante requereu pro­visionamento como Técnica de Ad­ministração, porém os autos não dão notícia do resultado, tendo o pro­cesso sido protocolado para ser le­vado a plenário do Conselho (fls. 8).

O Reclamado não logrou provar a alegação de que os salários da reclamante foram mantidos, e com os respectivos reajustamentos. Se fez com a reclamante um contrato, instrumento que faz lei entre as partes, conquanto o Instituto não esteja obrigado a cumpri-lo inde­terminadamente, não pode-se pre­valecer da falha do dito contrato para se eximir do pagamento pelo período de serviços prestados. O Reclamado não fica obrigado a con­tinuar sustentando um contrato de trabalho em que o outro contra­tante não preenche as condições exigidas em lei para o exercício das tarefas nele inseridas, mas desde o momento em que admitiu a anor­malidade, deve responder pelos en­cargos dela decorrentes.

Por outro lado, no momento em que a reclamante foi mudada de seção e de categoria, mesmo com a diminuição dos vencimentos, ces­sou para o reclamado a obrigação de cumprir o contrato, eis que a reclamante não goza de irredutibi­lidade de vencimento e o empre­gador, em tese, tem o direito de aproveitar o funcionário de acordo com as necessidades do trabalho.

Isto posto, julgo procedente, em parte, a reclamação, e condeno o o Instituto reclamado a pagar as diferenças salariais que vierem a

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ser apuradas na execução, no perío­do em que a reclamante lhe pres­tou serviços sob o regime do con­trato de fls. 6, até a data em que foi transferida para o cargo de As­sistente de Administração. Conde­no mais o reclamado em juros de mora e correção monetária sobre o montante da condenação.

Custas ex lege.

Confirmo esta sentença, pelos seus próprios fundamentos.

Nego provimento a todos os recursos.

EXTRATO DA ATA

RO. n9 388-GB. ReI: Sr. Min. Es­dras Gueiros. Rec.: Juiz Federal da 3:)­Vara e Mary Nazaré Vieira Motta e INPS. Recdos.: Os mesmos.

Decisão: À unanimidade, negaram provimento aos recursos (em 15-5-72 -Terceira Turma).

Os Srs. Mins. Henoch Reis e Néri da Silveira votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Márcio Ribeiro.

RECURSO ORDINÁRIO N.o 394 - GB

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Amarílio Benjamin

Recorrente - Dominium S.A - Indústria e Comércio

Recorrido - José Fernandes

EMENTA

Reclamação Trabalhista. Pedido contra empresa in­dustrial sob o regímen de intervenção do Banco Central. Incompetência da Justiça Federal. Somente compete à Justiça Federal processar e julgar feitos trabalhistas em que é parte alguma das entidades enumeradas no art. 110 da Constituição. Tal dispositivo, por outro lado, não autoriza a interferência da União, nos termos do art. 125, § 2.° da Lei Máxima. Por fím, na espécie, mesmo que, em principio, o processo fosse da competência da Justiça Federal, à vista do novo critério da Carta Magna, a competência da Justiça do Trabalho estaria fixada, na conformidade da Lei n.O 5.638, art. 3.°, vez que houve instrução e sentença antes de 30 de outubro de 1969.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima in­dicadas,

Decide a Segunda Turma do Tribu­,nal Federal de Recursos, por unani­midade, não conhecer do recurso e sus­citar conflito negativo de jurisdição, an­te ao Egrégio Supremo Tribunal Fe­deral, na forma do relatório e notas ta­qui gráficas anexas, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 31 de maio de 1972. - Go­doy Ilha, Presidente; Amarílio Benja­min, Relator.

RELATÓRIO

o Sr. M in. Amarílio Benjamin (Re­lator): Propôs José Fernandes, em julho de 1968, reclamação trabalhista contra Dominium S.A. - Indústria e Comércio, perante a 6:)- Junta de Conciliação e Jul­gamento, São Paulo, alegando despedida indireta e pleiteando as vantagens le­gais, a que se julgava com direito. Pro­cessado o feito, com a defesa da recla­mada, proferiu a Junta decisão, julgan­do em parte procedente o pedido, fls. 33/37, com a declaração de rescisão do contrato de trabalho a partir de 22-7-68 e a condenação da empregadora ao pa-

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gamento de indenização, décimo tercei­ro salário, férias proporcionais, equipa­ração salarial, juros da mora, custas e correção monetária. Ordenou ainda o levantamento dos depósitos relativos ao FGTS. Recorreu a vencida - fls. 40/43 - havendo o recurso sido processado. Estavam os autos no Tribunal Regio­nal, quando a recorrente, invocando o art. 29, § 19 do Decreto-lei n9 685, de 17 de julho de 1969 e declarando en­contrar-se sob regímen de liquidação, consoante ato do Banco Central, de 25 do mesmo mês, solicitou a notificação da União, para se manifestar no pro­cesso, fls. 55. Logo a seguir, o Dr. Pro­curador da República dirigiu-se ao Juiz Relator e, na base de alegações seme­lhantes, requereu a remessa dos autos ao Tribunal Federal de Recursos, por achar que a competência, no caso, era da Justiça Federal, fls. 56. Julgando o recurso, O Tribunal Regional do Traba­lho negou-lhe provimento, fls. 59/61. Já haviam os autos baixados à origem, quando a empregadora, argüindo em seu favor prazo em dobro concedido pelo § 19 do art. 29 do Decreto-lei nú­mero 685 mencionado, opôs recurso de revista, para o Tribunal Superior - fls. 67/75 - insistindo na incompetência da Justiça do Trabalho e pugnando pela improcedência da reclamação. Nessa Corte, então, foi acolhida a preliminar de incompetência e declarado nulo o acórdão do Tribunal Regional do Tra­balho, pela decisão de fls. 90/92. O pro­cesso passou ainda pela Justiça Federal de FI- instância, para depois subir a este Tribunal - fls. 97/102. O Dr. Subpro­curador da República, em seu parecer de fls. 108/109, opinou do seguinte mo­do - (fls. 109):

Preliminarmente Não é esse Egrégio Tribunal

competente para o processamento e julgamento da matéria.

O litígio fere-se entre empregado e empresa de direito privado. Pou-

co importa esteja ela em regímen de intervenção federal ou liquida­ção extrajudicial, fato este que não tem o condão de deslocar o pro­cesso para a competência da Jus­tiça Federal. Somente gozam do foro privilegiado, segundo o art. no da vigente Carta Magna "os lití­gios decorrentes das relações de trabalho dos servidores com a União, inclusive as autarquias e as empresas públicas federais".

Assim o entendimento remansado desse Colendo Tribunal em inúme­ros julgados.

Além do mais, ad argumentan­dum apenas já havia sido a instru­ção do processo iniciada antes de 30 de outubro de 1969 e segundo o disposto no § 19 do art. 29 da Lei n9 5.638, de 3 de dezembro de 1970, estaria firmada a compe­tência da Justiça do Trabalho para o processamento e julgamento da causa.

Em face do exposto, estamos em que esse Egrégio Tribunal se dê por incompetente, com a devolução dos autos à Egrégia Justiça do Tra­balho".

É o relatório.

VOTO

O Sr. Min. Amarílio Ben;amin (Re­lator): O Tribunal Federal de Recursos, em dezenas de conflitos de jurisdição, vem assentando que a competência da Justiça Federal é a que decorre do art. 125, n9 I, da Constituição, não com­portando esse dispositivo que entidades fora das que estão enumeradas gozem do foro federal. Temos repelido assim a interpretação que compara a empresa pública certas sociedades de economia mista, sob o controle da União. Do mes­mo modo, não estamos aceitando que a lei ordinária atribua competência à Justiça Federal, em desacordo com a

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indicação da Carta Magna. No fundo, o nosso pensamento é o mesmo que le­vou o Supremo Tribunal a decretar a inconstitucionalidade do art. 16 da Lei n9 5.316, de 14 de setembro de 1967, ao atribuir aos juízes federais o julga­,mento das questões de acidentes do Itrabalho - (C.J. n9 3.893, Relator Mi­:nistro Aliomar Baleeiro, R.T.J. 84/360). \Ao lado disso, também vimos procla­Ímando que a intervenção da União, por lintermédio do Procurador da Repúbli­!'ca, nos termos do § 29 do art. 125 ci­Itado, somente desloca a competência do juízo comum, quando há demonstração de interesse concreto na causa, não bas­tando a interferência puramente formal. O Pretório Excelso, a esse respeito, nos deu o rumo a seguir, decidindo igual­mente em várias oportunidades - (Con­flito de Jurisdição n9 4.021, R.T.J. 51/238; Conflito de Jurisdição n9 3.970, R.T.J. 43/54 ou Conflito de Jurisdição n9 5.448, R.T.J. 58/705).

No caso sub iudice, trata-se de recla­mação trabalhista contra empresa espe­cializada na indústria do café. Tal qua­lificação não enseja o foro federal, de acordo com a redação constante do art. 110 da Constituição. Por outro lado, o Decreto-lei n9 685 trata de instituições financeiras e seja como for não pode al­terar a enumeração constitucional. Ocorre mais que na espécie a ação foi proposta em julho de 1968 e julgada pela Junta de Conciliação em 24 de março de 1969 - fls. 33 - tudo muito anterior ao Decreto-lei n9 685, que é de 17 de julho de 1969. O Tribunal Fe­deral de Recursos, pelas regras comuns de direito, não seria nunca o órgão de Segunda Instância, para o apelo que foi interposto, vez que suas atribuições são exercidas à vista de causas julgadas pelos juízes federais, Constituição, art. 122, item II.

Dir-se-á que, de qualquer forma, hou­ve intervenção da União, na fase do

recurso, antes do julgamento do Tri­bunal Regional do Trabalho, fls. 56. Entretanto, tal intervenção não produ­ziu efeito algum:

a) O Procurador da República nada requereu. A intervenção foi de menor alcance que a chamada intervenção formal, em que, habitualmente, a União sobscreve as razões da entidade a que resolve assistir.

b) Tratando-se de causa trabalhista, da competência da Justiça do Trabalho, ainda que não estivesse processada e julgada, não caberia a intervenção da União, para o fim de levar o feito à Justiça Federal. O Estatuto Básico con­cede essa intervenção - art. 125, § 29

- apenas nas causas aforadas na Jus­tiça Comum e tendo em conta a com­petência da Justiça Federal, na forma do art. 125, item I.

O art. 110, que concede competên­cia especialíssima à Justiça Federal, para apreciar e julgar litígios trabalhis­tas da União, autarquias e empresas públicas federais, não faz qualquer re­missão ao art. 125, § 29, nem, no seu contexto, se refere a alguma forma de intervenção. Até mesmo a Lei n9 5.638, de 3 de dezembro de 1970, que se preo­cupou com a aplicação do art. 110 da Lei Maior, consigna no art. 39 a inter­venção da União, embora tal interfe­rência seja discutível, apenas nas cau­sas das sociedades de economia mista e das fundações. Instituição financeira ou empresa industrial nos moldes ou na situação da que, nos autos, é interes­sada, não foram incluídas na permissão, não sendo mesmo necessário que se examine a constitucionalidade do dis­positivo.

Por fim, deve ser dito que a própria Lei n9 5.638170 contém dispositivo que serve ao acontecimento. Dispõe clara­mente:

"Art. 2.9 - Os processos de dis­sídios individuais em que forem

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partes a União, autarquias e em­presas públicas federais, em trami­tação na Justiça do Trabalho a 30 de outubro de 1969, serão remeti­dos ao Juiz Federal competente sal­vo os que já tiverem a instrução iniciada.

§ 1.9 Serão processadas e julga­das pela Justiça do Trabalho as ações trabalhistas em que forem partes a União, autarquias e em­presas públicas federais cuja ins­trução teve início antes de 30 de outubro de 1969, assim como as execuções das sentenças que, nelas, haja proferido ou venha a proferir, e as ações rescisórias de seus jul­gados."

Ora, se de referência a União, autar­quias e empresas públicas federais, pa­Ira determinar a persistência do foro ;trabalhista, a orientação da lei é de :fazer prevalecer a instrução do proces­Iso até 30 de outubro de 1969, torna-se "evidente que a ação de que participa 'simples financeira ou empresa indus­'trial, sob intervenção, não pode ter tra­'tamento diferente.

. Fica, portanto, manifesto que a re­'clamação trabalhista considerada, ins­'truída e decidida a 24 de março de 1969 - fls. 33/37 - fixou-se definitivamente na competência da Justiça do Trabalho, data venia do Egrégio Tribunal Supe­'rior.

Todavia, em face do que sustenta­'mos e do que foi assentado pelo Tri­'bunal Superior do Trabalho, fls. 91/92 .:...- está definido um conflito negativo 'de jurisdição.

Diante disso, o nosso voto é para que não se conheça do recurso e seja sus­citado conflito perante o Supremo Tri­bunal Federal.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: À unanimidade, não se conhe­ceu do recurso e suscitou-se Conflito Negativo de Jurisdição, ante ao Egré­gio Supremo Tribunal Federal. Os Srs. Mins. Decio Miranda e Godoy Ilha vo­taram com o Sr. Ministro Relator. Não compareceu o Sr. Min. Jarbas Nobre, por motivo justificado. Presidiu o jul­gamento o Sr. Min. Godoy Ilha.

RECURSO ORDINÁRIO N.o 508 - GB Relator - O Ex.mo Sr. Min. Amarílio Benjamin Recorrente - Instituto Brasileiro do Café Recorridos - Antônio Affonso Melin Filho e outro

EMENTA

Direito Trabalhista. Inquérito contra empregado estável, para prova de falta grave. Inviabilidade do processo. Segundo a Lei n.O 5.638170, nas relações entre empregador, que seja órgão público, e empregado está­vel, a falta grave deve ser provada por meio de inqué­rito jUdicial trabalhista, estando superada a Lei n.o ... 1.890/53. Entretanto, havendo em andamento reclama­ção dos empregados a indiciar e também mandado de sentença, com liminar, contra o ato de suspensão dos requeridos, é evidente que o inquérito carece de viabili­dade ~evendo, portanto, terem desfecho preferencial os processos ajuizados anteriormente.

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos, em que são partes as acima indi­cadas,

Decide a Segunda Turma do Tribu­nal Federal de Recurso, à unanimidade, negar provimento, na forma do relató-

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rio e notas ta qui gráficas precedentes, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 7 de iunho de 1972. - Go­doy Ilha, Presid"ente; Ama1'ílio Benja­min, Relator.

RELATÓRIO

o Sr. Min. Amarílio Benjamin (Rela­tor): Perante o Df. Juiz Federal da 5~ Vara, no Rio, Guanabara, propôs o !BC inquérito contra Antônio Affonso Melin Filho e Murilo Frederico da Cos­ta Prado, com o fim de provar falta grave que teriam os mesmos cometidos e, em conseqüência, rescindir o contra­to de trabalho que mantinha com os suplicados. O Dl'. Juiz Federal Substi­tuto, no exercício pleno, indeferiu, des­de logo, a inicial. Considerou que o in­quérito carecia de viabilidade pelo fa­to de tramitar em juízo reclamação tra­balhista dos requeridos, sob argüição de despedida injusta. Levou em conta ainda que, para o fim pretendido, era apropriado inquérito administrativo, de acordo com a Lei n9 1.890/53, discipli­nadora do processo trabalhista na Jus­tiça Federal. Agravou de petição o IBC, defendendo a propriedade da medida que solicitou, nos termos da Lei n9 ..

5.638/70 e do art. 853 da CLT, e expli­cando que, não obstante a reclamação trabalhista, havendo apurado no seu curso que os reclamantes eram estáveis, desfez -os atos de dispensa e, suspen­dendo-os, deliberou a propositura do inquérito judicial. Os interessados, em sua contraminuta, além de sustentarem o ato impugnado, argüiram o descabi­mento do agravo interposto, fls. 63/79. Falou o Dr. Procurador da República. O Dr. Juiz Federal, titular, então, após extensas considerações, admitiu o agra­vo como recurso ordinário aplicando subsidiariamente o art. 910 do Código de Processo Civil. Pronunciaram-se no­vamente os recorridos, fls. 125/147.

N esta Superior Instância, emitiu pare­cer o Df. Subprocurador-Geral, fls. 152.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Min. Amarílio Benjamin (Rela­tor): Equivoca-se a decisão agravada, de 28 de julho de 1971, fls. 18/19, quando indefere o inquérito judicial, com a finalidade de propiciar a rescisão de contrato de trabalho, relativamente a empregados estáveis, de acordo com art. 853 da CLT, por admitir o Dr. Juiz que, sendo aplicável ao caso a Lei n9

1.890, de 13 de iunho de 1953, somente teria cabimento inquérito administrati­vo, na conformidade do § 19 do art. 19

da lei mencionada. É verdade que o Conselho da Justiça Federal, pelo Pro­vimento n9 33 de 18 de novembro de 1959, recomendou a aplicação da Lei n9 1.890 aos litígios trabalhista decor­rentes do art. no da Constituicão. Tal recomendação, porém, teve caráter tran­sitório e cessou, evidentemente, quan­do a Lei n9 5.638, de 3 de dezembro de 1970, mandou observar naquelas ações a CLT, capítulo X, no que coubesse, e o Decreto-lei n9 779, de 12 de agosto de 1969. Em iulho de 1971, data do despacho recorrido, a lembrança da Lei n9 1.890 não tem pois justificativa. Fo­ra disso, a observância da lei comum do trabalho, harmoniza melhor o pro­blema com a Constituição:

"Art. 170. Às empresas priva­das compete, preferencialmente, com o estímulo e o anoio do Esta­do, organizar e explõTar as ativi­dades econômicas.

§ 29 Na exploração, pelo Esta­do, da atividade econômica, as empresas públicas e as sociedades de economia mista reger-se-ão pe­las normas aplicáveis às empresas

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privadas, inclusive quanto ao direi­to do trabalho e ao das obrigações.

Não obstante, aceitamos a recusa de inquérito, pelo outro fundamento. De fato, se reclamação trabalhista corre em Juízo, em torno da despedida dos recorridos, que teria sido levada a efei­to muito antes, é lógico e conforme à compreensão normal do processo que se aguarde o desfecho da demanda que primeiro foi ajuizada, tanto mais quan­to os interessados, pelos esclarecimentos constantes das razões de fls. 125/147, se acham sob a proteção de mandado de segurança qu-e requereram contrd a suspensão decretada pelo lBC, como

preliminar do inquérito requerido. Con­cedeu-lhes o Dr. Juiz medida liminar, sustando a suspensão, e o Sr. Ministro Presidente deste Tribunal manteve o ato - fls. 140/145.

Pelas razões expostas, achamos que se deve negar provimento ao recurso, de que, preliminarmente, conhecemos, aceitando o ponto de vista do Dr. Juiz Federal.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Negou-se provimento. De­ciS:lO unânime. OS 51'S. Mins. Decio Miranda e Tarbas Nobre votaram de acordo com; S1'. Ministro Relator. Pre­sidiu o julgamento o S1'. Min. Godo!] Ilha.