ART as ações afirmativas e os processos de promoção da igualdade efetiva

5/28/2018 ART as aes afirmativas e os processos de promoo da igualdade efetiva

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AS AES AFIRMATIVAS E OS

PROCESSOS DE PROMOO DA IGUALDADE EFETIVAJOAQUIM BENEDITO BARBOSA GOMESFERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA


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Srie Cadernos do CEJ , 2486

Nos ltimos tempos, tm sido

propostos, no CongressoNacional, diversos projetos de

lei visando introduo, no Direito bra-

sileiro, de algumas modalidades de

ao afirmativa. Esses projetos, apre-

sentados por parlamentares das mais

diversas tendncias ideolgicas,2 em

geral buscam mitigar a flagrante desi-

gualdade brasileira atacando-a naquiloque para muitos constitui a sua causa

primordial, isto , o nosso segregador

sistema educacional, que tradicional-

mente, por diversos mecanismos, sem-

pre reservou aos negros e pobres em

geral uma educao de inferior quali-

dade, dedicando o essencial dos recur-

sos materiais, humanos e financeirosvoltados educao de todos os bra-

sileiros, a um pequeno contingente da

populao que detm a hegemonia po-

ltica, econmica e social no Pas, isto

, a elite branca. Outros projetos, con-

cebidos no louvvel af de tentar re-

mediar os aspectos mais visveis e po-

liticamente incmodos da nossa tristeiniqidade, tentam combater a desi-

gualdade e a discriminao em seto-

res especficos da atividade produtiva,

instituindo cotas fixas para negros nes-

se ou naquele setor da vida scio-eco-

nmica.

Esses projetos, como se sabe, vi-

sam a instituir medidas compensat-rias destinadas a promover a implemen-

tao do princpio constitucional da

igualdade em prol da comunidade ne-gra brasileira.

O tema de transcendental im-

portncia para o Brasil e para o Direito

brasileiro, por dois motivos. Primeiro,

por ter incidncia direta sobre aquele

que seguramente o mais grave de

todos os nossos problemas sociais (o

qual, curiosamente, todos fingimos ig-norar), o que est na raiz das nossas

mazelas, do nosso gritante e enver-

gonhador quadro social ou seja, os

diversos mecanismos pelos quais, ao

longo da nossa histria, a sociedade

brasileira logrou proceder, atravs das

mais variadas formas de discriminao,

excluso e ao alijamento dos negrosdo processo produtivo conseqente e

da vida social digna. Em segundo lu-

gar, por abordar um tema nobre de Di-

reito Constitucional Comparado3 e de

Direito Internacional, mas que , curio-

samente, negligenciado pelas letras ju-

rdicas nacionais, especialmente no

mbito do Direito Constitucional.Assim, neste despretensioso ensaio

tentaremos examinar (ainda que sem a

reflexo de long ue haleineque o tema

requer) a possibilidade jurdica de intro-

duo, no nosso sistema jurdico, de

mecanismos de integrao social larga-

mente adotados nos Estados Unidos sob

a denominao de af f irm at ive ac t ion(ao afirmativa) e na Europa, sob o


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Seminrio Internacional As Minorias e o Direito 87

nome de discr iminat ion po si t ive(discri-

minao positiva) e de action posi t ive(ao positiva).

Trata-se, com efeito, de tema qua-

se desconhecido4 entre ns, tanto em

sua concepo quanto nas suas mlti-

plas formas de implementao. Da a

necessidade, de nossa parte, de algu-

mas consideraes acerca da sua gne-

se, dos objetivos almejados, da proble-mtica constitucional por ele suscitada,

das modalidades de programas e dos

critrios e condies indispensveis a

sua compatibilizao com os princpios

constitucionais.

1 AO AFIRMATIVA E PRINCPIO DAIGUALDADE

A noo de igualdade, como cate-

goria jurdica de primeira grandeza, teve

sua emergncia como princpio jurdico

incontornvel nos documentos constitu-

cionais promulgados imediatamente

aps as revolues do final do sculoXVIII. Com efeito, foi a partir das experi-

ncias revolucionrias pioneiras dos EUA

e da Frana que se edificou o conceito

de igualdade perante a lei, uma cons-

truo jurdico-formal segundo a qual a

lei, genrica e abstrata, deve ser igual

para todos, sem qualquer distino ou

privilgio, devendo o aplicador faz-laincidir de forma neutra sobre as situa-

es jurdicas concretas e sobre os con-

flitos interindividuais. Concebida para ofim especfico de abolir os privilgios t-

picos do anci en rgim ee para dar cabo

s distines e discriminaes baseadas

na linhagem, no rang, na rgida e imu-

tvel hierarquizao social por classes

(classem ent par ordre), essa clssica con-

cepo de igualdade jurdica, meramente

formal, firmou-se como idia-chave doconstitucionalismo que floresceu no s-

culo XIX e prosseguiu sua trajetria

triunfante por boa parte do sculo XX.

Por definio, conforme bem assinala-

do por Guilherme Machado Dray, o prin-

cpio da igualdade perante a lei consis-

tiria na simples criao de um espao

neutro, onde as virtudes e as capacida-des dos indivduos livremente se pode-

riam desenvolver. Os privilgios, em

sentido inverso, representavam nesta

perspectiva a criao pelo homem de

espaos e de zonas delimitadas, sus-

ceptveis de criarem desigualdades ar-

tificiais e nessa medida intolerveis.5

Em suma, segundo esse conceito deigualdade que veio a dar sustentao

jurdica ao Estado liberal burgus, a lei

deve ser igual para todos, sem distin-

es de qualquer espcie.

Abstrata por natureza e levada a

extremos por fora do postulado da

neutralidade estatal (uma outra noo

cara ao iderio liberal), o princpio daigualdade perante a lei foi tido, durante


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muito tempo, como a garantia da

concretizao da liberdade. Para os pen-sadores e tericos da escola liberal, bas-

taria a simples incluso da igualdade

no rol dos direitos fundamentais para

se ter esta como efetivamente assegu-

rada no sistema constitucional.

A experincia e os estudos de di-

reito e poltica comparada, contudo, tm

demonstrado que, tal como construda, luz da cartilha liberal oitocentista, a

igualdade jurdica no passa de mera

fico. Paulatinamente, porm, susten-

ta o jurista portugus Guilherme Macha-

do Dray, a concepo de uma igualda-

de puramente formal, assente no prin-

cpio geral da igualdade perante a lei,

comeou a ser questionada, quando seconstatou que a igualdade de direitos

no era, por si s, suficiente para tor-

nar acessveis a quem era socialmente

desfavorecido as oportunidades de que

gozavam os indivduos socialmente pri-

vilegiados. Importaria, pois, colocar os

primeiros ao mesmo nvel de partida.

Em vez de igualdade de oportunidades,importava falar em igualdade de condi-

es. Imperiosa, portanto, seria a ado-

o de uma concepo substancial da

igualdade, que levasse em conta em sua

operacionalizao no apenas certas

condies fticas e econmicas, mas

tambm certos comportamentos inevi-

tveis da convivncia humana, como o caso da discriminao. Assim, assi-

nala a ilustre Professora de Minas Ge-

rais, Carmen Lucia Antunes Rocha, con-cluiu-se, ento, que proibir a discrimi-

nao no era bastante para se ter a

efetividade do princpio da igualdade

jurdica. O que naquele modelo se ti-

nha e se tem to-somente o princpio

da vedao da desigualdade, ou da

invalidade do comportamento motiva-

do por preconceito manifesto ou com-provado (ou comprovvel), o que no

pode ser considerado o mesmo que

garantir a igualdade jurdica.6

Como se v, em lugar da concep-

o esttica da igualdade extrada das

revolues francesa e americana, cui-

da-se nos dias atuais de se consolidar

a noo de igualdade material ou subs-tancial, que, longe de se apegar ao

formalismo e abstrao da concep-

o igualitria do pensamento liberal

oitocentista, recomenda, inversamente,

uma noo dinmica, militante de

igualdade, na qual necessariamente so

devidamente pesadas e avaliadas as de-

sigualdades concretas existentes na so-ciedade, de sorte que as situaes de-

siguais sejam tratadas de maneira

dessemelhante, evitando-se assim o

aprofundamento e a perpetuao de

desigualdades engendradas pela pr-

pria sociedade. Produto do Estado So-

cial de Direito, a igualdade substancial

ou material propugna redobrada aten-o por parte do legislador e dos


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aplicadores do Direito variedade das

situaes individuais e de grupo, demodo a impedir que o dogma liberal

da igualdade formal impea ou dificul-

te a proteo e a defesa dos interesses

das pessoas socialmente fragilizadas e

desfavorecidas.

Da transio da ultrapassada noo

de igualdade esttica ou formal ao

novo conceito de igualdade substanci-al surge a idia de igualdade de opor-

tunidades, noo justificadora de diver-

sos experimentos constitucionais pauta-

dos na necessidade de se extinguir ou

de pelo menos mitigar o peso das desi-

gualdades econmicas e sociais e, con-

seqentemente, de promover a justia

social.Dessa nova viso resultou o

surgimento, em diversos ordenamentos

jurdicos nacionais e na esfera do Direi-

to Internacional dos Direitos Humanos,7

de polticas sociais de apoio e de pro-

moo de determinados grupos social-

mente fragilizados. Vale dizer, da con-

cepo liberal de igualdade que capta oser humano em sua conformao abs-

trata, genrica, o Direito passa a perceb-

lo e a trat-lo em sua especificidade,

como ser dotado de caractersticas

singularizantes. No dizer de Flvia

Piovesan, do ente abstrato, genrico,

destitudo de cor, sexo, idade, classe so-

cial, dentre outros critrios, emerge osujeito de direito concreto, historicamente

situado, com especificidades e particu-

laridades. Da apontar-se no mais aoindivduo genrica e abstratamente con-

siderado, mas ao indivduo especifica-

do, considerando-se categorizaes re-

lativas ao gnero, idade, etnia, raa, etc.8

O indivduo especificado, portanto, ser

o alvo dessas novas polticas sociais.

A essas polticas sociais, que nada

mais so do que tentativas de concre-tizao da igualdade substancial ou ma-

terial, d-se a denominao de ao afir-

mativa ou, na terminologia do Direito

europeu, de discriminao positiva ou

ao positiva.

A consagrao normativa dessas

polticas sociais representa, pois, um

momento de ruptura na evoluo doEstado moderno. Com efeito, como

bem assinala a Professora Carmen L-

cia Antunes Rocha, em nenhum Es ta-

d o Dem o crt ic o , a ta dcad a d e 6 0 ,

e em quase nenhum atesta l t im a

dcad a d o scu lo XX se cu id ou de p ro -

m over a i gu alao e venc erem -se o s

p reconce itos po r com por tam en tos es-

tata is e par t icu lares ob r igatr ios pelos

qu a is se superassem to das as form as

de desi g ual ao i nj ust a. Os neg ro s, os

po bres, os m argin al izado s pela raa,

pelo sexo, p or opo relig io sa, po r co n-

dies econm icas inf er io res, po r d e-

fi cinci as fsic as ou p squ ic as, p o r id a-

de , etc . , con t i nuam em estado d e de -

salento j urdic o em gran de par te do


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m undo . Inob s tan te a ga ran t i a cons t i -

t u c i ona l da d i gn i dade hum ana i gua l

para todo s , da l iberdade igua l para to -

d os , no so po uc o s o s ho m ens e

m ulheres que cont inuam sem ter aces-

so s ig uais o po rt un id ades m nim as de

t rab alh o , d e p art ici pao po lti ca, de

c i d adan i a c r i at i v a e com p r om e t i d a ,

dei xad os q ue so m arg em da co nvi -

vnc ia soci al, da ex perinc ia dem ocr-

ti ca n a soc ied ade p o lti ca.Assim, nes-

sa nova postura o Estado abandona a

sua tradicional posio de neutralida-

de e de mero espectador dos embates

que se travam no campo da convivn-

cia entre os homens e passa a atuar

ativamente na busca da concretizao

da igualdade positivada nos textosconstitucionais.

O Pas pioneiro na adoo das po-

lticas sociais denominadas aes afir-

mativas foram, como sabido, os Es-

tados Unidos da Amrica. Tais polticas

foram concebidas inicialmente como

mecanismos tendentes a solucionar

aquilo que um clebre autor escan-dinavo qualificou de o dilema ameri-

cano: a marginalizao social e eco-

nmica do negro na sociedade ameri-

cana. Posteriormente, elas foram esten-

didas s mulheres, a outras minorias

tnicas e nacionais, aos ndios e aos de-

ficientes fsicos.

As aes afirmativas se definemcomo polticas pblicas (e privadas) vol-

tadas concretizao do princpio

constitucional da igualdade material e neutralizao dos efeitos da discri-

minao racial, de gnero, de idade,

de origem nacional e de compleio

fsica. Na sua compreenso, a igualda-

de deixa de ser simplesmente um prin-

cpio jurdico a ser respeitado por to-

dos, e passa a ser um objetivo consti-

tucional a ser alcanado pelo Estado epela sociedade. (I l semble clair q ue les

d i s c r im i n a t i o n s po s i t i v es i n v i t e n t

pen ser l gal i tcom m e un o bj ect i f

att eind re en so. Le sim ple co nstat qu e

n o s s o c its gnr en t e n c o r e d e

no m b reu ses i ngali ts d e tr ait em en t

dev ra i t ds lors in c i t e r les pou vo i rs

pu b l i cs co m m e les ac t eurs p r ivs

ado p t e r e t m e t t r e en o euv re d es

m esu res su scep t ib les de c rer ou de

m ener p lus d gal i t).9

Impostas ou sugeridas pelo Es-

tado, por seus entes vinculados e at

mesmo por entidades puramente pri-

vadas, elas visam a combater no so-

mente as manifestaes flagrantes dediscriminao, mas tambm a discri-

minao de fato, de fundo cultural, es-

trutural, enraizada na sociedade. De

cunho pedaggico e no raramente

impregnadas de um carter de

exemplaridade, tm como meta, tam-

bm, o engendramento de transfor-

maes culturais e sociais relevantes,aptas a inculcar nos atores sociais a


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utilidade e a necessidade da obser-

vncia dos princpios do pluralismo eda diversidade nas mais diversas es-

feras do convvio humano. Por outro

lado, constituem, por assim dizer, a

mais eloqente manifestao da mo-

derna idia de Estado promovente,

atuante, eis que de sua concepo,

implantao e delimitao jurdica par-

ticipam todos os rgos estatais es-senciais, a se incluindo o Poder J udi-

cirio, que ora se apresenta no seu tra-

dicional papel de guardio da integri-

dade do sistema jurdico como um

todo e especialmente dos direitos fun-

damentais, ora como instituio

formuladora de polticas tendentes a

corrigir as distores provocadas peladiscriminao. Trata-se, em suma, de

um mecanismo sociojurdico destina-

do a viabilizar primordialmente a har-

monia e a paz social, que so seria-

mente perturbadas quando um grupo

social expressivo se v margem do

processo produtivo e dos benefcios

do progresso, bem como a robuste-cer o prprio desenvolvimento econ-

mico do pas, na medida em que a

universa-lizao do acesso educao

e ao mercado de trabalho tem como

conseqncia inexorvel o crescimen-

to macroeconmico, a ampliao ge-

neralizada dos negcios, numa pala-

vra, o crescimento do pas como umtodo. Nesse sentido, no se deve per-

der de vista o fato de que a histria

universal no registra, na era contem-pornea, nenhum exemplo de nao

que tenha se erguido de uma condi-

o perifrica de potncia econmi-

ca e poltica, digna de respeito na cena

poltica internacional, mantendo no

plano domstico uma poltica de ex-

cluso, aberta ou dissimulada, legal ou

meramente informal, em relao a umaparcela expressiva de seu povo.

As aes afirmativas constituem,

pois, um remdio de razovel eficcia

para esses males. indispensvel, po-

rm, uma ampla conscientizao da

prpria sociedade e das lideranas po-

lticas de maior expresso acerca da

absoluta necessidade de se eliminarou de se reduzir as desigualdades so-

ciais que operam em detrimento das

minorias, notadamente as minorias ra-

ciais.10E mais: preciso uma ampla

conscientizao sobre o fato de que a

marginalizao scio-econmico a que

so relegadas as minorias, especial-

mente as raciais, resulta de um nicofenmeno: a discriminao.

Com efeito, a discriminao,

como um componente indissocivel do

relacionamento entre os seres huma-

nos, reveste-se inegavelmente de uma

roupagem competitiva. Afinal, discri-

minar nada mais do que uma tenta-

tiva de se reduzirem as perspectivasde uns em benefcio de outros.11Quan-


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to mais intensa a discriminao e mais

poderosos os mecanismos inerciaisque impedem o seu combate, mais

ampla se mostra a clivagem entre

discriminador e discriminado. Da re-

sulta, inevitavelmente, que aos esfor-

os de uns em prol da concretizao

da igualdade se contraponham os in-

teresses de outros na manuteno do

s t a t u s quo. curial, pois, que as aesafirmativas, mecanismo jurdico con-

cebido com vistas a quebrar essa di-

nmica perversa, sofram o influxo des-

sas foras contrapostas e atraiam con-

sidervel resistncia, sobretudo da

parte daqueles que historicamente se

beneficiaram da excluso dos grupos

socialmente fragilizados.Ao Estado cabe, assim, a opo

entre duas posturas distintas: manter-

se firme na posio de neutralidade, e

permitir a total subjugao dos grupos

sociais desprovidos de voz, de fora po-

ltica, de meios de fazer valer os seus

direitos; ou, ao contrrio, atuar ativa-

mente no sentido da mitigao das de-sigualdades sociais que, como de to-

dos sabido, tm como pblico-alvo pre-

cisamente as minorias raciais, tnicas,

sexuais e nacionais.

Com efeito, a sociedade liberal-

capitalista ocidental tem como uma de

suas idias-chave a noo de neutrali-

dade estatal, que se expressa de diver-sas maneiras: neutralidade em matria

econmica, no domnio espiritual e na

esfera ntima das pessoas. Na maioriadas naes pluritnicas e pluricon-

fessionais, o abstencionismo estatal se

traduz na crena de que a mera intro-

duo, nos respectivos textos consti-

tucionais, de princpios e regras

asseguradoras de uma igualdade for-

mal perante a lei, seria suficiente para

garantir a existncia de sociedadesharmnicas, onde seria assegurada a

todos, independentemente de raa,

credo, gnero ou origem nacional, efe-

tiva igualdade de acesso ao que

comumente se tem como conducente

ao bem-estar individual e coletivo. Esta

era, como j dito, a viso liberal deri-

vada das idias iluministas que con-duziram s revolues polticas do s-

culo XVIII.

Mas essa suposta neutralidade es-

tatal tem-se revelado um formidvel fra-

casso, especialmente nas sociedades que

durante muitos sculos mantiveram cer-

tos grupos ou categorias de pessoas em

posio de subjugao legal, de inferio-ridade legitimada pela lei, em suma, em

pases com longo passado de escravi-

do. Nesses pases, apesar da existncia

de inumerveis disposies normativas

constitucionais e legais, muitas delas ins-

titudas com o objetivo explcito de fazer

cessar o status de inferioridade em que

se encontravam os grupos sociais histo-ricamente discriminados, passaram-se


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os anos (e sculos) e a situao desses

grupos marginalizados pouco ou quasenada mudou.12

Tal estado de coisas conduz a

duas constataes indisputveis. Em

primeiro lugar, convico de que pro-

clamaes jurdicas por si ss, sejam

elas de natureza constitucional ou de

inferior posicionamento na hierarquia

normativa, no so suficientes para re-verter um quadro social que finca n-

coras na tradio cultural de cada pas,

no imaginrio coletivo, em suma, na

percepo generalizada de que a uns

devem ser reservados papis de fran-

ca dominao e a outros, papis

indicativos do s ta tus de inferioridade,

de subordinao. Em segundo lugar,ao reconhecimento de que a reverso

de um tal quadro s vivel mediante

a renncia do Estado a sua histrica

neutralidade em questes sociais, de-

vendo assumir, ao revs, uma posio

ativa, at mesmo radical se vista luz

dos princpios norteadores da socieda-

de liberal clssica.Desse imperativo de atuao ativa

do Estado nasceram as aes afirmati-

vas, concebidas inicialmente nos Esta-

dos Unidos da Amrica, mas hoje j

adotadas em diversos pases europeus,

asiticos e africanos, com as adaptaes

necessrias situao de cada pas.13 14

15O Brasil, pas com a mais longa hist-ria de escravido das Amricas e com

uma inabalvel tradio patriarcal, mal

comea a admitir, pelo menos em nvelacadmico, a discusso do tema.16

2 DEFINIO E OBJ ETIVOS DAS AES

AFIRMATIVAS

A introduo das polticas de ao

afirmativa, criao pioneira do Direito dosEUA, representou, em essncia, a mu-

dana de postura do Estado, que em

nome de uma suposta neutralidade, apli-

cava suas polticas governamentais in-

distintamente, ignorando a importncia

de fatores como sexo, raa, cor, origem

nacional. Nessa nova postura, passa o

Estado a levar em conta tais fatores nomomento de contratar seus funcionri-

os ou de regular a contratao por ou-

trem, ou ainda no momento de regular

o acesso aos estabelecimentos educaci-

onais pblicos e privados. Numa pala-

vra, ao invs de conceber polticas p-

blicas de que todos seriam beneficirios,

independentemente da sua raa, cor ousexo, o Estado passa a levar em conta

esses fatores na implementao das suas

decises, no para prejudicar quem quer

que seja, mas para evitar que a discrimi-

nao, que inegavelmente tem um fun-

do histrico e cultural, e no raro se sub-

trai ao enquadramento nas categorias

jurdicas clssicas, finde por perpetuaras iniqidades sociais.


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2.1 Definio Inicialmente, as

aes afirmativas se definiam como ummero encorajamento por parte do Es-

tado a que as pessoas com poder

decisrio nas reas pblica e privada le-

vassem em considerao, nas suas de-

cises relativas a temas sensveis como

o acesso educao e ao mercado de

trabalho, fatores at ento tidos como

formalmente irrelevantes pela grandemaioria dos responsveis polticos e

empresariais, quais sejam, a raa, a cor,

o sexo e a origem nacional das pesso-

as. Tal encorajamento tinha por meta,

tanto quanto possvel, ver concretizado

o ideal de que tanto as escolas quanto

as empresas refletissem em sua com-

posio a representao de cada grupona sociedade ou no respectivo mercado

de trabalho.

Num segundo momento, talvez em

decorrncia da constatao da ineficcia

dos procedimentos clssicos de comba-

te discriminao, deu-se incio a um

processo de alterao conceitual do ins-

tituto, que passou a ser associado idia,mais ousada, de realizao da igualdade

de oportunidades atravs da imposio

de cotas rgidas de acesso de represen-

tantes de minorias a determinados seto-

res do mercado de trabalho e a institui-

es educacionais. Data tambm desse

perodo a vinculao entre ao afirmati-

va e o atingimento de certas metas esta-tsticas concernentes presena de ne-

gros e mulheres num determinado setor

do mercado de trabalho ou numa deter-minada instituio de ensino.17

Atualmente, as aes afirmativas

podem ser definidas como um conjunto

de polticas pblicas e privadas de car-

ter compulsrio, facultativo ou volunt-

rio, concebidas com vistas ao combate

discriminao racial, de gnero, por

deficincia fisica e de origem nacional,bem como para corrigir ou mitigar os

efeitos presentes da discriminao pra-

ticada no passado, tendo por objetivo a

concretizao do ideal de efetiva igual-

dade de acesso a bens fundamentais

como a educao e o emprego. Diferen-

temente das polticas governamentais

antidiscriminatrias baseadas em leis decontedo meramente proibitivo, que se

singularizam por oferecerem s respec-

tivas vtimas to-somente instrumentos

jurdicos de carter reparatrio e de in-

terveno ex pos t fac to, as aes afir-

mativas tm natureza multifacetria18, e

visam a evitar que a discriminao se

verifique nas formas usualmente conhe-cidas isto , formalmente, por meio de

normas de aplicao geral ou especfi-

ca, ou atravs de mecanismos informais,

difusos, estruturais, enraizados nas pr-

ticas culturais e no imaginrio coletivo.

Em sntese, trata-se de polticas e de

mecanismos de incluso concebidos

por entidades pblicas, privadas e porrgos dotados de competncia


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jurisdicional, com vistas concretizao

de um objetivo constitucional universal-mente reconhecido o da efetiva igual-

dade de oportunidades a que todos os

seres humanos tm direito.

Entre os tericos do Direito Pblico

no Brasil, coube ilustre professora Car-

men Lcia Antunes Rocha o desafio de

traduzir para a comunidade jurdica bra-

sileira, em sublime artigo, a mais com-pleta noo acerca do enquadramento

jurdico-doutrinrio das aes afirmati-

vas. Classificando-as corretamente como

a mais avanada tentativa de concre-

tizao do princpio jurdico da igualda-

de, ela afirma com propriedade que a

definio jurdica objetiva e racional da

desigualdade dos desiguais, histrica eculturalmente discriminados, concebi-

da como uma forma para se promover

a igualdade daqueles que foram e so

marginalizados por preconceitos

encravados na cultura dominante na so-

ciedade. Por esta desigualao positiva

promove-se a igualao jurdica efetiva;

por ela afirma-se uma frmula jurdicapara se provocar uma efetiva igualao

social, poltica, econmica no e segun-

do o Direito, tal como assegurado for-

mal e materialmente no sistema consti-

tucional democrtico. A ao afirmativa

, ento, uma forma jurdica para se su-

perar o isolamento ou a diminuio so-

cial a que se acham sujeitas as minori-as.19Essa engenhosa criao jurdico-

poltico-social refletiria ainda, segundo

a autora, uma mudana compor-tamental dos juzes constitucionais de

todo o mundo democrtico do ps-guer-

ra, que teriam se conscientizado da ne-

cessidade de uma transformao na

forma de se conceberem e aplicarem os

direitos, especialmente aqueles listados

entre os fundamentais. No bastavam as

letras formalizadoras das garantias pro-metidas; era imprescindvel instrumen-

talizarem-se as promessas garantidas

por uma atuao exigvel do Estado e

da sociedade. Na esteira desse pensa-

mento, pois, que a ao afirmativa

emergiu como a face construtiva e cons-

trutora do novo contedo a ser buscado

no princpio da igualdade jurdica. O Di-reito Constitucional, posto em aberto,

mutante e mutvel para se fazer perma-

nentemente adequado s demandas

sociais, no podia persistir no conceito

esttico de um direito de igualdade pron-

to, realizado segundo parmetros hist-

ricos eventualmente ultrapassados. E

prossegue a ilustre autora: O conte-do, de origem bblica, de tratar igualmen-

te os iguais e desigualmente os desiguais

na medida em que se desigualam sem-

pre lembrado como sendo a essncia do

princpio da igualdade jurdica encon-

trou uma nova interpretao no acolhi-

mento jurisprudencial concernente

ao afirmativa. Segundo essa nova in-terpretao, a desigualdade que se pre-


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tende e se necessita impedir para se re-

alizar a igualdade no Direito no podeser extrada, ou cogitada, apenas no mo-

mento em que se tomam as pessoas

postas em dada situao submetida ao

Direito, seno que se deve atentar para

a igualdade jurdica a partir da conside-

rao de toda a dinmica histrica da

sociedade, para que se focalize e se re-

trate no apenas um instante da vidasocial, aprisionada estaticamente e

desvinculada da realidade histrica de

determinado grupo social. H que se

ampliar o foco da vida poltica em sua

dinmica, cobrindo espao histrico que

se reflita ainda no presente, provocan-

do agora desigualdades nascentes de

preconceitos passados, e no de todoextintos. A discriminao de ontem pode

ainda tingir a pele que se v de cor di-

versa da que predomina entre os que

detm direitos e poderes hoje.

2.2 Objetivos das aes afirmati-

vas Em regra geral, justifica-se a ado-o das medidas de ao afirmativa com

o argumento de que esse tipo de polti-

ca social seria apta a atingir uma srie

de objetivos que restariam normalmen-

te inalcanados caso a estratgia de

combate discriminao se limitasse

adoo, no campo normativo, de regras

meramente proibitivas de discrimina-o. Numa palavra, no basta proibir,

preciso tambm promover, tornando ro-

tineira a observncia dos princpios dadiversidade e do pluralismo, de tal sor-

te que se opere uma transformao no

comportamento e na mentalidade co-

letiva, que so, como se sabe, molda-

dos pela tradio, pelos costumes, em

suma, pela histria.

Assim, alm do ideal de concre-

tizao da igualdade de oportunidades,figuraria entre os objetivos almejados

com as polticas afirmativas o de indu-

zir transformaes de ordem cultural,

pedaggica e psicolgica, aptas a sub-

trair do imaginrio coletivo a idia de

supremacia e de subordinao de uma

raa em relao outra, do homem em

relao mulher. O elemento propul-sor dessas transformaes seria, assim,

o carter de exemplaridade de que se

revestem certas modalidades de ao

afirmativa, cuja eficcia como agente de

transformao social poucos at hoje

ousaram negar. Ou seja, de um lado es-

sas polticas simbolizariam o reconhe-

cimento oficial da persistncia e da pe-renidade das prticas discriminatrias

e da necessidade de sua eliminao. De

outro, elas teriam tambm por meta

atingir objetivos de natureza cultural, eis

que delas inevitavelmente resultam a

trivializao, a banalizao, na pol is, da

necessidade e da utilidade de polticas

pblicas voltadas implantao dopluralismo e da diversidade.


13/69


Por outro lado, as aes afirmati-

vas tm corno objetivo no apenas coi-bir a discriminao do presente, mas

sobretudo eliminar os efeitos persis-

tentes (psicolgicos, culturais e

comportamentais) da discriminao do

passado, que tendem a se perpetuar.

Esses efeitos se revelam na chamada

discriminao estrutural espelhada

nas abismais desigualdades sociaisentre grupos dominantes e grupos

marginalizados.20

Figura tambm como meta das

aes afirmativas a implantao de uma

certa diversidade e de uma maior

representatividade dos grupos

minoritrios nos mais diversos domni-

os de atividade pblica e privada.21Par-tindo da premissa de que tais grupos

normalmente no so representados em

certas reas ou so sub-representados

seja em posies de mando e prestgio

no mercado de trabalho e nas ativida-

des estatais, seja nas instituies de for-

mao que abrem as portas ao sucesso

e s realizaes individuais, as polticasafirmativas cumprem o importante pa-

pel de cobrir essas lacunas, fazendo com

que a ocupao das posies do Estado

e do mercado de trabalho se faa, na

medida do possvel, em maior harmo-

nia com o carter plrimo da sociedade.

Nesse sentido, o efeito mais visvel des-

sas polticas, alm do estabelecimentoda diversidade e representatividade pro-

priamente ditas, o de eliminar as bar-

reiras artificiais e invisveis queemperram o avano de negros e mulhe-

res, independentemente da existncia ou

no de poltica oficial tendente a

subalterniz-los.22

Argumenta-se igualmente que o

pluralismo que se instaura em decorrn-

cia das aes afirmativas traria inegveis

beneficios para os prprios pases quese definem como multirraciais e que as-

sistem, a cada dia, ao incremento do fe-

nmeno do multicultura-lismo. Para es-

ses pases, constituiria um erro estrat-

gico inadmissvel deixar de oferecer

oportunidades efetivas de educao e de

trabalho a certos segmentos da popula-

o, pois isto pode revelar-se, em m-dio prazo, altamente prejudicial

competitividade e produtividade eco-

nmica do Pas. Portanto, agir afirmati-

vamente seria tambm uma forma de

zelar pela pujana econmica do Pas.

Por fim, as aes afirmativas cum-

pririam o objetivo de criar as chamadas

personalidades emblemticas. Noutraspalavras, alm das metas acima menci-

onadas, elas constituiriam um mecanis-

mo institucional de criao de exemplos

vivos de mobilidade social ascendente.

Vale dizer, os representantes de minori-

as que, por terem alcanado posies

de prestgio e poder, serviriam de exem-

plo s geraes mais jovens, que veri-am em suas carreiras e realizaes pes-


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soais a sinalizao de que no haveria,

chegada a sua vez, obstculos intrans-ponveis realizao de seus sonhos e

concretizao de seus projetos de vida.

Em suma, com esta conotao, as aes

afirmativas atuariam como mecanismo

de incentivo educao e ao aprimora-

mento de jovens integrantes de grupos

minoritrios, que invariavelmente assis-

tem ao bloqueio de seu potencial deinventividade, de criao e de motiva-

o ao aprimoramento e ao crescimen-

to individual, vtimas das sutilezas de um

sistema jurdico, poltico, econmico e

social concebido para mant-los em si-

tuao de excludos.

3 A PROBLEMTICA CONSTITUCIONAL

As aes afirmativas situam-se no

cerne do debate constitucional contem-

porneo, e interferem em questes que

remontam prpria origem da demo-

cracia moderna, suscitando questiona-

mentos acerca de temas fundamentaisdo modelo de organizao poltica pre-

ponderante no hemisfrio ocidental. A

presente reflexo no visa a examinar

com profundidade esses temas. Sobre

eles faremos, portanto, apenas un tou r

dhor izon. Vejamos.

As afirmaes afirmativas suscitam,

em primeiro lugar, o debate crucial acercada destinao dos recursos pblicos.

Recursos, frise-se, escassos por defini-

o. O Estado Moderno, como se sabe,resulta do imperativo iluminista de que

o conjunto dos recursos da Nao deve

ser convertido em prol do interesse de

todos, do bem-estar geral da coletivida-

de ( The We l f a r e o f l h e Na t i on , De r

Wohlstand).A Histria e o Direito Com-

parado a esto para nos fornecer algu-

mas pistas e nos alertar contra o perigoda inrcia neste domnio. Com efeito,

at enfadonho relembrar que a ruptura

brutal com o an ci en rgim ese materia-

lizou precisamente na abolio dos pri-

vilgios que, por lei, eram atribudos a

certas classes de cidados. A Democra-

cia que se seguiu, sobretudo na concep-

o ulterior que deu margem aosurgimento do Estado de bem-estar so-

cial, tem como um dos seus pilares a

tentativa de distribuio equnime e ge-

neralizada dos recursos originrios do

labor coletivo.

Por outro lado, no se deve perder

de vista que a amoldagem do atual Es-

tado promovente (uma realidade quaseuniversal) em grande parte tributria

desse rigoroso zelo que as verdadeiras

democracias tm para com o correto

manuseio de recursos pblicos. De fato,

questes-chave do constitucionalismo

moderno derivam dessa matriz: qual se-

ria o propsito legtimo do dispndio

de recursos nacionais? Em que medidase pode questionar a constitucionalidade


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de certos programas governamentais

luz da exata relao deles extravel entredispndio de recursos pblicos e incre-

mento do bem-estar coletivo? At que

ponto pode o rgo representante da

Nao compelir atores pblicos e priva-

dos beneficirios desses recursos a se

conformarem s regras de eqidade

nsitas a toda e qualquer democracia?

Das mltiplas respostas a essas ques-tes, como se sabe, emergiu o Estado

interventivo e regulador e o seu corolrio

o Estado de Bem-Estar Social.

Ora, o pas que ignora essas no-

es bsicas e reserva a uma pequena

minoria os instrumentos de aprimora-

mento humano aptos a abrir as portas

prosperidade e ao bem-estar individuale coletivo, e, alm disso (e tambm em

conseqncia disso), adota, ainda que

informalmente, uma poltica de empre-

go impregnada de visvel e insuportvel

hierarquizao social, pratica nada mais

nada menos do que uma nova forma de

tirania.

Sim, disso que se trata. Uma ti-rania legal, eis que formalmente anco-

rada em normas emanadas dos rgos

legislativos e executada por rgos que

supostamente encarnam a soberania

popular. No caso brasileiro, no preci-

so muito esforo para se convencer dis-

so. Vejamos. No estado atual das coisas,

a excluso social de que os negros soas principais vtimas no Brasil deriva de

alguns fatores, dentre os quais figura o

esquema perverso de distribuio derecursos pblicos em matria de educa-

o. A Educao a mais importante

dentre as diversas prestaes que o in-

divduo recebe ou tem legtima expecta-

tiva de receber do Estado. Trata-se, como

se sabe, de um bem escasso. O Estado

alega no poder fornec-lo a todos na

forma tida como ideal, isto , em carteruniversal e gratuito. No entanto, esse

mesmo Estado que se diz impossibilita-

do de fornecer a todos esse bem indis-

pensvel, institucionaliza mecanismos

sutis atravs dos quais proporciona s

classes privilegiadas aquilo que alega

no poder oferecer generalidade dos

cidados. Com efeito, o Estado finan-cia, com recursos que deveriam ser ca-

nalizados a instituies pblicas de aces-

so universal, a educao dos filhos das

classes de maior poder aquisitivo, por

meio de diversos mecanismos. Isto se

d principalmente atravs da renncia

fiscal de que so beneficirias as esco-

las privadas altamente seletivas eexcludentes. Certo, no seria justo ne-

gar s elites (supostas ou verdadeiras) o

direito de matricular os seus filhos em

escolas seletivas, onde eles se sintam

chez eux, longe da popu lace. O direito

de escolher uma educao diferencia-

da para os filhos constitui, a nosso sen-

tir, uma liberdade fundamental a ser ga-rantida pelo Estado. O que questionvel


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o compartilhamento do custo desse

luxo com toda a coletividade: atravsdos tributos de que essas escolas so

isentas, das subvenes diversas que

lhes so passadas pelos Governos das

trs esferas polticas, pelo abatimento

das respectivas despesas no montante

devido a ttulo de imposto de renda! Es-

ses so alguns dos elementos que com-

pem a formidvel m ach ine excl ur eque tem nos negros as suas vtimas pre-

ferenciais. Essa forma de excluso or-

questrada e disciplinada pela lei produz

o extraordinrio efeito de contrapor, de

um lado, a escola pblica, republicana,

aberta a todos, que deveria oferecer en-

sino de boa qualidade a pobres e ricos,

a uma escola privada, elitista,discriminatria e... largamente financia-

da com recursos que deveriam benefi-

c iar a todos.Este o primeiro aspecto

da excluso.

O segundo aspecto ocorre na sele-

o ao ensino superior. A todos j sa-

bem: os papis se invertem. O ensino

superior de qualidade no Brasil est qua-se inteiramente nas mos do Estado. E

o que faz o Estado nesse domnio? Ins-

titui um mecanismo de seleo que vai

justamente propiciar a exclusividade do

acesso, sobretudo aos cursos de maior

prestgio e aptos a assegurar um bom

futuro profissional, queles que se be-

neficiaram do processo de excluso aci-ma mencionado, isto , os financeira-

mente bem aquinhoados. O vestibular,

este mecanismo intrinsecamente intilsob a tica do aprendizado, no tem

outro objetivo que no o de excluir.

Mais precisamente, o de excluir os soci-

almente fragilizados, de sorte a permitir

que os recursos pblicos destinados

educao (canalizados tanto para as ins-

tituies pblicas quanto para as de ca-

rter comercial, como j vimos) sejamgastos no em prol de todos, mas para

benefcio de poucos. Em suma, trata-se

de uma subverso total de um dos prin-

cpios informadores do Estado moder-

no, sintetizado de forma lapidar em feliz

expresso cunhada pela Corte Suprema

dos EUA: the po w er o f Cong ress to

author ize expendi ture of publ ic m oneys

for pu bl ic pu rpo ses.

Esta , pois, a chave para se enten-

der por que existem to poucos negros

nas universidades pblicas brasileiras, e

quase nenhum nos cursos de maior pres-

tgio e demanda: os recursos pblicos

so canalizados preponderantemente

para as classes mais afluentes,23 24 res-tando aos pobres (que so majoritaria-

mente negros) as migalhas do sistema.

Este o aspecto perverso do siste-

ma educacional brasileiro. Os negros so

suas principais vtimas. E este , sem

dvida, um problema constitucional de

primeira grandeza, pois nos remete

noo primitiva de democracia, a saber:em que, por quem e em benefcio de


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quem so despendidos os recursos fi-

nanceiros da Nao.Agir afirmativamente significa ter

conscincia desses problemas e tomar

decises coerentes com o imperativo

indeclinvel de remedi-los. Alm da

vontade poltica, que fundamental,

preciso colocar de lado o formalismo t-

pico da nossa praxis jurdico-institucional

e entender que a questo de vital im-portncia para a legtima aspirao de

todos de que um dia o Pas se subtraia

ao oprbrio internacional a que sempre

esteve confinado, e ocupe o espao, a

posio e o respeito que a sua histria,

o seu povo, suas realizaes e o seu

peso poltico e econmico recomendam.

No plano estritamente jurdico (quese subordina, a nosso sentir, tomada

de conscincia assinalada nas linhas an-

teriores), o Direito Constitucional vigente

no Brasil, perfeitamente compatvel com

o princpio da ao afirmativa. Melhor di-

zendo, o Direito brasileiro j contempla

algumas modalidades de ao afirmati-

va, inclusive em sede constitucional.A questo se coloca, claro, no ter-

reno do princpio constitucional da igual-

dade. Este princpio, porm, comporta

vrias vertentes.

3.3. Igualdade formal ou

procedimental x igualdade de resulta-

dos ou material O cerne da questoreside em saber se na implemen-tao

do princpio constitucional da igualda-

de o Estado deve assegurar apenasuma certa neutralidade processual

(procedura l due pro cess of law )ou, ao

contrrio, se sua ao deve se encami-

nhar de preferncia para a realizao de

uma igualdade de resultados ou igual-

dade material. A teoria constitucional

clssica, herdeira do pensamento de

Locke, Rousseau e Montesquieu, res-ponsvel pelo florescimento de uma con-

cepo meramente formal de igualdade

a chamada igualdade perante a lei.

Trata-se em realidade de uma igualda-

de meramente processual (process-

regard ing equal ity). As notrias insufi-

cincias dessa concepo de igualdade

conduziram paulatinamente adoode uma nova postura, calcada no mais

nos meios que se outorgam aos indiv-

duos num mercado competitivo, mas

nos resultados efetivos que eles podem

alcanar. Resumindo singelamente a

questo, diramos que as naes que

historicamente se apegaram ao concei-

to de igualdade formal so aquelas ondese verificam os mais gritantes ndices

de injustia social, eis que, em ltima

anlise, fundamentar toda e qualquer

poltica governamental de combate

desigualdade social na garantia de que

todos tero acesso aos mesmos ins-

trumentos de combate corresponde, na

prtica, a assegurar a perpetuao dadesigualdade. Isto porque essa opo


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processual no leva em conta aspec-

tos importantes que antecedem en-trada dos indivduos no mercado com-

petitivo. J a chamada igualdade de re-

sultados tem como nota caracterstica

exatamente a preocupao com os fa-

tores externos luta competitiva tais

como classe ou origem social, nature-

za da educao recebida , que tm ine-

gvel impacto sobre o seu resultado.25

Vrios dispositivos da Constituio

Brasileira de 1988 revelam o repdio do

constituinte pela igualdade processual

e sua opo pela concepo de igualda-

de dita material ou de resultados.

Assim, por exemplo, os artigos 3o,

7o, XX; 37, VIII, e 170 dispem:

Art. 3o. Constituem objetivos fun-

damentais da Repblica Federativa do

Brasil:

I construir uma sociedade livre,

justa e solidria;

(...)

III erradicar a pobreza e a

marginalizao e reduzir as desigual-dades sociaise regionais.

Art. 170. A ordem econmica, fun-

dada na valorizao do trabalho huma-

no e na livre iniciativa, tem por fim asse-

gurar a todos existncia digna, confor-

me os ditames dajustia social, obser-

vados os seguintes princpios:(...)

VII reduo das desigualdades

regionais e sociais (...)

IX tratamento favorecido para as

empresas de pequeno porte constitu-

das sob as leis brasileiras e que tenham

sua sede e administrao no Pas.26

Art. 7o. So direitos dos trabalha-

dores urbanos e rurais, alm de outros

que visem melhoria de sua condiosocial:

(...)

XX proteo do mercado de tra-

balho da mulher, mediante incentivos

especficos, nos termos da lei;

Art. 37 (...)

VIII A lei reservar percentual doscargos e empregos pblicos para as pes-

soas portadoras de deficincia e defini-

r os critrios de sua admisso.

patente, pois, a maior preocu-

pao do legislador constituinte origi-

nrio com os direitos e garantias fun-

damentais, bem como com a questoda igualdade, especialmente a

implementao da igualdade substan-

cial. Flvia Piovesan assinala como sm-

bolo dessa preocupao (a) topogra-

f iade destaque que recebe este grupo

de direitos (fundamentais) e deveres em

relao s Constituies anteriores; (b)

a elevao, clusula ptrea, dos di-reitos e garantias individuais (art. 60,


19/69


4o, IV); (c) o aumento dos bens mere-

cedores de tutela e da titularidade denovos sujeitos de direito (coletivo),

tudo comparativamente s Cartas an-

tecedentes27Some-se a isso a previ-

so expressa, em sede constitucional,

da igualdade entre homens e mulhe-

res (art. 5o, I) e, em alguns casos, da

permisso expressa para utilizao das

aes afirmativas, com o intuito deimplementar a igualdade, tais como o

artigo 37, VIII (reserva de cargos e em-

pregos pblicos para pessoas portado-

ras de deficincia) e art. 7o, XX (prote-

o do mercado de trabalho da mu-

lher, mediante incentivos especficos,

nos termos da lei).

V-se, portanto, que a ConstituioBrasileira de 1988 no se limita a proi-

bir a discriminao, afirmando a igual-

dade, mas permite, tambm, a utiliza-

o de medidas que efetivamente

implementem a igualdade material. E

mais: tais normas propiciadoras da

implementao do princpio da igualda-

de se acham precisamente no Ttulo Ida Constituio, o que trata dos princ-

pios fundamentais da nossa Repblica,

isto , cuida-se de normas que infor-

mam todo o sistema constitucional, co-

mandando a correta interpretao de

outros dispositivos constitucionais.

Como bem sustentou a ilustre Profes-

sora de Direito Constitucional da PUCde Minas Gerais, Carmen Lcia Antunes

Rocha, a Constituio Brasileira de

1988 tem, no seu prembulo, uma de-clarao que apresenta um momento

novo no constitucionalismo ptrio: a

idia de que no se tem a democracia

social, a justia social, mas que o Direito

foi ali elaborado para que se chegue a

t-los (...) O princpio da igualdade res-

plandece sobre quase todos os outros

acolhidos como pilastras do edifcionormativo fundamental alicerado.

guia no apenas de regras, mas de quase

todos os outros princpios que informam

e conformam o modelo constitucional

positivado, sendo guiado apenas por

um, ao qual se d a servir: o da dignida-

de da pessoa humana (art. 1o, III, da

Constituio da Repblica).28E prosse-gue a ilustre jurista, fazendo aluso ex-

pressa aos dispositivos constitucionais

acima transcritos: Verifica-se que todos

os verbos utilizados na expresso

normativa con strui r, errad icar, redu-

zir , prom over so de ao, vale dizer,

designam um comportamento ativo. O

que se tem, pois, que os objetivosfundamentais da Repblica Federativa

do Brasil so definidos em termos de

obrigaes transformadoras do quadro

social e poltico retratado pelo constitu-

inte quando da elaborao do texto

constitucional. E todos os objetivos con-

tidos, especialmente, nos trs incisos

acima transcritos do art. 3oda Lei Fun-damental da Repblica, traduzem exa-


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tamente mudana para se chegar

igualdade. Em outro dizer, a expressonormativa constitucional significa que a

Constituio determina uma mudana

do que se tem em termos de condies

sociais, polticas, econmicas e regio-

nais, exatamente para se alcanar a re-

alizao do valor supremo a fundamen-

tar o Estado Democrtico de Direito

constitudo. Se a igualdade jurdica fos-se apenas a vedao de tratamentos

discriminatrios, o princpio seria abso-

lutamente insuficiente para possibilitar

a realizao dos objetivos fundamen-

tais da Repblica constitucionalmente

definidos. Pois daqui para a frente, nas

novas leis e comportamentos regulados

pelo Direito, apenas seriam impedidasmanifestaes de preconceitos ou co-

metimentos discriminatrios. Mas como

mudar, ento, tudo o que se tem e se

sedimentou na histria poltica, social e

econmica nacional? Somente a ao

a f i r m a t i v a , vale dizer, a atuao

transformadora, igualadora pelo e se-

gundo o Direito possibilita a verdade doprincpio da igualdade, para se chegar

igualdade que a Constituio Brasi-

leira garante como direito fundamental

de todos. O art. 3otraz uma declarao,

uma afirmao e uma determinao em

seus dizeres. Declara-se, ali, implcita,

mas claramente, que a Repblica Fede-

rativa do Brasil no livre, porque nose organiza segundo a universalidade

desse pressuposto fundamental para o

exerccio dos direitos, pelo que, no dis-pondo todos de condies para o exer-

ccio de sua liberdade, no pode ser jus-

ta. No justa porque plena de desi-

gualdades antijurdicas e deplorveis

para abrigar o mnimo de condies dig-

nas para todos. E no solidria por-

que fundada em preconceitos de toda

sorte (...) O inciso IV do mesmo art. 3omais claro e afinado, at mesmo no ver-

bo utilizado, com a ao afirmativa. Por

ele se tem ser um dos objetivos funda-

mentais prom over o bem de todo s, sem

preconceito s de o rigem , raa, sexo, co r,

idade e quaisquer outras form as de dis-

cr im inao.Verifica-se, ento, que no

se repetiu apenas o mesmo modeloprincipiolgico que adotaram constitu-

intes anteriormente atuantes no Pas.

Aqui se determina, agora uma ao afir-

mat iva:aquela pela qual se promova o

bem de todos, sem preconcei tos (de)

qu aisqu er... fo rm as de d iscrim inao.

Significa que se universaliza a igualda-

de e promove-se a igualao: somentecom uma conduta ativa, positiva, afir-

mativa, que se pode ter a transfor-

mao social buscada como objetivo

fundamental da Repblica... Se fosse

apenas para manter o que se tem, sem

figurar o passado ou atentar hist-

ria, teria sido suficiente, mais ainda,

teria sido necessrio, tecnicamente, queapenas se estabelecesse ser objetivo


21/69


manter a igualdade sem preconceitos,

etc. No foi o que pretendeu a Consti-tuio de 1988. Por ela se buscou a

mudana do conceito, do contedo, da

essncia e da aplicao do princpio da

igualdade jurdica, com relevo dado

sua imprescindibilidade para a trans-

formao da sociedade, a fim de se

chegar a seu modelo livre, justa e soli-

dria. Com promoo de mudanas,com a adoo de condutas ativas, com

a construo de novo figurino scio-

poltico que se movimenta no senti-

do de se recuperar o que de equivoca-

do antes se fez.29

Esta, portanto, a concepo mo-

derna e dinmica do princpio constitu-

cional da igualdade, a que conclama oEstado a deixar de lado a passividade, a

renunciar sua suposta neutralidade e

a adotar um comportamento ativo, po-

sitivo, afirmativo, quase militante, na bus-

ca da concretizao da igualdade subs-

tancial.

Note-se, mais uma vez, que este

tipo de comportamento estatal no estranho ao Direito brasileiro ps-Cons-

tituio de 1988. Ao contrrio, a

imprescindibilidade de medidas correti-

vas e redistributivas visando a mitigar a

agudeza da nossa questo social j foi

reconhecida em sede normativa, atravs

de leis vocacionadas a combater os efei-

tos nefastos de certas formas de discri-minao. Nesse sentido, importante fri-

sar, o Direito brasileiro j contempla al-

gumas modalidades de ao afirmativa.No obstante tratar-se de experincias

ainda tmidas quanto ao seu alcance e

amplitude, o importante a ser destaca-

do o fato da acolhida desse instituto

jurdico em nosso Direito.

4 AO AFIRMATIVA E RELAES DEGNERO

A discriminao de gnero, fruto de

uma longa tradio patriarcal que no

conhece limites geogrficos tampouco

culturais, do conhecimento de todos

os brasileiros. Entre ns, o statusde in-

ferioridade da mulher em relao aohomem foi por muito tempo considera-

do como algo qui va de soi, normal, de-

corrente da prpria natureza das coi-

sas. A tal ponto que essa inferioridade

era materializada expressamente na nos-

sa legislao civil.

A Constituio de 1988 (art. 5o, I)

no apenas aboliu essa discriminaochancelada pelas leis, mas tambm,

atravs dos diversos dispositivos

antidiscriminatrios j mencionados,

permitiu que se buscassem mecanismos

aptos a promover a igualdade entre ho-

mens e mulheres. Assim, com vistas a

minimizar essa flagrante desigualdade

existente em detrimento das mulheres,nasceu, entre ns, a modalidade de ao


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afirmativa hoje corporificada nas Leis nos

9.100/1995 e 9.504/1997, que estabe-leceram cotas mnimas de candidatas

mulheres para as eleies30.

As mencionadas leis representam,

em primeiro lugar, o reconhecimento

pelo Estado de um fato inegvel: a exis-

tncia de discriminao contra as bra-

sileiras, cujo resultado mais visvel a

exasperante sub-representao femini-na em um dos setores-chave da vida

nacional o processo poltico. Com

efeito, o legislador ordinrio, conscien-

te de que em toda a histria poltica

do Pas foi sempre desprezvel a partici-

pao feminina, resolveu remediar a si-

tuao atravs de um corretivo que nada

mais do que uma das muitas tcnicasatravs das quais, em Direito Compa-

rado, so concebidas e implementadas

as aes afirmativas: o mecanismo das

cotas.

As Leis nos9.100/1995 e 9.504/1997

tiveram a virtude de lanar o debate em

torno das aes afirmativas e, sobretu-

do, de tornar evidente a necessidade pre-mente de se implementar de maneira

efetiva a isonomia em matria de gne-

ro em nosso pas. As cotas de candida-

turas femininas constituem apenas o pri-

meiro passo nesse sentido. Se certo

que preciso tempo para se fazer ava-

liaes mais seguras acerca da sua efi-

ccia como medida de transformaosocial, no h dvida de que j se anun-

ciam alguns resultados alvissareiros,

como o incremento significativo, em ter-mos globais, da participao feminina

nas instncias de poder31.

Assim, as mencionadas leis consa-

gram a recepo definitiva pelo Direito

brasileiro do princpio da ao afirmati-

va. Ainda que limitada a uma forma es-

pecfica de discriminao, o fato que

essa poltica social ingressou nosmoeurspol i t iques da Nao, uma vez que foi

aplicada sem contestao em dois plei-

tos eleitorais.

5 AO AFIRMATIVA E PORTADORES

DE DEFICINCIA

O mesmo princpio tambm vem

sendo adotado pela legislao que visa

a proteger os direitos das pessoas por-

tadoras de deficincia fsica.

Com efeito, a Constituio Brasilei-

ra, em seu artigo 37, VIII, prev expres-

samente a reservas de vagas para defi-

cientes fsicos na administrao pblica.Neste caso, a permisso constitucional

para adoo de aes afirmativas em

relao aos portadores de deficincia f-

sica expressa. Da a iniciativa do legis-

lador ordinrio, materializada nas Leis nos

7.835/89 e 8.112/1990, que regulamen-

taram o mencionado dispositivo consti-

tucional. De fato, a Lei no 8.112/1990(Regime J urdico nico dos Servidores


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Pblicos Civis da Unio) estabelece em

seu art. 5o, 2o, que s pessoas porta-doras de deficincia assegurado o di-

reito de se inscrever em concurso pbli-

co para provimento de cargo cujas atri-

buies sejam compatveis com a defici-

ncia de que so portadoras; para tais

pessoas sero reservadas at 20% (vin-

te por cento) das vagas oferecidas no

concurso.Comentando o dispositivo transcri-

to, Mnica de Melo32, com muita proprie-

dade, afirma:

Desta fo rm a, qua lquer co ncurso

pbl ic o q ue se dest in e a preen -

chim ento de vag as para o serv io

pbl ico feder al d ever co nt er em

seu ed it al a p reviso das v agas r e-

servadas para os po r tad ores de

defi c inci a. Not e-se qu e o art ig o

fa la em at20% (v inte po r cent o)

das vagas , o q ue poss ib i l i ta um a

reserva m enor e o ou t ro requ is i to

leg al que as at ri b uies a se-

rem d esem penhadas sejam com -

pa tveis com a d efic inc ia ap re-

sen tad a . H en t end im en t os n o

sent id o de qu e 10% (dez po r cen-

t o ) d a s v a g a s s e r i a m um

pe rcent ual razovel, m ed id a que

no Br as i l haver ia 10% d e pessoas

po r tad or as de d ef ic incia segu n-

do d ado s da O rg ani zao Mu nd i-

al d e Sade.

Esta outra modalidade de discri-

minao positiva tem recebido o be-neplcito do Poder J udicirio. Com efei-

to, tanto o Supremo Tribunal Federal

quanto o Superior Tribunal de J ustia

j tiveram oportunidade de se mani-

festar favoravelmente sobre o tema,

verb is:

Ementa:

Sendo o art. 37, VII, da CF, norma

de eficcia contida, surgiu o art. 5o,

2o, do novel Estatuto dos Servi-

dores Pblicos Federais, a toda evi-

dncia, para regulamentar o citado

dispositivo constitucional, a fim de

lhe proporcionar a plenitudeeficacial. Verifica-se, com toda a fa-

cilidade, que o dispositvo da lei

ordinria definiu os contornos do

comando constitucional, assegu-

rando o direito aos portadores de

deficincia de se inscreverem em

concurso pblico, ditando que os

cargos providos tenham atribui-es compatveis com a deficin-

cia de que so portadores e, fi-

nalmente, estabelecendo um

percentual mximo de vagas a

serem a eles reservadas. Dentro

desses parmetros, fica o adminis-

trador com plena liberdade para

regular o acesso dos deficientesaprovados no concurso para provi-


24/69


mento de cargos pblicos, no ca-

bendo prevalecer diante da garan-tia constitucional, o alijamento do

deficiente por no ter logrado clas-

sificao, muito menos por recusar

o dec isum afrontado que no te-

nha a norma constitucional sido re-

gulamentada pelo dispositivo da lei

ordinria, to-s, por considerar

no ter ela definido critrios sufici-entes. Recurso provido com a con-

cesso da segurana, a fim de que

seja oferecida recorrente vaga,

dentro do percentual que for fixa-

do para os deficientes, obedecida,

entre os deficientes aprovados, a

ordem de classificao, se for o

caso. (RMS no 3.113-6/DF, 6a T.,6.12.1994, cujo Relator foi o Min.

Pedro Acioli).

Conc u r s o p b l i c o e vaga p a r a

de f i c i en t e s

Por ofensa ao art. 37, V, da CF (a

lei reservar percentual d os cargo s

e empreg os pblico s para as pes-

soas po rt ado ras de defi c inc ia e

defi n ir os cr itri os de sua adm is-

so), o Tribunal deu provimento a

recurso extraordinrio para refor-

mar acrdo do Tribunal de J ustia

do Estado de Minas Gerais que ne-

gara portadora de deficincia o

direito de ter assegurada uma vagaem concurso pblico ante a impos-

sibilidade aritmtica de se destinar,

dentre as 8 vagas existentes, a re-serva de 5% aos portadores de de-

ficincia fsica (LC no 9/1992 do

Municpio de Divinpolis). O Tribu-

nal entendeu que, na hiptese de

a diviso resultar em nmero

fracionado no importando que

a frao seja inferior a meio , im-

pe-se o arredondamento paracima. RE no227.299-MG, rel. Min.

Ilmar Galvo, 14.6.2000.

(RE no227.299).

Como se v, a destinao de um

percentual de vagas no servio pblico

aos deficientes fsicos no viola o prin-

cpio da isonomia. Em primeiro lugar,porque a deficincia fsica de que essas

pessoas so portadoras traduz-se em

uma situao de ntida desvantagem em

seu detrimento, fato este que deve ser

devidamente levado em conta pelo Es-

tado, no cumprimento do seu dever de

implementar a igualdade material. Em

segundo, porque os deficientes fsicosse submetem aos concursos pblicos,

devendo necessariamente lograr apro-

vao. A reserva de vagas, portanto, re-

presenta uma dentre as diversas tcni-

cas de implementao da igualdade

material, consagrao do princpio b-

blico segundo o qual deve-se tratar

igualmente os iguais e desigualmenteos desiguais.


25/69


Pois bem. Se esse princpio ple-

namente aceitvel (inclusive na esferajurisdicional, como vimos) como meca-

nismo de combate a uma das mltiplas

formas de discriminao, da mesma for-

ma ele haver de ser aceito para com-

bater aquela que a mais arraigada for-

ma de discriminao entre ns, a que

tem maior impacto social, econmico e

cultural a discriminao de cunho raci-al. Isto porque os princpios constitucio-

nais mencionados anteriormente so

vocacionados a combater toda e qual-

quer disfuno social originria dos pre-

conceitos e discriminaes incrustados

no imaginrio coletivo, vale dizer, os pre-

conceitos e discriminao de fundo his-

trico e cultural. No se trata de princpi-os de aplicao seletiva, bons para cu-

rar certos males, mas inadaptados a re-

mediar outros.

6 AO AFIRMATIVA E DIREITO INTER-

NACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

O problema aqui tratado, como se

sabe, transcende o Direito interno brasi-

leiro e envolve o Direito Internacional,

especialmente o chamado Direito Inter-

nacional dos Direitos Humanos. Ele tra-

duz perfeio o fenmeno que Hlne

Tourard com muita propriedade classifi-

cou como I n t e r na t i o na l i s at i on desconst i tu t ions.33

Com efeito, no obstante as diver-

gncias doutrinrias e jurisprudenciaisque pairam sobre o assunto, no po-

demos deixar de consignar a contribui-

o trazida matria por uma avana-

da inteligncia do artigo 5oda Consti-

tuio de 1988, que em seus 1oe 2o

traz disposies importantssimas para

a efetiva implementao dos direitos e

garantias fundamentais. Com efeito, o 1o estabelece que as normas

definidoras dos direitos e garantias fun-

damentais tm aplicao imediata no

pas. J o 2odispe que os direitos e

garantias expressos nesta Constituio

no excluem outros decorrentes do re-

gime e dos princpios por ela adotados,

ou d os t ra tados in ternac iona is em que

a Repbl i ca Federat iva d o Brasi l seja

parte.

Como resultado da conjugao do

1o com o 2odo artigo 5o do texto

constitucional, uma interpretao siste-

mtica da Constituio nos conduz

constatao de que estamos diante de

normas da mais alta relevncia para aproteo dos direitos humanos (e, con-

seqentemente, dos direitos das mino-

rias) no Brasil, quais sejam: os tratados

internacionais de direitos humanos, que,

segundo o dispositivo citado, tm apli-

cao imediata no territrio brasileiro,

necessitando apenas de ratificao.

Com efeito, esse o ensinamentoque colhemos em dois dos nossos mais


26/69


eruditos scholars, especialistas na ma-

tria, os Professores Antnio AugustoCanado Trindade34 e Celso de

Albuquerque Mello, verbis:

O d i s p o s t o no a r t . 5 o, 2o, d a

Consti tu io Brasi leir a d e 198 8 se

in sere na no va ten dnc ia de Con s-

t i t u ies lat in o- am ericanas r ecen-

t e s de concede r um t r a t am en to

especial ou di feren ciad o tam bm

no p lano do d i re it o in te rno aos d i -

re i tos e garan t ias ind iv idua is in -

t e r n a ci o na lm en t e c on s ag r a do s .

A especi f i c id ad e e o carter es-

pe cia l d o s tra ta do s de p ro teo

in te rnac iona l do s d i rei tos hum a-

no s encont ram -se , com efe ito , re -

conhec i dos e sanc i onados p e l a

Con sti tu io Br asilei ra d e 19 88 :

se, para os t ratados int ernac ionais

e m g e r a l , se t e m e x ig i d o a

i n t e r m ed i ao pe l o p o d e r

Legislativo de ato com fora de lei,

de m odo a outorgar a suas d ispo-

sies vignc ia ou obr ig ato ried ade

no plano do ord enam ento jurdi -

co in te rno , d is t in tam ente no caso

do s trat ado s de p ro teo i nt ern a-

c iona l dos d i re i tos hum anos em

qu e o Bras i l parte, o s di re i to s

f u nd am en t a i s ne l e s ga r a n t i d o s

passam , consoante o ar t igo 5o,

2oe 1o, da Const it u io Brasil eir a

de 1988, a in tegrar o e lenco d os

d i re i tos const i tuc iona lm ente con-

sagrado s di reta e im ediatam ente

exigveis no p lano do ord enam ento

ju rd ico in terno.35

A Con st it u io de 1 988, no 2o

d o a r t . 5 ocons t i t u c i o na l i zou as

norm as de d i rei tos hum anos con-

sagrad as nos tratado s. Sign i f ican-

do isto qu e as referidas norm as so

norm as cons t i tuc iona is, com o d iz

Flvia Piovesan cit ada acim a. Con -

sid ero est a p o sio j com o um

grand e avano. Cont ud o, sou ain-

da m ais rad ical no sent ido d e que

a norm a in te rnac iona l prevalece

s o b r e a n o rm a co n s t i t u c i o n a l ,

m esm o naque le caso em que um a

no rm a c on s t i t u c i o n a l po s t e ri o r

ten te revogar um a norm a in terna-

c ional con st i tuc ion al izada. A nos-

sa p o sio a q ue est consag ra-

da n a jur ispru dncia e t ratado in-

t e r n a c i o na l eu r o p eu de que s e

deve apli car a no rm a m ais benfi-

ca ao ser hum ano, seja ela inter -

na o u i nt ern acio nal. A t ese de Fl-

via Piovesan tem a grand e vanta-

gem de ev itar que o Suprem o Tr i-

b un a l Fede r a l v enha a j u l g a r a

cons t i tuc iona- l idade dos t ra tados

internacionais. 36

Assim, luz desta respeitvel dou-trina, pode-e concluir que o Direito Cons-


27/69


titucional brasileiro abriga, no somen-

te o princpio e as modalidades implci-tas e explcitas de ao afirmativa a que

j fizemos aluso, mas tambm as que

emanam dos tratados internacionais de

direitos humanos assinados pelo nosso

pas. Com efeito, o Brasil signatrio dos

principais instrumentos internacionais de

proteo dos direitos humanos, em es-

pecial a Conveno sobre a Eliminaode Todas as Formas de Discriminao

Racial e a Conveno sobre a Elimina-

o de Todas as Formas de Discrimina-

o contra a Mulher, os quais permitem

expressamente a utilizao das medidas

positivas tendentes a mitigar os efeitos

da discriminao.

De fato, a Conveno sobre a Eli-minao de Todas as Formas de Discri-

minao Racial (1968), ratificada pelo

Brasil em 27 de maro de 1968, dispe

em seu artigo 1o, no4, verbis:

Art. 1o. No sero consideradas dis-

criminao racial as medidas espe-

ciais tomadas com o nico objetivode assegurar o progresso adequa-

do de certos grupos raciais ou t-

nicos ou de indivduos que neces-

sitem da proteo que possa ser

necessria para proporcionar a tais

grupos ou indivduos igual gozo ou

exerccio de direitos humanos e li-

berdades fundamentais, contantoque tais medidas no conduzam,

em conseqncia, manuteno de

direitos separados para diferentesgrupos raciais e no prossigam

aps terem sido alcanados os seus

objetivos.

Dispositivo de igual teor tambm

figura no artigo 4oda Conveno sobre

a Eliminao de Todas as Formas de Dis-

criminao contra a Mulher (1979),ratificada pelo Brasil em 1984, com re-

servas na rea de Direito de Famlia, re-

servas estas que foram retiradas em

1994, verbis:

Ar t i g o 4 o. A ad oo pelos Esta-

do s-partes de m edidas especiais de

carte r tem po rri o d esti na d as a

acelerar a igualdade de fato entre

o h om em e a m ulher no se consi-

derar d iscr im inao na fo rm a d e-

fin id a ne sta Conv eno , m as de

nenhum a m aneira im pl icar, com o

co nseqnci a, a m anu teno de

nor m as desigua is ou separadas;

essas m edi das cessaro q uando os

objet ivos de igualdade de opo r tu-

nidade e tratamento hou verem sido

alc anados.

, portanto, amplo e diversificado

o respaldo jurdico s medidas afirmati-

vas que o Estado brasileiro resolva em-

preender no sentido de resolver esse quetalvez seja o mais grave de todos os nos-


28/69


sos problemas sociais o alijamento e a

marginalizao do negro na sociedadebrasileira. A questo se situa, primeira-

mente, na esfera da Alta Poltica. Ou seja,

trata-se de optar por um m odle d e

socit, um ch o ix po li t iq ue, como diri-

am os juristas da escola francesa. No pla-

no jurdico, no h dvidas quanto sua

viabilidade, como se tentou demonstrar.

Resta, to-somente, escolher os critri-os, as modalidades e as tcnicas adap-

tveis nossa realidade, cercando-as das

devidas cautelas e salvaguardas.

7 CRITRIOS, MODALIDADES E LIMI-

TES DAS AES AFIRMATIVAS

Ao debruar-se sobre o tema, o Pro-

fessor J oaquim Falco sustentou que

se, por um lado, tranqila a

constatao de que o princpio da igual-

dade formal relativo e convive com

diferenciaes, nem todas as diferenci-

aes so aceitas. A dificuldade de-

terminar os critrios a partir dos quaisuma diferenciao aceita como cons-

titucional.37O autor apresenta soluo

ao problema, afirmando que a justifica-

o38do estabelecimento da diferena

seria uma condio s ine qua no npara

a constitucionalidade da diferenciao,

a fim de evitar a arbitrariedade. Esta jus-

tificao deve ter um contedo, basea-do na razoabilidade, ou seja, num fun-

damento razovel para a diferenciao;

na racionalidade, no sentido de que amotivao deve ser objetiva, racional e

suficiente; e na proporcionalidade, isto

, que a diferenciao seja um reajuste

de situaes desiguais. Aliado a isto, a

legislao infraconstitucional. deve res-

peitar trs critrios concomitantes para

que atenda ao princpio da igualdade

material: a diferenciao deve (a) decor-rer de um comando-dever constitucio-

nal, no sentido de que deve obedincia

a uma norma programtica que deter-

mina a reduo das desigualdades so-

ciais; (b) ser especfica, estabelecendo

claramente aquelas situaes ou indiv-

duos que sero beneficiados com a

diferenciao, e (c) ser eficiente, ou seja, necessria a existncia de um nexo

causal entre a prioridade legal concedi-

da e a igualdade socioeconmica pre-

tendida39. Entendimento semelhante

esposado por B. Renauld no artigo j

mencionado: Tro i s lm en t s n o u s

perm et ten t d e don ner um cont enu Ia

not ion de discr im inat ion po s i t ive tel le

quell e sera ut ili se par l a su it e. Pour

ident i f ier une discr im inat ion p os i t ive, i l

fau t q ue l o n so i t en p rsenc e du n

grou pe dindiv idu s suffi samm ent dfrni ,

d une discr im inat ion struc ture l le do nt

ls mem bres de ce grou pe sont vict im es

e t en f i a d un p l an tab l i s s an t d es

ob ject i fs et dfenissant des m oy ens

m ett re en oeu vre visant co rrig er la


29/69


di scrim in ati on en visage. Selon les cas,

le p lan est ad op t, vo ir e im pospar une

auto r i tpub l ique o u est le fru i t d une

in it ia t ive p ri ve.

Sem dvida, os critrios acima es-

tabelecidos so um timo ponto de par-

tida para o estabelecimento de aes

afirmativas no Brasil. Porm, falta ao Di-

reito brasileiro um maior conhecimento

das modalidades e das tcnicas que po-dem ser utilizadas na implementao de

aes afirmativas. Entre ns, fala-se qua-

se exclusivamente do sistema de cotas,

mas esse um sistema que, a no ser

que venha amarrado a um outro critrio

inquestionavelmente objetivo 40, deve ser

objeto de uma utilizao marcadamente

marginal.Com efeito, o essencial que o Es-

tado reconhea oficialmente a existn-

cia da discriminao racial, dos seus

efeitos e das suas vtimas, e tome a de-

ciso poltica de enfrent-la, transfor-

mando esse combate em uma poltica

de Estado. Uma tal atitude teria o sau-

dvel efeito de subtrair o Estado brasi-leiro da ambigidade que o caracteriza

na matria: a de admitir que existe um

problema racial no Pas e ao mesmo

tempo furtar-se a tomar medidas srias

no sentido minorar os efeitos sociais

dele decorrentes.

Em segundo lugar, preciso ter cla-

ra a idia de que a soluo ao problemaracial no deve vir unicamente do Esta-

do. Certo, cabe ao Estado o importante

papel de impulso, mas ele no deve sero nico ator nessa matria. Cabe-lhe tra-

ar as diretrizes gerais, o quadro jurdi-

co luz do qual os atores sociais pode-

ro agir. Incumbe-lhe remover os fato-

res de discriminao de ordem estrutu-

ral, isto , aqueles chancelados pelas

prprias normas legais vigentes no Pas,

como ficou demonstrado acima. Mas aspolticas afirmativas no devem se limi-

tar esfera pblica. Ao contrrio, devem

envolver as universidades, pblicas e

privadas, as empresas, os governos es-

taduais, as municipalidades, as organi-

zaes governamentais, o Poder J udici-

rio, etc.

No que pertine s tcnicas deimplementao das aes afirmativas,

podem ser utilizados, alm do sistema

de cotas, o mtodo do estabelecimen-

to de preferncias, o sistema de bnus

e os incentivos fiscais (como instrumen-

to de motivao do setor privado). De

crucial importncia o uso do poder

fiscal, no como mecanismo deaprofundamento da excluso, como

da nossa tradio, mas como instrumen-

to de dissuaso da discriminao e de

emulao de comportamentos (pblicos

e privados) voltados erradicao dos

efeitos da discriminao de cunho his-

trico.

Noutras palavras, ao afirmativano se confunde nem se limita s cotas.


30/69


Confira-se, sobre o tema, as judiciosas

consideraes feitas por Wania SantAnnae Marcello Paixo, no interessante traba-

lho intitulado Muit o Alm da Senzala :

Ao Afirm at iva no Brasi l, verbis:

Segun do Hun tl ey , Ao afirm ati -

va um conceito que inclu i di fe-

ren tes t ip os de est ra tgias e prt i-

cas. To das essas est ra tgias e pr-

tic as esto dest inad as a aten der

pro blem as histr icos e atuais que

se constatam nos Estados Unidos

em re lao s m ulh eres, aos afro -

am er icanos e a out ros grupos que

tm sido alvo de d iscr im inao e,

con seqentem ente, aos quais se

tem negado a op or tun idade de de-

senvolver plenam ente o seu talen-

to , de part ic ipar em to das as esfe-

ras da sociedad e am ericana. (. . .)

Ao afirm ati va um co nc eit o que ,

usualm ente, requer o que ns cha-

m amos m etas e cronogram as. Me-

tas so um pad ro d esejado p elo

qu al se m ede o pro gr esso e no se

confund e com cotas. Opositores da

ao afirm ati va nos Estados Unidos

freqentem ente caracter izam m e-

tas com o sendo cotas , suger indo

que elas so in flexvei s, ab so lu tas,

qu e as pessoas so ob rig adas a

atingi- las.

A po lt ica d e ao af irm at iva no

exige, necessariam ente, o estabe-

lec im ento de um percentual de va-

gas a ser preenchido po r um dado

gr up o da po pu lao. Entr e as es-

tr atgias p revistas, inc luem -se m e-

canism os que estim ulem as em pre-

sas a buscarem pessoas de ou tro

gnero e de g ru po s tn icos e raci -

ais especfico s, seja para com po r

seus qu adros, seja para fins de p ro-

m oo ou q uali fi cao pro fi ssio nal.

Bu sca- se, tam bm , a ad eq uao

do elenco de p ro fission ais s reali-

dad es verificad as na reg io d e op e-

rao da em pr esa. Essas m ed id as

estim ulam as unidades empresari-

ais a dem onst rar sua pr eoc up ao

com a divers idade hum ana de seus

quadros.

Isto no sign i f ica qu e um a dada

em presa deva ter um percen tua l

f i xo de em pregados negros , por

exemp lo, m as, sim , que esta em -

presa est dem on strand o a preo -

cupao em cri ar f o rm as de aces-

so ao em preg o e ascenso pro fis-

sion al para as pessoas no lig adas

a o s g r u p o s t r a d i c i o n a l m e n t e

hegemn i c o s em de t e rm i n ada s

funes (as m ais qu alif icad as e re-

m uneradas) e cargo s (os hierarqu i-

cam en te su peri o res). A ao afi r-

m at iva par te do reconhec imento de

qu e a com petnci a para exercer

funes de resp onsab ili dade no

exc lusiva de um determ inado gru-


31/69


po tn ico , racia l o u de gner o . Tam -

bm consid era que o s fato res qu e

im pedem a ascenso so cial d e de-

term inado s gru po s esto im brica-

dos num a com plexa rede de m ot i -

vaes, exp lcit a ou im pl ic it am en-

te, preconceitu osas.41

Por fim, no que diz respeito s cau-

telas a serem observadas, valho-memais uma vez dos ensinamentos da Prof.

Carmem Lcia Antunes Rochas, verbis:

im po rt ant e salien tar que no se

quer verem p rod uzidas novas dis-

cr im inaes com a ao afi rm at iva,

agora em desfavor das m aior ias,

que, sem serem m arginalizadas his-

to ricam ente, perdem espaos qu e

antes det inham face aos m emb ros

do s grup os afirm ado s pelo pr inc-

pio igualador no Direito . Para se evi-

tar que o extrem o op osto sobrevi-

esse que os planos e prog ram as

de ao afirm ativ a ad ot ado s no s

Estados Unido s e em out ros Esta-

do s, pr im aram sempre pela fixao

de percent uais mnim os garant ido -

res da p resena das m ino rias que

por eles se buscavam igualar, com

o objet ivo de se rom perem precon-

cei tos contra elas ou pelo m enos

pr op ic iar em -se con dies par a a

sua su pe rao em face da co nv i-

vncia ju rid icam ente o bri gada. Por

ela, a m aioria teria que se acostu-

m ar a trabalhar, a estudar, a se di-

vertir, etc., com os negros, as m u-

lheres, os jud eus, os orientais, os

velho s, etc., hab itu ando- se a v-lo s

pro duzir, viver, sem inferioridade ge-

nti ca d eterm inada pel as suas ca-

ract ersticas pessoai s resul tan tes do

grup o a qu e pertencessem . Os pla-

nos e pro gram as das entidades p-

b licas e par ti cu lares de ao af irm a-

tiva d eixam sempre dispu ta livre

da m aioria a m aior parcela de va-

gas em escolas, emp regos, em lo-

cais de lazer, etc., com o form a de

garan ti a dem ocrti ca do exer ccio

da li berd ade pessoal e da realizao

do pri ncpio da no-d isc rim in ao

(conti do no p rincpio con stitucio nal

da ig uald ade ju rdica) pela prp ria

sociedade.

J OAQUIM BENEDITO BARBOSA GO-

MES: Professor da Universidade Esta-

dual do Rio de J aneiro e Procurador

Regional da Repblica, Rio de J aneiro.


32/69


1 Doutor em Direito Pblico pela Universidade

de Paris-II (Panthon-Assas), Frana. Professor da

Faculdade de Direito da UERJ . Foi Visi t ing Scholar

da Faculdade de Direito da Universidade de

Columbia-NY, EUA. Membro do Ministrio Pblico

Federal (RJ ). Autor das obras La Cou r Sup rm e

dans le Svs tm e Poli t iq ue Brsil ien, editada pela

Librairie Gnrate de Droit et J urisprudence (LGDJ),

Paris, 1994; e Ao Afirm ativ a & Prin cip io Cons-

t i tuc io nal da Igualdade,

Documents

ART as ações afirmativas e os processos de promoção da igualdade efetiva