Arbitragem no Setor Portuário

Cássio Lourenço RibeiroBrasília, 23 de outubro de 2015

Bacharel em Direito pela Universidade de BrasíliaPesquisador do Núcleo de Direito Setorial e Regulatório da Universidade de Brasília (NDSR/UnB)

Pesquisador do Grupo de Estudos em Direito de Transportes (GETRA/UnB)Advogado Especialista em Contratação, Regulação e Controle Externo de PPPs

Contextos do Presente Debate• Primeiro Contexto: Histórico– Modelo Fiscal (80’s e 10’s) Modelo Regulatório

• Função arbitral do regulador (Lei 10.233/01)• Cláusula compromissória nos contratos de PPPs (reformas).

• Segundo Contexto: Normativo– Leis 13.129/15; 13.140/15;– Lei 12.815/13; Decreto 8.465/15.

• Terceiro Contexto: Prática Setorial– Prática porvindoura (Libra vs. CODESP - pioneiro).

Marco Normativo “Fragmentado”

Lei 13.129/2015 Arbitragem de Direitos Patrimoniais Disponíveis do Poder

Lei 13.140/2015 Autocomposição de Conflitos entre Público e Privado

Leis 8.987/95, 11.079/04 e 10.233/01

Possibilidade de cláusula compromissória nos contratos de PPPs (inclusive no setor

portuário)

Lei 12.815/13 e Decreto 8.465/15

Arbitragem de obrigações financeiras perante Administração Portuária e ANTAQ

e de litígios “intra-OGMO”

O QUE SE APLICA?

E A QUE SITUAÇÕES?

Concessionária (Companhia Docas / Administração ou Autoridade Portuária)

Armador

TPA

OGMOOperadores Portuários

Terminal I Terminal II Terminal III

“CAIS PÚBLICO” ARRENDADO ARRENDADO

Porto Organizado / Público(Administração Portuária)

Armador

TPA

OGMOOPs

TI T II T III

“CAIS P” ARRENDADO ARRENDADO

Terminal de Uso Privado(Autorizatário)

SEP (Concedente)

ANTAQ (Regulador)

Relações “intra-OGMO”: arbitragem prevista na Lei 12.815/13

Litígios financeiros envolvendo (ANTAQ, AP), ARR, AUT e OP:

Arbitragem prevista no Decreto 8.465/15 (com aplicação supletiva da Lei 9.307/96, modificada pela Lei 13.129/15)

Litígios contratuais envolvendo concedente e (futura) concessionária:

Cláusula compromissória permitida pela Lei 10.233/01, 8.987/95, e 11.079/04.

Litígios que vierem a ser definidos em regulamento, patrimoniais ou não patrimoniais, entre entes públicos apenas ou entre estes e particulares:

Autocomposição prevista na Lei 13.140/15.

Decreto 8.465/15Art. 1º Este Decreto dispõe sobre as normas para a realização de arbitragem para dirimir litígios que envolvam a União ou as entidades da administração pública federal indireta e (…).

• Inaplicabilidade a quase 50% dos portos públicos ou organizados, que são administrados por entidades da administração pública estadual ou municipal, direta ou indireta;– Soluções possíveis:• Alteração do Decreto;• Autorização legislativa específica (art. 22, parágrafo único da CF);• Autocomposição (Lei 13.140/15), caso o respectivo ente federado preveja

isso em regulamento.

Decreto 8.465/15

• E caso as atuais Companhias Docas sejam concedidas à iniciativa privada?– É possível que a concessionária transija ou submeta

à arbitragem valores que integra a sua base remuneratória (afetando o EEF)?

– Será necessária autorização prévia do regulador / concedente?

– E caso a decisão arbitral seja parcial / desfavorável à concessionária, caberá pleito de REEF desta ao concedente?

Cláusula Compromissória nos Contr. de Concessão e Arrendamentos

• Lei 10.233/2011 - Art. 35. O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais, ressalvado o disposto em legislação específica, as relativas a (XVI) regras sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem;– Não teria muitos efeitos práticos, ante a inexistência e mesmo falta de

perspectiva de concessões portuárias, porém pode ser interpretada como autorização para cláusula compromissória nos futuros contratos de arrendamento portuários (aproximação de regime, previsão da Lei 8.987/95 e 11.079/04).

– Dúvida: é possível inserir a cláusula ou firmar compromisso arbitral nos contratos vigentes / prorrogados?

Autocomposição e CONAPORTOS• Foi recentemente criada a CONAPORTOS (Decreto 7.861/12),

“com a finalidade de integrar as atividades desempenhadas pelos órgãos e entidades públicos nos portos e instalações portuárias”;

• A atividade pode ser entendida como complementar à da Câmara de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos (Lei 13.140/15), que tem competência para “dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública”. É preciso, portanto, pensar em formas de integração, para que CONAPORTOS e a Câmara não sejam novo ponto de fricção.

Mecanismo Objeto Partes

Arbitragem (Lei 9.307/96 + Lei 13.129/15)

Conflitos relativos a Direitos Patrimoniais Disponíveis

Administração Pública e Particulares

Autocomposição por Câmara de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos (AP) (Lei 13.140/15)

“Conflitos previstos no regulamento do ente fed.”

Órgãos da Administração Pública

“Controvérsia prevista no regulamento do ente fed.”

Particular e pessoa jurídica de direito público

Mecanismo Objeto Partes

Mecanismo Privado de Resolução de Disputa (art. 23-A da Lei 8.987/95)

Disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato

Concedente e Concessionário

Mecanismo Privado de Resolução de Disputa (art. 11 da Lei .079/04)

Disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato

Concedente e Concessionário

Primeiro PlanoAdministração Pública

Segundo PlanoContratos de PPPs

Mecanismo Objeto Partes

Arbitragem pela ANTAQ (art. 20 da Lei 10.233/01)

“Conflitos de Interesse” Usuários, concessionárias, arrendatárias, autorizatárias e entidades delegadas

Arbitragem ou Conciliação (art. 35 da Lei 10.233/2011)

“Controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução”(contrato de concessão – Administração Portuária)

Administração Portuária (Concessionária) e Secretaria de Portos/ União (Concedente)

Arbitragem (art. 62 da Lei 12.815/13 + Decreto 8.465/15)

Litígios relacionados a obrigações financeiras, inclusive recolhimento de tarifas

Concessionária, Arrendatária, Autorizatária e Operadora Portuária perante a Administração Portuária e ANTAQ

Arbitragem (art. 37 da Lei 12.815/13)

Litígios decorrentes da aplicação dos art. 32, 33 e 35 da Lei 12.815/13)

OGMO e trabalhadores portuários

Terceiro PlanoSetor Portuário

Conclusões• A consolidação da arbitragem no setor portuário é

importante medida aderente aos propósitos da reforma fiscal e desburocratização;

• A arbitragem no setor é regida por múltiplos diplomas, cuja correta aplicação depende da compreensão de quem são os agentes do setor envolvidos no litígio, quais as suas atribuições, bem como qual é a natureza do litígio;

• Apesar desse arcabouço (que pode ser considerado avançado), o setor ainda não tem experiências práticas de arbitragem. É preciso avançar nesse ponto.