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Fundamentos de Sociologia do
Direito
Fundamentos de Sociologia do Direito
2Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
Na passagem do sistema jurídico tradicional para o moderno, o direito legitima-se pela legalidade.
Posteriormente, esse modelo concebido como Estado de Direito é superado pelo Estado Social, que rompe
com o formalismo jurídico do modelo anterior. Percebe-se, nesse momento, o fenômeno denominado
politização do direito, com forte intervenção do poder executivo, instrumentalizando o direito de acordo
com as suas finalidades políticas. Com a superação desse modelo de Estado, pelo Estado Democrático
de Direito, o judiciário assume a função de controle da constitucionalidade das leis, fiscalizando os poderes
legislativo e executivo, caracterizando o que passa a ser conhecido como judicialização da política.
● Aprimoramento da reflexão crítica e análise textual.
● Aperfeiçoamento da argumentação escrita e oral.
● Capacidade de problematização das noções trabalhadas durante o curso.
● Conhecimento das noções fundamentais da Sociologia e do Pensamento sociológico aplicado ao Direito.
● Reflexão sobre noções sociológicas, políticas e históricas com questões contemporâneas da
Sociologia Jurídica.
● Sistemas jurídicos tradicionais e moderno;
● Crise do Direito Moderno.
Introdução
Objetivo
Tópicos Abordados
Fundamentos de Sociologia do Direito
3Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
Legitimidade Tradicional e Moderna
Você conhecerá, agora, as características da legitimidade tradicional e moderna. Clique sobre as imagens
abaixo e confira a diferença entre elas:
Para refletir
Entretanto, até que ponto um direito político, modificável a bel-prazer, pode proporcionar uma autoridade
com caráter obrigatório, semelhante à do direito sagrado indisponível?
Será que o direito positivo conserva algum vestígio da obrigatoriedade, a partir do momento em que não
pode mais extrair seu modo de validade de um direito anterior situado acima dele, como era o caso do
direito burocrático do soberano no sistema jurídico tradicional ? (3)
(3) Ibid., 233
Observa-se nas estruturas jurídicas tradicionais, quer dizer, pré-modernas, uma formação na qual
se superpõem às normas provindas de uma tradição as normas que se manifestam a partir de
um elemento do poder político. Além dessas duas camadas normativas, uma terceira, justificada
na forma de tradições jurídicas sagradas, permite ao direito exercer a sua intenção legítima,
autônoma, ao acentuar o seu “caráter não-instrumental, isto é, indisponível, que o soberano tem
que respeitar em sua jurisdição” . (1)
(1) HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade II. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997. p.232.
Quando passamos à modernidade, essa visão religiosa ou metafísica de mundo se desintegra,
perdendo a sua força como elemento de coesão. Já a tradição cede o seu poder de autoridade,
reduzindo a força do direito consuetudinário e aumentando a do direito erudito. Observa-se, então,
uma das principais características, do período moderno, ou seja, a redução do direito “a uma
única dimensão, passando a ocupar apenas o lugar até então reservado ao direito burocrático
dos soberanos” (2) . Nesse momento, diante do risco de desaparecer, ao se reduzir apenas à sua
dimensão instrumental, logo, com a perda da sua identidade ou autonomia para a política, se faz
urgente repensar um novo momento de indisponibilidade ou validade para o direito.
(2)Ibid., 233
Fundamentos de Sociologia do Direito
4Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
Em qualquer compreensão que se tenha do direito, seja ela a tradicional ou mesmo a moderna, é possível
se observar uma tensão interessante entre as duas intenções que o perpassam. Clique nos números em
destaque e confira!
Por um lado, o direito se aproveita de uma intenção prática, que o institucionaliza
como um conjunto de decisões do legislador, ou mesmo como um conjunto de
tradições do direito consuetudinário, tornando-o um meio ou instrumento eficiente
para o exercício do poder político.
No entanto, por outro lado, se soma a essa intenção uma outra, exigindo-lhe um
fundamento de legitimação, que o torne indisponível a qualquer decisão que o
tome como um meio da sua vontade, logo, uma intenção que o reconhece por
normas que merecem obediência jurídica.
A conciliação dessas duas intenções do direito, a que assegura a sua
executabilidade com a que assegura a sua legitimidade, extrapolando o
domínio da praticidade, torna-se o problema da legitimidade moderna, cuja
solução, por sua vez, não mais se justifica na busca de padrões suprapositivos,
como assim o fez o direito natural.
Fundamentos de Sociologia do Direito
5Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
Esquema da Estrutura Tridimensional do Sistema Jurí-diconos Antigos Impérios
Você conhecerá, agora, as características da legitimidade tradicional e moderna.
Agora que você já conhe o sistema jurídico nos antigos impérios veja como é o sistema jurídico na Idade
Média Européia.
Direito Sagrado: Administrado exegeticamente por especialistas
teólogos e juristas.
Direito Burocrático: Seu núcleo era formado por um direito burocrático,
estabelecido pelo rei ou imperador, que era, ao mesmo tempo, o senhor
supremo do tribunal, em conformidade com tradições jurídicas sagradas.
Direito Consuetudinário: Via de regra não-escrito, e que provinha em
última instância de tradições jurídicas tribais.
Direito canônico da Igreja católica: Reprodução do direito
romano clássico.
Direito dos decretos imperiais e capitulares: Ligava-se à idéia de
império romano, mesmo antes da redescoberta do Corpus Justinianus.
Direito consuetudinário: Mistura de elementos da cultura jurídica
romana e da germânica, freqüente nas províncias romanas ocidentais,
tendo sido transmitido por escrito a partir do século XII.
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6Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
Estado de Direito e Formalismo Jurídico
A alternativa moderna para uma legitimidade sem fundamentos suprapositivos foi o Estado de direito.
Nesse modelo, o Estado se legitima pelo princípio da legalidade, garantidor da proteção dos direitos
individuais e da renúncia em intervir no campo econômico e social. Esses princípios normativos presentes
em seu ordenamento jurídico, faz com que o Estado se postule, ao mesmo tempo, como a única fonte do
Direito e como a autoridade política que irá instrumentalizá-lo. O direito identifica-se plenamente com a
ordem política ou estatal.
No processo de decisão judicial, a legitimidade pela legalidade, ou o formalismo jurídico, tende a “acentuar
o elemento da lógica pura e mecânica no processo jurisdicional, ignorando ou encobrindo, ao contrário, o
elemento voluntarístico, discricional, da escolha” . (4)
(4) CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sergio Fabris Editores. 1999. p.32 e 33
Não passou em branco, para algumas escolas de pensamento, “A ilusão da idéia de que o juiz se encontra
na posição de declarar o direito de maneira não criativa com os instrumentos da lógica dedutiva, sem
envolver, assim, em tal declaração a sua valoração pessoal.” (5), como:
A jurisprudência sociológica e
o realismo legalista nos EUA.
A jurisprudência dos
interesses e a escola do
direito livre na Alemanha.
O método da livre pesquisa
científica de François Gény e de
seus seguidores em França.
(5) CAPPELLETTI, Mauro. Op.cit. p.32 e 33
Fundamentos de Sociologia do Direito
7Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
É notório que a modernidade procura estabelecer uma nova ordem para o mundo: uma ordem orientada
pela razão. Juridicamente, almeja-se a figura de um legislador racional, criador de uma nova ordem, a
despeito dos costumes e da tradição existentes.
Ao mesmo tempo, com a teoria da separação dos poderes, submete-se a atividade do juiz à vontade do
legislador e, como citado acima em tom de crítica, também se cerceia as suas decisões por uma lógica
dedutiva, denominada silogismo jurídico. Por essa lógica, a premissa maior seria a lei, a premissa menor,
o caso concreto, e a conclusão, a decisão. Dentro dessa estrutura de pensamento, o direito, tanto na sua
criação quanto na sua aplicação, estaria limitado ao processo legislativo, sob a autoridade e controle do
Estado; do Estado de Direito Liberal.
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8Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
Estado Social e a Politização do Direito
Jornal do Direito
O modelo de Estado de Direito Liberal entra em crise, na passagem do século XIX para o século XX, com a
expansão das lutas sindicais. A sua derrocada final ocorre com a crise da bolsa de Nova Iorque, em 1929,
que assinalou as deficiências do sistema capitalista concorrencial e consequentemente da capacidade do
mercado se autogerir.
Em decorrência desses fatos, o Estado se transforma numa entidade reguladora, tornando-se, tipicamente,
um Estado social de direito; o Estado- providência.
O Executivo terminou exercendo um papel simultaneamente controlador, diretivo, coordenador, indutor
e planejador. Ou seja: de simples provedor de serviços básicos, no século XIX, ele passou até mesmo a
atuar como produtor direto de bens e serviços, chegando, na segunda metade do século XX, ao ponto de
se tornar árbitro dos conflitos nos quais também é parte. (6)
(6)FARIA, José Eduardo (org.). Direito e globalização econômica: implicações e perspectivas. São Paulo:
Malheiros Editores, 1998. p.7
Por sua vez o poder judiciário, com a crise desse referencial de ordem e segurança garantidos pelo
formalismo, abre espaço para o valor da justiça, garantido não mais pela ação formal contida na lógica
dedutiva, mas pela razoabilidade referente a cada caso concreto. (A razoabilidade, ou, a decisão do caso
concreto, é uma exigência do Welfare State, ou seja, do Estado Social).
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9Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
Crise do Estado Social: Constitucionalismo Moderno e a Judicialização da Política
Na década de setenta, entra em crise o modelo de Estado Social, ao mesmo tempo em que se consolidam
os diferentes fenômenos responsáveis pela globalização econômica.
Condicionado assim por dois princípios conflitantes, o da legalidade (típico do Estado
liberalclássico), e o da eficiência das políticas públicas nos campos social e econômico (típico
do Estado-providência), o Estado contemporâneo, por meio de seu poder executivo, passa a agir
de modo paradoxal gerando, em nome da estabilização monetária, do equilíbrio das finanças
públicas, da retomada do crescimento e da abertura comercial e financeira, uma corrosiva inflação
jurídica. Disso decorre a “desvalorização” progressiva do direito positivo, impedindo-o de exercer
satisfatoriamente suas funções controladoras e reguladoras. (7)
(7) FARIA, op. cit. p. 9
Exemplo
Fundamentos de Sociologia do Direito
10Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
Mas, em substituição à invasão do direito pela política, com a
passagem do Estado de direito ao Welfare State, seguese, com o
constitucionalismo moderno, a invasão da política pelo direito; a
denominada, judicialização da política. (8) Em decorrência desse
fato, o judiciário se fortalece, estendendose sobre a atividade
política legislativa através do controle de constitucionalidade.
Além do mais, apontam-se tendências de desneutralização
do judiciário, após o momento da positivação jurídica, levando
ao estabelecimento de uma nova relação ente os poderes do
Estado (o tema da limitação prevalece sobre o da separação).
Essa maior participação do judiciário, e a sua nova relação com
os poderes do Estado, principalmente com o legislativo, pode ser
comprovada em debates travados na esfera jurisdicional (STF).
(8) VIANNA, Luiz Werneck et all. “Poder judiciário: positivação do direito natural e história.” In: Corpo e
Alma da Magistratura Brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 1997.
A interrupção da gravidez de fetos anencéfalos; a pesquisa com células-tronco embrionárias; a
lei da fidelidade partidária; a lei da Anistia, etc. Além desses temas, outros virão a ser debatidos,
visando não a criação de leis, mas a constitucionalidade do tema: aborto, eutanásia, adoção de
crianças por casais homoafetivos, união estável entre casais homoafetivos, etc.
Exemplo
Fundamentos de Sociologia do Direito
11Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
Resumo Esquemático Sobre a Crise do Direito Moder-no e do Estado de Direito
Estado de Direito = Neutralização do judiciário (legislativo forte).
Welfare State = Politização do judiciário (executivo forte).
Constitucionalismo democrático = Judicialização do político (judiciário forte).
Fundamentos de Sociologia do Direito
12Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
Avaliação a Distância
1 - É hora de fazer um exercício para fixar o que você aprendeu até o momento. Escolha dentre as
alternativas abaixo a que apresenta a questão correta.
2 - Qual das afirmativas abaixo caracteriza o Estado Social?
Respostas - 1 - D, 2 - B
I - Os sistemas jurídicos tradicionais legitimavam-se somente pela dimensão da legalidade, ou seja, o
direito confundia-se com o domínio político do Estado.
II - Os sistemas jurídicos modernos legitimam-se através da dimensão sagrada ou indisponível do
Direito, utilizado pelo Estado, mas não resultante do mesmo.
A - Somente a afirmação I é verdadeir.
C - é um Estado em que as leis são legitimadas por sua origem divina ou metafísica.
B - Somente a afirmação II é verdadeira.
D - é um Estado que se caracteriza pela prioridade do legislativo sobre os demais poderes.
C - As duas afirmações são verdadeiras.
A - é um Estado mínimo, em que o Executivo tem funções apenas de prover serviços básicos
D - Nenhuma afirmação é verdadeira.
B - é um Estado que passa a ter funções reguladoras, interferindo de maneira ativa nas
relações sociais
Fundamentos de Sociologia do Direito
13Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
3 - É hora de fazer um exercício para fixar o que você aprendeu até o momento. Escolha dentre as
alternativas abaixo a que apresenta a questão correta.
I - No Estado Social, a atividade do juiz é restrita ao domínio da lei, ou seja, ele é um mero aplicador
da lei.
II - No Estado Social, de acordo com as suas atividades reguladoras, há um processo de criação
exagerada de leis, conhecido como processo inflacionário legislativo.
A - Somente a afirmação I é verdadeir.
B -Somente a afirmação II é verdadeira.
C - As duas afirmações são verdadeiras.
D - Nenhuma afirmação é verdadeira.
Respostas - 3 - B
Fundamentos de Sociologia do Direito
14Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
Atividade Complementar
Leitura da obra e do site:
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sergio Fabris Editores. 1999.
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-69091998000300011
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15Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
Síntese
Comparação entre a legitimidade tradicional e a moderna. A substituição de critérios formais de legitimidade,
típicos do Estado de Direito, por critérios materiais ou sociais, defendidos pelo Estado Social, e a posterior
transformação desse modelo para o constitucionalismo moderno.
● CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sergio Fabris Editores. 1999.
● FARIA, José Eduardo (org.). Direito e globalização econômica: implicações e perspectivas. São
Paulo: Malheiros Editores, 1998.
Bibliografia Recomendada