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Universidade Federal da Bahia
Faculdade de Direito
Programa de Pós-Graduação em Direito
Disciplina: Direito e ArgumentaçãoProfessor: Wálber Araujo CarneiroAluno: Vinícius Soares CarvalhoAtividade proposta pelo docente como quesito avaliativo – 2015.1
TEORIAS FENOMENOLÓGICAS E A HERMENÊUTICA JURÍDICA
HETERORREFLEXIVA DE WÁLBER ARAUJO CARNEIRO
1. FENOMENOLOGIA: “estudo descritivo de um conjunto de fenômenos, tal como
eles se manifestam no tempo ou no espaço, por oposição quer às leis abstratas e fixas
destes fenômenos, quer à realidade transcendente de que seriam a manifestação, quer à
crítica normativa da sua legitimidade” (1999, p. 397) idealismo x empirismo
(DEPRAZ, 2007, p.11) nova abordagem sobre a realidade das coisas “as coisas
em si mesmas” (Husserl)
Algumas ideias extraídas do livro de Husserl: “CONSCIÊNCIA INTUITIVA” X
“CONSCIÊNCIA NÃO-INTUITIVA” / CONSCIÊNCIAS “DOADORAS” (DE
SENTIDO) / CLAREZA, INTUITIVIDADE E DOAÇÃO – elementos
diretamente proporcionais / o “percebido” é o “apto a ser percebido”, haja vista
que o sujeito pode ou não “apreender” que já percebe a natureza dos dados
eidéticos, resultando que o “dado” é tomado pela sua “apreensibilidade” /
“DADO DE ESSÊNCIA” (apreensibilidade originária) X “DADO”
2. A FILOSOFIA HERMENÊUTICA DE HEIDEGGER:
Kierkegaard facticidade
Nietzsche vida / projeto
Brentano ser / intencionalidade
Wilhelm Dilthey historicidade
a) parecer, aparência, aparecer mostrar o que NÃO É
b) manifestação NÃO MOSTRAR-SE
c) fenômeno que se mostra a si mesmo
2.1. MORADA DO SER linguagem como condição de possibilidade para a
compreensão
--> PRIMADO ONTOLÓGICO: fundamento sem fundo
--> PRIMADO ÔNTICO: ponto de partida para a circularidade
--> PRIMADO ÔNTICO-ONTOLÓGICO: a própria analítica do dasein (analítica
existencial) necessário para a fenomenologia
2.2. ESTRUTURA TRIÁDICA DA TEMPORALIDADE:
“A temporalidade será vista como o sentido da tríplice estrutura denominada por
Heidegger como cuidado (Sorge)” (CARNEIRO, p. 67).
“No direito, o discurso do politicamente correto mostra algo verdadeiro, mas encobre
uma estrutura analógica de sentido e, com isso, pode se transformar em opressão”
(CARNEIRO, 67/68)
2.3. DIFERENÇA ONTOLÓGICA E CIRCULARIDADE HERMENÊUTICA:
Na circularidade, Heidegger fará a distinção entre COMPREENSÃO e
INTERPRETAÇÃO GADAMER irá tratar de um MODO DE
REALIZAÇÃO DA COMPREENSÃO: “’O sentido faz parte da própria estrutra
prévia da compreensão, portanto, da estrutura d o ser-aí, enquanto aquela é seu
existencial’ (STEIN, p. 247). Isso que dizer que só compreendemos porque já
temos a compreensão, logo, a compreensão que se dá como fenômeno no sentido
fenomenológico e a sua condição existencial formam um círculo: o círculo
hermenêutico.” (CARNEIRO, p.70)
2.4. DUPLA ESTRUTURA DA LINGUAGEM: o sentido autêntico
3. MODELOS ESTRUTURAIS DA EXPERIÊNCIA HERMENÊUTICA E A
HERMENÊUTICA FILOSÓFICA DE GADAMER
A) o jogo modelo para o sujeito compreensivo possibilidade autorreflexiva
B) o diálogo modelo para sujeitos compreensivos possibilidade heterorreflexiva
“A consciência histórica é, portanto, autorreflexiva, pondo o intérprete vigilante e aberto
para o diferente. Mais uma vez, a radicalização da finitude imposta pelo paradigma
hedeggeriano nos impõe a humilde tarefa da vigilância e exige o esforço hercúleo de
buscar sempre a entrada correta na circularidade. Essa abertura e a busca por novas
entradas no círculo se processam mediante os outros modelos estruturais que
passaremos a analisar: o jogo e o diálogo.” (CARNEIRO, p.90)
cientificidade da compreensão + problema ontológico
legitimidade dos preconceitos, pré-juízos: questão epistemológica fundamental
de uma HERMENÊUTICA VERDADEIRAMENTE HISTÓRICA
3.1. NATUREZA PROPOSICIONAL DO DIÁLOGO
“A aposta no diálogo não está ligada à essência da verdade, mas à verdade da
essência historial do homem.” (CARNEIRO, p. 127)
CONSTRANGIMENTO ONTOLÓGICO DOS SUJEITOS
AÇÃO DIALÓGICA X ÉTICA DA ALTERIDADE X
HETERORREFLEXIVIDADE
__________________________
(CONFORME AS SUBDIVISÕES DO LIVRO DO PROFESSOR WÁLBER)
4. HERMENÊUTICA JURÍDICA HETERORREFLEXIVA
4.1. FILOSOFIA NO DIREITO
PRETENSA CISÃO ENTRE CIÊNCIA DOGMÁTICA DO DIREITO E
FILOSOFIA CRÍTICA DO DIREITO
DECISIONISMO POSITIVISTA E ALTERNATIVISMO CRÍTICO
(resultantes da exacerbação da dicotomia e da não CIRCULARIDADE
HERMENÊUTICA)
INEXISTÊNCIA DE UM DIREITO POSTO CLARIVIDENTE como
explicação da necessidade de UMA ATIVIDADE COMPREENSIVA
REFLEXIVA (impossibilidade de cindir criação e operação jurídicas)
ciência do direito como FILOSOFIA HERMENÊUTICA NO DIREITO
1) CIRCULARIDADE HERMENÊUTICA
2) DIFERENÇA ONTOLÓGICA
TRÊS FORMAS DE FILOSOFIA (STEIN)
A) ORDENAMENTAL
B) DE ORIENTAÇÃO
C) PARADIGMÁTICA: a) exigência de um padrão de
racionalidade; b) filosofia como “intérprete e guardadora de
lugar da ciência” (HABERMAS, pp. 30 e 33)
OBS. oposição da ideia de filosofia como JUIZ E INDICADOR DE LUGAR DA
CIÊNCIA (KANT)
PRIMADO DA FILOSOFIA (citar CASTANHEIRA E A MORTE NO PARTO)
(citar Heidegger e a equação filosofia = filosofar – fundamento sem fundo!)
HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E SEUS PRESSUPOSTOS PARA
INTEGRAÇÃO
CIRCULARIDADE (direito / moral, campo analítico-existencial / campo
sistêmico-normativo, ente velado / desvelado-(re)velado tríplice estrutura do
dasein – Sorge – em Heidegger e a modo de realização da compreensão em
Gadamer – subtilitas explicandi / intelligendi / applicandi)
EPISTEMOLOGIA NA FINITUDE HEIDEGGERIANA
HISTORICIDADE (ser historial)
_____________________________________________
4.2. O DIREITO COMO PADRÃO REGULATÓRIO
OBJETO DO DIREITO COMO FACETA DO DASEIN + A EXIGÊNCIA DE
ADAPTAÇÃO COMPREENSIVA – NORMATIVIDADE DO DIREITO
A QUESTÃO DA UNIVERSALIDADE
UNIVERSALIDADE DO PROBLEMA
- universalidade da pergunta / perspectiva histórica / plano existencial
/ intersubjetividade e unicidade pluralmente participada de
mundo (CASTANHEIRA NEVES)
FENÔMENO ORIGINÁRIO DO DIREITO
UNIVERSALIDADE DO DIREITO
- universalidade da resposta / perspectiva a-histórica / plano artificial /
normatividade da intersubjetividade
FENÔMENO SECUNDÁRIO DO DIREITO
DIREITO ENQUANTO BILATERALIDADE ATRIBUTIVA (C. N.)
DIREITO ENQUANTO SUBSISTEMA SOCIAL FUNCIONALMENTE
DIFERENCIADO (LUHMANN)
A) proteção contramajoritária
B) decisões políticas sendo filtradas/legitamadas pelo direito
IMPOSSIBILIDADE DA MORAL COMO CORRETIVA (a questão da
AUTONOMIA face à INCOMPLETUDE DO DIREITO)
A) o sentido moral-prático
B) a dupla incompletude do direito e a porosidade da dimensão sistêmico-
apofântica
PRODUÇÃO APOFÂNTICA (DIREITO POSTO)
X
PRODUÇÃO HERMENÊUTICA (DIREITO POSTO E PRESSUPOSTO)
Contribuição de Marília Muricy, de Machado Neto e Carlos Cossio (direito cujo
objeto é a CONDUTA HUMANA EM INTERFERÊNCIA
INTERSUBJETIVA)
SENTIDO PRIMEIRO DA INTERSUBJETIVIDADE
(PLANO EXISTENCIAL)
SENTIDO SEGUNDO DA INTERSUBJETIVIDADE
(PLANO NORMATIVO/ARTIFICIAL)
Direito como artificialidade política
TERCEIRA VIA (CONCEPÇÃO HERMENÊUTICA): de um lado o POSITIVISMO
JURÍDICO (forte teor decisionista e propensão à arbitrariedade da criação judicial), do
outro o JUSNATURALISMO (pretensão de universalidade / método sistêmico-
racional)
A APARENTE “SUFICIÊNCIA ÔNTICA” DE UM TEXTO
PROJETO EMANCIPATÓRIO :
- conceber as condições de possibilidade é pensar a ciência do direito como
AUTÔNOMA, como uma ARTIFICIALIDADE NECESSÁRIA
- potencial emancipatório da co-originariedade hermenêutica
PERSPECTIVA EVOLUTIVO-SISTÊMICA
PERSPECTIVA HERMENÊUTICA
4.3. A NORMATIVIDADE DO DIREITO COMO ESPECIFICIDADE DE SUA
COMPREENSÃO
VALIDADE JURÍDICA DA COMPREENSÃO
o problema jurídico como soma do PROBLEMA + RELAÇÃO
SISTEMA/PROBLEMA
GARCIA AMADO alerta do uso meramente descritivo da H.F.
CASTENHEIRA NEVES quaestio facti x quaestio iuris / apresenta o prius
metodológico em Müller
KARL LARENZ espaço reflexivo e circularidade da interpretação
FRIEDRICH MÜLLER estrutura da norma jurídica como programa
metódico
LENIO STRECK visão não relativista da H.F.
ARTHUR KAUFMANN a profecia de Kaufmann = intersubjetividade e
consenso dos participantes = processo de concreção pela reflexão e
argumentação / terceira via
BUSCA DE UM MODELO REFLEXIVO PARA O DIREITO
a) o alerta de Garcia Amado
b) a profecia de Arthur Kaufmann
c) não relativismo de Lenio Streck
4.4. A CRÍTICA HERMENÊUTICA E A METODOLOGIA CLÁSSICA
4.4.1. METODOLOGIA CLÁSSICA
4.4.2. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
Observação crítica do autor: “A imagem de um ‘sistema’ hermenêutico assumiria uma
estrutura circular-reflexiva, aproximando-se mais da proposta sistêmica luhmanniana
do que da proposta piramidal, seja a conceitual de Puctha ou a normativa de Kelsen.”.
4.4.3. TEORIAS PROCEDIMENTAIS
4.4.3.1. TEORIA DISCURSIVA DE JÜRGEN HABERMAS
4.4.3.2. TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO DE KLAUS GÜNTHER
4.4.3.3. ANÁLISE CRÍTICA
crítica ao “grau zero” em Habermas
crítica ao universalismo de Günther a partir dos SINAIS CARACTERÍSTICOS DE
UMA SITUAÇÃO
4.4.4. TEORIA DOS PRINCÍPIOS E DA ARGUMENTAÇÃO DE ROBERT ALEXY
4.4.4.1. MODELO DE REGRAS E PRINCÍPIOS
4.4.4.2. MODELO ARGUMENTATIVO
OS DOIS PADRÕES DE JUSTIFICAÇÃO: a) “um que evidencia o aspecto interno
e que liga as premissas ao resultado; e b) outro que revela o aspecto externo,
sustentando as premissas utilizadas na estrutura silogística da decisão”.
DIFERENÇA ENTRE COMPROVAÇÃO (tarefa sistêmica) E
FUNDAMENTAÇÃO (tarefa argumentativa) (ARGUMENTAÇÃO PRÁTICA
GERAL)
4.4.4.3. ANÁLISE CRÍTICA
o útil não absoluto porém racional em ALEXY: CAMPO MUITO ABERTO DE
DISCRICIONARIEDADE NO SEU MODELO PROCEDIMENTAL
“Uma teoria que pretende concretizar direitos fundamentais e que, para tanto, quer se
sustentar em um ambiente de tensão entre a democracia deliberativa e as regras
contramajoritárias da Constituição não pode admitir que um mesmo caso prático possa,
por exemplo, ser resolvido por duas decisões diametralmente opostas, sendo ambas
racionais e corretas à luz dessa teoria.”
CRÍTICA DO AUTOR À:
A) TEORIA DO DISCURSO (o discurso jurídico associado ao da moral)
solução da contradição em Alexy a partir da consideração de
que o discurso prático geral deve ser entendimento em duas
acepções: a) como conteúdo – cabível dentro do modelo do
autor, como formação ontológica do direito, permitindo o
atravessamento da moral, uma cláusula de exceção para o
discurso jurídico, mas também a contaminação jurídica do
objeto, pois o DIREITO ESTÁ DENTRO DA MORAL; e b)
procedimento (regras e formas), restando o direito com sua
própria procedimentalidade, sem recorrer neste aspecto à moral.
O DIREITO NÃO RECORRE À MORAL NEM PODE SER
CORRIGIDO PELA MORAL, O DISCURSO JURÍDICO NÃO
DEPENDE DO DISCURSO PRÁTICO GERAL EM
QUALQUER SENTIDO.
B) TESE DO CASO ESPECIAL
caso especial do discurso moral-prático (Alexy):
possibilidade da correção do direito pela moral
validade complexa e própria do discurso jurídico
(Habermas): impossibilidade de correção
o autor aceita a conexão entre moral e direito,
porém exige uma DIFERENCIAÇÃO SISTÊMICA
entre direito e moral
4.5. PARÂMETROS HETERORREFLEXIVOS DA HERMENÊUTICA JURÍDICA
VETORES EPISTEMOLÓGICOS PARA O MODELO DO AUTOR
A) ESPAÇO REFLEXIVO: LIMITES E POSSIBILIDADES DA NOSSA
COMPREENSÃO / CAMPO EXISTENCIAL
B) NORMATIVIDADE DA COMPREENSÃO JURÍDICA: PADRÃO
REGULATÓRIO / ESPECIFICIDADE EPISTEMOLÓGICA / NEGAÇÃO DOS
MÉTODOS CONTITUTIVOS TRADICIONAIS (indução, dedução, lógico-racional
etc.)
CO-ORIGINARIEDADE
BUSCA PELA AUTONOMIA DA COMPREENSÃO JURÍDICA: APLICAÇÃO
DA TEORIA HEIDEGGERIANA DA FINITUDE E DA COGNIÇÃO NÃO
CONSTITUTIVA DA LINGUAGEM / APLICAÇÃO DA TEORIA
GADAMERIANA DA INTERPRETAÇÃO COMO MOMENTO DE
REFLEXIVIDADE DA COMPREENSÃO NECESSÁRIA E CONTINUADA
HETERORREFLEXVIDADE COMO PARTE DA ESTRUTURA
COMPARTILHADA DO DIREITO (intersubjetividade / interferência intersubjetiva /
unicidade pluralmente participada de mundo)
4.5.1. O PRIMADO METODOLÓGICO DO PROBLEMA
FATOR-CRITÉRIO DA DIALÉTICA JUDICATIVO-DECISÓRIA DO CASO
CONCRETO = NORMA
ESQUEMA DE INTERPRETAÇÃO DA CONDUTA = NORMA
PRIMADO METODOLÓGICO DO PROBLEMA COMO JOGO (maior
número de perspectivas possíveis)
4.5.2. A CIRCULARIDADE ENTRE SISTEMA E PROBLEMA
MOVIMENTO DIALÉTICO DE ABERTURA E FECHAMENTO
4.5.2.1. DA ABORDAGEM TRADICIONAL À DESCOBERTA DO PROBLEMA
A CLÁSSICA DISTINÇÃO ENTRE QUESTÕES DE FATO E DE DIREITO
O PROCESSO É O MEIO DE ACAMPAMENTO PELO DIREITO DOS FATOS
VISÃO NÃO AXIOMÁTICA DE SISTEMA (ler págs. 242 e 243)
DESFECHOS:
A) OS DOIS TEMPOS DA ATITUDE HERMENÊUTICA (PROCESSO REFLEXIVO
WALBERIANO):
1º ETAPA DA CONTRATEXTUALIDADE
2º ETAPA DA FILTRAGEM SISTÊMICA
OS ESTRATOS DE CASTANHEIRA
NEVES NÍVEIS APOFÂNTICOS: 1º, 2º,
3º E 4º
B) ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA COMO DIÁLOGO:
1º SENTIDO COMUNITÁRIO
2º SENTIDO INSTITUCIONAL
CONCLUSÃO PELO PRÓPRIO AUTOR:
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PARA EVENTUAL CONSULTA,
SEGUEM ALGUMAS REFERÊNCIAS:
DEPRAZ, N. Compreender Husserl. Trad. F. Santos. 2. ed. Petrópolis: Vozes, 2007.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I. 5ª ed. Petrópolis: Vozes, 2003.
HABERMAS, Jürgen. Consciência moral e agir comunicativo. Trad. Guido A. de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Trad. Márcia de Sá Cavalcante. 9ª ed. Petrópolis: Vozes, 2002. Parte II. (Coleção Pensamento Humano).
HUSSERL, Edmund. Ideias para uma fenomenologia pura e para uma filosofia fenomenológica: introdução geral à fenomenologia pura. Tradução de Márcio Suzuki. Aparecida, São Paulo: Idéias & Letras, 2006 - Coleção Subjetividade Contemporânea.
LALANDE, A. Vocabulário técnico e crítico da Filosofia. Trad. Fátima Sá Correia etal. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
STEIN, Ernildo. Compreensão e finitude: estrutura e movimento da interrogação heideggeriana. Ijuí: UNIJUI, 2001.